KIO 289/16 WYROK dnia 16 marca 2016 r.

Sygn. akt: KIO  289/16 

WYROK 

z dnia 16 marca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Agata Mikołajczyk 

Protokolant:             Paulina Zielenkiewicz 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lutego 2016 r. przez wykonawcę Konica 

Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o., ul. Muszkieterów 15, 02-273 Warszawa w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  -  PGE  Polska  Grupa  Energetyczna 

S.A., ul. Mysia 2, 00-496 Warszawa, 

przy udziale wykonawców: 

A.  Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, 
B.  Egida IT Solutions Sp. z o.o., ul. Niegolewskiego 17, 01-570 Warszawa  
C.  WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice, 

 zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  oddala odwołanie; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Konica  Minolta  Business  Solutions 

Polska  Sp.  z  o.o.,  ul. Muszkieterów  15,  02-273  Warszawa  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, 
zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Konica  Minolta  Business  Solutions  Polska 

Sp. z o.o., ul. Muszkieterów 15, 02-273 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 
Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………..  

Sygn. akt: KIO 289/16 

Uzasadnienie 

Odwołanie  zostało  wniesione  przez  wykonawcę  Konica  Minolta  Business  Solutions  Polska 
Sp.  z  o.o.  z  Warszawy  [Odwołujący]  w  postępowaniu  prowadzonym  w  trybie  przetargu 
nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 
publicznych  [Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164],  którego  przedmiotem  jest  „Zarządzanie  drukiem 
biurowym.” Zdaniem wnoszącego odwołanie wykonawcy, Zamawiający - PGE Polska Grupa 
Energetyczna S.A. z Warszawy naruszył art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp, albowiem niezasadnie 
zaniechał odtajnienia części ofert złożonych w tym postępowaniu przez wykonawcę: Asseco 
Poland  S.A,  Wasko  S.A.  oraz  Egida  IT  Solutions  Sp.  z  o.  o.,  pomimo,  że  zastrzeżone 
dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i w związku z tym naruszył art. 7 ust.1 
tej ustawy w zw. z art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej 
konkurencji  (Dz.  U.  Nr  153,  poz.  1503).  Niezasadne  zastrzeżenie,  dotyczy  w  przypadku 
oferty: 
1.  Asseco  Poland  S.A  (Asseco): (1)  wykazu  wykonanych  dostaw,  usług  serwisu  i  wdrożeń 

wraz  z  potwierdzeniem  ich  należytego  wykonania;  (2)  wykazu  osób;  (3)  zobowiązania 
podmiotów  trzecich  wraz  z  dokumentami  dotyczącymi  tych  podmiotów;  (4)  informacji  o 
podwykonawcy; oraz (5) wykazu licencji; 

2.  Wasko  S.A.  (Wasko):  (1)  uzasadnienia  zastrzeżenia,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

części  oferty;  (2)  wykazu  wykonanych  dostaw,  usług  serwisu  i  wdrożeń  wraz  z 
potwierdzeniem ich należytego wykonania; (3) opisu technicznego oferowanych urządzeń; 
(4) wykazu osób; oraz (5) informacji o podwykonawcy;  

3.  Egida  IT  Solutions  Sp.  z  o.  o.  (Egida):  (1)  uzasadnienia  zastrzeżenia,  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa części oferty; (2) wykazu wykonanych dostaw, usług serwisu i wdrożeń 
wraz  z potwierdzeniem ich należytego wykonania; (3) wykazu osób; (4) wykazu  licencji; 
oraz (5) opisu technicznego zaoferowanych urządzeń; (6) informacji o podwykonawcy. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu 

odtajnienia  części  ofert  Asseco,  Wąsko  i  Egida  w  zakresie  wskazanym.  Stwierdził,  że 
posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania,  ponieważ  złożył  w  postępowaniu  ofertę 
zawierającą  najniższą  cenę.  Oprócz  Odwołującego  oferty  w  postępowaniu  złożyli  jeszcze 
czterej wykonawcy, z czego trzej zastrzegli znaczne części złożonych ofert. Odtajnienie ofert 
we  wskazanym  zakresie  umożliwi  mu  ich  weryfikację  pod  względem  zgodności  ze 
specyfikacją. Weryfikacja ofert innych wykonawców pod względem ich zgodności z SIWZ ma 
znaczenie dla Odwołującego, ponieważ w przypadku ich niezgodności, Zamawiający będzie 
miał  obowiązek  ich  odrzucenia.  Odrzucenie  ofert  trzech  wykonawców  z  Postępowania 
spowoduje,  iż  Zamawiający  nie  przeprowadzi  aukcji  elektronicznej  i  wybierze  ofertę  z 

najniższą  ceną,  czyli  ofertę Odwołującego.  Cena  w  niniejszym  Postępowaniu  stanowi  90% 
kryterium  oceny  ofert,  pozostałe  10%  to  kryterium  kompatybilności  systemu  CSW 
(Centralnego Systemu Wydruku). Przy czym różnica pomiędzy ceną z oferty Odwołującego, 
a drugą najkorzystniejszą (Ricoh Polska Sp. Z o. o.) jest na tyle duża, że nawet w przypadku 
otrzymania przez Odwołującego 0 pkt za kryterium kompatybilności, to oferta Odwołującego 
nadal  będzie  ofertą  najkorzystniejszą.  Nieuwzględnienie  niniejszego  odwołania  uniemożliwi 
Odwołującemu weryfikację zgodności ofert Asseco, Wąsko i Egida z SIWZ, czego skutkiem 
może  być  przeprowadzenie  przez  Zamawiającego  aukcji  elektronicznej  w  wyniku  której 
oferta  Odwołującego  może  przestać  być  ofertą  najkorzystniejszą.  To  z  kolei  spowoduje 
poniesienie  przez  Odwołującego  szkody  w  postaci  utraty  korzyści,  jakie  osiągnąłby 
uzyskując  zamówienie.  Powyższe  okoliczności  wyczerpują  przesłanki  z  art.  179  ust.  1 
ustawy Pzp, warunkujące wniesienie odwołania.  

W uzasadnieniu zarzutów odwołania, wskazując na powołane powyżej przepisy oraz 

orzecznictwo,  w  tym  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  w  szczególności  podał,  że  Zamawiający 
zaniechał  odtajnienia  części  ofert  Asseco,  Wasko  i  Egida,  pomimo,  że  informacje  tam 
zawarte nie spełniają przesłanek koniecznych do uznania je za tajemnicę przedsiębiorstwa. 
Wydaje  się,  że  Zamawiający  nie  przeanalizował  w  sposób  należyty  zakresu  zastrzeżonych 
informacji.  Niektóre  z  nich  bowiem  faktycznie  zasługują  na  objęcie  ich  tajemnicą 
przedsiębiorstwa  np.  treść  licencji,  inne  natomiast  nie  spełniają  przesłanek  wskazanych  w 
art.  11  ust.  4  UZNK,  np.  opis  techniczny  oferowanych  urządzeń,  wykaz  licencji  czy 
informacja  o  podwykonawcy.  Stwierdził  jednocześnie,  że  nie  zna  uzasadnienia  utajnienia 
części  ofert  wykonawców  Wasko  oraz  Egida,  co  uniemożliwia  mu  weryfikację  zasadności 
zastrzeżeń.  Jego  zdaniem,  uzasadnienie  nie  powinno  być  traktowane,  jako  tajemnica 
przedsiębiorstwa. Odwołującemu zostało udostępnione jedynie uzasadnienie objęcia części 
oferty  tajemnicą  przedsiębiorstwa  jedynie  wykonawcy  Asseco,  przy  czym  jest  ono 
ogólnikowe  i  nie  uzasadnia  zastrzeżenia,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  konkretnych 
dokumentów,  a  jedynie  niektórych  z  nich  argumentując,  że  „Informacje  należy  brać  pod 
uwagę, jako jedną całość składającą się na treść dokumentu, nie mogą one być wyrywkowo 
wyciągane  z  kontekstu,  ponieważ  w  taki  sposób  mogłoby  pośrednio  dojść  do  ujawnienia 
tajemnicy przedsiębiorstwa” oraz „zastrzeżone informacje, jako całość nie zostały ujawnione 
do  wiadomość/  publicznej.  Taka  argumentacja  nie  zasługuje  na  uwzględnienie,  ponieważ 
jest  ona  sprzeczna  z  naczelną  zasadą  jawności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia. 
Każde  postępowanie  jest  Inne,  w  każdym  zamawiający  oczekują  dostarczenia  innych 
informacji, na Innych formularzach, jest więc oczywistym iż ten konkretny zestaw informacji 
jako całość nie został jeszcze ujawniony do wiadomości publicznej. Nie uzasadnia to jednak 
w  żaden  sposób  utajnienia  tak  ogromnej  części  oferty,  w  dodatku  bez  należytego 
uzasadnienia  przez  podmiot  zastrzegający.  Uznanie  tej  argumentacji  za  słuszną 

doprowadziłoby  do  zasadny  niejawności,  która  obecnie  ma  być  wyjątkiem  od  reguły,  a  nie 
stanowić  regułę.  Zastrzeżenie  to  nie  posiada  zatem  podstaw  ani  prawnych,  ani 
merytorycznych,  i  w  ocenie  Odwołującego  zostało  ono  dokonane  wyłącznie  w  celu 
utrudnienia konkurowania w przedmiotowym postępowaniu innym wykonawcom. Odwołujący 
nie zna treści uzasadnienia zastrzeżenia, jako tajemnicy pozostałych wykonawców - Wąsko i 
Egida,  jednak  można  z  wysokim  prawdopodobieństwem  stwierdzić,  że  zastrzeżenie 
dokonane przez te podmioty ma ten sam cel. Konsekwencją zastrzeżenia części ofert i ich 
nie odtajnienie przez Zamawiającego stanowi naruszenie naczelnych zasad postępowania w 
trybie zamówień publicznych. Wykonawca podał, że w świetle dorobku orzeczniczego KIO, 
zamawiający w każdym przypadku powinien Indywidualnie badać, w odniesieniu do każdego 
dokumentu  zastrzeżonego,  jako  tajny,  czy  zachodzą  przesłanki  do  objęcia  tajemnicą 
przedsiębiorstwa, zwłaszcza, że decyduje o tym treść a nie nazwa dokumentu. Ocena, czy 
informacja  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  podobnie,  jak  wszystkie  inne  czynności  w 
postępowaniu, jest obowiązkiem zamawiającego wyrażonym w przepisie art. 8 ust 1-3 Pzp.  
Dalej  podał,  że  wykonawcy  (Asseco,  Wasko  i  Egida)  zastrzegli  jako  tajemnicę 
przedsiębiorstwa wykaz wykonanych: 1) dostaw urządzeń wielofunkcyjnych, 2) usług serwisu 
urządzeń  wielofunkcyjnych  oraz  3)  wdrożeń  systemu  zarządzania  wydrukiem  wraz  z 
potwierdzeniami ich należytego wykonania. Zastrzeżenie wymienionych wykazów nie spełnia 
przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje o wykonanych dostawach, 

ś

wiadczeniu  usług  serwisu  i  wykonanych  wdrożeniach  są  to  informacje  powszechnie 

dostępne.  Spółki  chwalą  się  wykonanymi  zleceniami  w  celu  potwierdzenia  swojej 
wiarygodności i pozyskania klientów. Odwołujący bez problemu znalazł tego typu informacje 
w  odniesieniu  do  wykonawców,  których  dotyczy  niniejsze  Odwołanie  na  następujących 
stronach:  jednostek  sektora  finansów  publicznych.  Tajemnicą  przedsiębiorstwa  nie  jest 
Informacja  dotycząca  umów  zawartych  z  jednostkami  sektora  finansów  publicznych,  gdyż 
takie  informacje  objęte  są  zasadą  jawności  i  są  dostępne  w  trybie  dostępu  do  informacji 
publicznej.  Na  utajnienie  nie  zasługują  również  referencje  potwierdzające  należyte 
wykonanie  zamówienia.  Referencje  są  dokumentem,  w  którym  podmiot  wystawiający 
oświadcza  wobec nieograniczonej i nieoznaczonej liczby podmiotów,  że  określony podmiot 
(wykonawca)  należycie  wykonał  określone  zadanie.  Tym  samym  już  z  definicji  referencji 
wynika,  że  są  one  kierowane  do  wszystkich  podmiotów,  które  mogą  być  zainteresowane 
poznaniem  ich  treści.  W  treści  przedmiotowych  referencji  Przystępującego  nigdzie  nie 
zostało  wskazane,  że  ich  treść  ma  charakter  poufny  i  nie  mogą  być  one  okazywane 
podmiotom  trzecim.  Brak  jest  zastrzeżenia  poufności  w  treści  tych  referencji  lub 
zastrzeżenia, że Ich okazaniem podmiotom trzecim każdorazowo wymaga zgody podmiotów 
wystawiających  referencje.  Co  więcej,  w  treści  tych  dokumentów  znajdują  się  jedynie 
informacje na temat podmiotu wystawiającego referencje, zadania, jakie zostało wykonane i 

ogólne  nazwy  producentów  oprogramowania.  Dokumenty  referencji  potwierdzają  należyte 
wykonanie zadania. Zawierają ocenę sposobu wykonania zadania. Nie sposób więc uznać, 
aby  tego  rodzaju  informacje,  jakie  znalazły  się  w  referencjach  przedstawionych  przez 
Przystępującego,  miały  charakter  poufny  lub  mogły  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa 
Przystępującego.  Zarówno  Zamawiający,  jak  i  Przystępujący,  nie  podjęli  nawet  próby 
wykazania, że referencje zawierają informacje o charakterze technicznym, technologicznym 
lub  jakimkolwiek  innym  charakterze,  który  mógłby  podlegać  ochronie.  W  stosunku  do 

ż

adnego  z  tych  dokumentów  nie  wykazano,  że  podjęto  jakiekolwiek  działania  celem  ich 

utajnienia. Tym samym, nie spełniono podstawowych przesłanek, o których mowa w art. 16 
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a których spełnienie jest niezbędne, aby dane 
informacje  mogły  zostać  uznane  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa."  Jego  zdaniem, 
Zamawiający  zaniechał  odtajnienia  ofert  wykonawców  Asseco,  Wasko  i  Egida,  którzy 
zastrzegli,  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  Wykaz  osób,  pomimo  że  dokumenty  te  zostały 
sporządzone  według  wzorów  opracowanych  i  narzuconych  przez  Zamawiającego. 
Zamawiający  biorąc  pod  uwagę  zarówno  przepisy  prawa  jak  I  ugruntowane  stanowisko 
Krajowej  Izby  Odwoławczej  powinien  odtajnić  powyższe  informacje.  Krajowa  Izba 
Odwoławcza  stwierdziła,  w  szczególności  w  zbliżonym  stanie  faktycznym,  że  „Informacje 
opracowywane na potrzeby konkretnego postępowania, w tym przede wszystkim w oparciu o 
informacje przedłożone przez zamawiającego w SIWZ a więc jawne, nie mogą być uznane 
za tajemnicę przedsiębiorstwa". Stwierdził także, że wykonawcy zobowiązani byli jedynie do 
odpowiedzi  na  szczegółowo  sformułowane  wymagania  Zamawiającego  i  do  uzupełnienia 
formularzy  w  kształcie  zaprojektowanym  detalicznie  przez  Zamawiającego.  Informacjami 
niepochodzącymi  od  Zamawiającego  są  oczywiście  informacje  o  osobach,  które  będą 
wykonywały zamówienie. Te jednak nie mogą stanowić informacji, która mogłaby być uznana 
za  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  dobie  Internetu  i  powszechnego  dostępu  do  informacji 
ustalenie  pracowników  wykonawców  nie  stanów  problemu.  Portale  typu  linkedin.com 
ułatwiają  to  zadanie,  gdyż  pracownicy  poszczególnych  firm  sami  tworzą  swoje  profile 
udostępniając  informacje  o  posiadanym  doświadczeniu,  umiejętnościach,  zdobytych 
certyfikatach  czy  wykonanych  projektach.  Informacje  te,  jako  powszechnie  dostępne  nie 
spełniają  zatem  przesłanki  pozwalającej  na  uznanie  ich  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 
Powołał  się  na  orzecznictwa  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  gdzie  w  jednym  z  wyroków  Izba 
uznała,  że  (…)  w  ocenie  Izby  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  dokumenty 
stanowiące wykaz osób, które będą realizowały zamówienie, przedstawiony na stronach 76-
82  oferty  Przystępującego.  (...)  Ponownie,  poza  ogólnymi  sformułowaniami  w  treści 
wyjaśnień,  brak  jest  jakichkolwiek  dowodów  na  okoliczność  zawarcia  umów  z 
poszczególnymi 

pracownikami. 

Stwierdzenie 

Przystępującego 

o 

„podkupowaniu 

pracowników",  również  nie  zostało  w  żaden  sposób  wykazane.  Takie  stwierdzenie  można 

odnieść  do  każdej  branży  i  każdego  postępowania  przetargowego.  Zmiana  pracodawcy  w 
wyniku  inicjatywy  pracownika  jest  elementem  normalnej  gry  rynkowej,  a  Przystępujący  nie 
wykazał, aby w tym konkretnym postępowaniu, przysługujące każdemu pracownikowi prawo 
do  rozwiązania  umowy  o  pracę  prowadziło  do  naruszenia  praw  Przystępującego.  Także  w 
odniesieniu  do  wykazu  osób,  które  realizowały  będą  zamówienie,  nie  została  wykazana 

ż

adna z przesłanek, o których mowa w art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

a tylko łączne spełnienie przesłanek, o których mowa w tym przepisie, pozwala na uznanie, 

ż

e dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Wymienieni wykonawcy: Asseco, 

Wasko  i  Egida  zastrzegli,  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  Informację  o  podwykonawcy. 
Zastrzeżenie  tej  informacji  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Po  pierwsze,  ciężko  uznać,  że 
informacja  taka  posiada  jakąkolwiek  wartość  gospodarczą,  skoro  w  momencie  składania 
ofert wszyscy wykonawcy musieli już podjąć decyzję, co do tego, czy i jaki podmiot będzie 
wykonywał  część  prac,  jako  podwykonawca.  Nie  ma  więc  możliwości  „podkupienia” 
podwykonawcy, czy też innych działań mających na celu przeszkodę w podjęciu współpracy, 
skoro  współpraca  ta  jest  już  podjęta  I  zarówno  Wykonawcy,  jak  i  ich  planowani 
podwykonawcy, z pewnością wprowadzili do umów odpowiednie zabezpieczenia mające na 
celu  gwarancję  trwałości  współpracy.  Po  drugie,  informacja  ta  przestanie  być  informacją 
„tajną”  w  trakcie  wykonywania  zamówienia.  Dalej  podał,  że  bezzasadność  utajniania 
Informacji  o  podwykonawcach  potwierdza  w  orzecznictwa  Krajowa  Izba  Odwoławcza  i  tym 
samym,  informacje  dotyczące  opisu  technicznego  oferowanych  urządzeń,  które  zostały 
zastrzeżone przez Wasko i Egida nie mają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ nie 
można  za  taką  tajemnicę  uznać  nazw  standardowych  produktów  powszechnie  dostępnych 
na rynku, reklamowanych, znanych powszechnie i ujawnionych  w publicznych materiałach, 
informacje takie ani nie stanowią „własności”, czy unikalnego know - how, ani też nie mają 

ż

adnej wartości gospodarczej, czego wymaga art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji.  Trudno  też  uznać,  żeby  zastrzeżone  modele  i  nazwy  producentów  sprzętu  i 
oprogramowania  nie  były  znane  choćby  pozostałym  oferentom,  skoro  są  z  reguły 
specjalistami  w  branży  informatycznej,  której  postępowanie  dotyczy.  Warto  przy  tym 
podkreślić, że dobór poszczególnych elementów nie pochodzi również od wykonawców, lecz 
jest narzucony treścią formularzy. Zamawiający wskazał bowiem wyraźnie, jakie konkretnie 
urządzenia  zamawia,  o  jakiej  specyfikacji  i  w  jakich  ilościach.  Także  tajemnicy 
przedsiębiorstwa  nie  stanowi  umiejętność  doboru  sprzętu  odpowiadającego  szczegółowym 
wymogom  postawionym  przez  zamawiającego".  Zdanie  to  odpowiada  realiom  niniejszej 
sprawy t przesądza, że dobór elementów wskazanych w formularzu cenowym, nie może być 
skutecznie  zastrzeżony,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Sam  fakt  skonfigurowania 
urządzeń w określony sposób nie buduje przewagi gospodarczej, gdyż jak to przyznał sam 
odwołujący  na  rynku  dostępnych  jest,  co  najmniej  3  producentów  mogących  zaoferować 

rozwiązania,  które  po  stosownym  skonfigurowaniu  spełnią  wymagania  zamawiającego. 
Wybranie  określonego  rozwiązania  to  właśnie  przykład  zdrowej  walki  konkurencyjnej 
wykonawców, ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Nadto, zdaniem Izby 
odwołujący  nie  udowodnił,  że  oferowane  przez  niego  rozwiązanie  zawiera  specyficzne, 
dostępne  tylko  odwołującemu  rozwiązania  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne 
informacje  posiadające  wartość  gospodarczą.  Informacje  zastrzeżone  przez  odwołującego 
nie  zawierają  know-how  wykonawcy,  gdyż  konfiguracja  sprzętu  z  dostępnych  na  rynku 
rozwiązań  takiej  informacji  stanowić  nie  może.  Sam  fakt,  iż  odwołujący  w  swojej  firmie 
prowadzi politykę bezpieczeństwa informacji, na co odwołujący złożył stosowne dowody, nie 

ś

wiadczy  jeszcze  o  tym,  że  Informacje  przedstawione  w  ofercie  zasługują  na  ochronę 

zastrzeżenia ich tajemnicą przedsiębiorstwa. (...) Dlatego też Izba stwierdziła, że informacje 
w  ofercie  odwołującego,  zawarte  na  stronach  od  35  do  42,  tj.  wykaz  oferowanego  sprzętu 
(załącznik nr 3 do siwz oraz szczegółowa specyfikacja techniczna oferowanego rozwiązania, 
nie  zasługują  na  zastrzeżenie  Ich  treści  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  co  w  konsekwencji 
prowadzi  do  uznania  za  prawidłową  czynność  zamawiającego  dotyczącą  odtajnienia  ww. 
dokumentów."  Mając  na  uwadze  skutki,  jakie  dla  wykonawcy  pociąga  zaniechanie 
udostępnienia  treści  ofert,  stwierdzenie  naruszenia  w  tym  zakresie  w  sposób  zasadniczy 
wpływa  na  możliwość  weryfikacji  prawidłowości  wyników  oceny  ofert  przez  wykonawców, 
czyniąc  w  zasadzie  niemożliwym  skuteczne  dochodzenie  prawa  do  uzyskania 
przedmiotowego  zamówienia.  W  takim  ujęciu,  zaniechania  Zamawiającego  niewątpliwie 
mogą  naruszać  interes  wykonawcy  w  uzyskaniu  zamówienia  i  narażać  tego  ostatniego  na 
szkodę  w  postaci  utraty  zamówienia.  Szczególnie  dobitnym  przykładem  może  być  właśnie 
zastrzeżenie  całego  opisu  technicznego  oferowanych  urządzeń.  Odwołujący  nie  ma  zatem 

ż

adnej  możliwości  weryfikacji,  co  zostało  zaoferowane  przez  Konsorcjum  i  czy  oferta  jest 

zgodna z wymaganiami zamawiającego. Co więcej, specyfikacja sprzętu z chwilą zawarcia 
umowy  z  Zamawiającym  stanie  się  informacją  jawną:  „Skoro  więc,  jawność  umów  w 
sprawach  zamówień  publicznych  wyłącza  możliwość  odmowy  ich  udostępnienia  z 
powołaniem  się  na  którąkolwiek  z  tajemnic  ustawowo  chronionych,  w  tym  na  tajemnicę 
przedsiębiorstwa,  to  należy  uznać  za  niedopuszczalne  utajnienie  dokumentów,  które 
następnie  będą  stanowić  integralną  część  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego." 
Także w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że jeżeli pewne Informacje 
zostały  ujawnione  lub  zostaną  ujawnione  po  podpisaniu  umowy,  to  tracą  one  przymiot 
tajemnicy przedsiębiorstwa (por. wyrok KIO z dnia 17 maja 2013 r., sygn. akt KIO 938/13). 
Argumentacja powyższa została powołana również w przypadku wykazu licencji. Odwołujący 
podkreślił,  że  Zamawiający  sprecyzował  w  Opisie  Przedmiotu  Zamówienia  oraz  Umowach 
stanowiących  załączniki  do  SIWZ  warunki,  jakim  mają  odpowiadać  licencje,  które  mają 
zostać  zapewnione  przez  wykonawcę.  Dopasowanie  odpowiedniej  licencji  do  warunków 

stawianych  przez  Zamawiającego  nie  stanowi  know-how  Wykonawcy.  Szczegółowe 
postanowienia  umowy  licencyjnej  mogą  być  uznane  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  (jeżeli 
ich  treść  odbiega  od  warunków  standardowych,  udostępnionych  publicznie).  Nie  może  za 
tajemnicę zostać natomiast uznany sam wykaz licencji, które zostaną dostarczone. Będą one 
stanowiły  przedmiot  dostawy  i  staną  się  powszechnie  znane  w  trakcie  realizacji  umowy. 
Także,  zdaniem  Odwołującego,  niezrozumiałe  jest  również,  dokonane  przez  Asseco, 
zastrzeżenie,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  do 
udostępnienia  wiedzy  i  doświadczenia  przez  podmiot  trzeci.  Po  pierwsze  -  współpraca  z 
podmiotami trzecimi oraz fakt utrzymywania z nimi relacji miały znaczenie dla sporządzenia 
oferty, ale w momencie jej złożenia wszelkie zobowiązania musiały już zostać zaciągnięte, a 
po drugie, informacja ta stanie się jawna w trakcie wykonywania zamówienia. Zwrócił uwagę, 

ż

e po podpisaniu umowy podmioty te będą musiały się ujawnić i ich dane nie będą poufne. Z 

uwagi  na  to,  zastrzeganie  ich  tożsamości  niejako  „na  chwilę"  (czas  weryfikacji  ofert) 
wskazuje na cel takiego zastrzeżenia i brak statusu, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 
   

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Asseco Poland S.A, 

[Asseco],  Wasko  S.A.  [Wasko]  oraz  Egida  IT  Solutions  Sp.  z  o.  o.  [Egida],  wnosząc  o 
oddalenie odwołania. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  stwierdził,  że  Odwołujący  nie  wykazał 

materialno-prawnych przesłanek uwzględnienia odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 
ustawy  Pzp.,tj.  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  szkody  w  wyniku 
ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp i z tego względu na 
tej  podstawie  odwołanie  podlega  oddaleniu.  Zdaniem  Zamawiającego  motywy,  którymi 
kieruje się Odwołujący nie zasługują na ochronę prawną. Aukcja elektroniczna jest jednym z 
powszechnie  stosowanym  działań  przetargowych,  przewidzianych  przez  ustawę  Pzp. 
Zamawiający  przewidział  ten  sposób  dokonania  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  SIWZ  i 
komunikował  ten  fakt  także  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu.  Zarówno  ustawa  Pzp,  jak  i  nowe 
Dyrektywy  UE  wspierają  proces  elektronizacji  zamówień  oraz  pozyskiwania  kolejnych 
korzystniejszych  ofert  w  ramach  aukcji.  Dlatego  też  wszelkie  starania  mające  na  celu 
doprowadzenie do sytuacji, w której przeprowadzenie aukcji stanie się niemożliwe, zdaniem 
Zamawiającego  nie  powinny  stanowić  przesłanki  do  wykazania  interesu  we  wniesieniu 
odwołania.  Podkreślił,  że  uzasadnienie  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia 
Odwołującego  bazuje  na  niepopartym  żadnymi  dowodami  domniemaniu,  że  w  częściach 
tajnych  ofert  wykonawców:  ASSECO,  WASKO  i  EGIDA  znajdują  się  informacje 
potwierdzające  sprzeczność  oferty  z  SIWZ.  Odwołujący  nie  uzasadnił,  ani  nie 
uprawdopodobnił przesłanek swojego twierdzenia. Twierdzenie jest to o tyle przedwczesne, 

ż

e  Zamawiający  nie  dokonał  jeszcze  czynności,  której  Odwołanie  dotyczy,  tj.  Zamawiający 

nie przekazał informacji wykonawcom odnośnie oceny ofert oraz nie przekazał zaproszenia 
do  aukcji  elektronicznej.  W  tym  kontekście,  Odwołujący  nie  ma  interesu  we  wniesieniu 
odwołania  oraz,  że  odwołanie  należy  uznać  za  przedwczesne  i  z  tych  przyczyn  powinno 
podlegać oddaleniu. W zakresie powołanych przez Odwołującego okoliczności, dotyczących 
zastrzeżenia,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  części  ofert  podniósł,  że  sprawy  związane  z 
tajemnicą  przedsiębiorstwa  należy  traktować  w  każdym  przypadku  indywidualnie,  zaś 
posługiwanie  się  określonymi  orzeczeniami  KIO  dla  udowodnienia  swoich  tez,  w  sytuacji, 
kiedy odnoszą się one do kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa bez dokładnego zaznajomienia 
się  ze  stanami  faktycznymi  będących  podstawą  ich  wydania,  jest  działaniem  wysoce 
wątpliwym. Podkreślił, że zapoznał się z motywami uzasadniającymi zastrzeżenie informacji 
o  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  każdej  kwestionowanej  ofercie  i  uznał,  że  spełniają  one 
definicję  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 
konkurencji.  Każdy  z  wykonawców  dopełnił  obowiązkowi  zarówno  zastrzeżenie  informacji, 
jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  jak  również  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią 
tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zastrzeżenia  te  były  szczegółowe,  konkretne  i  nie  budzące 

ż

adnych  wątpliwości  ASSECO  (Załącznik  nr  4), WASKO  (Załącznik  nr  5  -  uzasadnienie  to 

wykonawca  zastrzegł  wyraźnie  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa)  i  EGIDA  (Załącznik  nr  6). 
Stąd Zamawiający z uwagi na wypełnienie przez każdego z wykonawców, których oferty są 
kwestionowane przepisu wskazanego w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie miał innego wyjścia jak 
podjęcie  decyzji  o  nie  odtajaniu  zastrzeżonych  fragmentów  ofert  tych  wykonawców. 
Wykonawcy:  Asseco,  Wasko  i  Egida  zastrzegli,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  elementy 
ofert  dotyczące  nazw  (firmy  i  adresy)  poszczególnych  podwykonawców,  a  także  informacji 
powiązanych, a mogących wskazywać na podwykonawcę. W pierwszej kolejności podał, że 
firma  Wasko  nie  utajniła  opisu  technicznego  oferowanych  urządzeń,  stąd  zarzut  w  tym 
zakresie  należy  uznać  za  bezprzedmiotowy.  Opis  techniczny  został  przekazany 
Odwołującemu wraz z ofertą Wasko w dniu 08.02.2016 r.  

Odnośnie pozostałych dokumentów, zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa 

wskazując na art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stwierdził, że jego 
zdaniem,  nieujawnione  do  wiadomości  publicznej  informacje  dotyczące  podwykonawców, 
umów  z  nimi  zawartych  i  kwot  z  nich  wynikających,  a  także  informacje  o  kontrahentach 
wykonawcy  (odbiorcach  usług,  dostaw  lub  robót  budowlanych),  oraz  informacje  zawarte  w 
wykazach  wykonanych  dostaw  załączonych  do  ofert  ww.  wykonawców  mają  wartość 
gospodarczą, do której odnosi się ten przepis definiujący pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa. 
Przyjmując  zatem,  że  mogą mieć  znaczenie  dla  prowadzonej  działalności  gospodarczej,  w 
tym  dla  pozycji  wykonawcy  na  rynku  konkurencyjnym  należy  też  uznać  że  mogą  stanowić 
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający przyjął zatem że informacje te podlegają ochronie i 

nie mogą być, w przypadku ich zastrzeżenia przez wykonawcę, udostępnione do wiadomości 
publicznej.  Dalej  podał,  że  dokonał  oceny,  czy  zostały  spełnione  łącznie  przesłanki  art.  11 
ust.  4  u.z.n.k.  w  stosunku  do  każdego  z  dokumentów  objętego  zastrzeżeniem.  Następnie 
sprawdzono,  czy  informacje  zastrzeżone,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  są  powszechnie 
znane,  dostępne  w  sposób  jawny  dla  ogółu  osób.  W  tym  celu  Zamawiający  dokonał  (…) 
weryfikacji  stron  internetowych  biorących  udział  w  postępowaniu  wykonawców  w  celu 
sprawdzenia, czy figurują tam ujęci w ofertach podwykonawcy oraz inne dane wskazujące na 
tych podwykonawców (weryfikacja stron internetowych  www. poszczególnych  wykonawców 
oraz  podwykonawców).  Dokonano  również  sprawdzenia,  czy  wśród  wykazanych  dostaw 
realizowanych przez podwykonawców objętych  tajemnicą przedsiębiorstwa, jako klienci nie 
figurują  podmioty  stosujące  ustawę  Pzp.  W  wyniku  tej  oceny,  Zamawiający  doszedł  do 
przekonania,  że  zastrzeżone  informacje  w  przypadku  każdego  wykonawcy  nie  są 
powszechnie znane, ani dostępne w sposób jawny dla ogółu osób, jak również wskazane na 
potwierdzenie  warunku  doświadczenia  dostawy  nie  były  realizowane  na  rzecz  klientów 
publicznych  stosujących  ustawę  Pzp.  Następnie  Zamawiający  sprawdził,  czy  każdy  z 
Wykonawców  ma  wolę,  by  dana  informacja  pozostała  tajemnicą  dla  pewnych  odbiorców  i 
jakie  niezbędne  czynności  podjął  w  celu  zachowania  poufności  informacji.  W  tym  celu 
Zamawiający  dokonał  weryfikacji  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w 
zakresie  podjętych  przez  wykonawców  mechanizmów  ochrony  informacji.  Każdy  z 
wykonawców  przedstawił  szerokie  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa, 
które  nie  budziły  żadnych  wątpliwości.  Zamawiający  również,  po  otrzymaniu  Odwołania  w 
dniu 1.03.2016 zwrócił się do Wykonawców ASSECO, EGIDA, WASKO z prośbą o ponowną 
weryfikację  informacji  zastrzeżonych,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  i  ewentualnie 
wyrażenie  zgody na udostępnienie Odwołującemu utajnionych wcześniej  informacji (dowód 
nr  2:  kopia  pism  Zamawiającego  z  dnia  01.03.2016  r.  pomiędzy  Zamawiającym  a 
wykonawcami).  W  odpowiedzi,  wszyscy  Wykonawcy:  ASSECO,  EGIDA,  WĄSKO  odmówili 
odtajnienia  informacji  zawartych  w  zastrzeżonych  oraz  zgłosili  przystąpienie  do 
postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  (dowód  nr  3:  kopia  pism 
wykonawców  w  sprawie  odmowy  odtajnienia  zastrzeżonych  części  ofert).  Wobec 
powyższego  Zamawiający  podtrzymał  swoją  wcześniejszą  decyzję,  wyrażoną  w  piśmie  z 
dnia 18.02.2016 r. Wyjaśnienia wykonawców, a także inne okoliczności, które Zamawiający 
podaje w części zastrzeżonej, jako tajemnica przedsiębiorstwa przekonały Zamawiającego, 

ż

e zastrzeżone elementy dotyczące podwykonawców mają wartość gospodarczą. Szczegóły 

tej analizy znalazły się w części niejawnej odpowiedzi na Odwołanie. Zamawiający z uwagi 
na zastrzeżenie tych danych, jako tajemnica przedsiębiorstwa ww. wykonawców zmuszony 
jest  do  przekazania  tej  analizy  tylko  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  pominięciem 
Odwołującego  oraz  Przystępujących”.  W  dalszej  części  odniósł  się  do  informacji 

zastrzeżonych, zaznaczając na str 6 do 8 informacje, jako „TAJEMNICA SPÓŁKI”. Dalej w 
części  jawnej  podał,  że  (…)  Pomimo,  że  nazwa  (firma)  danego  podwykonawcy  jest 
informacją  jawną,  jednak  w  tych  konkretnych  sytuacjach  może  zostać  zastrzeżona.  W 
szczególności,  gdy  wskazuje  na  to  kontekst  użycia  nazwy  w  danym  przypadku.  W 
orzecznictwie  KIO  pojawiają  się  tezy,  że  w  szczególnych  okolicznościach  przedsiębiorca 
może zastrzec, jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz podwykonawców, którzy będą z nim 
współpracować przy realizacji zamówienia”. Co do zastrzeżenia przez wykonawców wykazu 
zrealizowanych prac oraz związane z nimi referencje, wskazał (…) na dwie okoliczności: po 
pierwsze w wykazie znajdują się usługi i dostawy oparte na potencjale podwykonawców (np. 
ASSECO, EGIDA) zatem udostępnienie informacji o zrealizowanych pracach i kontrahentach 
mogłoby  pośrednio  wskazywać  na  firmę,  która  udostępniła  swój  potencjał.  Jeśli  zatem 
przyjmiemy  założenie,  że  Wykonawca  skutecznie  zastrzegł  firmy  swoich  podwykonawców 
musimy  konsekwentnie  taką  ochroną  objąć  informacje  zawarte  w  wykazie  zrealizowanych 
prac. Po drugie jak wskazuje jeden z wykonawców, który przystąpił do odwołania (ASSECO), 
co  można  odnieść  też  do  pozostałych  ofert,  informacje  zawarte  w  wykazach  są  istotne 
gospodarczo  gdyż  obrazują  aktywność  rynkową  danego  podmiotu.    Wykaz  pokazuje 
kontrahentów i wielkość przychodów osiągniętych w wyniku realizacji danego rodzaju dostaw 
lub usług, a wszystkie te informacje stanowią istotne źródło wiedzy o działalności podmiotu 
trzeciego  dla  konkurencji,  i  mogą  być  wykorzystane  w  celu  zachwiania  pozycji  danego 
Wykonawcy  i  danego  podmiotu  trzeciego”.  Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  Wykonawca, 
który ma dostęp do tych informacji może ustalić, z jakiego rodzaju konkurencją spotka się w 
kolejnym  etapie  postępowania,  jaki  jest  najniższy  poziom  cenowy,  który  mogą  oferować 
konkurenci,  co  w  konsekwencji  stanowić  może  istotne  źródło  przewagi  konkurencyjnej  np. 
podczas  aukcji  elektronicznej.  Nie  bez  znaczenia  jest  także  fakt,  iż  poszczególne  usługi  i 
dostawy  ujęte  w  wykazach  kwestionowanych  ofert  jest  de  facto  doświadczeniem 
podwykonawców. Zatem ujawnienie wykazu, prowadziłoby tym samym do ujawnienia źródła 
dostarczającego  potencjał  -  czyli  w  tym  przypadku  doprowadziłoby  do  poznania  nazw 
podwykonawców. Zamawiający zweryfikował czy informacje zawarte w Załącznikach 5 a-5c 
wykazach  wykonanych  dostaw,  usług  serwisowych  i  wdrożeń  dotyczą  podmiotów 
publicznych.  Dodatkowo  Zamawiający  zweryfikował  strony  internetowe  ww.  wykonawców 
oraz  ich  podwykonawców  i  stwierdził,  że  nie  są  na  nich  publikowane  informacje  o 
kontrahentach  i  usługach  objętych  wykazami.  Mając  powyższe  na  uwadze,  Zamawiający 
podjął decyzję o nieodtajnianiu zastrzeżonych tych części ofert. Podkreślił fakt, że dostawy 
zostały wykonane na rzecz kontrahentów niepublicznych, zatem nie obowiązuje w stosunku 
do  nich  obowiązek  jawności.  Dodatkowo  wykonawca  ASSECO  wskazał,  że  w  wykazanych 
przez  nią  umowach  obowiązywały  klauzule  poufności  traktujące  o  tajemnicy  handlowej 
danego  przedsiębiorstwa,  wobec  powyższego  zobowiązani  są  przez  stronę  trzecią  do 

zachowania  tych  informacji  w  poufności.  Zaważył  także,  że  na  wskazanych  w  odwołaniu 
stronach  internetowych  wykonawców  WASKO  oraz  ASSECO,  nie  ma  akurat  tych 
wykazanych  dostaw,  które  dani  wykonawcy  wskazali  w  swoich  ofertach.  Co  powoduje,  że 
nieprawdą  jest,  że  wykazy  te  nie  spełniają  przesłanki  tajemnicy  przedsiębiorstwa  tj.  nie 
ujawnienia do wiadomości publicznej. Z tego tytułu, że wykonawcy mają na swoich stronach 
internetowych  informacje  o  klientach  oraz  zrealizowanych  projektach  nie  może  wywieść 
generalnej  tezy,  że  wszystkie  zrealizowane  projekty  danych  wykonawców,  nawet  te,  które 
nie są ujawnione na stronie internetowej, tracą walor objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa. 
Wykonawcy  mogą  w  stosunku  do  części  swoich  projektów  i  klientów  objąć  ich  tajemnicą 
przedsiębiorstwa i przedsięwziąć odpowiednie środki w celu nie ujawniania tych informacji, a 
co  do  pozostałych  projektów  oraz  klientów  szeroko  się  w  tym  zakresie  reklamować. 
Niewątpliwie  klienci  oraz  dostawy,  które  dani  wykonawcy  wskazali  w  swoich  ofertach,  nie 
znajdują  się  na  stronach  internetowych,  które  Odwołujący  wskazał  w  swoim  odwołaniu. W 
przypadku  zaś  dokumentów  potwierdzających  należyte  wykonanie  zamówień,  wskazał,  że 
zawierają  one  te  same  informacje,  jak  wykazy  dostaw,  stąd  ich  ujawnienie  pośrednio 
wskazywałyby  zarówno  na  firmy  podwykonawców  oraz  na  klientów.  Stąd  Zamawiający 
również  w  tym  przypadku  uznał  je  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Oczywiście  każdy  z 
Wykonawców  uzasadniający  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  sposób  szczegółowy  i 
niebudzący wątpliwości uzasadnił objęcie referencji również tajemnicą przedsiębiorstwa. Co 
do  zastrzeżenia  przez  wykonawców  wykazu  osób,  które  będą  uczestniczyć  w  realizacji 
zamówienia, wskazał również (…) na dwie okoliczności: po pierwsze w wykazie znajdują się 
pracownicy zatrudnieni u zastrzeżonych podwykonawców zatem udostępnienie informacji o 
pracownikach pośrednio wskazywało by na firmę, która udostępniła swój potencjał osobowy. 
Po drugie, jak wskazuje jeden z wykonawców (ASEECO - uzasadnienie objęcia części oferty 
tajemnicą  przedsiębiorstwa,  strona  107)  udostępnienie  informacji  o  kluczowych 
pracownikach  dedykowanych  do  realizacji  tego  projektu  prowadziłaby  do  ujawnienia  ich 
specjalistycznych,  unikalnych  kompetencji.  Należy  podkreślić,  że  dedykowane  osoby  są 
specjalistami w danej dziedzinie, zatem rodzi się obawa, co do możliwości ich „podkupienia" 
przez podmiot prowadzący działalność gospodarczą konkurencyjną wobec wykonawcy. Tym 
samym  zachowanie  w  poufności  nazwisk  osób  oraz  ich  kwalifikacji  może  oszczędzić 
Wykonawcy  kosztów  w  przypadku  konieczności  ponownego  kompletowania  zespołu  na 
wypadek  „podkupienia  pracowników",  co  na  rynku  IT  jest  powszechną,  choć  nieuczciwą 
praktyką.  Dla  podmiotów  świadczących  usługi  na  rynku  informatycznym  o  sile  firmy 
przesądzają ludzie, gdyż na rynku usług IT poszukiwani są przede wszystkim wysokiej klasy 
specjaliści. Powoduje to konieczność zabezpieczania się firm przed dostępem do danych o 
jej zasobach kadrowych”. Zwrócił uwagę, że na podstawie nazwisk wymienionych w wykazie 
osób można w stosunkowo prosty sposób ustalić, czy dany wykonawca korzysta z własnych 

zasobów  kadrowych,  czy  też  z  obcych,  jeśli  zaś  są  to  pracownicy  przedsiębiorcy,  jakiego 
rodzaju  kwalifikacjami  się  legitymują  (poziom,  przedmiot).  Jak  również  znając  nazwiska  i 
imiona również można pośrednio dowiedzieć się o firmach podwykonawców. Podkreślił, że 
wykaz  osób,  które  będą  uczestniczyć  w  realizacji  zamówienia  może  być  uznany,  jako 
tajemnica  przedsiębiorstwa.  Powyższe  potwierdza  również  orzecznictwo.  Sąd  Okręgowy  w 
Warszawie  w  wyroku  V  Ca  421/07  stwierdził,  że  wykaz  osób,  które  będą  wykonywać 
zamówienie,  wraz  z  informacjami  o  ich  kwalifikacjach  i  zakresie  wykonywanych  czynności 
oraz  dokumenty  merytoryczne  mogą  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykaz  osób 
stanowi  informacje  o  niewątpliwej  wartości  dla  firmy  informatycznej,  biorąc  zwłaszcza  pod 
uwagę  sytuację  na  rynku  pracy  w  branży  informatycznej  i  związane  z  tym  ryzyko 
„podbierania"  personelu.  Odnośnie  wykazu  licencji  i  opisu  technicznego  oferowanych 
urządzeń  stwierdził,  że  (…)  Co  do  zasady  informacje  zawarte  w  ogólnie  dostępnych 
dokumentach  potwierdzających,  że  oferowany  przedmiot  zamówienia  spełnia  wymagania 
określone  przez  zamawiającego  (np.  kartach  technicznych,  certyfikatach)  nie  stanowią 
tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Jeżeli  jednak  dokumenty  potwierdzające,  że  oferowany 
przedmiot zamówienia jest połączeniem kilku elementów i liczy się pomysł na jego realizację 
wówczas  można  przyjąć,  że  zastrzeżone  elementy  techniczne  oraz  licencje  połączone  w 
takiej a nie innej konfiguracji stanowią szczególne „know - how", a co za tym idzie może być 
uznane, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Tak dzieje się w przypadku wdrażania unikatowych 
e-usług, rozbudowy systemów informatycznych i bazy sprzętowo maszynowej, czy realizacji 
unikatowej  koncepcji  wykonawcy.  Podobnie  jest  w  przypadku  postępowania  o  udzielenie 
zamówienia  publicznego  dla  Grupy  Kapitałowej  PGE,  które  jest  przedmiotem  niniejszej 
sprawy.  Zamawiający  wskazuje,  że  przedmiotowy  zakup  nie  obejmuje  prostej  dostawy 
standardowych drukarek - jak to można zinterpretować zapoznając się z odwołaniem  (…). 
Zakresem  świadczenia  będzie  mianowicie  realizacja  projektu  mającego  na  celu  poprawę 
bezpieczeństwa  wydruków  w  Grupie  Kapitałowej  PGE  poprzez  wprowadzenie  protokołów, 
szyfrowania, procedur logowania do urządzeń drukujących, co w konsekwencji ma zapewnić 
możliwość  kontroli  kosztów  wydruków,  odpowiednie  księgowanie  kosztów  do  właściwego 
MPK,  umożliwienie  wykorzystania  do  realizacji  wydruku  dowolnej  drukarki  pracującej  w 
Systemie  wydruków,  obniżenie  kosztów  serwisu  oraz  kosztów  wydruku  (stopniowe 
zmniejszanie  liczby  drukarek  lokalnych  i  liczby  realizowanych  na  nich  wydruków). 
Dostarczane  w  ramach  zamówienia  urządzenia  drukujące  będą  dostosowane  do  potrzeb 
kluczowych spółek GK PGE zatrudniających blisko 35.000 pracowników (w tym około 17.000 
pracowników  biurowych),  często  specjalnie  konfigurowane  pod  względem  sprzętowym  i 
softwareowym.  Urządzenia  będą  dostarczane  do  400  lokalizacji  na  terenie  całego  kraju  i 
będą  tam  utrzymywane  i  serwisowane.  Zatem  jest  to  bardzo  duży,  logistycznie 
skomplikowany  projekt,  którego  koncepcję  obsłużenia  i  realizacji  definiują  złożone  w 

postępowaniu  oferty.  W  tym  kontekście  oferty  wykonawców  (zakres  sprzętowy,  systemy 
informatyczne,  licencje  oraz  zasoby  kadrowe  i  podmioty  współpracujące-podwykonawcy) 
można  traktować,  jako  specyficzny  know  -  how,  unikalny  pomysł  na  realizację  zamówienia 
zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego.  Dlatego  też  Zamawiający  przyjął,  że  informacje 
związane  z  urządzeniami  i  licencjami  zaproponowanymi  do  realizacji  zamówienia  stanowić 
mogą  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Potwierdza  to  orzecznictwo  KIO  określając,  że  takie 
informacje  mogą  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  jeżeli  są  to  informacje  techniczne, 
technologiczne  lub  inne  informacje  posiadające  wartość  gospodarczą,  co  do  których 
przedsiębiorca  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  ich  poufności.  Konfiguracja 
urządzeń  i  konfiguracja  rozwiązania  może  obejmować  unikatowe  zestawienie  urządzeń, 
oprogramowania  i  tym  samym  dawać  wykonawcy  przewagę  rynkową  -  zarówno 
ekonomiczną  nad  konkurencją,  jak  również  organizacyjną  (potwierdzają  to  wyroki  KIO 
623/13;  KIO  631/13).  Orzecznictwo  wskazuje  również,  że  szczególnie  ma  to  miejsce,  gdy 
zamówienie ma nowatorski i niespotykany na rynku usług informatycznych charakter. Wtedy 
szczegółowe informacje o tym, w jaki sposób dany wykonawca zamierza zaspokoić potrzeby 
zamawiającego posiadają wartość gospodarczą i zasługują na ochronę. Nie zmienia to faktu, 

ż

e zamawiający precyzyjnie opisuje swoje wymagania, bowiem stopień ich szczegółowości 

nie  przeczy  innowacyjności  zamawianego  rozwiązania  i  nie  uniemożliwia  wykonawcom 
spełnienia założeń zamawiającego w różny sposób (wyrok KIO 1229/15). W przedmiotowej 
sprawie  ma  to  miejsce.  Opracowane  przez  wykonawcę  na  potrzeby  zamówienia  takie 
elementy  oferty  jak  np.  opis  techniczny  i  wykaz  sprzętu,  i  wykaz  i  szczegóły  dotyczące 
licencji  (w  tym  ich  warunki)  zastosowanych  do  budowy  CSW  w  ramach  oferowanego 
rozwiązania  oraz  sposób  kalkulacji  ceny  oferty,  uwzględniający  szczegółowe  elementy 
kosztowe,  stanowią  informację,  która  może  podlegać  ochronie,  jako  tajemnica 
przedsiębiorstwa, zawierające „know - how" wykonawcy. Zdaniem Zamawiającego powyższe 

ś

wiadczy  o  możliwości  objęcia  przedmiotowego  zbioru  informacji  ochroną  prawną  na 

podstawie  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Dodatkowo  należy 
podkreślić,  że  ujawnienie  dostawcy  licencji  lub  firmy  produkującej  sprzęt  w  pewnych 
przypadkach  może  prowadzić  również  do  ujawnienia  podwykonawcy,  który  dany  element 
dostarcza. Zatem przyjmując, że nazwy podwykonawców zostały skutecznie zastrzeżone, w 
konsekwencji  powinna  być  chroniona  każda  informacja,  która  na  tego  podwykonawcę 
wskazuje”. Podniósł, że sam Odwołujący wskazał, że w przypadku treść i warunków licencji, 
ta informacja może zostać objęta tajemnicą przedsiębiorstwa i sam potwierdził, że nie można 
bez  analizy  konkretnego  przypadku  jednoznacznie  wskazać,  że  ten  rodzaj  informacji  nie 
może  być  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Ponadto,  jego  zdaniem,  (...)  Nie  można  zgodzić  się 
także  z  twierdzeniem  Odwołującego,  że  jawność  umów  o  zamówienia  publiczne  wyłącza 
tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  ocenie  Zamawiającego  fakt,  że  w  przyszłości  na  etapie 

podpisania umowy lub podczas realizacji zamówienia publicznego pewne elementy objęte w 
chwili  obecnej  tajemnicą,  mogą  stać  się  jawne  -  nie  powoduje  automatycznie,  że  odpada 
możliwość  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  na  etapie  składania  ofert.  Nie  można 
odmówić  wykonawcy  prawa  do  decydowania,  w  jakim  momencie  będzie  on  gotowy  do 
ujawnienia sposobu doboru podwykonawców czy osób do realizacji zamówienia. Utrzymanie 
w  tym  zakresie  poufności  do  czasu,  co  najmniej  zawarcia  umowy,  ma  niezaprzeczalnie 
wymiar  gospodarczy.  Możliwe  utrzymanie  pomysłu  na  realizację  zamówienia  w  tajemnicy 
pozwolić  może  w  przyszłości  na  zaproponowanie  tego  samego  rozwiązania  w  innym 
podobnym  postępowaniu  w  przypadku  nie  uzyskania  danego  zamówienia.  Możliwe  jest 
także,  zdaniem  Zamawiającego,  zastrzeżenie,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  części 
umowy  lub  załączników,  które  takie  informacje  posiadają”.  Co  do  decyzji  o  uznaniu  za 
tajemnicę  przedsiębiorstwa  uzasadnienia  o  zastrzeżeniu,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa 
podał, że (…) przepisy ustawy PZP nie ograniczają możliwości zastrzegania, jako tajemnicę 
przedsiębiorstwa  samego  uzasadnienia  dokonanego  przez  wykonawcę  w  ofercie  lub 
wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią 
tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Do  takiego  poglądu  również  doszła  KIO  w  wyroku  z  dnia  11 
maja  2015  r.  (KIO  863/15),  w  którym  stwierdziła,  że  nie  może  ulegać  wątpliwości,  że 
zasadność zastrzeżenia wyjaśnień należy oceniać przede wszystkim w kontekście ich treści, 
nie  zaś  na  podstawie  obserwacji  funkcjonującej  na  rynku  zamówień  publicznych  praktyki, 
tym  niemniej  do  opisywanego  zjawiska  należy  podchodzić  ze  szczególną  ostrożnością, 
mając  chociażby  na  uwadze  okoliczność,  że  informacje  zawarte  w  wyjaśnieniach  również 
muszą  spełniać  przesłanki  określone  w  przepisie  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu 
nieuczciwej  konkurencji,  a  ciężar  dowodu  w  tym  zakresie  spoczywa  na  przedsiębiorcy 
dokonującym  ich  zastrzeżenia.  Tym  samym,  wykonawca  może  zastrzec,  że  uzasadnienie 
dokonane  przez  wykonawcę  w  ofercie  lub  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w 
postępowaniu, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa same w sobie 
stanowią  tajemnice  przedsiębiorstwa,  o  ile  same  spełniają  definicję  tajemnicy 
przedsiębiorstwa. Tak samo jak w przypadku pozostałych informacji objętych zastrzeżeniem 
Zamawiający dokonał ich krytycznej analizy pod kątem oceny, czy informacje tam zawarte są 
tajemnicą przedsiębiorstwa. Analiza ta wskazała, że w przypadku WASKO uzasadnienie to 
zawiera  informacje  spełniające  definicję  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  ten  w 
swoim piśmie wskazuje na specyficzne zasady kontroli i dostępu do danych, które zastrzegł 
w  swojej  ofercie,  jako  tajemnica.  Informacje  te  wiążą  się  prawdopodobnie  z  procedurami 
bezpieczeństwa  w  tej  spółce,  które  zazwyczaj  są  utrzymywane  w  poufności.  Stąd 
Zamawiający  uznał,  że  uzasadnienie  to  samo  w  sobie  jest  tajemnicą  przedsiębiorstw”.  W 
przypadku natomiast uzasadnienia EGIDA, podał, że po analizie uznał, że uzasadnienie nie 
zawiera  informacji,  które  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  wraz  z  odpowiedzią  na 

odwołanie  udostępnił  to  uzasadnienie  Krajowej  Izbie  Odwoławczej,  jak  również 
Odwołującemu  i  Przystępującym,  co  czyni  w  tym  zakresie  odwołanie  bezprzedmiotowe. 
Reasumując podkreślił, że działania, jakie podjął w stosunku do oferty ASSECO, WASKO i 
EGIDA  były  zgodne  z  ustawą  Pzp.  Zachowując  w  poufności  przekazane  wraz  z  ofertami 
wykonawców  informacje,  w  żadnym  wypadku  nie  naruszył  zasady  uczciwej  konkurencji  i 
równego  traktowania  wykonawców.  Stwierdził  ponadto,  że  (…)  po  pierwsze,  brak  jest 
wskazania  konkretnego  naruszenia  tego  przepisu  a  po  drugie  -  niniejsze  Postępowanie 
prowadzone  jest  najbardziej  przy  zachowaniu  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego 
traktowania  wykonawców, a finalny  wybór  wykonawców  zostanie dokonany po  weryfikacji i 
ocenie  złożonych  ofert,  oraz  aukcji  elektronicznej,  gdy  zaistnieją  przesłanki  do  jej 
przeprowadzenia”. Powyższe dowodzi, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający 
ani  działający  w  ich  imieniu  Organizator  Postępowania  nie  naruszył  zasad  uczciwej 
konkurencji i równego traktowania Wykonawców i postępuje przy zachowaniu bezstronności.  

Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  stwierdza,  że  Odwołujący  –  Konica  Business  Solutions  Polska  sp.  z  o.o. 

[wykonawca  Konica]  -  wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego  -  posiada  legitymację 
materialno-prawną  do  wniesienia  odwołania  wymaganą  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp. 
Wykonawca  wykazał  bowiem  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  możliwość 
poniesienia  szkody  w  przypadku,  gdyby  przy  ocenie  ofert  konkurencyjnych  wykonawców 
Zamawiający  naruszył  przepisy  ustawy  Pzp.  Tak  jak  wskazał  w  odwołaniu,  w  niniejszym 
postępowaniu  na  „Zarządzanie  wydrukiem  biurowym”  złożono  pięć  ofert,  przy  czym 
Odwołujący  złożył  ofertę  z  najniższą  cenę,  i  co  prawda  wybór  najkorzystniejszej  oferty  ma 
być  dokonany  przy  zastosowaniu  dwóch  kryteriów,  ceny  i  kryterium  Kompatybilności 
systemu  CSW  (Centralnego  Systemu  Wydruku),  jednakże  cena,  która  stanowi  90% 
kryterium oceny ofert. Wskazał ponadto na różnicę pomiędzy ceną z oferty Odwołującego, a 
drugą  najkorzystniejszą  (Ricoh  Polska  Sp.  z  o.  o.),  która  jest  na  tyle  duża,  że  nawet  w 
przypadku  otrzymania  przez  Odwołującego  0  pkt  za  kryterium  Kompatybilności,  to  jego 
oferta  nadal  pozostawałaby  ofertą  najkorzystniejszą.  Izba  stwierdza  również,  że 
przeprowadzenie,  przewidzianej  w  tym  postępowaniu  aukcji  elektronicznej  -  zgodnie  z  art. 
91a  ust.1  Pzp  -  możliwe  będzie  tylko  wówczas,  gdy  w  wyniku  oceny  ofert,  pozostaną  w 
postępowaniu,  co  najmniej  trzy  niepodlegające  odrzuceniu  oferty.  Tym  samym  prawidłowa 
ocena ofert ma kluczowe znaczenie  w tej sprawie i dotyczy ona  zarówno wymagań, co do 
podmiotu  składającego  ofertę,  jak  i  przedmiotu  zamówienia.  Wymagane  zatem  przez 
wykonawcę  „odtajnienie”  ofert  we  wskazanym  w  odwołaniu  zakresie  pozwalałoby 

wykonawcy na zweryfikowanie oceny przeprowadzonej w kolejnym etapie postępowania, co 
do jej zgodności ze specyfikacją. Ustalenie liczby ofert mniejszej niż trzy powodowałoby brak 
możliwości    prowadzenia  aukcji,  a  zatem  wybór  najkorzystniejszej  oferty  mógłby  dotyczyć, 
[przy  założeniu  braku  podstaw  do  wykluczenia  wykonawcy  oraz  odrzucenia  jego  oferty], 
oferty  Odwołującego.  Z  kolei  przeprowadzenie  aukcji  elektronicznej  może  prowadzić  do 
wyboru oferty konkurencyjnej, jednej z trzech wskazanych, w sytuacji nawet, gdy taka oferta 
podlegałyby  odrzuceniu.  Zdaniem  Izby,  wykonawca  ma  prawo  domagać  się  zastosowania 
tego  etapu  tylko  w  odniesieniu  do  prawidłowo  ocenionych  ofert.  Tym  samym,  w 
okolicznościach  faktycznych  sprawy,  wniesionego  odwołania  nie  można  utożsamiać,  jak  to 
ujął  Zamawiający,  ze  „staraniami  mającymi  na  celu  doprowadzenie  do  sytuacji,  w  której 
przeprowadzenie  aukcji  stanie  się  niemożliwe”.  W  stanie  faktycznym,  z  uwagi  na 
zastrzeżenie istotnych informacji, Odwołujący może tylko opierać się na domniemaniu, że w 
części zastrzeżonej brak jest potwierdzenia wymagań określonych specyfikacją lub znajdują 
się  dane,  które  nie  potwierdzają  danego  wymagania.  Izba  ponadto  nie  podzieliła  poglądu 
Zamawiającego, co do przedwczesności odwołania. Odwołanie to dotyczy bowiem czynności 
oceny  skuteczności  zastrzeżeń  informacji  poczynionych  przez  wykonawców  w  ofertach,  o 
której  Odwołujący  został  poinformowany,  a  zatem  czynności  odrębnej  od  czynności  oceny 
ofert,  co  do  spełniania  warunków  i  zgodności  oferty  z  wymaganiami  specyfikacji. 
Podnoszenie  takiego  zarzutu  w  odwołaniu  z  żądaniem  ujawnienia  tych  informacji,  po 
dokonaniu przez zamawiającego czynności oceny ofert, skutkiem której byłoby zaproszenie 
do udziału w aukcji, mogłoby - z uwagi na regulacje zawarte w art. 182 ust.3 pkt 1 ustawy 
Pzp  –  zostać  uznane,  co  do  zasady,  za  nieskuteczne.  Zgodnie  z  powołanym  przepisem, 
wobec  czynności  innych  niż  wskazane  w  ust.1  i  2  tego  artykułu,  takich  jak  niezasadne 
zaniechanie udostępnienia/odtajnienia, czy też niezasadne zastrzeżenie informacji, która nie 
stanowi  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i,  jako  taka  powinna  być  jawna  w  postępowaniu  o 
udzielenie  zamówienia  publicznego  -  odwołanie  wnosi  się  w  terminie  10  dni  od  dnia,  w 
którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość 
o  okolicznościach  stanowiących  podstawę  jego  wniesienia.  Ustawa  -  Prawo  zamówień 
publicznych  w  odniesieniu  do  kwestionowanej  czynności  -  braku  uchylenia  zakazu 
ujawnienia  informacji  niestanowiących  tajemnicy  przedsiębiorstwa  –  nie  zobowiązuje 
zamawiającego do powiadamiania wykonawców o zastrzeżeniu w ofercie takich informacji i 
podjętej  czynności,  mającej  na  celu  zweryfikowanie  skuteczności  takiego  zastrzeżenia. 
Jednocześnie  przepisy  ustawy  Pzp  stanowią  o  jawności  postępowania  o  zamówienie 
publiczne i zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia. 
Tym  samym,  każdy  wykonawca,  zachowując  należytą  staranność,  wiadomość  o 
zastrzeżeniu  informacji  w  ofercie,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  oraz  stanowisko 
zamawiającego  w  przedmiocie  odmowy  ich  ujawnienia  może  powziąć  z  upływem  terminu 

wyznaczonego na złożenie, co do zasady, w najbliższym terminie, po niezwłocznym złożeniu 
wniosku o udostępnienie oferty [ofert] w pełnym zakresie – również w tym zastrzeżonym. W 
tym przypadku miał zastosowanie art. 182 ust.1 pkt 1 Pzp, albowiem wykonawca z pisma z 
dnia  18  lutego  2016  r.  dowiedział  się  o  decyzji  w  przedmiocie  „nieodtajnienia”  ofert 
zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Asseco, Wasko i Egida.    

Odnośnie  podniesionego  w  odwołaniu  zarzutu  braku  udostępnienia  opisu 

technicznego  urządzeń  w  ofercie  Wasko,  z  uwagi  na  jego  zastrzeżenie,  jako  tajemnica 
przedsiębiorstwa,  Odwołujący  przyznał,  że  zarzut  ten  został  sformułowany  omyłkowo. 
Odnośnie zarzutu zastrzeżenia uzasadnienia jak tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie przez 
Egidę stwierdził, że udostępnienie tego uzasadnienia wraz z odpowiedzią na odwołanie jest 
zgodne  z  żądaniem  wykonawcy,  co  z  kolei  czyniło  jego  rozpoznanie,  zdaniem  Izby, 
bezprzedmiotowym.  

 
Rozpoznając  podniesione  w  odwołaniu  zarzuty  Izba  stwierdziła,  że  odwołanie 

podlega oddaleniu w związku z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. W myśl zawartej w tym przepisie 
dyrektywy  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy  Pzp, 
które miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.  

 
Zgodnie  z  postanowieniami  specyfikacji  Zamawiający,  w  kwestionowanym  w 

odwołaniu zakresie, wymagał - zgodnie z pkt IX. 9.4 specyfikacji - przedstawienia w ofercie 
Wykazu  głównych  wykonanych  usług  i  dostaw  odpowiednio  na  formularzach  według 
załącznika nr 5a, 5b i 5c oraz Wykazu osób na formularzu według załącznika nr 8. Z kolei 
zgodnie  z  pkt  XI.11.2  wymagał  Opisu  technicznego  oferowanych  urządzeń  z  podaniem 
marki, modelu oraz producenta na formularzu według załącznika nr 6b, a zgodnie z ppkt 11.3 
warunków  licencji  oprogramowania  zainstalowanego  na  urządzeniach  z  uwzględnieniem 
warunków opisanych w projektach umów według załącznika nr 7.  
 

Rozpoznając  zarzut  niezasadnego  zastrzeżenia  w  ofercie  Wasko  uzasadnienia 

zastrzeżenia,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  Izba  wskazuje,  że  zgodnie  z  punktem 
XV.15.7. specyfikacji wykonawca, zastrzegając informację, jako tajemnica przedsiębiorstwa 
zobowiązany  był  wykazać,  że  zastrzeżone  informacje  rzeczywiście  stanowią  tajemnicę 
przedsiębiorstwa,  jednakże  Zamawiający  nie  określił  sposobu,  w  jaki  wykonawca  miałby 
wykazać zasadność takiego zastrzeżenia. Izba zwraca uwagę, że również ustawa Pzp w art. 
8  ust.3  wymaga  wyłącznie  wykazania,  nie  udowodnienia  określonymi  dokumentami,  że 
zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zdaniem  Izby,  w  przypadku 
oferty  Wasko  informacje  zawarte,  na  stronie  120  do  125  oferty  w  pkt  4.1.zastrzeżonego 

uzasadnienia nie mają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z przepisem art. 11 ust. 4 
ustawy  o  znk  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  może  być  uznana  dana  informacja,  jeżeli 
spełnia  łącznie  trzy  warunki:  ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny 
przedsiębiorstwa  lub  jest  informacją  posiadającą  wartość  gospodarczą,  nie  została 
ujawniona do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w 
celu zachowania poufności. W tym przypadku wykonawca Wasko powołuje się we wstępie 
na przepisy i publikacje, a w dalszej części wskazuje ogólnie, jakie obejmują informacje, tak 
do  osób  jak  i  dostaw  oraz  usług,  a  także,  co  do  szeroko  rozumianego  podwykonawstwa, 
wyjaśniając  również  ogólnie  –  nie  indywidualizując  w  kontekście  danych  wynikających  z 
zastrzeżonych informacji - powody, dla których poczynił takiego zastrzeżenie, powołując się 
również  na  klauzule  poufności,  wymagane  przez  podmioty  trzecie,  w  przypadku 
udostępnianie przez nie potencjału. Także takiego waloru nie mają informacje z pkt 4.2 str 
129 i 130, albowiem zgodnie tytułem informują tylko o Wykazach wykonanych dostaw, usług 
serwisu  i  wdrożeń  z  informacją  o  art.  8  ust.3  Pzp  i  sankcjach  przewidzianych  prawem  w 
przypadku  naruszenia  tego  zakazu.  Odnośnie  informacji  podanych  na  str  126  do  128  w 
punkcie  4.1.  zastrzeżonego  uzasadnienia  Izba,  z  uwagi  na  wyrażone  w  toku  rozprawy 
stanowisko Odwołującego, co do możliwości zastrzeżenia procedur bezpieczeństwa, przyjęła 
stanowisko  Zamawiającego,  że  wykonawca  Wasko  w  tej  części  wskazał  na  specyficzne 
zasady  kontroli  i  dostępu  do  danych,  które  zastrzegł  w  ofercie,  jako  tajemnica,  które  to 
informacje  wiążą  się  z  procedurami  bezpieczeństwa  w  tej  spółce,  a  które  zazwyczaj  są 
utrzymywane w poufności. Nie mniej jednak Izba zauważa, że w tej części te procedury są 
opisane także w sposób ogólny, i to może stanowić raczej o wykazaniu, że w stosunku do 
informacji  zastrzeżonych  podjęto  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  ich  poufności. 
Reasumując  izba  stwierdza,  że  ustalenia  w  zakresie  tego  zarzutu  i  nakazanie  przez  Izbę 
ujawnienia  uzasadnienia  zastrzeżeń,  zarówno,  co  do  jego  części,  jak  i  co  do  całości, 
pozostaje  bez  wpływu  na  wynik  tego  postępowania,  albowiem  de  facto  informacje, których 
ujawnienia domaga się Odwołujący zawarte zostały w zastrzeżonych załącznikach, które w 
ocenie Izby korzystają z ochrony, jako tajemnica przedsiębiorstwa, o czym poniżej. Dlatego, 
co do tego zarzutu znalazła zastosowanie wskazana powyżej reguła z art. 192 ust.2 ustawy 
Pzp. Izba stwierdza także, że orzekając w zakresie tego zarzutu związana była dyrektywą z 
art. 192 ust.7 ustawy Pzp, wyznaczającą granice orzekania, zgodnie z którą nie jest możliwe 
orzekanie, co do nie podniesionych w odwołaniu zarzutów. Z tego też względu Izba tylko na 
marginesie  zwraca  uwagę,  że  w  punkcie  XV.15.7.  specyfikacji  Zamawiający  wskazał,  że 
„Uzasadnienie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  powinno  znajdować  się  w  części  jawnej  oferty”. 
To  oznacza,  że  wykonawca  Wasko,  podobnie  Egida,  nie  zastosowali  się  do  tego 
postanowienia,  jednakże  taki  zarzut  nie  został  w  odwołaniu  podniesiony.  Uzasadnienie 
zastrzeżonych informacji w ofercie wykonawcy Egida, w konsekwencji w dniu 14 marca br, 

zostało  udostępnione  wykonawcom,  jednakże  wobec  podtrzymania  zastrzeżenia  przez 
Wasko, takie działania nie zostały podjęte wobec oferty tego wykonawcy.   

 
Rozpoznając  zarzut  niezasadnego  zastrzeżenia  (1)  wykazu  wykonanych  dostaw, 

usług serwisu i wdrożeń wraz z potwierdzeniem ich należytego wykonania; (2) wykazu osób; 
(3)  zobowiązań  podmiotów  trzecich  wraz  z  dokumentami  dotyczącymi  tych  podmiotów;  (4) 
informacji  o  podwykonawcy  -  skierowany  do  oferty  Asseco  oraz Wasko  i  Egidy  oraz  opisu 
technicznego zaoferowanych urządzeń w ofercie Egida i Wykazu licencji w ofercie Wasko i 
Egida, Izba zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, że wykonawcy w dacie  złożenia 
oferty dopełnili zarówno obowiązek zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, 
jak  również  wykazali,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 
Niewątpliwie  zagadnienie  związane  z  tajemnicą  przedsiębiorstwa  należy  traktować  w 
każdym  przypadku  indywidualnie,  mając  na  uwadze  konkretne  okoliczności  faktyczne 
sprawy  i  tym  samym  odwoływanie  się  do  określonych  orzeczeń  KIO  nie  może  stanowić 
bezpośredniego  i  wyłącznego  dowodu  na  poparcie  przedstawianych  w  odwołaniu  tez,  w 
których  wykonawca  kwestionuje  zastrzeżenie  dokumentu.  Izba  stwierdziła  ponadto,  że 
Zamawiający  wykazał,  że  dokonywał  nie  tylko  oceny  poprawności  formalnej  dokonanych 
zastrzeżeń  opartej  wyłącznie  o  stanowiska  wykonawców,  ale  również  podjął  działania  we 
własnych zakresie, celem zweryfikowania ich oświadczeń. Polegały one na weryfikacji stron 
internetowych  wykonawców  w  celu  sprawdzenia,  czy  figurują  tam  ujęci  w  ofertach 
podwykonawcy  oraz  inne  dane  wskazujące  na  tych  podwykonawców.  Taka  weryfikacja 
dotyczyła  również  stron  internetowych  podwykonawców.  Zamawiający  dokonał  również 
sprawdzenia, czy wśród wykazanych dostaw realizowanych przez podwykonawców objętych 
tajemnicą  przedsiębiorstwa,  jako  klienci  nie  figurują  podmioty  stosujące  ustawę  Pzp.  W 
wyniku tych działań potwierdził, że zastrzeżone informacje w przypadku każdego wykonawcy 
nie  są  powszechnie  znane,  ani  dostępne  w  sposób  jawny  dla  ogółu  osób,  jak  również 
wskazane na potwierdzenie warunku doświadczenia dostawy nie były realizowane na rzecz 
klientów  publicznych  stosujących  ustawę  Pzp.  Z  kolei  w  uzasadnieniach  zastrzeżeń 
wykonawcy  podali  niezbędne  informacje  dla  potwierdzenia  ich  woli,  aby  dana  informacja 
pozostała  tajemnicą  dla  pewnych  odbiorców  oraz  wskazali,  jakie  niezbędne  czynności 
zostały podjęte w celu zachowania poufności informacji. Zamawiający wynik analizy, co do 
zastrzeżonych  informacji,  zamieścił  w  części  niejawnej  odpowiedzi  na  odwołanie. 
Rozpoznając  zatem  podnoszone  w  odwołaniu  zarzuty,  także  Izba  zobowiązana  była 
uwzględniać  poczynione  przez  wykonawców  na  podstawie  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp 
zastrzeżenia informacji, jako tajemnica przedsiębiorstwa, co powoduje, z uwagi na potrzebę 
ochrony tych informacji, że możliwe jest przedstawienie argumentacji w sposób ogólny, nie 
ujawniając treści informacji zastrzeżonych.   

 
Izba  podzieliła  pogląd  Zamawiającego,  że  w  okolicznościach  faktycznych  sprawy, 

wykonawcy skutecznie zastrzegli informacje związane z uczestnictwem podmiotów trzecich 
w  realizacji  tego  zamówienia,  albowiem  zobowiązywały  ich  do  tego  klauzule  z  tymi 
podmiotami wyrażone w dokumencie przez nich podpisanym lub oświadczeniu złożonym w 
piśmie  przez  oferenta.  Tym  samym,  analogiczne  skuteczne  zastrzeżenie  dotyczy 
podwykonawców, albowiem tym podmiotom udostępniającym zasoby, została przypisana w 
ofertach  taka  rola.  To  w  konsekwencji  powoduje,  że  podlegają  zastrzeżeniu  również 
wskazane Wykazy wykonanych dostaw, usług serwisu i wdrożeń. W zastrzeżonych bowiem 
Wykazach  znajdują  się  usługi  i  dostawy  oparte  na  potencjale  podwykonawców,  a  zatem 
udostępnione informacje o zrealizowanych pracach i kontrahentach wskazywałyby na firmę, 
która  udostępniła  swój  potencjał.  Tym  samym  taką  ochroną  objęte  są  również  listy 
referencyjne,  które  dotyczą  tych  prac.  Izba  podzieliła  pogląd  Zamawiającego  [również 
przystępujących  wykonawców],  że  informacje  zawarte  w  tych  Wykazach  obrazując 
aktywność  rynkową  danego  podmiotu,  pokazując  kontrahentów,  wielkość  przychodów 
osiągniętych  w  wyniku  realizacji  danego  rodzaju  dostaw  lub  usług,  które  to  informacje 
stanowią  istotne  źródło  wiedzy  o  działalności  podmiotu  trzeciego  dla  konkurencji  mają 
wartość gospodarczą, a informacja o podwykonawcy może także – w stanie faktycznym tej 
sprawy  -  stanowić  źródło  przewagi  konkurencyjnej  podczas  aukcji  elektronicznej.  Dla  tej 
sprawy  ma  także  znaczenie  podnoszona  przez  przystępujących  wykonawców  i 
Zamawiającego  okoliczność,  że  wykazywane  dostawy  zostały  zrealizowane  na  rzecz 
kontrahentów niepublicznych, w stosunku do których nie obowiązuje zasada jawności, oraz, 

ż

e  w  umowach  zamieszczane  są  klauzule  poufności  traktujące  o  tajemnicy  handlowej 

danego  przedsiębiorstwa.  Tak  jak  wcześniej  wskazano,  Zamawiający  zweryfikował  strony 
internetowe  podmiotów  ustalając,  że  nie  są  na  nich  publikowane  informacje  o kontraktach. 
Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego to ustalenie dotyczy także klientów oraz dostaw, 
które  wykonawcy  wskazali  w  ofertach.    Analogiczna  argumentacja,  jak  do  Wykazów  prac 
dotyczy  Wykazu  osób.  Tak  jak  podał  Zamawiający,  w  Wykazie  znajdują  się  pracownicy 
zatrudnieni  u  zastrzeżonych    podwykonawców  zatem  udostępnienie  informacji  o 
pracownikach pośrednio wskazywałoby na firmę, która udostępniła swój potencjał osobowy. 
Ponadto,  jak  podnosili  przystępujący  wykonawcy,  [podkreślając,  że  dedykowane  osoby  są 
specjalistami w danej dziedzinie, których pozyskaniem byłby zainteresowany udostępnienie 
informacji  o  kluczowych  pracownikach  dedykowanych  do  realizacji  tego  projektu] 
prowadziłoby  również  do  ujawnienia  ich  specjalistycznych,  unikalnych  kompetencji, 
podmiotowi  prowadzącemu  działalność  gospodarczą  konkurencyjną  wobec  wykonawcy. 
Powoduje to konieczność zabezpieczania się firm przed dostępem do danych o jej zasobach 
kadrowych.  Niewątpliwie  na  podstawie  nazwisk  wymienionych  w  Wykazie  osób  jest 

prawdopodobne  ustalenie,  czy  dany  wykonawca  korzysta  z  własnych  zasobów  kadrowych, 
czy też z obcych, jeśli zaś są to pracownicy przedsiębiorcy, jakiego rodzaju kwalifikacjami się 
legitymują (poziom, przedmiot) i na tej podstawie ustalić firmy podwykonawców.  

Rozpoznając  z  kolei  zarzut  niezasadnego  zastrzeżenia  opisu  technicznego 

zaoferowanych urządzeń w ofercie Egida IT Solutions sp. z o.o. Izba stwierdza, że realizacja 
tego  przedmiotu  zamówienia  polega  zgodnie  z  OPZ  na  jego  budowie  i  utrzymaniu 
Centralnego  Wydruku  w  Grupie  Kapitałowej  PGE  wraz  z  dostarczeniem  i  utrzymaniem 
drukarek  i  urządzeń  wielofunkcyjnych.  Do  zadań  wykonawcy  [pkt  1.2.]  będzie  należało 
zaprojektowanie, wdrożenie oraz świadczenie usług, oraz dostawy urządzeń na rzecz tego 
systemu.  Zgodnie  z  pkt  XI.11.2  Zamawiający,  co  prawda  określił  podstawowe  wymagania 
urządzeń,  ale  jednocześnie  wymagał  zindywidualizowanego  Opisu  technicznego 
oferowanych  urządzeń  z  podaniem  marki,  modelu  oraz  producenta  na  formularzu  według 
załącznika nr 6b. Izba w zakresie tego zarzutu zgodziła się z Zamawiającym, że w przypadku 
przedmiotu  zamówienia,  który  jest  wynikiem  połączenia,  w  sposób  przemyślany 
indywidualnie,  kilku  elementów,  można  przyjąć,  że  zastrzeżone  elementy  techniczne  oraz 
licencje połączone w takiej, a nie innej konfiguracji stanowią szczególne „know - how", a co 
za tym idzie może być to uznane, jako tajemnica przedsiębiorstwa. To dotyczy z pewnością 
wdrażania  unikatowych  e-usług,  rozbudowy  systemów  informatycznych  i  bazy  sprzętowo 
maszynowej,  czy  realizacji  unikatowej  koncepcji  wykonawcy.  W  niniejszej  sprawie, 
Zamawiający wskazał, że przedmiotowy zakup nie obejmuje prostej dostawy standardowych 
drukarek  -  jak  to  zinterpretował  Odwołujący,  albowiem  –  jak  podał  -  w  tej  sprawie  zakres 

ś

wiadczenie  obejmuje  realizację  (…)  projektu  mającego  na  celu  poprawę  bezpieczeństwa 

wydruków  w  Grupie  Kapitałowej  PGE  poprzez  wprowadzenie  protokołów,  szyfrowania, 
procedur  logowania  do  urządzeń  drukujących,  co  w  konsekwencji  ma  zapewnić  możliwość 
kontroli  kosztów  wydruków,  odpowiednie  księgowanie  kosztów  do  właściwego  MPK, 
umożliwienie  wykorzystania  do  realizacji  wydruku  dowolnej  drukarki  pracującej  w  Systemie 
wydruków, obniżenie kosztów serwisu oraz kosztów wydruku (stopniowe zmniejszanie liczby 
drukarek  lokalnych  i  liczby  realizowanych  na  nich  wydruków).  Dostarczane  w  ramach 
zamówienia  urządzenia  drukujące  będą  dostosowane  do  potrzeb  kluczowych  spółek  GK 
PGE  zatrudniających  blisko  35.000  pracowników  (w  tym  około  17.000  pracowników 
biurowych),  często  specjalnie  konfigurowane  pod  względem  sprzętowym  i  softwareowym. 
Urządzenia  będą  dostarczane  do  400  lokalizacji  na  terenie  całego  kraju  i  będą  tam 
utrzymywane  i  serwisowane”.  Zatem  jest  to  niewątpliwie  duży,  logistycznie  skomplikowany 
projekt, którego koncepcję obsłużenia i realizacji definiują złożone w postępowaniu oferty. W 
konkluzji Izba stwierdza, że wobec wskazywanej argumentacji i kontekstu tej sprawy, należy 
zgodzić  się  z  Zamawiającym,  że  zakres  sprzętowy,  systemy  informatyczne,  licencje  oraz 
zasoby  kadrowe  i  podmioty  współpracujące  -  podwykonawcy  można  traktować,  jako 

specyficzny  know  -  how,  unikalny  pomysł  na  realizację  zamówienia  [oczywiście  zgodnie  z 
wymaganiami Zamawiającego], co uprawnia do zastrzeżenia kwestionowanych w odwołaniu 
informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Odnośnie  zastrzeżonego  w  ofercie  Asseco  oraz  Egida  Wykazu  licencji,  Izba 

stwierdza, że taki Wykaz nie był wymagany, a zatem wyspecyfikowanie licencji na odrębnej 
karcie, jest integralnie związane z wymaganymi warunkami licencji, które wymieniają nazwę 
licencji i podmiot jej udzielający. Tym samym w przypadku ich zastrzeżenia, Wykaz korzysta 
z  domniemania  takiej  samej  ochrony,  jak  te  warunki.  Izba  zauważa,  że  Odwołujący 
podnosząc  zarzut  niezasadnego  zastrzeżenia  Wykazu  licencji  potwierdzał,  że  z  takiego 
zastrzeżenia,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  może  korzystać  treść  warunków  licencji  i 
podobne oświadczenie znajduje się w jego ofercie. 
 
 

 Mając powyższe na względzie Izba orzekła, jak w sentencji orzeczenia.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9  oraz  art.  192  ust.  10  Prawa  zamówień  publicznych  oraz  w  oparciu  o  przepisy 
rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 
i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).   

Przewodniczący: ……………………….