KIO 698/16 POSTANOWIENIE dnia 11 maja 2016 r.

Sygn. akt: KIO 698/16 

POSTANOWIENIE 

z dnia 11 maja 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:    Jolanta Markowska   

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 11 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  kwietnia  2016  r.  przez  wykonawcę

  – 

BUDIMEX  S.A.,  ul.  Stawki  40  01-040  Warszawa  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego:

 Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie, ul. Popiełuszki 4/6, 

42-217 Częstochowa,  

postanawia: 

1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 

2. dokonać zwrotu kwoty 

20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) 

z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz

 wykonawcy - BUDIMEX S.A., ul. Stawki 

40 01-040 Warszawa uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2013  r.,  poz.  907  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Częstochowie. 

Przewodniczący:      …………………. 

Sygn. akt: KIO 698/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Miejski  Zarząd  Dróg  i  Transportu  w  Częstochowie  prowadzi 

postępowanie  o  zamówienie  publicznego  pn.  „Rozbudowa  DK  -  46  -  ulicy  Głównej  i  ulicy 

Przejazdowej wraz z budową obejścia ul. Św. Barbary do ul. Pułaskiego w Częstochowie, dla 

procedury Zaprojektuj i zbuduj”. Ogłoszenie  zostało opublikowane  w Dzienniku Urzędowym 

Unii Europejskiej w dniu 20 kwietnia 2016 r. pod nr 2016/S 077-135642. Tego samego dnia 

na  stronie  internetowej  Zamawiającego  została  opublikowana  treść  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków Zamówienia. 

Odwołujący:  BUDIMEX  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  wniósł  odwołanie  wobec 

nieprawidłowego  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  przedmiotowym  postępowaniu,  m.  in. 

poprzez: 

  przyjęcie,  że  potwierdzeniem  dokonania  odbioru  końcowego  wykonanych  robót  jest 

bezusterkowy  protokół  odbioru  końcowego,  od  którego  podpisania  Zamawiający 

uzależnia płatność wynagrodzenia wykonawcy oraz 

  niedookreślenie  zakresu  możliwych  do  dokonywania  zmian  w  stosunku  do  zakresu 

i rozwiązań przyjętych w Programie funkcjonalno - użytkowym, 

tj. wobec zapisów SIWZ wskazanych w części wstępnej oraz w uzasadnieniu odwołania. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

art. 29 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp 

oraz art. 353 

 k.c. w zw. z art. 647 k.c. w zw. z art. 14 Pzp, poprzez nieuwzględnienie przy 

opisie  przedmiotu  zamówienia  wszystkich  wymagań  związanych  z  wykonaniem  przedmiotu 

zamówienia i okoliczności mogących mieć wpływ na realizację zamówienia, co doprowadziło 

do zamieszczenia we wzorze umowy wymogu potwierdzenia dokonania odbioru końcowego 

przedmiotu  zamówienia,  poprzez  podpisanie  przez  Inżyniera  Kontraktu  bezusterkowego 

protokołu  odbioru  końcowego  i  jednocześnie  do  uzależnienia  płatności  wynagrodzenia  od 

podpisania bezusterkowego protokołu odbioru, w sytuacji gdy wykonanie robót budowlanych 

z  drobnymi  usterkami  lub  wadami  nieistotnymi  nie  stanowi  o  niewykonaniu  zobowiązania 

umownego  wykonawcy  i  jednocześnie  w  świetle  przepisów  Kodeksu  cywilnego  rodzi  po 

stronie  zamawiającego  obowiązek  dokonania  odbioru  końcowego,  a  co  za  tym  idzie 

postanowienia  umowne  wprowadzone  przez  Zamawiającego  pozostają  w  sprzeczności  

z  naturą  stosunku  zobowiązaniowego  i  jako  takie  winny  być  uznane  za  nieważne  na 

podstawie art. 58 § 2 k.c, co jednocześnie stanowi naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. 

z  art.  5  k.c.  i  art.  58  §  2

  k.c.  i  w  zw.  z  art.  14  Pzp,  stanowiąc  w  istocie  nadużycie 

przysługującego  zamawiającemu  prawa  do  kształtowania  zapisów  wzoru  umowy  w  sposób 

zgodny z jego potrzebami, 

art.  29  ust.  1  i  2  oraz  art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez  niejednoznaczne,  niewyczerpujące 

i  nieuwzględniające  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na 

sporządzenie  oferty,  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia,  poprzez  wprowadzenie  do 

SIWZ  wzajemnie  sprzecznych  zapisów  odnoszących  się  do  zakresu  możliwych  do 

wprowadzenia  zmian  do  założeń  projektowych  wynikających  m.  in.  z  PFU,  w  tym  zapisów 

wskazujących na możliwość wprowadzenia zmian odmiennych od tych określonych wprost w 

zapisach PFU, co prowadzić będzie do nieporównywalności złożonych ofert. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  zmodyfikowania  zapisów  SIWZ  - 

wzoru umowy, poprzez: 

1.  zmianę zapisu wzoru umowy wskazanego w § 12 ust. 7 pkt 4, poprzez skreślenie 

słowa „bezusterkowy”, 

2.  zmianę  zapisu  §  12  ust.  10  pkt  2,  poprzez  wskazanie,  że  „w  przypadku 

stwierdzenia podczas odbioru (niezależnie od rodzaju odbioru), wad nieistotnych, 

które  nadają  się  do  usunięcia  -  Zamawiający  dokonuje  odbioru  robót, 

wyznaczając Wykonawcy odpowiedni termin do ich usunięcia.”, 

3.  zmianę  zapisu  §  1  ust.  3  wzoru  umowy,  poprzez  wskazanie,  że  „Szczegółowy 

opis  i  zakres  rzeczowy  przedmiotu  zamówienia  przedstawiony  został  

w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  („SIWZ”)  oraz  Programie 

funkcjonalno-użytkowym 

(PF-U). 

Zamawiający 

dopuszcza 

optymalizację 

rozwiązań  projektowych,  w  zakresie  w  jakim  określone  to  zostało  w  PF-U,  pod 

warunkiem zachowania w zakresie tych zmian ustaleń decyzji o środowiskowych 

uwarunkowaniach realizacji inwestycji oraz dokumentów aplikacyjnych projektu, 

4.   załączenie do SIWZ kopii decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji 

inwestycji oraz dokumentów aplikacyjnych projektu. 

Zamawiający pismem z dnia 9 maja 2016 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której 

uwzględnił  w  całości  zarzuty  zawarte  w  odwołaniu.  Zamawiający  zobowiązał  się  do 

wykonania  czynności  w  prowadzonym  postępowaniu,  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  

w odwołaniu, tj. dokonania  zmiany treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, poprzez: 

-    zmianę § 12 ust. 7 pkt 4 Załącznika nr 10 do SIWZ – wzór umowy - poprzez skreślenie 

słowa „bezusterkowy”, 

-    zmianę § 12 ust. 10 pkt 2 załącznika nr 10 do SIWZ – wzór umowy – poprzez nadanie 

mu  brzmienia:  „  wad  nieistotnych,  które  nadają  się  do  usunięcia  –  Zamawiający 

dokonuje  odbioru  robót,  wyznaczając  wykonawcy  odpowiedni  termin  do  ich 

usunięcia”, 

-      zmianę  §  1  ust.  3  Załącznika  nr  10  do  SIWZ  –  wzór  umowy  -  poprzez  nadanie  mu 

brzmienia:  „Szczegółowy  opis  i  zakres  rzeczowy  przedmiotu  zamówienia 

przedstawiony  został  w  Specyfikacji  Istotnych Warunków  Zamówienia  („SIWZ”)  oraz 

Programie  funkcjonalno-użytkowym  (PF-U).  Zamawiający  dopuszcza  optymalizację 

rozwiązań  projektowych,  w  zakresie  w  jakim  określone  to  zostało  w  PF-U,  pod 

warunkiem  zachowania  w  zakresie  tych  zmian  ustaleń  decyzji  o  środowiskowych 

uwarunkowaniach realizacji inwestycji oraz dokumentów aplikacyjnych projektu”. 

-    załączenie  do  SIWZ  kopii  decyzji  o  środowiskowych  uwarunkowaniach  realizacji 

inwestycji oraz dokumentów aplikacyjnych projektu.  

Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. 

Pismem z dnia 5 maja 2016 r. Zamawiający wyjaśnił, że kopię odwołania zamieścił na 

własnej  stronie  internetowej  w  dniu  2  maja  2016  r.  w  sprawie  KIO  698/16.  W  terminie 

ustawowym  wynikającym  z  art.  185  ust.  2  Pzp  nie  zgłosił  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego żaden wykonawca. 

Wobec  powyższego,  Krajowa  Izba  Odwoławcza,  działając  na  podstawie  art.  186 

ust.  2  Pzp,  uwzględniając  okoliczność,  iż  do  postępowania  odwoławczego  w  niniejszej 

sprawie nie zgłosił przystąpienia po stronie Zamawiającego żaden wykonawca, postanowiła 

postępowanie odwoławcze umorzyć. 

Izba orzekła o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp 

oraz  §  5  ust.  1  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:      ………………………