KIO 620/16 WYROK dnia 6 maja 2016 roku

Sygn. akt: KIO  620/16 

WYROK 

z dnia 6 maja 2016  roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:             Łukasz Listkiewicz 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  4  maja  2016  roku,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  kwietnia  2016  roku  przez 

wykonawcę Aero-Medika spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Szpital  Dziecięcy  im.  prof.  dr.  med. 

Jana Bogdanowicza Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Warszawie  

przy udziale  wykonawcy Promed S.A. z siedzibą w Warszawie  zgłaszającego przystąpienie 

do postępoania odwoławczego po stronie Zamawiającego  

orzeka 

1.  Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Aero-Medika  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania 

odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr  (słownie:    siedem  tysięcy  pięćset  złotych,  zero 

groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Aero-Medika  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ……………………..……… 

Sygn. akt: KIO  620/16 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający  Szpital  Dziecięcy  im.  prof.  dr.  med.  Jana  Bogdanowicza  Samodzielny 

Publiczny  Zakład  Opieki  Zdrowotnej  w  Warszawie  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie dostawy masek 

i zestawów do nebulizacji.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 7 kwietnia 2016 roku pod numerem 79722. 

22 kwietnia 2015  roku działając na podstawie  art. 180 ust. 1 i 2 pkt 4  Odwołujący 

wniósł  odwołanie  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  i  zaniechania  czynności  

do których Zamawiający jest zobowiązany w toku postępowania.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez uznanie, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu jako 

nieodpowiadająca  treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (dalej:  „SIWZ")  z 

powodu  braku  wpisania  nazwy  producenta  zaoferowanego  asortymentu  medycznego,  w 

formularzu asortymentowo- cenowym (załącznik nr 2 do SIWZ), podczas gdy z treści oferty 

Odwołującego  jednoznacznie  wynika,  że  producentem  ww.  asortymentu  jest  Elite  Medical 

Co. Ltd, tym samym oferta jest zgodna z treścią SIWZ i nie powinna ulec odrzuceniu, 

- art. 91 ust. 1 i 2 ustawy przez odrzucenie oferty Odwołującego wskutek błędnej oceny, że 

Odwołujący nie wskazał producenta zaoferowanego asortymentu medycznego, pomimo, iż z 

treści  oferty  Odwołującego  jednoznacznie  wynika,  że  producentem  ww.  asortymentu  jest 

Elite Medical Co. Ltd, a w konsekwencji pominięcie faktu, iż oferta Odwołującego na dostawy 

masek  i  zestawów  do  nebulizacji  za  cenę  23.854,00  zł  jest  ofertą  najkorzystniejszą  na 

podstawie kryteriów oceny ofert, określonych przez Zamawiającego w SIWZ i Pzp; 

- art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy  przez jego 

niezastosowanie,  polegające  na  zaniechaniu  poprawienia  niezgodności  oferty  z  SIWZ, 

niepowodującej  istotnych  zmian  w  treści  oferty,  przez  uzupełnienie  w  formularzu 

asortymentowo-cenowym  (załącznik  nr  2  do  SIWZ),  informacji  o  nazwie  producenta 

zaoferowanego  asortymentu  medycznego,  w  sytuacji  gdy  informacja  ta  jednoznacznie 

wynika  z  załączonych  do  oferty  dokumentów,  stanowiących  jej  integralną  część,  a  tym 

samym  prowadzenie  przez  Zamawiającego  postępowania  w  sposób  niezapewniający 

zachowania  uczciwej  konkurencji,  przejawiającej  się  w  zaniechaniu  prawidłowego 

korzystania z uprawnień i wykonywania ustawowych obowiązków wynikających z ustawy; 

-  art.  87  ust.  1  ustawy  w  zw.  z  art.  82  ust  3  ustawy  oraz  art.  7  ust.  1  ustawy  przez  jego 

niezastosowanie,  polegające  na  zaniechaniu  wezwania  Odwołującego  do  złożenia 

oświadczeń  lub  dokumentów,  dotyczących  wskazania  nazwy  producenta  zaoferowanego 

asortymentu  medycznego,  w  sytuacji,  w  której  Zamawiający  powziął  wątpliwości  co  do 

prawidłowości wypełnienia formularza asortymentowo cenowego (załącznik nr 2 do SIWŻ) w 

tym  właśnie  zakresie,  a  tym  samym  prowadzenie  przez  Zamawiającego  postępowania  w 

sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, przejawiającej się w zaniechaniu 

prawidłowego  korzystania  z  uprawnień  i  wykonywania  ustawowych  obowiązków 

wynikających z ustawy, 

-  art.  7  ust.  1,  2  i  3  ustawy  oraz  art.  15  ust.  1  ustawy  przez  prowadzenie  postępowania  w 

sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców na skutek czego oferta Odwołującego została odrzucona. 

Odwołujący  wniósł  o:  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu:  

unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Promed S.A. jako najkorzystniejszej; 

unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego;  powtórzenia  czynności  badania  

i  oceny  ofert;  równego  traktowania  wszystkich  podmiotów  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  umożliwiający  zachowanie  uczciwej  konkurencji;  zasądzenie  od 

Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. 

Odwołujący wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania, wyjaśniając, że 

Odwołujący złożył ofertę, która po dokonaniu ponownej oceny ofert powinna zostać uznana 

za  najkorzystniejszą.  Oferta  Odwołującego  pomimo,  że  spełnia  wszelkie  wymagania 

Zamawiającego nie została wybrana, lecz niezasadnie została odrzucona, które to działanie 

Zamawiającego  było  sprzeczne  z  obowiązującymi  przepisami  ustawy,  interesem 

publicznym, jak i interesem społecznym. Interes Odwołującego we wniesieniu odwołania nie 

budzi  wątpliwości,  gdyż  w  razie  uwzględnienia  argumentów  Odwołującego  to  jego  oferta 

będzie ofertą najkorzystniejszą, a tym samym zostanie jemu powierzona realizacja zadania 

objętego  przedmiotowym  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Szkoda 

jaką  może  ponieść  Odwołujący  na  skutek  naruszenia  przez  Zamawiającego  wskazanych 

wyżej  przepisów  polega  na  utracie  przychodu  z  tytułu  wynagrodzenia  za  realizację 

zamówienia,  gdyż  w  przypadku  uwzględnienia  zarzutów  Odwołującego  jego  oferta  będzie 

ofertą najkorzystniejszą. 

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty: 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie,  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  którego 

przedmiotem  jest  dostawa  masek  i  zestawów  do  nebulizacji.  Zamawiający  opracował  

i w dniu 7 kwietnia 2016 r. udostępnił wykonawcom SIWZ, zgodnie z którym ofertę należało 

sporządzić  na  formularzu  ofertowym  (załącznik  nr  1  do  SIWZ)  oraz  formularzu 

asortymentowo-cenowym,  zawierającym  szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia 

(załącznik nr 2 do SIWZ).  

Formularz  asortymentowo-cenowy  stanowi  tabelę,  zawierającą  następujące  rubryki:  „L.p.”, 

„Asortyment”,  „jm.'’,  „ilość”,  „cena  jedn.  Brutto",  „wartość  brutto"  oraz  „nr  kat. 

Producent/nazwa" 

(Dowód: 

Specyfikacja 

Istotnych  Warunków 

Zamówienia 

wraz  

z załącznikami - w aktach postępowania Zamawiającego).  

Odwołujący  złożył  stosownie  do  wymogów  i  zasad  SIWZ  ofertę  na  dostawę  masek  

i zestawów do nebulizacji. Ofertę w tym zakresie złożył również Promed S.A. (Dowód: oferta 

cenowa Odwołującego oraz Promed S.A. - w aktach postępowania Zamawiającego). 

Pismem  z  dnia  18  kwietnia  2016  r.  Zamawiający  poinformował  o  wyborze  oferty  złożonej 

przez  Promed  S.A.  i  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  oferty 

Odwołującego.  Zamawiający  uzasadniając  odrzucenie  oferty  wskazał,  że  Odwołujący  

w  formularzu  asortymentowo-cenowym  nie  wpisał  w  wymaganej  kolumnie  nazwy 

producenta,  oferowanego  przez  siebie  asortymentu  medycznego  (Dowód:  powiadomienie  

o odrzuceniu, wyborze najkorzystniejszej oferty - w aktach postępowania Zamawiającego).  

Odwołujący  w  formularzu  asortymentowo-cenowym  w  kolumnie  omyłkowo  pominął 

podanie  nazwy  producenta  zaoferowanego  asortymentu  medycznego.  Niemniej  jednak  z 

treści oferty, a ściślej załączonych do niej dokumentów, stanowiących jej integralną część, tj. 

Zgłoszenia  do  Urzędu  Rejestracji  Produktów  Leczniczych  Wyrobów  Medycznych  i 

Produktów  Biobójczych,  jednoznacznie  wynika,  że  producentem  zaoferowanego 

asortymentu jest Elitę Medical Co. Ltd.  

Odwołujący  podkreślił,  że  częścią  oferty  są  nie  tylko  wypełniane  przez  Odwołującego 

formularze  czy  tabele,  ale  również  wszelkie  dodatkowe  dokumenty,  przedkładane  razem  z 

ofertą.  Oferta  taka  jest  całością  i  należy  ją  badać  jako  całość.  Zatem  nawet  w  przypadku 

braku  pewnych  informacji  czy  danych  w  formularzu  lub  tabeli,  do  których  odsyła  SIWZ, 

Zamawiający  powinien  zbadać,  czy  dołączone  do  oferty  dokumenty,  stanowiące  jej 

integralną cześć, nie zawierają wymaganych przez Zamawiającego informacji.  

W przedmiotowej sprawie, Zamawiający całkowicie pominął dokumenty załączone do oferty, 

stanowiące jej integralną część, tj. Zgłoszenie do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, 

Wyrobów  Medycznych  i  Produktów  Biobójczych,  z  którego  jednoznacznie  wynika,  że 

producentem  zaoferowanego  asortymentu,  tj.  (i)  masek  tlenowych  (pkt  1-3  formularza 

asortymentowo-cenowego),  (ii)  zestawów  do  nebulizacji  (pkt  4,  7  i  8  formularza 

asortymentowo-cenowego),  (iii)  wąsów  tlenowych  (pkt  5  formularza  asortymentowo- 

cenowego) oraz (iv) masek do nebulizacji (pkt 6 formularza asortymentowo-cenowego) jest 

Elitę Medical Co. Ltd. 

Oferta  może  ulec  odrzuceniu,  tylko  i  wyłącznie  w  sytuacji,  gdy  po  zbadaniu  całej  oferty  (w 

tym  załączników),  oczywistym  jest,  że  nie  odpowiada  ona  treści  SIWZ.  Stanowisko  to  jest 

ugruntowane zarówno w orzecznictwie, jak i w doktrynie prawa zamówień publicznych. Jak 

wskazuje  Krajowa  Izba  Odwoławcza;  aby  mówić  o  niezgodności  treści  oferty  z  treścią 

specyfikacji,  niezgodność  ta  musi  dotyczyć  zapisów  specyfikacji,  przy  czym  niezgodność 

taka  winna  być  oczywista.  Zamawiający  może  więc  odrzucić  ofertę  gdy  jej  treść  z  całą 

pewnością  nie  odpowiada  treści  SIWZ.  Nie  może  dokonać  takiej  czynności  w  sytuacji,  gdy 

treść oferty nie została najeżycie zbadana, w tym w szczególności wyjaśniona - w przypadku 

wątpliwości  co  do  jej  zgodności  z  SIWZ  (wyrok  KIO  z  dnia  17  lutego  2011  r,  KIO  218/11).  

Odnosząc  powyższe  do  realiów  niniejszej  sprawy,  wskazać  należy,  iż  Zamawiający  

nie powinien odrzucać oferty Odwołującego, ponieważ oferta ta odpowiadała treści SIWZ. 

Odwołujący  wskazał, że sytuacja, gdy oferta nie spełniała  wymagań Zamawiającego, nadal 

nie może on skorzystać z art. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Odrzucenie oferty na tej podstawie 

możliwe  jest  bowiem  jedynie  w  sytuacji  niemożliwości  przeprowadzenia  dopuszczalnych 

zmian  w  treści  oferty  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  lub  wyjaśnienia  treści  oferty  

i  potwierdzenia  w  ten  sposób  jej  zgodności  z  treścią  SIWZ  na  podstawie  art.  87  ust.  1 

ustawy. 

Zgodnie z orzecznictwem o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić jedynie, 

gdy  zaoferowane  świadczenie  nie  odpowiada  treści  SIWZ.  Jednakże  przed  podjęciem 

decyzji  o  odrzuceniu  oferty  Zamawiający  ma  obowiązek  skorzystać  z  wszelkich  możliwości 

poprawienia  ocenianej  oferty.  Celem  bowiem  postępowania  o  zamówienie  publiczne  jest 

wybór oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, a nie oferty jedynie poprawnej pod względem 

formalnym. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  jednoznacznie  wskazuje,  że:  „zamawiający  będący  podmiotem 

odpowiedzialnym  za  przygotowanie  i  przeprowadzenie  postępowania  powinien  dołożyć 

należytej staranności, aby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawcy, który ją 

złożył,  powierzyć  realizację  zamówienia.  Stwierdzić  dalej  należy,  że  w  realiach  konkretnej 

sprawy, zanim zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią 

SIWZ,  zobowiązany  jest  wszechstronnie  ją  zbadać  bacząc,  by  wyjaśnić  w  trybie  opisanym 

wart.  87  ust.  1  Pzp  stwierdzone  nieprawidłowości  i  dokonać  poprawy  omyłek  zgodnie  z 

dyrektywami  wyrażonymi  w  art.  87  ust  2  pkt  1-3  Pzp.  Dopiero  wyczerpanie  tej  procedury 

uprawnia  zamawiającego  do  ustalenia,  że  treść  oferty  nie  odpowiada  treści  SIWZ,  a  w 

konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 ust 2 Pzp.” (wyrok KIO  z dnia 5 

stycznia  2012  n,  KIO  2743/11).  Nie  ulega  żadnym  wątpliwościom,  że  „zamawiający  jest 

zobligowany  do  prowadzenia  postępowania  z  należytą  starannością  i  dlatego  nie  może 

pozostawić  żadnych  elementów  treści  oferty  do  końca  niewyjaśnionych,  zwłaszcza  że 

przepis pozwala zamawiającemu na żądanie od wykonawców wyjaśnień, wobec wszystkich 

elementów  treści  oferty,  a  nie  tylko  dotyczących  jakichś  szczególnych  sformułowań  (wyrok 

KIO  z  dnia  16  stycznia  2012  r.,  KIO  22/12).  W  konsekwencji,  instytucja  odrzucenia  oferty 

może  być  stosowana  po  wyczerpaniu  przez  Zamawiającego  wszystkich  prawnie 

dopuszczalnych  instytucji  mających  na  celu  sanowanie  oferty  złożonej  przez  wykonawcę. 

Zamawiający  może  dokonać  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust  1  pkt  2  ustawy 

jedynie  w  sytuacji  ustalenia  w  sposób  nie  budzący  wątpliwości,  że  oferta  wykonawcy  nie 

zapewni  realizacji  zamierzonego  i  opisanego  w  SIWZ  celu,  a  oferowane  świadczenie  nie 

odpowiada  wyrażonym  w  treści  SIWZ  wymaganiom.  To  na  zamawiającym,  jako 

wywodzącym  skutek  prawny,  w  postaci  odrzucenia  oferty  z  twierdzenia  o  jej  brakach, 

spoczywa ciężar dowodu zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy.  

Odwołujący  wskazał,  że  w  przedmiotowej  sprawie,  pomimo,  że  Odwołujący  w  formularzu 

asortymentowo-cenowym  omyłkowo  pominął  uzupełnienie  jednej  rubryki  odnoszącej  się  

do  nazwy  producenta  zaoferowanego  asortymentu  medycznego,  to  nie  ulega  wątpliwości,  

ż

e  informacje  te  zawarte  zostały  w  załączonych  do  oferty  dokumentach.  Przyjąć  zatem 

należy, że oferta Odwołującego w całości odpowiada treści SIWZ.  

Celem  Odwołującego  składającego  ofertę  w  postępowaniu  jest  zawarcie  z  nim  przez 

Zamawiającego umowy  (udzielenie  zamówienia). Zatem każdy  wykonawca, profesjonalista, 

chcąc  uzyskać  zamówienie  musi  przygotować  ofertę  zgodną  z  SIWZ.  Wola  Odwołującego 

złożenia  takiej  oferty  została  wyrażona  w  formularzu  ofertowym,  w  którym  zadeklarował 

realizacją  zamówienia  zgodnie  z  SIWZ.  Trudno  byłoby  w  świetle  zasad  doświadczenia 

ż

yciowego uznać za racjonalne działanie Odwołującego polegające na świadomym złożeniu 

oferty, której treść nie będzie odpowiadała treści SIWZ. (wyrok KIO z dnia 2 września 2011 

r., KIO 1818/11) 

W  ofercie  Odwołujący  zobowiązał  się,  że  w  przypadku  wyboru  oferty,  zawrze  umowę  na 

warunkach określonych w SIWZ. Treść samej SIWZ nie wskazywała wprost na konieczność 

podania  nazwy  producenta  oferowanego  asortymentu,  co  wynikało  dopiero  z  oznaczenia 

jednej  z  rubryk  formularza  asortymentowo-cenowego.  Odwołujący  nie  wypełnił  w  sposób 

właściwy jednej z rubryk tego formularza, przy tym wymagana nazwa producenta została w 

jednoznaczny  sposób  wskazana  w  dokumentach  załączonych  do  oferty.  Powyższe 

okoliczności świadczą o tym, że niewłaściwe wypełnienie pola przeznaczonego na podanie 

nazwy  producenta  oferowanego  asortymentu  z  całą  pewnością  nie  stanowiło  celowego  i 

zamierzonego działania, a było co najwyżej omyłką Odwołującego. Odwołujący podniósł, że 

wskazane  wyżej  uchybienie  można,  co  najwyżej,  traktować  w  kategorii  omyłki,  tak  więc 

Zamawiający  mógł  dokonać  poprawienia  tej  oferty  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy. 

Przepis  ten  przewiduje  możliwość  poprawiania  różnych  omyłek  w  ofercie  przez 

Zamawiającego.  Celem  tej  regulacji  jest  umożliwienie  poprawienia  błędów,  które  mogą 

pojawić  się  w  trakcie  sporządzania  oferty.  Poprawienie  nieprawidłowości  występującej  w 

ofercie  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  jest  uzależnione  od  dwóch  przesłanek. 

Zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy 

polegającego  na  świadomym  złożeniu  woli  o  określonej  treści.  Jak  wskazuje  się  w 

orzecznictwie: „artykuł 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wprowadzony w celu uniknięcia licznych 

niegdyś  przypadków  odrzucania  ofert  z  powodu  błahych  pomyłek,  dopuszcza  poprawienie 

niedopatrzeń,  błędów  niezamierzonych,  opuszczeń,  drobnych  różnic  itp.,  lecz  wszystkie  te 

zmiany  muszą  mieścić  się  w  pojęciu  »omyłka«".  (Sąd  Okręgowy  w  Krakowie  z  dnia  29 

stycznia  2010  r.,  sygn.  akt  XII  GA  429/09)  Po  drugie,  poprawienie  niezgodności  nie  może 

spowodować  istotnych  zmian  w  treści  oferty.  W  rozpatrywanym  stanie  faktycznym 

ewentualną niezgodność treści oferty z treścią SIWZ należy ocenić jako nieistotną. Pojęcie 

„istotności  zmian  treści  oferty"  należy  analizować  uwzględniając  całokształt  okoliczności 

sprawy  Dla  oceny  istotności  zmiany  oferty  w  stosunku  do  jej  pierwotnego  brzmienia  mogą 

mieć znaczenie czynniki takie jak zakres zmiany w stosunku do całości oferty. W niniejszej 

sprawie  nie  dochodzi  w  ogóle  do  zmiany  oferty,  bowiem  nie  ulega  wątpliwości,  że 

pominięcie  podania  nazwy  producenta  zaoferowanego  asortymentu  w  formularzu,  a 

wskazanie  go  w  treści  załączonych  do  oferty  i  niekwestionowanych  dokumentów  nie 

prowadzi  do  zmiany  produktu,  ani  do  zmiany  ceny,  w  związku  z  tym  nie  wnosi  zmian  w 

treści  oferty.  Dodatkowo,  Zamawiający  zobowiązany  był  poprawić  omyłkę  tym  bardziej,  że 

sposób,  w  jaki  ma  być  dokonana  poprawa,  jednoznacznie  wynika  z  innych  elementów 

składających się na ofertę. 

Odwołujący  wskazał,  w  razie  powzięcia  wątpliwości  co  do  informacji  zamieszczonych  w 

ofercie  (poprawności  tych  informacji,  wewnętrznej  spójności  oferty,  jej  zgodności  z  SIWZ), 

Zamawiający powinien skorzystać z trybu przewidzianego w art. 87 ust. 1ustawy tj. powinien 

zwrócić się do Odwołującego o wyjaśnienia w tym zakresie. Jakkolwiek w przepisie art. 87 

ust. 1 ustawy mowa jest o uprawnieniu Zamawiającego, to w orzecznictwie przyjmuje się, że 

przepis  ten  kreuje  dla  Zamawiającego  obowiązek  uzyskania  wyjaśnień  w  sytuacji,  w  której 

zachodzą  jakiekolwiek  wątpliwości  co  do  treści  złożonej  oferty,  w  szczególności,  gdy  treść 

dokumentów  pozostaje  niespójna.  Orzecznictwo  wskazuje  przy  tym  na  absolutną 

konieczność  żądania  takich  wyjaśnień,  jeżeli  wątpliwości  lub  sprzeczności  miałyby 

prowadzić do odrzucenia oferty (wyrok KIO z dnia 13 sierpnia 2009 r., KIO/UZP 992/09). W 

wyrok  z  dnia  22  listopada  2011  r,  KIO  2428/11,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że 

„wystąpienie  z  wnioskiem  do  wykonawcy  o  wyjaśnienie  treści  oferty  należy  rozpatrywać 

tylko  w  kategorii  prawa,  a  nie  obowiązku  Zamawiającego,  zdaniem  Izby  nie  zasługuje  na 

akceptację.  Izba  wskazuje,  że  przepis  art.  87  ust.  1  ustawy  nie  nakazuje  wprost 

Zamawiającemu  obowiązku  występowania  do  wykonawcy  takim  żądaniem,  to  jednak  taka 

potrzeba po stronie Zamawiającego występuje szczególnie dlatego, iż to na Zamawiającym 

który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty 

odwołującego, spoczywa ciężar udowodnienia podstawy do zastosowania tej sankcji wobec 

oferty.  Z  utrwalonej  linii  orzeczniczej  KIO  w  tym  zakresie,  wynika  iż  zaniechanie  przez 

Zamawiającego  tego  trybu  wyjaśniania  wątpliwości  odnoszących  się  do  treści  złożonej 

oferty  winno  być  uznane  za  naruszenie  przepisów  postępowania  (np. wyroki  KIO  1327/09; 

1443/09; 545/11). Czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp winno - 

zgodnie  z  utrwalonym  stanowiskiem  orzecznictwa  w  tej  kwestii,  poprzedzać  wezwanie  do 

złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  87  ust.  1  Pzp.”  W  przedmiotowej  sprawie,  jeżeli 

Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości, powinien zaistniały stan rzeczy wyjaśnić, a nie w 

sposób  arbitralny  przyjmować,  że  rozstrzygającą  rolę  dla  odrzucenia  oferty  ma  brak 

wypełnienia jednej z rubryk w formularzu asortymentowo- cenowym, pomijając jednocześnie 

okoliczność,  że  załączone  do  oferty  dokumenty  wskazują  informacje  wymagane  przez 

Zamawiającego. 

Ewentualna 

wada 

oferty 

Odwołującego 

nie 

miała 

charakteru 

merytorycznego  i  nie  była  niemożliwa  do  usunięcia.  Tym  samym,  nie  ulega  żadnej 

wątpliwości,  że  Zamawiający  w  sposób  nieuprawniony,  z  naruszeniem  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy  oraz  art.  82  ust.  3  ustawy  odrzucił  tę  ofertę,  w  tym  z  pominięciem  procedury 

poprawienia omyłek, przewidzianej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy oraz procedury wyjaśnienia 

wątpliwości na podstawie wskazanego art. 87 ust. 1 i 2 ustawy. 

Odrzucenie  oferty  Odwołującego  nie  mogło  mieć  miejsca  i  spowodowało  przeprowadzenie 

błędnego  wyboru  oferty  złożonej  przez  Promed  S.A.  jako  najkorzystniejszej  dla 

Zamawiającego. W szczególności, że wybrana przez Zamawiającego oferta, opiewająca na 

kwotę 69 705,00 zł brutto jest trzykrotnie wyższa od ceny zaoferowanej przez Aero- Medika 

sp. z o.o. (23.854,00 zł brutto). Zamawiający dokonał wyboru oferty dla niego niekorzystnej 

w  wyniku  błędnej  i  arbitralnej  oceny,  iż  oferta  Odwołującego  winna  zostać  odrzucona, 

naruszając  w  ten  sposób  przepisy  ustawy  oraz  pozwalając  na  wydatkowanie  środków 

publicznych  z  naruszeniem  zasad  dyscypliny  finansów  publicznych.  Zasada  uczciwej 

konkurencji  nakłada  na  Zamawiającego  obowiązek  przygotowania  i  prowadzenia 

postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Prawo nie pozwala 

ż

adnego  z  oferentów  traktować  w  sposób  uprzywilejowany.  Zamawiający  musi  stawiać 

jednakowe  wymagania  wszystkim  oferentom,  a  ustawa  nie  dopuszcza  do  zastosowania 

preferencji podmiotowych. Niemniej jednak Zamawiający w sposób nielojalny w stosunku do 

innych  uczestników  Postępowania  oraz  wbrew  treści  SIWZ,  odrzucił  ofertę  Odwołującego. 

Istotą całego prawa zamówień publicznych jest zapewnienie uczciwej konkurencji, jasnych i 

przejrzystych  reguł  udzielania  tychże  zamówień  oraz  przede  wszystkim  troski  o  racjonalne 

gospodarowanie  środkami  publicznymi,  nie  zaś  skrajne  formalizowanie  trybu  udzielania 

zamówień  publicznych  i  eliminowania  oferentów  z  ubiegania  się  o  zamówienie  publiczne  z 

powodu  uchybień  ofert,  niewpływających  na  ich  istotę.  Przeprowadzona  w  niniejszym 

postępowaniu  zamówieniowym  ocena  ofert  była  wadliwa.  Zamawiający  nie  zastosował 

wszelkich  instytucji  prawnych,  które  powinien  zastosować  przy  badaniu  ofert.  Nadmiernie 

formalistyczne  podejście  prezentowane  przez  Zamawiającego  doprowadziło  do  odrzucenia 

najkorzystniejszej oferty. Stanowi to przejaw braku dbałości o środki publiczne i z pewnością 

nie  jest  właściwym  stosowaniem  przepisów  ustawy  ustawy  której  formalizm  nie  jest  celem 

sam  w  sobie  ale  ma  służyć  wyborowi  ofert  najlepszych  (wyrok  Sądu  Okręgowego  w 

Gliwicach z dnia 23 lutego 2007 r, sygn. akt X Ga 23/07). 

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika 

postępowania  odwoławczego  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz 

oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych  (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; 

dalej: „Pzp”  lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  22  kwietnia  2016  roku  oraz  została  przekazana  

w  ustawowym  terminie  kopia  odwołania  Zamawiającemu,  co  potwierdziły  na  posiedzeniu  

z ich udziałem.  

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo 

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują 

wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  

w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. 

Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  zgłaszającego  przystąpienie  

do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  wykonawcę  Promed  S.A.  z 

siedzibą  w  Warszawie.  W  trakcie  posiedzenia  Izby  z  udziałem  Stron  stwierdzono,  po 

pierwsze,  że  Zamawiający  –  zgodnie  z  art.  185  ust  1  ustawy  Prawo  zamówień  publiczne  - 

Zamawiający  przesyła  niezwłocznie,  nie  później  niż  w  terminie  2  dni  od  dnia  otrzymania, 

kopię  odwołania  innym  wykonawcom  uczestniczącym  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia,  a  jeżeli  odwołanie  dotyczy  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  lub  postanowień 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, 

na  której  jest  zamieszczone  ogłoszenie  o  zamówieniu  lub  jest  udostępniana  specyfikacja, 

wzywając  wykonawców  do  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  -  przesłał 

wszystkim wykonawcy informację o wpłynięciu odwołania w dniu 25 kwietnia 2016 roku; po 

drugie,  że  zgłoszenie  przystąpienia  wpłynęło  w  terminie  3  dni  od  dnia  otrzymania  kopii 

odwołania  tj.  27  kwietnia  2016  roku,  zgłaszający  przystąpienie  wskazał  Stronę,  po  której 

zgłosili  przystąpienie  i  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  Strony,  do  której 

zgłosił  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego.  Zgłoszenie  przystąpienia  doręczone 

zostało Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu 

oraz  Odwołującemu,  co  Strony  postępowania  odwoławczego  oświadczyły  na  posiedzeniu  

z udziałem Stron.  

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  przedmiotowej  sprawie  a  także 

stanowiska  i  oświadczenia  Stron  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  złożone  ustnie 

do protokołu.  

Uczestnika  postępoania  odwoławczego  w  dniu  29  kwietnia  2016  roku  złożył  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej pismo z tego samego dnia Pismo procesowe Przystępującego. 

Izba dopuściła dowody zawnioskowane na rozprawie przez Odwołującego: 

- (dowód nr 1) – wydrukn ze strony internetowej Urzędu Publikacji UE, 

- (dowód nr 2) – wydruk ze strony internetowej słownika jęz. polskiego PWN, 

- (dowód nr 3) – wydruk ze strony internetowej Wikipedii. 

Izba  dopuściła  dowód  (dowód  nr  4)  zawnioskowany  na  rozprawie  przez  uczestnika 

postępoania  odwoławczego  tj.  -  wydruk  ze  strony  internetowej  różnych  produktów 

producenta, którego wskazał w odwołaniu odwołujący. 

Zgodnie  z  brzmieniem  przepisu  art.  192  ust  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp”  lub „ustawa”), Izba uwzględnia 

odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć 

istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Izba  dokonawszy  oceny 

podniesionych  w  odwołaniu  zarzutów  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  Stron  i  uczestnika 

postępoania  odwoławczego  przedstawione  na  rozprawie  stwierdziła,  że  odwołanie  nie 

zasługuje na uwzględnienie.  

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

I. 

Na wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne 

z  przytoczeniem  przepisów  prawa  odnośnie  rozstrzygnięcia  zarzutów  odwołania 

podnoszonych przez Odwołującego: 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 

pkt 3 . 

W art. 91 ustawy ustawodawca wskazał: 

1.  Zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert 

określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.  

2.  Kryteriami  oceny  ofert  są  cena  albo  cena  i  inne  kryteria  odnoszące  się  do  przedmiotu 

zamówienia,  w  szczególności  jakość,  funkcjonalność,  parametry  techniczne,  aspekty 

ś

rodowiskowe,  społeczne,  innowacyjne,  serwis,  termin  wykonania  zamówienia  oraz  koszty 

eksploatacji.  

W art. 87 ust. 1 ustawy ustawodawca wskazał – W toku badania i oceny ofert zamawiający 

może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Niedopuszczalne 

jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcom  negocjacji  dotyczących  złożonej 

oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.    

 Art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  –  Zamawiający  poprawia  w  ofercie:  inne  omyłki  polegające  na 

niezgodności  treści  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  niepowodujące 

istotnych zmian treści oferty  

Zgodnie z art. 82 ust. 3 ustawy – Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia.  

Natomiast  art.  7  ust.  1  ustawy  stanowi  -  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  w  ustępie  3  tego  przepisu  –   

Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 

Art. 7 ust. 2  - Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępoania o 

udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.  

art.  7  ust.  3  ustawy  –  Zamówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z 

przepisami ustawy 

W  art.  15  ust.  1  ustawodawca  wskazał  –  Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

przygotowuje i przeprowadza zamawiający.  

II. 

Na  podstawie  art.  191  ust.  2  ustawy  wydając  wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan 

rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania.  Na  podstawie  art.  190  ust.  1  ustawy  –  Strony  i 

uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia 

faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  na  poparcie  swych  twierdzeń  lub 

odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą 

przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy.  Przepis  ten  nakłada  na  Strony  postępowania 

obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie 

faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Postępowanie  przez  Izbą  stanowi  postępowanie 

kontradyktoryjne,  czyli  sporne  a  z  istoty  tego  postępowania  wynika,  iż  spór  toczą  Strony 

postępowania  i  to  one  mają  obowiązek  wykazywania  dowodów,  z  których  wywodzą 

określone  skutki  prawne.  Powołując  w  tym  miejscu  regulację  art.  14  ustawy  do  czynności 

podejmowanych  przez  zamawiającego  i  wykonawców  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks 

cywilny,  jeżeli  przepisy  ustawy  nie  stanowią  inaczej  przechodząc  do  art.  6  Kodeksu 

cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki 

prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis 

art.  6  Kodeksu  cywilnego  wyraża  dwie  ogólne  reguły,  a  mianowicie  wymaganie 

udowodnienia  powoływanego  przez  stronę  faktu,  powodującego  powstanie  określonych 

skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z 

faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne;  ei  incubit  probatio  qui  dicit  non  qui  negat  (na  tym  ciąży 

dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).  

Izba  wskazuje,  że  postępowanie  odwoławcze  jest  odrębnym  od  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  postępowaniem,  które  ma  na  celu  rozstrzygnięcie  powstałego 

pomiędzy stronami sporu.  

W  trakcie  postępoania  odwoławczego  to  Odwołujący  kwestionuje  podjęte  przez 

Zamawiającego  decyzje  w  zakresie  oceny  jego  oferty,  nie  zgadza  się  z  podjętymi 

czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 

190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest 

nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 

19  marca  2009  roku  sygn.  akt  X  Ga  32/09,  w  którym  to  orzeczeniu  Sąd  wskazał  między 

innymi Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, 

który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu 

temu  zaprzecza  (…).  Aktywność  we  wnioskowaniu  dowodów  winien  wykazywać  zwłaszcza 

odwołujący, gdyż w większości przypadków to on będzie wywodził z faktu skutki prawne.   

III. 

Jak  wskazano  w  części  historycznej  tego  orzeczenia  (tj.  w  pierwszej  części  uzasadnienia 

zawierającej  treść  odwołania)  Odwołujący  w  sposób  bardzo  jednoznaczny  i  precyzyjny 

zbudował  zarzuty  odwołania  przez  podanie  podstaw  prawnych  ze  wskazaniem  podstaw 

faktycznych oraz rozbudowanym uzasadnieniem.  

Izba wskazuje, że w ramach środków ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym 

treścią 

zarzutów 

odwołania 

kontrola 

poprawności 

działania 

Zamawiającego 

(podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod 

względem  zgodności  z  przepisami  ustawy.  Zgodnie  z  treścią  art.  180  ust.  3  ustawy 

(analogicznie  stanowi  §  4  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  22  marca  2010  r. 

w  sprawie  regulaminu  postępowania  przy  rozpatrywaniu  odwołań),  odwołanie  powinno 

wskazywać  czynność  lub  zaniechanie  czynności  Zamawiającego,  której  zarzuca  się 

niezgodność  z  przepisami  ustawy,  zawierać  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów,  określać 

żą

danie  oraz  wskazywać  okoliczności  faktyczne  i  prawne  uzasadniające  wniesienie 

odwołania.  Odwołanie  powinno  konkretyzować  postawiony  zarzut,  zawierać  wskazanie 

okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w 

odwołaniu  zastrzeżeń.  Orzecznictwo  wskazuje  na  potrzebę  ścisłego  odczytywania  treści 

zarzutu, w tym przede  wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. O treści 

zarzutu  decyduje  przytoczona  podstawa  faktyczna,  wskazane  przez  danego  odwołującego 

okoliczności  faktyczne,  wskazywane  uzasadnienie,  jak  i  przypisana  im  kwalifikacja  prawna, 

szczególnie,  że  ta  kwalifikacja  prawna  decyduje  o  uwzględnieniu  żądania  odwołania.  Jak 

wskazano  w  uzasadnieniu  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Gliwicach  z  29  czerwca  2009  r.  w 

spr. X Ga  110/09,  „O  tym  jakie  twierdzenia  lub  zarzuty  podnosi  strona w  postępowaniu  nie 

przesądza  bowiem  proponowana  przez  nią  kwalifikacja  prawna  ale  okoliczności  faktyczne 

wskazane  przez  tę  stronę.  Jeśli  więc  strona  nie  odwołuje  się  do  konkretnych  okoliczności 

faktycznych  to  skład  orzekający  nie  może  samodzielnie  ich  wprowadzić  do  postępowania 

tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji 

prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy 

w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: 

„W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które 

powinno  zawierać  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów,  przysługuje  wyłącznie  od  niezgodnej 

z  przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  lub  zaniechania  czynności,  do  której  jest  zobowiązany  na  podstawie  ustawy. 

Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do  zarzutów, które nie były 

zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie 

dla odwołującego się w postaci niezgodnej  z przepisami ustawy czynności  zamawiającego,  

a z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. 

(…)  Z  analizy  powyższych  przepisów  można  wyciągnąć  dwa  zasadnicze  wnioski  dla 

niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są 

ś

ciśle  określone  przez  zarzuty  odwołania,  oparte  na  konkretnej  i  precyzyjnej  podstawie 

faktycznej.  Sąd  w  postępowaniu  toczącym  się  na  skutek  wniesienia  skargi  jest  związany 

podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”  

W  obliczu  powyższego  Izba  wskazuje,  że  wskazanie  konkretne  i  precyzyjne  podstawy 

faktycznej  stanowi  o  zakresie  zarzutu,  tym  samym  podnoszenie  w  trakcie  rozprawy 

argumentacji,  która  zgoła  jest  odmienna  od  zawartej  w  odwołaniu  a  wręcz  sprzeczna  z 

argumentacją  faktyczną  podniesioną  w  odwołaniu  stanowi  w  zasadzie  budowanie  nowego, 

nieistniejącego  na  etapie  złożenia  odwołania  zarzutu.  Izba  podziela  stanowisko  wyrażone 

przez  Zamawiającego  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  że  podniesiona  w  trakcie 

rozprawy  argumentacja  Odwołującego  w  konkluzji  prowadząca  do  wniosku,  że  wykonawca 

alternatywnie  miał  podać  w  ofercie  numer  katalogowy  producenta  albo  nazwę  produktu 

stanowi zbudowanie nowego, niezwartego w odwołaniu zarzutu. Zaznaczyć bowiem należy, 

ż

e  naruszenie  wyartykułowanych  przepisów  Odwołujący  faktycznie  argumentował  w  ten 

sposób, że „w formularzu asortymentowo-cenowym w kolumnie omyłkowo pominął podanie 

nazwy  producenta  zaoferowanego  asortymentu  medycznego”,  „braku  wpisania  nazwy 

producenta”,  „omyłkowo  pominął  uzupełnienie  jednej  rubryki  odnoszącej  się  do  nazwy 

producenta  zaoferowanego  asortymentu”,  natomiast  w  trakcie  rozprawy  argumentacja 

Odwołującego  sprowadziła  się,  jak  wyżej  podano,  do  wykazywania,  że  nie  było  wymagane 

podanie nazwy producenta a podanie numeru katalogowego producenta było w alternatywie 

do  podania  nazwy  wyrobu.  Taka  zmiana  retoryki  Odwołującego  nie  może  być  uznana  

z  uzasadnienie  dotychczasowo  (w  odwołaniu)  prezentowanego  stanowiska,  ponieważ 

stanowi  odmienne,  sprzeczne  z  dotychczasowym  i  nie  zawarte  w  odwołaniu  zarzuty 

budowane w oparciu o nową, dotychczas nieujawnioną konstrukcję, która w efekcie stanowi 

nowy  zarzut.  Nie  sposób  również  uznać,  że  nowo  zbudowana  argumentacja  w  trakcie 

rozprawy  daje  się  uzasadnić  podniesionym  zarzutem  w  odwołaniu  a  sprowadzającym  się  

do  wskazania  podstawy  prawnej  (art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy)  oraz  wyartykułowanego,  

ż

e oferta Odwołującego została odrzucona niezasadnie, ponieważ taka konstrukcja zarzutu 

musiałaby zostać uznana za zbyt ogólną, niezawierającą w zasadzie żadnego uzasadnienia 

a  poczynione  w  zasadzie  uzasadnienie  faktyczne  na  rozprawie  należałoby  uznać  

za spóźnione.   

Dlatego też, uwzględniając powyższe, odwołanie podlega rozpoznaniu w zakresie zarzutów 

podniesionych  w  treści  odwołania  i  zbudowanej  w  tym  odwołaniu  argumentacji  faktycznej,  

co również prowadzi do wniosku, że zawnioskowane w trakcie rozprawy przez Odwołującego 

dowody  (dowód  nr  1,  2,  3)  zostały  pominięte  przez  Izbę  w  trakcie  rozpoznania  zarzutów 

odwołania z uwagi na to, że nie są one spójne z argumentacją zawartą w odwołaniu i zostały 

przedstawione na wykazanie okoliczności, które nie były kwestionowane w odwołaniu przez 

Odwołujacego.  

IV.     

Izba  wskazuje,  że  obowiązkiem  Zamawiającego  jest  prowadzenie  postępowania  o 

udzielnie  zmówienia  publicznego  z  poszanowaniem  zasad  zamówień  publicznych  oraz  w 

zgodzie z obowiązkami nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego. Ustawa zobowiązując 

Zamawiających  zgodnie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  do  odrzucenia  oferty  o  ile  jej  treść  nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, biorąc pod uwagę dodatkowo 

zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych 

nie  wpływających  na  treść  złożonej  oferty  oraz  nie  może  nastąpić,  gdy  Zamawiający  ma 

możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.  

Niezgodność  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  należy 

oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli 

niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu 

do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia. Należy  zaznaczyć, że Zamawiający  w 

różny  sposób  może  ukształtować  wymagania  w  zakresie  złożenia  oświadczenia  przez 

wykonawcę  co  do  oferowanego  przedmiotu  zamówienia.  Odzwierciedleniem  znajomości 

wymagań  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  a  tym  samym  wymagań 

Zamawiającego  co  do  przedmiotu  zamówienia,  sposobu  jego  realizacji  jest  złożona  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  oferta.  Wykonawca  składający  ofertę  niezgodną  

z  wymaganiami  Zamawiającego,  musi  brać  pod  uwagę  konsekwencje  jakie  go  spotkają,  

w  szczególności  odrzucenie  oferty  z  postępowania.  Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia 

publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji 

danego  zamówienia,  kreowane  jest  przez  obowiązujące  przepisy  prawa  dla  tej  dyscypliny  

i  zobowiązuje  tymi  przepisami  wszystkich  uczestników  tego  systemu.  Choć  samo 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  powinno  być  formalizmem  samym  

w sobie a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie 

od  formalizmu  nie  może  być  utożsamiane  z  modyfikacją  reguł  postępowania  określonych 

ustawą i w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna 

z  wymaganiami  Zamawiającego.  Zamawiający  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego  

nie  „sformalizował  skrajnie”  postępoania  o  udzielnie  zamówienia,  Zamawiający  określił  

w  sposób  jednoznaczny,  prosty  i  przejrzysty  elementy  jakie  mają  identyfikować  ofertowane 

wyroby  i  w  tym  zakresie  należy  zaszczyć  nie  wprowadził  żądanych  szczególnych,  trudnych 

wymagań.  Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  prowadzone  jest  przez  Zamawiającego 

zgodnie  z  zasadami  określonymi  w  ustawie  a  wymagania  jakie  określił  Zamawiający  

w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (dalej:  SIWZ)  mają  na  celu  identyfikację 

oferowanego przedmiotu zamówienia.  

Po  pierwsze  –  z  uzasadnienia  odrzucenia  oferty  Odwołującego  wynika,  że  Zamawiający 

odrzucił  ofertę  Odwołującego  z  powodu  braku  podania  nazwy  producenta. Wbrew  temu  co 

twierdził  na  rozprawie  Odwołujący  z  uzasadnienia  odwołania  w  sposób  jednoznaczny 

wynika,  że  było  to  dla  Odwołującego  zrozumiałe.  Co  więcej,  z  treści  odwołania  wynika 

również  –  ponownie  wbrew  twierdzeniom  czynionym  na  rozprawie  –  że  Odwołujący  miał 

ś

wiadomość  tego,  że  należało  podać  producenta  oferowanego  asortymentu  a  Odwołujący 

nie  uczynił  tego  omyłkowo  (  z  odwołania:  „w  formularzu  asortymentowo-cenowym  w 

kolumnie  omyłkowo  pominął  podanie  nazwy  producenta  zaoferowanego  asortymentu 

medycznego”,  „braku  wpisania  nazwy  producenta”,  „omyłkowo  pominął  uzupełnienie  jednej 

rubryki odnoszącej się do nazwy producenta zaoferowanego asortymentu”).  

Po  drugie  –  Zamawiający  zgodnie  z  SIWZ,  Załącznik  nr  2  Formularz  asortymentowo  – 

cenowy określił w tytule ostatniej kolumny: „nr kat. Producent / nazwa”.  

Po trzecie - Odwołujący, co wynika również wprost z uzasadnienia odwołania, nie podał w tej 

kolumnie,  w  poszczególnych  wierszach  producenta  oferowanych  wyrobów.  W  kolumnie  tej 

Odwołujący podał: dla pozycji 1, 2, 3 – „nie posiada / maska tlenowa”, poz. 4 – „nie posiada / 

zestaw  do  nebulizacji”,  poz.  5  –  „nie  posiada  /  maska  z  rezerwuarem  tlenu”,  poz.  6  –  „nie 

posiada / wąs tlenowy”, poz. 7 – „nie posiada / maska do nebulizacji”, poz. 8 – „nie posiada / 

maska do nebulizacji”.        

Z  powyższego  wynika,  że  Zamawiający  wymagał  podania  „Producenta”  dla  oferowanego 

asortymentu  w  ostatnie  kolumnie  formularza  asortymentowo  –  cenowego  natomiast 

Odwołujący nie podał takiej informacji. Tym samym, co należy podkreślić wola Odwołującego 

składającego ofertę w postępowaniu co do oferowanego asortymentu nie została przez niego 

ujawniona  w  tej  ofercie.  Wymóg  podania  w  formularzu  asortymentowo  –  cenowym  poza 

cenami  również  numeru  katalogowego,  producenta  oraz  nazwy  nie  stanowi  wymagania 

wygórowanego. W zasadzie Zamawiający przyjął bardzo przejrzysty i prosty sposób złożenia 

oświadczenia  przez  wykonawcę  składającego  ofertę  co  do  oferowanego  wyrobu 

medycznego.  Zaznaczyć  bowiem  należy,  że  zgodnie  z  dokumentacją  postępoania  jedynie 

przepisanie  wymagań  przedmiotowych  określonych  przez  Zamawiającego  w  opisie 

przedmiotu  zamówienia  w  kolumnie  „Asortyment”  jest  niewystarczające  z  uwagi  na 

konieczność  zindywidualizowania  oferty  –  oferowanych  wyrobów  przez  podanie 

wymaganych  przez  Zamawiającego  danych,  a  które  to  informacje  stanowią  o  tym  co 

dokładnie  oferuje  w  postępowaniu  wykonawca  i  które  to  dane  pozwalają  w  efekcie  na 

identyfikację  i  co  za  tym  idzie  kontrolę/sprawdzenie  zgodności  oferowanego  przedmiotu 

(określonego zindywidualizowanego za pomocą danych wymaganych przez Zamawiającego 

takich  jak  numer  katalogowy,  producent,  nazwa)  a  wymaganiami  przedmiotowymi 

Zamawiającego  opisanymi  w  kolumnie  asortyment  formularza  cenowo  –  asortymentowego. 

Deklaracja    złożona  w  formularzu  oferty  dotycząca  realizacji  zamówienia  musi 

korespondować z pozostałymi oświadczeniami wykonawcy złożonymi w ofercie dzięki którym 

to  oświadczeniom  wykonawca  uszczegóławia  i  indywidualizuje  ofertę  (oświadczenie  jego 

woli)  przez  podanie  stosowanych  wymaganych  informacji.  Tym  samym  sama  deklaracja 

realizacji  zamówienia  zgodnie  z  SWIZ  bez  jego  indywidualizacji,  konkretyzacji  –  gdy  ta 

indywidualizacja,  tak  jak  w  tym  przypadku,  wymagana  jest  przez  Zamawiającego  –  jest 

niewystarczająca,  co  również  wielokrotnie  było  przedmiotem  orzecznictwa  Izby.  Inne 

rozumienie  w  zasadzie  wypaczałoby  sens  zamówienia,  którego  celem  jest  uzyskanie  oferty 

na konkretny produkt zgodny z wymaganiami Zamawiającego.    

Zasadnym jest argument podnoszony przez Odwołującego, że wolą wykonawcy jest złożenie 

oferty  zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego  i  odpowiadającej  określonym  w  SWIZ 

wymaganiom,  jednakże  należy  podkreślić,  że  do  złożenia  oferty  musi  dojść  i  nie  chodzi 

jedynie o fizyczne złożenie dokumentów stanowiących przygotowane przez Zamawiającego 

druki lecz chodzi o faktyczne zaoferowanie danego przedmiotu, wskazanie  w oświadczeniu 

tego  co  oferuje  wykonawca.  Podanie  danych  identyfikujących  dany  oferowany  przedmiot 

(zgodnie  z  wytycznymi  Zamawiającego)  stanowi  złożenie  oferty  na  ten  przedmiot,  w  ten 

sposób  oświadcza  wykonawca  co  oferuje,  jednocześnie  oświadczając,  że  oferowany 

przedmiot zgodny jest parametrami określonymi przez Zamawiającego.   

Reasumując,  Odwołujący  nie  podał  wymaganych  przez  Zamawiającego  danych 

identyfikujących  przedmiot  zamówienia,  który  zaoferował,  nie  podał  wymaganej  informacji 

dotyczącej  producenta  danego  sprzętu.  Odwołujący  nie  zindywidualizował  oferowanych 

wyrobów tym samym nie istnieje powiązanie pomiędzy złożonym na załączniku nr 2 do SIWZ 

oświadczeniem a załączonym dokumentem zgłoszenia, bowiem nie istnieje jakikolwiek ciąg 

informacyjny,  który  powalałby  na  stwierdzenie,  że  dane  dokumenty  dotyczą  złożonego 

oświadczenia.  

Izba  wskazuje,  że  w  art.  87  ustawy  ustawodawca  przyznał  Zamawiającemu  prawo  i 

nałożył na Zamawiającego obowiązek. W art. 87 ust. 1 ustawy zostało ukształtowane prawo 

Zamawiającego 

do 

żą

dania 

w 

trakcie 

badania 

i 

oceny 

ofert  

od  wykonawcy  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  oferty.  Biorąc  pod  uwagę,  

iż  ustawodawca  nie  wiąże  skutku  w  postaci  konieczności  odrzucenia  z  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oferty  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  

nie  można  mówić  o  bezwzględnym  obowiązku  wzywania  wykonawców  do  składania 

wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  oferty.  Jednakże  nie  można  pominąć  w  tym  miejscu 

obowiązku,  jaki  ciąży  na  Zamawiającym,  czyli  rzetelnego  przeprowadzenia  postępowania  

o  udzielnie  zamówienia.  Dokonując  zestawienia  uprawnienia  wezwania  wykonawcy  

do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert wydaje się 

słusznym,  iż  regulacja  art.  87  ust.  1  powinna  być  rozpatrywana  w  kategoriach  kompetencji 

Zamawiającego – czyli  prawa Zamawiającego do żądania  wyjaśnień jednakże połączonego  

z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem wypełnienia obowiązku przeprowadzenia 

oceny ofert w sposób staranny i należyty.  

Zaznaczyć należy, że Zamawiający korzystając z tego uprawnienia (art. 87 ust. 1) wyjaśnia 

złożone  przez  wykonawcę  oświadczenie  woli.  Wyjaśnienie  treści  oferty  stanowi  swoiste 

,,narzędzie’’  Zamawiającego,  dzięki  któremu  ma  możliwość  pozyskania  dodatkowych 

informacji,  co  w  przypadkach  wątpliwości  pozwala  mu  na  należytą  ocenę  sytuacji  (oferty).  

W  rozpoznawanej  sprawie  Zamawiający  nie  zwracał  się  do  wykonawcy  o  przedstawienie 

wyjaśnień  do  złożonej  oferty,  co  w  ocenie  Izby  było  działaniem  prawidłowym.  Zaznaczyć 

bowiem należy, że w treści złożonej oferty, w oświadczeniu wykonawcy brak było elementu, 

który miałby podlegać wyjaśnieniu, bowiem w nie został podany Producent. Odwoływanie się 

przez  Odwołującego  do  treści  załączonego  dokumentu  (str.  11  i  następne  oferty)  w  którym 

została  podana  nazwa  producenta  nie  może  być  uznane  za  prawidłowe.  Jak  słusznie 

zauważył  Zamawiający  określone  SWIZ  wymagania  wskazały  na  konieczność  oferowania 

różnych masek tlenowych w postępowaniu, co w sposób jednoznaczny wynika z formularza 

asortymentowo – cenowego, natomiast w dokumencie do którego odwoływał się Odwołujący 

wskazana została tylko jedna maska tlenowa. Jednocześnie należy mieć na względzie fakt, 

ż

e nie ma żadnego łącznika pomiędzy oświadczeniem jakie złożył Odwołujący w formularzu 

asortymentowo  –  cenowym  (oświadczenie  woli  wykonawcy)  a  załączonym  dokumentem 

(powiadomieniem).  W  tym  miejscu  w  sposób  oczywisty  uwidacznia  się  poprawność  

w  określonych  przez  Zamawiającego  wymaganiach  co  do  sposobu  identyfikacji  przedmiotu 

zamówienia,  który  w  oczywisty  sposób  umożliwia  również  Zamawiającemu  dokonanie 

badania złożonych dokumentów, jak również widoczny jest niemożliwy do usunięcie zgodnie 

z ustawą brak określonych informacji w złożonej ofercie.  

Izba wskazuje za orzeczeniem Sądu Okręgowego we Wrocławiu w wyroku z dnia 30 marca 

2010 r. (X Ga 7/2010) Artykuł 87 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych odnosi się do 

możliwości  żądania od  wykonawców wyjaśnień dotyczących treści  złożonych ofert. Dotyczy 

to  więc  tej  części  oferty,  która  jest  nieprecyzyjna,  niejasna,  dwuznaczna,  budząca 

wątpliwości 

interpretacyjne, 

jest 

niedopatrzeniem, 

lub 

błędem 

niezamierzonym, 

opuszczeniem,  lecz  wyrażona  w  treści  oferty.  Nie  dotyczy  to  tej  części  oferty,  co  do  której 

wykonawca  powinien  był  wskazać  konkretne  dane  pozwalające  na  ocenę  oferty  lecz  tego 

zaniechał. (...)W przypadku zupełnego braku danych wskazanie ich w terminie późniejszym 

jest uzupełnieniem oferty o nową treść, która ma istotny wpływ na ocenę oferty wskazującą 

na standard i jakość materiałów (wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia 

2009  r.  III  CA  88/2009),  a  nie  jej  poprawieniem  (por.  też  wyrok  Sądu  Okręgowego  w 

Tarnowie z dnia 25 czerwca 2009 r. V GA 40/2009)”. 

Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Zamawiający  zobowiązany jest do poprawy  w ofercie 

innych  omyłek  niż  te,  o  których  mowa  w  art.  87  ust.  1  i  2  ustawy,  które  polegają  na 

niezgodności  treści  oferty  ze  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  i  nie  powodują 

istotnych  zmian  w  treści  oferty.  Szczególny  charakter  tego  przepisu  wskazuje,  że  jego 

stosowanie  musi  mieć  pewne  granice,  które  są  wyznaczone  koniecznością  zachowania 

zasady  przejrzystości  i  jawności  postępowania  oraz  konieczności  równego  traktowania 

wszystkich  wykonawców.  Charakter  tych  omyłek,  niezależnie  od  ich  skomplikowania, 

powinien  pozwalać  na  dokonanie  przez  Zamawiającego  samodzielnej  poprawy,  w  którą  to 

czynność  poprawy  nie  będzie  ingerował  wykonawca.  Na  uwagę  zasługuje  fakt,  iż 

uwzględniając, że oferta stanowi jednostronne oświadczenie  woli, które zawiera propozycję 

zawarcia umowy, to na podstawie przywołanego powyżej przepisu możliwa jest ingerencja w 

oświadczenie  wykonawcy.  Nieistotność  lub  istotność  zmiany  treści  oferty  w  wyniku 

dokonania poprawy oceniana powinna być każdorazowo w zakresie danego postępowania i 

danej oferty, bowiem sam ustawodawca posługując się nieostrym określeniem owych omyłek 

wskazał  na  konieczność  odniesienia  owej  czynności  do  konkretnego  stanu  faktycznego 

(porównaj:  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Krakowie  z  23  kwietnia  2009  roku  sygn.  akt  XII  Ga 

102/09).  Niewątpliwie  treść  oferty  zawiera  istotne  postanowienia,  które  zawierać  będzie 

umowa  czyli  w  szczególności  postanowienia  dotyczące  przedmiotu  zamówienia  i  ceny,  ale 

oczywiście katalog ten jest otwarty i nie ma możliwości jego jednoznacznego zdefiniowania. 

Odwołujący  wskazywał  na  konieczność  poprawienia  ofert  na  ww.  podstawie  prawnej, 

jednakże w ocenie Izby w rozpoznawanym przypadku nie mamy do czynienia z omyłką, lecz 

nieuzupełnieniem, 

brakiem 

podania 

nazwy 

producenta, 

w 

zasadzie 

brakiem 

zindywidualizowania oferowanego przedmiotu zamówienia. Brak podania wymaganych przez 

Zamawiającego danych nie uprawnia do dokonywania jakichkolwiek poprawek oświadczenia 

wykonawcy  polegających  na  uzupełnieniu  oferty  (oświadczenia)  wykonawcy.  Słusznie 

wskazał  uczestnik  postępoania  odwoławczego,  że  Zamawiający  nie  może  domniemywać 

treści oferty.   

Resumując  Izba  nie  stwierdziła  naruszenia  przepisów  podniesionych  przez 

Odwołującego  we  wstępnej  części  odwołania,  tym  samym  nie  doszło  do  naruszenia  zasad 

prawa  zamówień  publicznych  oraz  nie  dokonano  wyboru  oferty  z  naruszeniem  kryteriów 

oceny ofert.  

Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego,  stanowi  szczególną  formę 

prowadzącą  do  zawarcia  umowy  w  sprawie  realizacji  danego  zamówienia,  kreowane  jest 

przez  obowiązujące  przepisy  prawa  dla  tej  dyscypliny  i  zobowiązuje  tymi  przepisami 

wszystkich  uczestników  tego  systemu.  Szczególna  regulacja  postępowań  o  udzielnie 

zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania 

z  praw  jakie  przypisuje  mu  ustawa,  które  to  działanie  doprowadzi  do  obiektywnie 

najkorzystniejszego  rozstrzygnięcia  postępowania  i  zapewni  jednocześnie  poszanowanie 

zasad  prawa  zamówień  publicznych  oraz  interesów  wszystkich  uczestników  procesu 

udzielania zamówień publicznych.   

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 

3  pkt.  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).  

Przewodniczący: 

………………………………………………….