KIO 71/16 WYROK dnia 3 lutego 2016 r.

Sygn. akt: KIO 71/16 

WYROK 

z dnia 3 lutego 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Grzegorz Matejczuk 

Protokolant:              Łukasz Listkiewicz 

po rozpoznaniu na rozprawie  w dniu 3  lutego 2016 r. w Warszawie odwołania  wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  w dniu 21 stycznia 2016 r. przez 

Odwołującego – 

ELMA  Energia  Sp.  z  o.o.,  ul.  Wioślarska  18,  10-192  Olsztyn,  w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

Zamawiającego – Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A., Bogdanka, 21-

013 Puchaczów, 

przy  udziale  wykonawcy 

OPA-ROW  Sp.  z  o.o.,  ul.  Rymera  40c,  44-270  Rybnik 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

Zamawiającego, 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  wezwanie  wykonawcy  OPA-ROW  Sp.  z  o.o.,  ul. 

Rymera  40c,  44-270  Rybnik,  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych,  do  złożenia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunku 

posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, zaś w trybie art. 87  ust. 1 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w 

części dotyczącej parametru czasu reakcji na impulsy oraz dokonanie ponownego 

badania i oceny ofert;  

 w pozostałym zaś zakresie oddala odwołanie. 

2.    kosztami postępowania obciąża

 wykonawcę OPA-ROW Sp. z o.o., ul. Rymera 40c, 44-

270 Rybnik, i: 

2.1.   zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.   zasądza od wykonawcy 

OPA-ROW Sp. z o.o., ul. Rymera 40c, 44-270 Rybnik: na 

rzecz: 1) 

Odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 

zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wpisu  od  odwołania  oraz  kwotę 

3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset 

złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z 

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2) na rzecz 

Zamawiającego kwotę 2 809 zł 53 

gr  (słownie:  dwa  tysiące  osiemset  dziewięć  złotych  pięćdziesiąt  trzy  grosze) 

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2015.2164  j.t.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Lublinie. 

Przewodniczący:      ……………………………. 

Sygn. akt: KIO 71/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający –

 Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. – prowadzi na podstawie ustawy  z 

dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp 

lub  Ustawa;  postępowanie  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  którego  przedmiotem  jest 

„Opracowanie  projektu  technicznego,  dostawy  i  wykonania  oraz  uruchomienia  układu 

kompensacji  mocy  biernej  w  układzie  zasilania  skipowej  maszyny  wyciągowej  szybu  2.1 

kopalni Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A.”.  

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 

20 października 2015 r., pod nr: 2015/S 203-369396. 

Pismem  z  dnia  12  stycznia  2016  r.,  Zamawiający  poinformował  o  wyniku 

postępowania,  wskazując,  że  do  realizacji  zamówienia  wybrana  została  oferta  wykonawcy 

OPA-ROW Sp. z o.o., ul. Rymera 40c, 44-270 Rybnik.  

W dniu 21 stycznia 2016 r., Odwołujący – ELMA Energia Sp. z o.o., ul. Wioślarska 18, 

10-192  Olsztyn  –  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  zarzucając 

Zamawiającemu zaniechania i działania niezgodne z ustawą Pzp, polegające na:  

zaniechaniu wykluczenia wykonawcy OPA-ROW Sp. z o.o. podczas gdy wykonawca 

nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji powinien 

zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta uznana za odrzuconą, 

dokonaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez OPA-ROW Sp. 

z  o.o.  podczas,  gdy  oferta  ta  powinna  podlegać  odrzuceniu  jako  złożona  przez 

wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, 

dokonaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez OPA ROW Sp. 

z o.o., podczas gdy oferta ta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 

1  pkt  2  ustawy  jako  niezgodna  z  treścią  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia, 

- co doprowadziło do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4, art. 26 ust. 3, art. 

89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  oraz  innych  przepisów  podanych  w 

uzasadnieniu. 

Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i 

nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz 

a. 

 wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy  OPA-ROW  Sp.  z  o.o.  i  uznania  oferty 

złożonej przez OPA-ROW Sp. z o.o. za odrzuconą, 

b. 

dokonania  czynności  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  OPA-ROW  Sp.  z  o.o  jako 

niezgodnej z SIWZ, 

c. 

dokonania  czynności  wyboru  oferty  złożonej  przez  ELMA  Energia  Sp.  z  o.o.  jako 

najkorzystniejszej. 

W  uzasadnieniu  odwołania  wskazano,  że  Odwołujący  pismem  z  dnia  27  listopada 

2015  r.  zwrócił  Zamawiającemu  uwagę  na  wątpliwości,  jakie  powstały  na  gruncie 

dokumentacji  przetargowej,  co  do  braku  złożenia  dokumentów  przez  podmiot  trzeci 

udostępniający swoje  zasoby  wykonawcy OPA-ROW Sp. z o.o. i biorący  udział  w realizacji 

zamówienia  oraz  co  do  braku  wskazania  sposobu  przeliczenia  wartości  wykonanych  przez 

podmiot udostępniający doświadczenie dostaw.  

W odpowiedzi na powyższe Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy z pismem z dnia 

18 grudnia 2015 r. o wyjaśnienia. Pismem z dnia 22 grudnia 2015 r. OPA - ROW Sp. z o.o. 

poinformowała, jak w jej ocenie należy interpretować zapisy SIWZ. W dniu 12 stycznia 2016 

r. Odwołujący  otrzymał  informację  o  wyniku  przedmiotowego  postępowania.  Oferta  złożona 

przez  OPA-ROW  Sp.  z  o.o.  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza.  Tego  dnia  doszło  do 

powzięcia  przez  Odwołującego  informacji  o  naruszeniu  przez  Zamawiającego  przepisów 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  przejawiającego  się  w  dokonaniu  wyboru  oferty 

złożonej przez OPA-ROW Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, w sytuacji, w której wykonawca 

powinien  zostać  wykluczony  z  postępowania  a  jego  oferta  powinna  zostać  uznana  za 

odrzuconą (art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy).  

Wskazano  następnie,  że  Odwołujący  posiada  interes  we  wniesieniu  niniejszego 

odwołania. Oferta złożona przez Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza w 

przypadku wykluczeniu wykonawcy OPA-ROW Sp. z o.o. i uznania jej oferty za odrzuconą. 

Tym samym Odwołujący ma interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia. Nadto, w wyniku 

naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  może  dojść  do  poniesienia  szkody 

przez Odwołującego. 

Odnośnie  zarzutu  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  OPA-ROW  Sp.  z  o.o., 

Odwołujący podniósł, że w treści rozdziału V SIWZ, Zamawiający wskazał warunki udziału w 

postępowaniu.  Na  podstawie  zapisów  Rozdziału  VI  pkt:  11  Zamawiający  zażądał,  aby  w 

sytuacji, w której wykonawca, wykazując spełnienie warunków, o których mowa w Rozdziale 

V  pkt  1  ppkt  1  S1WZ,  polega  na  zasobach  innych  podmiotów,  a  podmioty  te  będą  brały 

udział  w  realizacji  zamówienia,  przedstawił  w  odniesieniu  do  tych  podmiotów  dokumenty 

wskazane w Rozdziale VI pkt 1 ppkt 1,2 i 4-6 do SIWZ, tj.: 

− 

aktualny  odpis    z  właściwego  rejestru  lub  z  centralnej    ewidencji  i  informacji 

działalności  gospodarczej  jeżeli  odrębne  przepisy  wymagają  wpisu  do  rejestru  lub 

ewidencji,    wystawiony  nie  wcześniej  niż  6  miesięcy  przed  upływem  terminu 

składania ofert, 

− 

oświadczenie  o  spełnianiu  warunków  określonych  w  art  22  ustawy  o  niepodleganiu 

wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ustawy, 

− 

aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 

ust.  1  pkt  4-8  ustawy,  wystawioną  nie  wcześniej  niż  6  miesięcy  przed  upływem 

terminu składania ofert, 

− 

aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 

ust. 1 pkt 9 ustawy, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu 

składania ofert, 

− 

aktualne zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, 

ż

e  wykonawca  nie  zalega  z  opłacaniem  podatków,  lub  zaświadczenie,  że  uzyskał 

przewidziane  prawem  zwolnienie,  odroczenie  lub  rozłożenie  na  raty  zaległych 

płatności  lub  wstrzymanie  w  całości  wykonania  decyzji  właściwego  organu  - 

wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, 

− 

aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub 

Kasy  Rolniczego  Ubezpieczenia  Społecznego  potwierdzające,  że  wykonawca  nie 

zalega  z  opłacaniem  składek  na  ubezpieczenia  zdrowotne  i  społeczne,  lub 

potwierdzenie,  że  uzyskał  przewidziane  prawem  zwolnienie,  odroczenie  lub 

rozłożenie  na  raty  zaległych  płatności  lub  wstrzymanie  w  całości  wykonania  decyzji 

właściwego  organu  -  wystawionego  nie  wcześniej  niż  3  miesiące  przed  upływem 

terminu składania ofert. 

Odwołujący  argumentował  następnie,  że  OPA-ROW  Sp.  z  o.o.  w  treści  oferty 

oświadczyła,  iż  zamówienie  wykona  samodzielnie.  jednocześnie  w  wykazie  wykonanych 

usług  sporządzonym  zgodnie  z  wzorem  -  załącznikiem  nr  3  do  SIWZ,  wykazała 

doświadczenie  w  wykonaniu  zamówienia  obejmującego  „Projekt,  dostawy  sprzętu  i 

materiałów, usługi techniczne w zakresie instalacji, testów działania systemu 10 MVAr SVG 

++(STATCOM)  z  korekcją  współczynnika  mocy  biernej,  filtrem  harmonicznym  oraz  funkcją 

stabilnego 

napięcia 

(napięcie 

kV) 

dla 

Saigon-Quyhon 

Minig 

Corporation, 

Wietnam,użyczone  przez  podmiot    udostępniający  zasoby  w  zakresie  wiedzy  i 

doświadczenia  –  Zhuhai  Wanlida  Electric  Co.  Ltd.,  Chiny.  Z  treści  zobowiązania  podmiotu 

trzeciego do oddania opozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby  wykonywania 

zamówienia (str. 33 oferty), stanowiącego załącznik do oferty OPA-ROW Sp. z o.o. wynika, 

iż  zasoby  podmiotu  użyczającego  ZHUHAI  WANLIDA  ELKCTRICAL  AUTOMATION  CO., 

LTD zostaną udostępnione w zakresie:  

przekazania  dokumentów  potwierdzających  posiadanie  niezbędnej  wiedzy  i 

doświadczenia  wymaganego  przez  Zamawiającego  w  celu  ubiegania  się  o 

zamówienie, 

(sposób  udostępnienia  zasobów)  dostawy  urządzeń  niezbędnych  do  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  przez  wykonawcę,  oraz  doradztwo  i  konsulting  w  zakresie 

niezbędnym do uruchomienia przedmiotu dostawy, 

(charakter  stosunku  łączącego  użyczającego  z  wykonawcą)  umowa  pisemna  na 

dostawę  urządzeń  oraz  doradztwo  i  konsulting  przy  uruchomieniu  przedmiotu 

dostawy, 

(zakres  udziału  podmiotu  użyczającego)  udział  ograniczony  w  zakresie  dostawy 

urządzeń oraz doradztwo i konsulting dotyczący uruchomienia przedmiotu dostawy, 

(okres udostępnienia zasobów) okres niezbędny do realizacji całego zamówienia. 

Odwołujący  podniósł,  że  treść  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  do  oddania  do 

dyspozycji  wykonawcy  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  wykonania  zamówienia 

jednoznacznie  wskazuje  na  jego  rzeczywisty  udział  w  wykonywaniu  zamówienia. W  ocenie 

Odwołującego  Zamawiający  ma  prawo  i  obowiązek  (jeżeli  taki  warunek  zamieści  w  SIWZ) 

weryfikacji  podmiotów  trzecich  oddających  swoje  zasoby  do  dyspozycji  wykonawcy  i 

współpracujących  z  nim  przy  wykonywaniu  przedmiotu  zamówienia.  Możliwość  żądania  od 

wykonawców  dokumentów  dotyczących  podmiotów,  na  których  zasoby  powołuje  się  w  celu 

wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (§3 ust. 4 Rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  19  lutego  2013  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może 

żą

dać  zamawiający  od  wykonawcy,  oraz  form,  w  jakich  te  dokumenty  mogą  być  składane 

(Dz.  U.  2013  poz.  231  —  dalej  jako  Rozporządzenie),  nie  jest  ograniczona  jedynie  do 

podwykonawców. Jak słusznie podkreśla się w orzecznictwie „Hipoteza analizowanej normy 

prawnej  nie  ogranicza  udziału  w  realizacji  części  zamówienia  jedynie  do  formy 

podwykonawstwa. Podobnie przypisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowią, by 

tego rodzaju udział możliwy był wyłącznie na zasadzie podwykonawstwa. Przypis art. 26 ust. 

2b  Pzp  stanowi  przy  tym,  że  poleganie  na  zasobach  innych  podmiotów  dopuszczalne  jest 

niezależnie od charakteru prawnego stosunku, jaki wiąże wykonawcę z podmiotem trzecim. 

Poleganie  na  zasobach  podmiotu  trzeciego  wiąże  się  jednocześnie,  w  określonych 

sytuacjach, z koniecznością udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia i to bez względu 

na  to,  jaki  jest  wzajemny  charakter  prawny  stosunku  łączącego  wykonawcę  z  tym 

podmiotem,  w  szczególności  –  niezależnie  od  tego,  czy  stosunek  ten  przybiera  formę 

podwykonawstwa.  W  konsekwencji,  nawet  gdy  poleganie  na  zasobach  podmiotu  trzeciego 

nie  ma  postaci  podwykonawstwa,  a  okoliczności  sprawy,  w  tym  rodzaj  udostępnianych 

zasobów,  wskazują  na  udział  podmiotu  trzeciego  w  realizacji  zmówienia,  to  zamawiający 

zachowuje uprawnienie do weryfikacji tego podmiotu i żądania dokumentów, o których mowa 

w  §  3  ust.  4  ww.  rozporządzenia."  (wyrok  KIO  z  dnia  7  sierpnia  2014  r.,  sygn.  akt  KIO 

1502/14).  Żaden  z  przepisów  rozporządzenia  czy  ustawy  nie  ogranicza  udziału  w  realizacji 

przedsięwzięcia  jedynie  do  podwykonawstwa.  Działaniem  niezbędnym  jest  analiza 

okoliczności  danej  sprawy.  Korzystanie  z  zasobów  innego  podmiotu  może  wiązać  się  z 

koniecznością  jego  udziału  w  realizacji  zamówienia,  w  szczególności  w  przypadku 

udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia (por. wyrok KIO z 9 lipca 2010 r., 

sygn. akt KIO 1265/10, wyrok KIO z 26 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1452, 53, 54/10; wyrok 

KIO z 10 stycznia 2011 r., KIO 2790/10; wyrok KIO z 13 marca 2014 r., sygn. akt; 400/14). 

Zdaniem  Odwołującego  treść  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  do  oddania  do  dyspozycji 

wykonawcy  niezbędnych  zasobów,  jednoznacznie  wskazuje  na  udział  podmiotu 

udostępniającego zasoby w realizacji przedmiotowego zamówienia. Podmiot udostępniający 

wskazał,  iż  dostarczy  urządzenia  niezbędne  do  wykonania  przedmiotu  umowy  oraz  będzie 

doradzał  i  konsultował  uruchomienie  przedmiotu  dostawy.  Nie  można  zgodzić  się  z 

poglądem,  jakoby  zadeklarowane  wprost  uczestnictwo  w  realizacji  przedmiotu  zamówienia 

nie wiązało się z czynnym udziałem tego podmiotu w wykonywaniu przedmiotu zamówienia. 

Powyższe jest niezwykle istotne również z punktu widzenia zakresu przedmiotu zamówienia, 

który  obejmuje  wykonanie  projektu  oraz  dostawę  i  uruchomienie  urządzeń  wskazanych  w 

SIWZ.  Podmiot  udostępniający  swoje  zasoby  zgodnie  ze  złożonym  zobowiązaniem  będzie 

uczestniczył  w  wykonaniu  głównych  części  przedmiotowego  zamówienia  —  dostarczy 

urządzenia  niezbędne  do  jego  wykonania  oraz  będzie  nadzorował  ich  uruchomienie.  Mając 

na uwadze wysoce specjalistyczny przedmiot zamówienia i jego charakter, zarówno dostawa 

urządzeń,  jak  i  doradztwo  i  konsultacje,  mają  bezpośredni  wpływ  na  realizację  zamówienia 

(por.  wyrok  KIO  z  dnia  7  sierpnia  2014  r.,  sygn.  akt  KIO  1502/14).  Zdaniem  Odwołującego 

zgodzić się należy z utrwalonym w orzecznictwie poglądem, zgodnie z którym korzystanie z 

możliwości  powoływania  się  na  zasoby  podmiotów  trzecich  nie  może  służyć  jedynie 

formalnemu  wykazaniu  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Przyjęcie  przeciwnej 

praktyki  prowadziłoby  w  zasadzie  do  bezcelowości  stawiania  warunków  udziału  w 

postępowaniu  dla  wykonawców,  a  w  rezultacie  do  realizacji  zamówień  przez  podmioty 

nieposiadające  odpowiedniego  doświadczenia  (por.  wyrok  KIO  z  dnia  30  grudnia  2013  r., 

sygn.  akt  KIO  2885/13  oraz  wyrok  KIO  z  dnia  23  grudnia  2013  r.,  sygn.  akt  KIO  2866/13). 

Odwołujący  podkreślił,  że  w  jego  ocenie,  aby  oddanie  do  dyspozycji  OPA-ROW  Sp.  z  o.o. 

zasobów  w  postaci  wiedzy  i  doświadczenia  w  zakresie  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia  polegających  na  dostawie  urządzeń  oraz  doradztwie  i  konsultacji  w  ich 

uruchomieniu miało charakter realny, niezbędny jest  udziału   podmiotu   oddającego   swoje 

zasoby  do  dyspozycji    w    wykonywaniu  przedmiotowego  zamówienia.  Bezpośredniemu   

udziałowi  podmiotu  trzeciego  w  realizacji  zamówienia  nie  zaprzeczają  również  wyjaśnienia 

OPA-ROW Sp.  z  o.o.  z  dnia  22  grudnia  2015  r. OPA-ROW Sp.  z  o.o.  w  żaden  sposób  nie 

udokumentowała,  iż  rzeczywiste  udostępnienie  zasobów  w  postaci  wiedzy  i  doświadczenia 

będzie  dotyczyło  innego  zakresu,  niż  wskazany  w  oświadczeniu  złożonym  przez  podmiot 

oddający  zasoby  do  dyspozycji.  Co  więcej,  zdaniem  strony  odwołującej  danie  wiary 

wyjaśnieniom  złożonym  przez  OPA-ROW  Sp.  z  o.o.,  w  szczególności  stwierdzeniom 

dotyczącym  zakresu  udziału  podmiotu  trzeciego  jedynie  na  etapie  produkcji  urządzeń 

(dostawa  urządzeń  do  produkcji  kompensatorów  oraz  doradztwo  i  konsulting  na  etapie 

produkcji),  wskazuje  na  jedynie  pozorne  udostępnienie  wiedzy  i  doświadczenia  przez 

podmiot trzeci, ponieważ w istocie zgodnie z twierdzeniami OPA-ROW Sp. z o.o, nie będzie 

on  uczestniczył  w  wykonywaniu  przedmiotu  zamówienia  w    zakresie  wskazanym  w  

zobowiązaniu    do  oddania  do  dyspozycji  wykonawcy  niezbędnych  zasobów,  co  powinno 

skutkować wykluczeniem wykonawcy i uznaniem jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 

24 ust. 3 ustawy. 

Odwołujący  skonkludował,  że  mając  na  uwadze  powyższe,  w  szczególności 

jednoznacznie  wskazany  udział  podmiotu  udostępniającego  wiedzę  i  doświadczenie  w 

realizacji przedmiotowego zamówienia,  wykonawca powinien  załączyć do oferty dokumenty 

dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby, o których mowa w Rozdziale VI pkt 1 ppkt 1,2 

i 4-6 do S1WZ.  

Odwołujący  podkreślił  końcowo,  że  OPA-ROW  Sp.  z  o.o.  ww.  dokumentów  nie 

załączyła  do  oferty.  Nie  załączyła  ich  również  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  uzupełnienia 

dokumentów.  Brak  ww.  dokumentów  winien  w  ocenie  Odwołującego  skutkować 

wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 i 24 ust. 2 pkt 4 w zw. 

z art. 26 ust. 2b i § 3 ust. 4 rozporządzenia.  

W 

dalszej 

kolejności 

Odwołujący 

wskazał, 

ż

e 

następnym 

argumentem 

przesądzającym  o  obowiązku  wykluczenia  OPA-ROW  Sp.  z  o.o.  z  przedmiotowego 

postępowania,  jest  brak  wykazania  spełniania  warunku  wiedzy  i  doświadczenia,  tj. 

wykonania co najmniej dwóch zamówień o wartości co najmniej 1.500.000,00 zł netto każde 

obejmujących  łącznie  zaprojektowanie,  dostawę,  montaż  i  uruchomienie  nadążnej  instalacji 

kompensacji mocy biernej o mocy powyżej 3,5MVar i napięciu powyżej 1kV. OPA-ROW Sp. 

z o.o. powołując się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego w wykazie wykonanych 

zamówień  wskazała  zamówienie  wykonane  przez  podmiot  udostępniający  swoje  zasoby  o 

wartości wyrażonej w kwocie 391 780 USD (str. 33 Oferty). OPA-ROW dokonał przeliczenia 

wartości wykonanego przedmiotu zamówienia po kursie obowiązującym w dniu sporządzenia 

oferty (vide wyjaśnienia z dnia 22 grudnia 2015 r.). Zdaniem Odwołującego warunki udziału 

w  postępowaniu  i  sposób  oceny  spełniania  tych  warunków  winny  być  powiązane  z 

przedmiotem zamówienia w celu zagwarantowania wykonywania zamówienia przez podmiot 

posiadający wymagane doświadczenie. Za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której 

przedstawiona w wykazie usługa/dostawa, tylko pod kątem formalnym potwierdza spełnienie 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  de  facto  prowadząc  do  wykonywania  zamówienia  przez 

podmiot  nie  spełniający  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Faktem  powszechnie  znanym 

jest, iż kurs dolara w stosunku do złotego uległ znaczącej zmianie  w okresie od wykonania 

zamówienia  wskazanego  w  wykazie  wykonanych  zamówień,  do  dnia  ogłoszenia  o 

zamówieniu. Zatem kursem właściwym do przeliczenia wartości tego zamówienia, nie może 

być kurs obowiązujący w dacie sporządzania oferty, ale średni kurs z momentu zakończenia 

realizacji ww. inwestycji. Przyjęcie takiego stanowiska jest zasadne z kilku powodów: 

przy  akceptacji  dowolności  sposobu  i  terminu  przeliczania  wartości  wykonanych 

zamówień,  w  zależności  od  kursu  w  każdym  postępowaniu  przetargowym  wartość 

już, wykonanych robót byłaby inna, w konsekwencji prowadziłaby do fikcji spełnienia 

warunku  udziału  w  postępowaniu.  Nadto  w  sposób  oczywisty  prowadziłoby  to  do 

naruszenia  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  (w 

szczególności  stosowania  surowszych  kryteriów  kwalifikacji  wykonawcy,  który 

wykonał zamówienie w walucie polskiej oraz wykonawcy, który wykonał zamówienie 

w  walucie  obcej  i  korzystając  z  korzystnego  kursu,  pomimo  nieposiadanego  w 

rzeczywistości doświadczenia, wykazuje spełnienie warunku); 

moment  zakończenia  inwestycji  jest  terminem  pewnym,  wyrażającym  rzeczywistą 

wartość  zamówienia  w  danym  czasie,  dlatego  nawet  w  sytuacji  nie  wskazania 

rozwiązań  szczególnych  w  treści  SIWZ,  może  stanowić  jedyną  właściwą  podstawę 

przeliczenia  wartości  wykonanych  zamówień,  biorąc  pod  uwagę  zasady  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców,  

brak  szczegółowych  zapisów  w  SIWZ  dotyczących  sposobu  przeliczania  wartości 

wykonanych  zamówień  (określenia  sposobu  przyjęcia  właściwego  kursu)  nie  może 

stanowić  argumentu  uzasadniającego  dopuszczenie  do  realizacji,  przedmiotu, 

zamówienia  przez  podmiot  de  facto  nieposiadający  wymaganego  przez 

zamawiającego doświadczenia. 

Mając na uwadze fakt średniego kursu dolara w miesiącu lutym 2014 r. na poziomie 

3.0490 zł, należy wskazać, iż wartość zrealizowanej inwestycji nie wynosi jak wskazała OPA-

ROW  Sp.  z  o.o.  1.562.418,64  zł  (przyjęty  kurs:  3,988  zł)  a  jedynie  1.194.537,22  zł  (średni 

kurs  z  miesiąca  lutego  2014  r.). W konsekwencji  w  ocenie  Odwołującego  OPA-ROW Sp.  z 

o.o. nie wykazała spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia zgodnie z Rozdziałem V ust. 1 

lit. b) SIWZ, co winno prowadzić do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 

ustawy z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Mając  na  uwadze  powyższe  należało  uznać,  iż  wykonawca  OPA-ROW  Sp.  z  o.o. 

podlega  wykluczeniu  z  postępowania.  Oferta  złożona  przez  OPA-ROW  Sp,  z  o.o.  winna 

podlegać odrzuceniu. 

W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy OPA-ROW Sp. z 

o.o.,  Odwołujący  podniósł,  że  przedmiotem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  jest  opracowanie  projektu  technicznego,  dostawa  urządzeń  i  uruchomienie 

układu kompensacji mocy biernej w układzie zasilania skipowej maszyny wyciągowej szybu 

2.1 kopalni Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A. 

W części III SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia, podpunkt III.1 zamawiający określił 

parametry i właściwości układu kompensacji mocy biernej. Zgodnie z podpunktem III.1 lit. e 

układ  powinien  posiadać  czas  reakcji  na  impulsy  <=0,1  ms.  Wykonawca  OPA-ROW  Sp.  z 

o.o., w treści złożonej oferty, w załączniku nr 14 - opis oferowanych rozwiązań technicznych, 

w pkt 2. Opis układu kompensacji mocy biernej, lit. c — Parametry, wskazał czas reakcji na 

poziomie  <=  1  ms.  Powyższe  powoduje,  iż  zaoferowany  przez  OPA-ROW  Sp.  z  o.o. 

przedmiot zamówienia nie spełnia minimalnych wymagań określonych przez Zamawiającego 

w  treści  SIWZ.  W  konsekwencji  Oferta  złożona  przez  OPA-ROW  Sp.  z  o.o.  powinna 

podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jako niezgodna z treścią SIWZ. 

W dniu 22 stycznia 2016 r., przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

Zamawiającego  zgłosił  wykonawca  OPA-ROW  Sp.  z  o.o.,  ul.  Rymera  40c,  44-270  Rybnik. 

Izba  na  posiedzeniu  w  dniu  3  lutego  2016  r.,  stwierdziła  skuteczność  zgłoszonego 

przystąpienia  i  dopuściła  ww.  wykonawcę  do  udziału  w  postępowaniu  w  charakterze 

uczestnika.  

Na  posiedzeniu  w  dniu  3  lutego  2016  r.,  Zamawiający  złożył  oświadczenie  o 

uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania.  

Przystępujący złożył sprzeciw  wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości 

zarzutów odwołania, wnosząc o jego oddalenie.  

W  złożonym  piśmie  procesowym  Przystępujący  podniósł  m.in.,  że  zgodnie  z 

wymogami  SIWZ,  jeśli  wykonawca  polega  na  zasobach  innych  podmiotów,  a  podmioty  te 

będą  brały  udział  w  realizacji  zamówienia,  przedstawi  w  odniesieniu  do  tych  podmiotów 

dokumenty wskazane w Rozdziale VI pkt 1 ppkt 1,2 i 4-6 do SIZW. Warunkiem konieczności 

dostarczenia  dokumentacji  dotyczącej  podmiotu  trzeciego  jest  stwierdzenie  faktu,  że 

podmioty te będą brały udział w realizacji zamówienia. 

W  ofercie  wskazano  zasoby  udostępniane  Przystępującemu,  w  postaci  dostawy 

urządzeń niezbędnych w realizacji zamówienia oraz doradztwa i konsultingu niezbędnego do 

realizacji. 

Powyższa kwestia była przedmiotem wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 22 grudnia 2015 

roku.  W  tym  miejscu  powtórzono,  że  Przystępujący  deklaruje,  iż  przedmiot  zamówienia 

zostanie  samodzielnie  i  w  całości  wykonany  przez  Przystępującego,  bez  udziału 

podwykonawców.  Podmiot  trzeci,  udostępniający  wiedzę  i  doświadczenie,  nie  jest 

podwykonawcą w rozumieniu ustawy p.z.p. i nie będzie samodzielnie wykonywał całości ani 

części  przedmiotu  zamówienia.  Udział  podmiotu  trzeciego  ogranicza  się  do  dostawy 

niezbędnych  urządzeń  i  podzespołów  oraz  do  umożliwienia  Przystępującemu  konsultacji  z 

inżynierami  Zhuhai  Wanlida  Electrical  Automation  Co.  Ltd.  w  kwestii  produkcji 

kompensatorów.

  Przystępujący  powołał  w  tym  miejscu  dowody  z  dokumentów:  kopii 

wezwania Zamawiającego z dnia 18 grudnia 2015 r., kopii wyjaśnień Wykonawcy OPA-ROW 

Sp. z o.o. z dnia 22 grudnia 2015 r.

Nadto,  jak  wskazano  w  Zobowiązaniu  podmiotu  trzeciego  (oferta,  str.  37)  oraz  w 

wyjaśnieniach OPA-ROW Sp. z o.o. z dnia 22 grudnia 2015 r., zakres udostępnienia wiedzy i 

doświadczenia przez podmiot trzeci dotyczy etapu produkcji urządzeń do kompensacji mocy 

biernej i filtracji harmonicznych w sieciach średniego napięcia.  

Co wynika z treści zobowiązania podmiotu trzeciego (oferta, str. 37) zasoby zostaną 

udostępnione w zakresie: 

przekazania  dokumentów  potwierdzających  posiadanie  niezbędnej  wiedzy  i 

doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego w celu ubiegania się o zamówienie, 

(sposób  udostępnienie  zasobów)  dostawy  urządzeń  niezbędnych  do  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  przez  wykonawcę,  oraz  doradztwo  i  konsulting  w  zakresie 

niezbędnym do uruchomienia przedmiotu dostawy, 

(charakter  stosunku  łączącego  użyczającego  z  wykonawcą)  umowa  pisemna  na 

dostawę urządzeń oraz doradztwo i konsulting przy uruchomieniu przedmiotu dostawy, 

(zakres  udziału  podmiotu  użyczającego)  udział  ograniczony  w  zakresie  dostawy 

urządzeń oraz doradztwo i konsulting dotyczący uruchomienia przedmiotu dostawy, 

(okres udostępnienia zasobów) okres niezbędny do realizacji całego zamówienia. 

Jako dowód Przystępujący powołał kopię strony 37 oferty Przystępującego. 

Przystępujący  argumentował  następnie,  że  jak  wskazano  w  ofercie,  współpraca  z 

podmiotem  trzecim  polegać  ma  na  dostawie  niezbędnych  urządzeń  i  podzespołów 

potrzebnych  do  produkcji  kompensatorów  oraz  doradztwo  i  konsulting  na  etapie  ich 

wytwarzania.  Podkreślić  należy,  że  doradztwo  i  konsulting  są  niezbędne  ze  względu  na 

różnice w chińskich i europejskich standardach technicznych. Konieczne jest przystosowanie 

dostarczonych  komponentów  do  standardów  europejskich,  a  także  wprowadzenie 

oprogramowania  w  języku  polskim.  Współpraca  polegać  ma  na  kontakcie  mailowym  i 

telefonicznym  z  przedstawicielami  podmiotu  trzeciego  (doradztwo  i  konsulting  zdalny). 

Zaznaczyć należy, że podmiot trzeci nie będzie obecny w Polsce przy realizacji zamówienia, 

a także nie będzie brał udziału w realizacji części zamówienia u Zamawiającego. Nie będzie 

ż

adnej relacji pomiędzy Zamawiającym a podmiotem trzecim.

Ponadto, warto zarysować kształt dotychczasowej współpracy OPA-ROW Sp. z o.o. z 

chińską  firmą  Zhunai  Wanlida  Electrical  Automation  Co.  Strony  współpracują  już  od  około 

dwóch  lat.  Współpraca  dotyczy  produkcji  falowników  średniego  napięcia  oraz 

kompensatorów  i  filtrów  wyższych  harmonicznych  średniego  napięcia.  Strona  chińska 

przekazuje  Przystępującemu  swoje  doświadczenia  w  tej  dziedzinie  oraz  dostarcza 

niezbędne urządzenia i komponenty do produkcji. 

Dotychczas  inżynierowie  OPA-ROW  Sp.  z  o.o.  jeździli  do  Chin,  a  czasem 

inżynierowie  chińscy  odwiedzają  firmę  w  Polsce,  w  zależności  od  zapotrzebowania.  Nadto, 

ze  względu  na  specyfikę  branży  technicznej,  strony  konsultują  się  drogą  telefoniczną  i 

mailową (zdalnie). 

Przystępujący  podniósł,  że  współpraca  polegająca  na  udostępnieniu  wiedzy  i 

doświadczenia  nie  zobowiązuje  podmiotu  trzeciego  do  samodzielnej  realizacji  jakiejkolwiek 

części  zamówienia.  Rola  podmiotu  trzeciego  nie  polega  więc  na  pomocy  w  realizacji 

zamówienia u Zamawiającego i nie powinna być utożsamiana z udziałem podmiotu trzeciego 

w  realizacji  części  zamówienia.  Na  potwierdzenie  powyższego  wywodu  Przystępujący 

odwołał  się  do  wyroku  KIO  z  dnia  10  stycznia  2011  roku  (sygn.  akt  KIO  2790/10),  wyroku 

KIO z dnia 9 lipca 2010 roku, w sprawie o sygnaturze akt KIO 1265/10. Stosując wykładnię 

teleologiczną  art.  22  ust.  2b  p.z.p.,  posiłkując  się  komentarzem  do  p.z.p.  autorstwa  Anety 

Bazan i Józefa Nowickiego, wskazać należy, że: „Celem wprowadzenia art. 26 ust. 2b było 

wdrożenie postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE oraz art. 54 

ust.  5  i  6  dyrektywy  2004/17/WE  oraz  zwiększenie  konkurencyjności  postępowań  o 

udzielenie  zamówienia  przez  umożliwienie  większej  liczbie  wykonawców  wykazania 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez  możliwość  polegania  na  wiedzy  i 

doświadczeniu,  potencjale  technicznym,  osobach  zdolnych  do  wykonania  zamówienia  lub 

zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących 

go  z  nimi  stosunków"  (zob.  Bazan  A.,  Nowicki  J.B.,  Prawo  zamówień  publicznych. 

Komentarz. Lex 2014). 

Interpretacja  zawężająca,  stosowana  przez  Odwołującego  poprzez  wskazywanie  na 

wymóg dostarczenia dokumentacji podmiotu trzeciego, bez względu na faktyczny udział tego 

podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia - przeczy z ideą wspomnianego przepisu. 

Podkreślono także, że Odwołujący rozrzutnie traktuje linię orzeczniczą KIO, kiedy to 

w  wielu  wyrokach  istotne  znaczenie  odgrywa  właśnie  -  „określona  sytuacja"  -  czyli 

okoliczności  stanu  faktycznego.  Tym  niemniej,  gdyby  Zamawiający  stwierdził,  że  bez 

względu  na  charakter  podmiotu  trzeciego  żąda  dokumentów  -  to  takie  uprawnienie 

zachowuje. Wskazać jednak należy, że regulacje SIWZ Zamawiającego zawężają obowiązek 

przedstawienia  dokumentacji  do  podmiotów  trzecich,  które  będą  brały  udział  w  realizacji 

części zamówienia (zob. Rozdział VI pkt 5 z uwzględnieniem Rozdziału VI pkt 1 ppkt 1, 2 i 4-

6  SIWZ  Zamawiającego).  I  chociaż  zamawiający  -  w  duchu  powoływanego  przez 

Odwołującego  orzeczenia  -  mają  uprawnienie  do  żądania  dokumentacji,  to  wciąż  jest  to 

uprawnienie,  a  nie  obowiązek.  Zamawiający  w  przypadku  przedmiotowego  postępowania  z 

tego uprawnienia nie skorzystał i nie miał takiego obowiązku. W świetle powyższego, nie ma 

podstaw do wykluczenia OPA-ROW Sp. z o.o. z postępowania. 

Podniesiono następnie, że Odwołujący  w swoim piśmie nie wykazał, aby jakikolwiek 

przepis p.z.p. czy też wymóg SIWZ został naruszony poprzez przyjęcie takiego kursu walut 

przez  Przystępującego,  nie  przywołał  linii  orzeczniczej  KIO  w  tej  kwestii,  nie  powoływał  się 

również, na dorobek doktryny. Ponawiając argumenty wskazane już w wyjaśnieniach z dnia 

22  grudnia  2015  roku,  wskazano  na  linię  orzeczniczą  KIO  w  przedmiocie  przyjęcia  daty 

przeliczenia kursu waluty. Przytoczono argumentację KIO z wyroku z dnia 27 stycznia 2009 

roku,  w  sprawie  o  sygnaturze  akt  KIO  44/09: „Co  do  żądania  przeliczenia,  przez  Inwestora 

wystawiającego  referencję,  EURO  na  PLN,  to  żądanie  tego  rodzaju  nie  znajduje 

uzasadnienia  w  żadnym  z  obowiązujących  przepisów,  ani  warunków  ustalonych  przez 

Zamawiającego  w  SIWZ.  W  tym  stanie  rzeczy  nie  można  zakwestionować  sposobu 

przeliczenia,  w  Wykazie  przez  Odwołującego,  robót  wykazanych  w  BURO  na  PLN,  według 

ś

rednich kursów rocznych obowiązujących w dacie realizacji inwestycji. Skoro Zamawiający 

w SIWZ nie wskazał daty przeliczenia EURO na PLN, dla robót wykonywanych na obszarze 

gdzie  rozliczenia  są  w  innej  walucie  niż  PLN,  to  Wykonawca  nie  posiadał  w  tym  zakresie 

ograniczeń". 

Mając  na  uwadze  powyższe,  Przystępujący  wskazał,  że  można  wyprowadzić 

wniosek,  że  przy  przeliczaniu  kursu  walut  dla  prac  stanowiących  podstawę  wykazania 

posiadania  wiedzy i doświadczenia, stosować należy datę  wskazaną przez Zamawiającego 

w  SIWZ.  W  przypadku  braku  zapisu  dotyczącego  daty  -  zgodnie  z  duchem  orzeczenia 

przytoczonego wyżej -- wykonawca ma dowolność w tym zakresie. 

Ponadto,  odwołanie  się  do  wyroku  KIO  z  dnia  21  stycznia  2015  roku,  dotyczącego 

skutków  nieprecyzyjnych  postanowień  SIWZ:  „Nieprecyzyjne  postanowienia  SIWZ,  po 

pierwsze  należy  interpretować  na  korzyść  wykonawców,  po  drugie  nie mogą  być  podstawą 

do uznania złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji". 

Odnośnie  zarzutów  dotyczących  niezgodności  z  treścią  SIWZ,  podniesiono,  że  w 

ofercie Przystępujący nie przedstawił czasu reakcji na impulsy w pkt 2c - Parametry (oferta, 

str. 111), ponieważ ten parametr nie został w SIWZ zdefiniowany. 

Argumentowano,  że  oferta  Odwołującego  też  nie  podaje  czasu  reakcji  na  impulsy. 

Jeżeli  przyjąć,  że  jest  to  czas  reakcji  na  zakłócenie,  jak  przyjęto  w  ofercie  konkurencyjnej 

Odwołującego,  to  rozwiązanie  Przystępującego  również  spełnia  wymaganie  <=  0,1  ms. 

Potwierdzeniem  są  załączone  do  oferty  OPA-ROW  Sp.  z  o.o.  rzeczywiste  oscylogramy,  z 

których wynika, że odpowiedź na  zakłócenie wynosi mniej niż 0,1 ms. Natomiast podany w 

pkt  2c  opisu  technicznego  (oferta,  str.  111)  parametr  czas  reakcji  <=  1  ms  należy 

porównywać  z  wymaganiem  Specyfikacji,  podanym  w  pkt  III.1.g,  nazywanym  średnim 

czasem regulacji, który ma być mniejszy niż 5 ms. 

Analogiczny  z  proponowanym  układem  kompensacji  jest,  zabudowany  przez 

Przystępującego,  układ  w  jednej  z  kopalń  JSW  S.A.  dla  skipowej  maszyny  wyciągowej 

(referencja  -  oferta,  str.  34).  Jest  to  pierwszy  w  Polsce  tego  typu  układ.  Dzięki  temu 

Przystępujący  dysponuje  wszystkimi  wynikami  badań  po  uruchomieniu,  potwierdzającymi 

parametry  podane  w  ofercie.  Jako  dowody  Przystępujący  wskazał  na:  kopię  stron  88  -  91 

oferty  Odwołującego,  kopię  strony  111  oferty  Przystępującego,  kopię  strony  34  oferty 

Przystępującego. 

W  załączeniu  Przystępujący  przedłożył  oscylogramy,  potwierdzające  spełnienie 

wymagań SIWZ oferowanego układu, w tym wymaganie na czas reakcji na zakłócenie <=0,1 

ms.  Na  załączonych  oscylogramach  przedstawiono  wyniki  pracy  układu  analogicznego  z 

oferowanym.  Układ  jest  zabudowany  do  kompensacji  mocy  biernej  i  filtracji  wyższych 

harmonicznych w skipowej maszynie wyciągowej 4L-5500/2x3150 zainstalowanej na jednej z 

kopalń JSW S.A. W celu przedstawienia pełni możliwości tego typu kompensacji oscylogram 

został zarejestrowany po przełączeniu układu sterowania maszyny do pracy sześciopulsowej 

podczas wykonywania próby statycznej hamulca (największe odkształcenie prądu zasilania i 

największy  pobór  mocy  biernej).  Jako  dowód  Przystępujący  wskazał  na  oscylogramy 

potwierdzające  spełnienie  wymagań  SIWZ  (wymagania  czasu  reakcji  na  zakłócenie  <=0,1 

ms). 

Ponadto,  w  SIWZ  określono  wymagania  techniczne  w  stosunku  do  układu 

kompensacji. W formularzu ofertowym w pkt 7 Przystępujący oświadczył, że zapoznał się ze 

Specyfikacją  i  uznał  się  za  związanego  określonymi  w  niej  wymaganiami.  Dodatkowo  na 

stronie  97  oferty  (załącznik  nr  13),  Przystępujący  oświadczył,  że  oferuje  realizację 

zamówienia zgodnie z wymaganiami opisanymi przez Zamawiającego. 

W załączniku nr 14 do Oferty Przystępujący przedstawił opis oferowanych rozwiązań 

technicznych, gdzie w pierwszym zdaniu oświadczał, że proponowane przez OPA-ROW Sp. 

z  o.o. rozwiązania  techniczne  spełniają  wszystkie  określone  przez  Zamawiającego  w  SIWZ 

wymagania. Przystępujący podtrzymuje wszystkie te oświadczenia. Jako dowody wskazano 

na stronę 97 oferty Przystępującego oraz strony 105 - 113 oferty Przystępującego. 

Podkreślono również, że opis techniczny oraz dołączone oscylogramy w pełni zostały 

zaakceptowane przez Zamawiającego i nie było konieczności dodatkowych wyjaśnień.  

Na  rozprawie  strony  i  uczestnik  postępowania  podtrzymały  swoje  stanowiska  i 

argumentację.  

Przystępujący podniósł m.in., w zakresie zarzutu 1, że istota sporu sprowadza się do 

interpretacji  zapisu  z  rozdziału  6  pkt  11  SIWZ.  Odwołujący  intepretuje  to  sformułowanie 

szeroko.  Przyjęcie  takiej  optyki  prowadziłoby  do  absurdu.  Prowadziłoby  to  do  tego,  że 

wykonawcy musieliby zgłaszać np. takie firmy jak firmy prawnicze, z których usług korzystają 

ż

eby  zrealizować  zamówienie,  czy  firmy  informatyczne,  które  dają  np.  jakieś  programy 

wykonawcy.  Argumentowano,  że  można  dostarczać  urządzenia  nie  biorąc  udziału  w 

realizacji  zamówienia,  jest  to  powszechna  praktyka.  Wykonawcy  otrzymują  produkt, 

modyfikują  go  i  dopiero  oferują  zamawiającemu.  W  tym  postępowaniu  podmiot 

udostępniający dostarczy wykonawcy pewne urządzenia, urządzenia te będą modyfikowane, 

dostosowane do standardów europejskich. Do tego będą potrzebne konsultacje z podmiotem 

trzecim. Potem dopiero Przystępujący stworzy projekt dla Zamawiającego. Podmiot trzeci nie 

będzie realizował zamówienia ani na własne ryzyko, ani na własny rachunek. Przystępujący 

wyjaśnił,  że  współpraca  z  podmiotem  trzecim  będzie  polegała  na  tym,  że  podmiot  ten 

dostarczy  pewne  komponenty  do  zbudowania  kompensatora  oraz  że  współpraca  odbywać 

się  będzie  na  etapie  przed  realizacją  zamówienia.    Odnośnie  pkt  1  zobowiązania 

Przystępujący  wskazał,  że  chodzi  o  całościowe  przekazanie  wiedzy  i  doświadczenia,  tzn. 

gdy  zaistnieje  taka potrzeba  to  podmiot trzeci  będzie  także  na  etapie  realizacji  zamówienia 

wspierał wykonawcę swoim know-how, ale nie będzie obecny w czasie realizacji na obiekcie. 

Projekt jest całościowo Przystępującego.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Zgodnie z rozdziałem V SIWZ – pkt 1 ppkt 1 lit. b – Zamawiający wymagał, by w celu 

potwierdzenia  posiadania  niezbędnej  wiedzy  i  doświadczenia  wykonawcy  wykazali,  że  w 

okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  (a  jeżeli  okres 

prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie) wykonali należycie: 

− 

co  najmniej  dwa  zamówienia  (o  wartości  co  najmniej  1.500.000,00  zł  netto  każde) 

obejmujące  łącznie  zaprojektowanie,  dostawę,  montaż  i  uruchomienie  nadążnej 

instalacji do kompensacji mocy biernej o mocy powyżej 3,5MVar i napięciu powyżej 1 

kV;  

− 

lub  co  najmniej  jedno  zamówienie  (o  wartości  co  najmniej  3.000.000,00  zł  netto) 

obejmujące  łącznie  zaprojektowanie,  dostawę,  montaż  i  uruchomienie  co  najmniej 

dwóch nadążnych instalacji do kompensacji mocy biernej o mocy powyżej 3,5MVar i 

napięciu powyżej 1 kV. 

W rozdziale V pkt 11 SIWZ, Zamawiający zastrzegł, że jeżeli wykonawca, wykazując 

spełnienie  warunków,  o  których  mowa  w  Rozdziale  V  pkt.  1  ppkt  1  SIWZ,  polega  na 

zasobach innych podmiotów, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, 

Zamawiający  żąda  od  Wykonawcy  przedstawienia  w  odniesieniu  do  tych  podmiotów 

dokumentów wymienionych w Rozdziale VI pkt 1 ppkt 1,2 i 4-6 SIWZ. 

W  rozdziale  XXI  pkt  1  –  Podwykonawcy  –  Zamawiający  żądał  wskazania  przez 

wykonawcę  części  zamówienia,  której  wykonanie  zamierza  powierzyć  podwykonawcy,  oraz 

podania  przez  wykonawcę  nazw  (firm)  podwykonawców,  na  których  zasoby  wykonawca 

powołuje  się  na  zasadach  określonych  w  art.  26  ust.  2b  ustawy  PZP,  w  celu  wykazania 

spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. 

W  formularzu  oferty  –  załącznik  nr  1  do  SIWZ  –  w  pkt  9,  Zamawiający  wymagał 

wskazania,  czy  przedmiot  zamówienia  oferent  zamierza  wykonać  sam  czy  powierzyć 

podwykonawcom  w  określonych  częściach  (ze  wskazaniem  zakresu  prac  powierzanych 

podwykonawcy  oraz  przybliżonego  szacunkowego  %  udziału  wartości  prac  realizowanych 

przez podwykonawcę w całości zamówienia).  

Wykonawca  OPA-ROW  Sp.  z  o.o.,  w  treści  złożonej  oferty,  wskazał  w  pkt  9,  że 

przedmiot zamówienia zamierza powierzyć sam.  

W  załączonym  do  oferty  wykazie  wykonanych  zamówień  wykonawca  OPA-ROW 

podał dwa zamówienia:  

zrealizowane  przez  tego  wykonawcę  na  rzecz  JSW  S.A.  KWK  Budryk  o  wartości 

2.564.000 zł; 

zrealizowane  przez  podmiot  udostępniający  zasoby  w  zakresie  wiedzy  i 

doświadczenia:  Zhuhai  Wanlida  Electric  Co.  Ltd.,  Chiny,  na  rzecz  Saigon-Quyhon 

Minig  Corporation  o  wartości  391 780  USD,  w  przeliczeniu  1.562.418,64  zł  po 

ś

rednim kursie NBP – tabela A.  

W  treści  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  do  oddania  do  dyspozycji  wykonawcy 

niezbędnych  zasobów  z  dnia  15  listopada  2015  r.,  podmiot  Zhuhai  Wanlida  Electrical 

Automation CO., LTD, zobowiązał się do oddania niezbędnych zasobów w zakresie wiedzy i 

doświadczenia  do  dyspozycji  wykonawcy  OPA-ROW  Sp.  z  o.o.  na  potrzeby  wykonania 

niniejszego  zamówienia.  Podmiot  udostępniający  zasoby  oświadczył,  że  udostępnia 

wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie:  

„1) 

przekazanie  dokumentów  potwierdzających  posiadanie  niezbędnej  wiedzy  i 

doświadczenia  wymaganego  przez  Zamawiającego  w  celu  ubiegania  się  o 

zamówienie, 

sposób  udostępnienia  zasobów:  dostawa  urządzeń  niezbędnych  do  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  przez  Wykonawcę,  oraz  doradztwo  i  konsulting  w  zakresie 

niezbędnym do uruchomienia przedmiotu dostawy, 

charakter  stosunku  łączącego  mnie  z  Wykonawcą  :  umowa  pisemna  na  dostawę 

urządzeń oraz doradztwo i konsulting przy uruchomieniu przedmiotu dostawy, 

zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia: udział ograniczony w zakresie 

dostawy  urządzeń  oraz  doradztwa  i  konsultingu  dotyczącego  uruchomienia 

przedmiotu dostawy, 

okres  mojego  udziału  przy  wykonywaniu  zamówienia  będzie  następujący:  na  okres 

niezbędny do zrealizowania przez Wykonawcę całości przedmiotu zamówienia”. 

Wraz  z  ww.  zobowiązaniem  wykonawca  OPA-ROW  Sp.  z  o.o.  złożył  przy  ofercie 

oświadczenie  z  dnia  23  listopada  2015  r.,  że  w  związku  z  udziałem  w  przedmiotowym 

postępowaniu  współpracuje  z  firmą  Zhuhai  Wanlida  Electric  Co.  Ltd.  w

  zakresie  produkcji 

urządzeń  do  kompensacji  mocy  biernej  i  filtracji  wyższych  harmonicznych  w  sieciach 

ś

redniego napięcia.

W  części  III  SIWZ  –  Opis  przedmiotu  zamówienia  –  Zamawiający  wskazał,  że: 

„Przedmiotem  zamówienia  jest  zaprojektowanie,  wykonanie  i  uruchomienie  układu 

kompensacji  mocy  biernej  w  układzie  zasilania  skipowej  maszyny  wyciągowej  szybu  2.1 

kopalni Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A. 

I. 

Wymagania ogólne. 

Układ  zasilania  maszyny  wyciągowej  -jest  obiektem  podstawowym  zakładu 

górniczego w rozumieniu §30 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 

2002  r.  (Dz.U.  Nr  139  poz.  1169)  wraz  z  późniejszymi  zmianami  i  w  związku  z  tym 

tryb postępowania związanego z jej projektowaniem, a następnie oceną dokumentacji 

i odbiorem winien spełniać wymagania w/w Rozporządzenia. 

Układ zasilania maszyny wyciągowej składa się z czterech transformatorów 6/0,4kV, 

o  mocy  3200kVA  i  grupie  połączeń  YyO  i  Dyli,  przynależnych  im  przekształtników 

tyrystorowych oraz dwóch silników prądu stałego o mocy 2x3600kW. 

Oferent powinien dokonać stosownych pomiarów i na ich podstawie dokonać doboru 

układu do nadążnej kompensacji mocy biernej. 

Oferent winien szczegółowo przedstawić zastosowane rozwiązania techniczne celem 

ich oceny przez zamawiającego. 

Dokumentacja przed realizacją zlecenia podlega ocenie przez służby Zamawiającego 

(Zamawiający zastrzega sobie możliwość wniesienia poprawek). 

II.  

Zakres zadania. 

Opracowanie niezbędnej dokumentacji dla realizacji przedmiotowego zadania. 

Dostawa przedmiotowych układów do nadążnej kompensacji mocy biernej. 

Zabudowa układów do nadążnej kompensacji mocy biernej. 

Rozruch przedmiotowych układów do nadążnej kompensacji mocy biernej. 

Dostosowanie  pola  rozdzielczego  rozdzielni  STR-M2.1  do  podłączenia  układu 

kompensacji 

Przeprowadzenie  pięciodniowego  ruchu  próbnego  układu,  potwierdzającego 

osiągnięcie założonych parametrów. 

Minimalna długość gwarancji: 24 miesiące liczonych od dnia podpisania przez Strony 

Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy - bez wad istotnych. 

III.  

Charakterystyka systemu energetycznego (po stronie 6kV). 

• 

Moc zwarcia  S

z

 = 200 MVA 

• 

Prąd początkowy 

I

p

=17,5kA 

• 

Zastępczy prąd zwarcia 

I

tz

M = 31,5 kA 

• 

Prąd udarowy i

u

 =75 kA 

• 

Czas trwania zwarcia t

z 

= 0,5 s 

• 

Maks. napięcie systemu 

U

m

= 6,3 kV 

1.    Wymagania w stosunku do układu kompensacji mocy biernej Układ kompensacji mocy 

biernej winien posiadać następujące parametry i właściwości: 

a. 

układ nadążny STATCOM oparty na tranzystorach IGBT, 

b. 

napięcie znamionowe: 6,3kV, 

c. 

częstotliwość znamionowa: 50Hz, 

d. 

zakres regulacji mocy: ±Qmax , 

e. 

czas reakcji na impulsy: ≤0,1ms, 

f. 

czas osiągnięcia pełnej mocy od 0 do Qmax : ≤10ms, 

g. 

ś

redni czas regulacji: ≤5ms, 

h. 

sposób  zasilania:  bezpośrednio  z  pola  6kV,  bez  zastosowania  transformatorów 

obniżających, 

i. 

wyposażony w port komunikacyjny RS-485 (protokół transmisji MODBUS-RTU), 

j. 

wyposażony w funkcję samodiagnostyki, 

k. 

wyposażony w funkcję rejestracji zdarzeń, 

l. 

posiadać menu w języku polskim, 

m. 

opisy i oznaczenia dostarczonych urządzeń powinny być w języku polskim, 

n. 

wyklucza  się  stosowanie  układów  zawierających  baterie  kondensatorów  (np.:  filtry 

pasywne, baterie załączane łącznikami tyrystorowymi), 

o. 

temperatura pracy: od - 10 do +40°C, 

p. 

stopień ochrony obudowy: min IP3x,  

(…)”.  

W załączniku nr 14 do oferty wykonawca OPA-ROW Sp. z o.o., w pkt 2 – Opis układu 

kompensacji mocy biernej, lit. c – Parametry, w wierszu „Czas reakcji” podał „≤ 1 ms”.  

Pismem z dnia 18 grudnia 2015 r., Zamawiający skierował wobec wykonawcy OPA-

ROW Sp. z o.o. wezwanie, w którym wskazano, że:  

„I.  Zgodnie  z  wymaganiami  zawartymi  w  Części  I  SIWZ  Instrukcja  dla  Oferentów  Rozdział 

XXI  Podwykonawcy  pkt.  1    „Zamawiający  żąda  wskazania  przez  wykonawcę  części 

zamówienia,  której  wykonanie  zamierza  powierzyć  podwykonawcy,  oraz  podania  przez 

wykonawcę  nazw  (firm)  podwykonawców,  na  których  zasoby  wykonawca  powołuje  się  na 

zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy PZP, w celu wykazania spełniania warunków 

udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy PZP." Ponadto  zgodnie  z 

wymaganiami  zawartymi w Części I SIWZ Instrukcja dla Oferentów Rozdział VI Dokumenty 

wymagane  w  ofercie  pkt.  11  Zamawiający  wymagał:  „Jeżeli  Wykonawca,  wykazując 

spełnienie  warunków,  o  których  mowa  w  Rozdziale  V  pkt.  1  ppkt  1  SIWZ,  polega  na 

zasobach innych podmiotów, a podmioty te będą 

brały  udział  w  realizacji  części  zamówienia,  Zamawiający  żąda  od  Wykonawcy 

przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w Rozdziale VI 

pkt 1 ppkt 1,2 i 4-6 SIWZ". 

Wykonawca  w  treści  oświadczenia   zamieszczonego  na  str.   7  oferty  oświadczył,  że  

„posiada    pisemne  zobowiązanie  innych  podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji 

niezbędnych  zasobów  na  okres  korzystania  z  nich  przy  wykonaniu  zamówienia 

(zobowiązanie w załączeniu do oferty)" (pkt 4 oświadczenia).  

Jednocześnie  Wykonawca  na  str.  4  oferty  w  Formularzu  ofertowym  w  pkt.  9  zapisał,  iż 

przedmiot zamówienia zamierza wykonać samodzielnie. 

Tymczasem z treści Zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy 

niezbędnych  zasobów,  załączonego  przez  Wykonawcę  na  stronie  36-37  oferty,  wynika,  że 

podmiot trzeci udostępni Wykonawcy zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia w zakresie 

m.in.: - „sposób  udostępniania  zasobów:  dostawa  urządzeń  niezbędnych  do  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  [...],  -  „charakter  stosunku  łączącego  mnie  z  Wykonawcą:  umowa 

pisemna  na  dostawę  urządzeń  [...]",  -  „zakres  mojego  udziału  przy  wykonywaniu 

zamówienia: udział ograniczony w zakresie dostawy urządzeń oraz doradztwa i konsultingu 

dotyczącego uruchomienia przedmiotu dostawy". 

Ponieważ  zatem  z  treści  ww.  Zobowiązania  podmiotu  trzeciego,  na  którego  zasoby 

powołuje  się  Wykonawca,  wynika,  że  podmiot  ten  będzie  podwykonawcą  w  rozumieniu 

przepisów  ustawy  PZP  a  zakres  prac  powierzonych  podwykonawcy  obejmuje  dostawę 

urządzeń, na podstawie art. 87 ust. 1 PZP Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia 

treści  złożonej  oferty  poprzez  wskazanie  -  zgodnie  z  treścią  formularza  ofertowego  - 

przybliżonego  szacunkowego  %  udziału  wartości  prac  realizowanych  przez  podwykonawcę 

w całości zamówienia. 

Jednocześnie,  ponieważ  z  treści  ww.  Zobowiązania  podmiotu  trzeciego,  na  którego 

zasoby  powołuje  się  Wykonawca,  wynika,  że  podmiot  ten  będzie  brał  udział  w  realizacji 

części zamówienia, a Wykonawca nie załączył w odniesieniu do tego podmiotu dokumentów 

potwierdzających  brak  podstaw  do  wykluczenia  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

Wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy, na podstawie art. 26 

ust.  3  PZP  Zamawiający  wzywa  Wykonawcę  do  złożenia  brakujących  dokumentów,  o 

których mowa w Rozdziale VI pkt 1 ppkt 1, 2 i 4-6 SIWZ (z uwzględnieniem Rozdziału VI pkt 

5  SIWZ),  dotyczących  podmiotu,  na  zasoby  którego  powołuje  się  Wykonawca  (ZHUHAI 

WANLIDA ELECTRICAL AUTOMATION CO., LTD). 

II. Zgodnie z wymaganiami zawartymi w Części I SIWZ Instrukcja dla Oferentów Rozdział V 

Warunki  wymagane  od  Wykonawców  pkt.    1  ppkt.      b)  „O  udzielenie  zamówienia  mogą 

ubiegać  się  Wykonawcy,  spełniający  warunki  określone  w  art.  22.  ust.  1  pkt  1  -  4  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  dotyczące:  ...  b)  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia: 

Zamawiający  wymaga,  by  w  celu  potwierdzenia  posiadania  niezbędnej  wiedzy  i 

doświadczenia  Wykonawcy  wykazali,  że  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem 

terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie) 

wykonali  należycie:  co  najmniej  dwa  zamówienia  (o  wartości  co  najmniej  1.500.000,00  zł 

netto każde) obejmujące łącznie zaprojektowanie, dostawę, montaż i uruchomienie nadążnej 

instalacji do kompensacji mocy biernej o mocy powyżej 3,5MVar i napięciu powyżej 1 kV; lub 

co najmniej jedno zamówienie  (o wartości  co  najmniej  3.000.000,00  zł netto) obejmujące 

łącznie  zaprojektowanie,  dostawę,  montaż  i  uruchomienie  co  najmniej  dwóch  nadążnych 

instalacji do kompensacji mocy biernej o mocy powyżej 3,5MVar i napięciu powyżej 1 kV". 

Wykonawca  na  str.  33  oferty  załączył  Wykaz  Wykonanych  Zamówień stanowiący  załącznik 

nr  3  do  SIWZ,  w  którym  wymienił  zamówienie  dot.  „projekt  dostawy  sprzętu  i  materiałów,  

usługi  techniczne  w  zakresie  instalacji,  testów  działania  systemu  10MVAr  SVG++ 

(STATCOM) z korekcja współczynnika mocy biernej, filtrem   harmonicznym   oraz   funkcją  

stabilnego   napięcia   (napięcie   22kV)   dla   Saigon-Quyhon Mining Corporation, Wietnam 

- zakład szlaki tytanowej". 

Tymczasem  z  treści  Świadectwa  odbioru  końcowego  (str.  39-40)  załączonego  na 

potwierdzenie należytego wykonania powyższego  zamówienia nie wynika, ażeby przedmiot 

zamówienia  obejmował  zaprojektowanie  nadążnej  instalacji  do  kompensacji  mocy  biernej  o 

mocy powyżej 3,5MVar i napięciu powyżej 1 kV. 

Niezależnie  od  powyższego,  Wykonawca  wskazał,  iż  koniec  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia  zakończył  się  w  dniu  19.02.2014  r.,  zaś  wartość  przedmiotowego  zamówienia 

wynosiła 391780,00 USD, co stanowi w przeliczeniu 1 562 418,64 zł po średnim kursie NBP-

tabela  A,  nie  wskazując  jednak  dnia,  z  którego  kurs  ten  został  przyjęty.  Tymczasem  kurs 

ś

redni  USD  w  dniu  19.02.2014  r.  wg  NBP  (Tabela  nr  034/A/NBP/2014  z  dnia  2014-02-19) 

wynosił  3,0286  zł.  Oznacza  to,  że  wartość  przedmiotowego  zamówienia  w  przeliczenia  na 

PLN winna zostać określona na 1 186 544,91 zł. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  dokumenty  złożone  przez  Wykonawcę  nie  potwierdzają 

spełniania  przez  Wykonawcę  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i 

doświadczenia. 

W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 PZP, Zamawiający wzywa Wykonawcę 

do  złożenia  brakujących  dokumentów  i/lub  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  złożonych 

dokumentów”. 

W odpowiedzi, pismem z dnia 22 grudnia 2015 r., wykonawca OPA-ROW Sp. z o.o. 

wskazał  m.in.,  że  w  pełni  podtrzymuje  stanowisko  wyrażone  na  str.  4  pkt.  9  oferty,  że 

przedmiot  zamówienia  zostanie  samodzielnie  i  w  całości  wykonany  przez  wykonawcę,  bez 

udziału  podwykonawców.  Wyjaśniono,  że  podmiot  trzeci,  który  udostępnia  wykonawcy 

zasoby  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  nie  jest  podwykonawcą  w  rozumieniu  ustawy 

Pzp.  Podmiot  trzeci  nie  będzie  samodzielnie  wykonywał  całości  jak  i  części  przedmiotu 

zamówienia.  Wskazany  w  ofercie  wykonawcy  sposób  oraz  zakres  udostępniania  wiedzy  i 

doświadczenia przez podmiot trzeci dotyczy etapu produkcji urządzeń do kompensacji mocy 

biernej  i  filtracji  wyższych  harmonicznych.  Wynika  to  z  treści  oświadczenia  wykonawcy 

zamieszczonego  na  str.  38  oferty,  w  którym  wykonawca  wskazuje,  że  współpracuje  z 

podmiotem  trzecim  w  zakresie  produkcji  urządzeń  do  kompensacji  mocy  biernej  i  filtracji 

wyższych  harmonicznych  w  sieciach  średniego  napięcia.  Udział  podmiotu  trzeciego  będzie 

więc  polegał  na  dostawie  niezbędnych  urządzeń  do  produkcji  kompensatorów  oraz 

doradztwo  i  konsulting  na  etapie  produkcji.  Wszystkie  prace  i  dostawy  składające  się  na 

wykonanie  przedmiotu  zamówienia  będą  realizowane  przez  wykonawcę  bez  udziału 

podmiotów  trzecich.  W  związku  z  powyższym,  mając  na  uwadze  postanowienia  przepisów 

ustawy  PZP  oraz  SIWZ-u,  wykonawca  nie  jest  zobowiązany  do  przedstawienia 

Zamawiającemu  dokumentów  podmiotu  trzeciego  potwierdzających  brak  podstaw  do 

wykluczenia z postępowania o udzielenia zamówienia wskazanych w pkt. 1.2) wezwania. 

Odnosząc się do kwestii dotyczącej sposobu przeliczenia przez wykonawcę wartości 

zamówienia  opisanego  w  "Wykazie  Wykonanych  Zamówień"  na  str.  33  oferty  tj.  „Projekt, 

dostawy  sprzętu  i  materiałów,  usługi  techniczne  w  zakresie  instalacji,  testów  działania 

systemu  10MVAr  SVG  ++  (STATCOM)  z  korekcją  współczynnika  mocy  biernej,  filtrem 

harmonicznym  oraz  funkcją  stabilnego  napięcia  (napięcie  22kV)  dla  Saigon-Quyhon  Mining 

Corporation,  Wietnam  -  Zakład  Szlaki  Tytanowej"  –  wyjaśniono,  że  przeliczenie  wartości 

zamówienia  z  USD  na  PLN  dokonane  zostało  w  oparciu  o  średni  kurs  USD  wynoszący 

3,9880  PLN/1  USD  wg.  NBP  (Tabela  nr  227/A/NBP/2015  z  dnia  2015-11-23)  .  Podana 

wartość netto ww. zamówienia w przeliczeniu z USD/PLN wynosi : 391.780,00 USD x 3,9880 

PLN/1  USD  =  1  562  418,64  PLN  netto.  Przeliczenie  ww.  wartości  zamówienia  zostało 

dokonane  prawidłowo  ponieważ:  Zamawiający      nie      określił      w      SIWZ      sposobu   

przeliczania   wartości   zamówień zrealizowanych w walutach inne niż PLN; przepisy ustawy 

Pzp nie  wskazują daty  z jakiej powinien  zostać przyjęty kurs waluty dla określenia wartości 

referencji.  Wykonawca  wskazał  jednocześnie,  że  zgodnie  z  utrwaloną  linią  orzeczniczą 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  kwestia  wskazania  daty,  jaką  należy  przyjąć  przy  przeliczeniu 

kursu walut dla prac stanowiących podstawę wykazania posiadania wiedzy i doświadczenia 

jest  w  pierwszej  kolejności  data  jaką  Zamawiający  wskazał  w  postanowieniach  SIWZ-u.  W 

przypadku  braku  takiej  regulacji  w  SIWZ,  wykonawca  ma  pełną  dowolność,  jeżeli  chodzi  o 

określenie  tejże  daty  -  tak  KIO  wyrok  z  dnia  27.01.2009r.  KIO/UZP  44/09.  Wobec  nie 

uregulowania  tejże  kwestii  w  SIWZ-ie  wykonawca  przyjął  datę  przeliczenia  kursu  walut  na 

dzień sporządzenia oferty tj. na dzień 23.11.2015 r. 

Pismem z dnia 18 grudnia 2015 r. Zamawiający wystosował wezwanie do wykonawcy 

ELMA  Energia  Sp.  z  o.o.,  w  treści  którego  wskazano,  że  wykonawca  na  str.  33  oferty 

załączył Wykaz Wykonanych Zamówień (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ), w 

którym wymienił: 

w  poz.  3  ww.  Wykazu  -  zamówienie  dot.  „projekt,  wykonanie  i  montaż  dwóch 

instalacji  systemów  SVG  o  mocy4MVar/10kV  (łącznie  8MVar),  wskazując,  że 

wartość  przedmiotowego  zamówienia  wynosiła  645.160  USD,  co  stanowi  w 

przeliczeniu 2.581.994.84 zł wg średniego kursu NBP-tabela A z dnia 24.11.2015 r. 

Wykonawca  wskazał  także,  iż  koniec  realizacji  przedmiotowego  zamówienia 

zakończył się w dniu 30.09.2013 r. 

w  poz.  4  zamówienie  dot.  „Wykonanie  układu  SVG  o  mocy  4MVar/10kV), 

wskazując,  iż  wartość  przedmiotowego  zamówienia  wynosiła  580.645  USD,  co 

stanowi  w  przeliczeniu  2.323.799,35  zł  wg  średniego  kursu  NBP-tabela  A  z  dnia 

24.11.2015  r..  Wykonawca  wskazał  także,  iż  koniec  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia zakończył się w dniu 24.08.2014 r. 

W  ocenie  Zamawiającego  wartość  powyższych  zamówień  powinna  zostać 

przeliczona  na  PLN  wg  średniego kursu  NBP  z  dnia  zakończenia  realizacji  każdego  z  tych 

zamówień, tj. odpowiednio: 

wg kursu średniego USD w dniu 30.09.2013 r. wg NBP (Tabela nr 189/A/NBP/2013 z 

dnia 2013-09-30), tj. 3,1227 zł dla zamówienia wskazanego w poz. 3 ww. Wykazu, 

z  uwagi  na  brak  publikacji  kursu  z  dnia  24.08.2014  r.  -  wg  kursu  średniego  USD  w 

dniu 25.08.2014 r. wg NBP (Tabela nr 163/A/NBP/2014 z dnia 2014-08-25), tj. 3,1680 

zł dla zamówienia wskazanego w poz. 4 ww. Wykazu 

W  związku  z  powyższym  Zamawiający  na  podstawie  art.  26  ust.  4  Pzp  wezwał  do 

złożenia  wyjaśnień  dotyczących  złożonych  dokumentów  poprzez  potwierdzenie,  że  wartość 

zamówienia  wskazanego  w  poz.  3  ww.  Wykazu  winna  zostać  określona  na  kwotę  2  014 

641,13 zł, zaś zamówienia wskazanego w poz. 4 ww. Wykazu - na kwotę 1 839 483,36 zł. 

W odpowiedzi wykonawca poinformował, że na str. 33 oferty w Wykazie Wykonanych 

Zamówień błędnie przeliczył wartość zamówień w pozycjach 3 i 4 ww. Wykazu. Wykonawca 

zgodził  się,  że  aby  pokazać  rzeczywistą  wartość  realizacji  wartość  ta  powinna  być 

przeliczona  na  PLN  wg  średniego kursu  NBP  z  dnia  zakończenia  realizacji  każdego  z  tych 

zamówień.  

W związku z powyższym potwierdzono, że wartości zamówień wskazanych w ww. Wykazie 

wynoszą odpowiednio: - dla pozycji 3 - kwota 2 014 641,13 zł; - dla pozycji 4 - kwota 1 839 

483,36 zł. W załączeniu wykonawca przesłał poprawiony Wykaz Wykonanych Zamówień. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Rozpoznając  odwołanie  Izba  w  pierwszej  kolejności  stwierdziła,  że  nie  zachodzą 

przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  a  Odwołujący  posiada  legitymację  do  wniesienia 

odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.  

Rozpoznając odwołanie Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190 ust. 1 

Pzp,  zgodnie  z  którym  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani 

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z 

art.  192  ust.  7  Pzp  w  myśl,  którego  Izba  nie  może  orzekać,  co  do  zarzutów,  które  nie  były 

zawarte w odwołaniu.  

Po 

przeprowadzeniu 

rozprawy, 

uwzględniając 

zgromadzony 

materiał 

dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  stron  oraz 

uczestnika  postępowania  Izba  uznała,  że  odwołanie  zasługuje  na  uwzględnienie  w 

części  zarzutów  dotyczących  wykazania  przez  Przystępującego  spełnienia warunków 

udziału w postępowaniu oraz zgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ.  

Izba  podkreśla  jednocześnie,  że  na  obecnym  etapie  postępowania  brak  było 

podstaw,  by  definitywnie  uznawać  żądania  Odwołującego  i  nakazywać  Zamawiającemu 

wykluczenie Przystępującego z postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków 

udziału w postępowaniu, czy nakazywać odrzucenie oferty Przystępującego, jako niezgodnej 

z  treścią  SIWZ,  gdyż

  wyniki  niniejszej  sprawy  potwierdziły  jedynie  to,  że  w  zakresie 

powyższych kwestii zaistniały uchybienia bądź wątpliwości, wobec których Zamawiający nie 

stosował jeszcze przewidzianego przepisami ustawy Pzp trybu konwalidowania braków (art. 

26 ust. 3 Pzp) lub wyjaśniania wątpliwości (art. 87 ust. 1 Pzp). 

Zgodnie  z  art.  24  ust.  2  pkt  4  Pzp  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  wyklucza  się  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu. Stosownie do art. 24 ust. 4 Pzp, ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się 

za odrzuconą.  

Podstaw  do  wykluczenia  Przystępującego  z  postępowania  Odwołujący  upatrywał  w 

zasadniczej 

mierze 

w 

fakcie 

niezłożenia 

dokumentów 

dotyczących 

podmiotu 

udostępniającego zasoby. Za punkt wyjścia dla uczynienia powyższej okoliczności przyczyną 

wykluczenia  Przystępującego  z  postępowania,  Odwołujący  przyjął  wniosek  o  udziale 

podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia. Znalazło to jednoznaczny wyraz 

w argumentacji Odwołującego przedstawionej także na rozprawie (vide protokół z rozprawy: 

„Odwołujący  w  zakresie  zarzutu  1  wskazuje,  że  oś  sporu  dotyczy  tego  czy  podmiot  trzeci 

będzie brał udział w realizacji zamówienia, bo to wiąże się z obowiązkiem złożenia szeregu 

dokumentów. Bezsprzecznie ten udział wynika z treści zobowiązania”). 

Zgodnie z § 3 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. 

w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy,  oraz 

form,  w  jakich  te  dokumenty  mogą  być  składane  (Dz.U.2013.231), jeżeli  wykonawca, 

wykazując  spełnianie  warunków,  o  których  mowa  w  art.  22  ust.  1  ustawy,  polega  na 

zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty 

te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy 

przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w ust. 1-3. 

W kwestii udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia Izba uznała jednak za 

przekonującą  argumentację  Przystępującego.  Mając  na  uwadze  treść  złożonego 

zobowiązania,  podmiotu  trzeciego  nie  można  uznać  za  podwykonawcę,  jak  również  uznać, 

by podmiot ten w inny sposób brał udziału w realizacji części zamówienia.  

Treść  zobowiązania,  w  powiązaniu  z  oświadczeniami  Przystępującego  złożonymi  w 

treści  oferty,  potwierdzonymi  dalszymi  wyjaśnieniami,  wskazuje,  że  istota  korzystania  z 

udostępnionych  zasobów  sprowadza  się  do  otrzymania  od  podmiotu  trzeciego  dostawy 

urządzeń, komponentów, które dopiero pozwolą Przystępującemu na wykonanie urządzenia 

końcowego  oferowanego  Zamawiającemu.  W  zakresie  wykonania  tego  końcowego 

urządzenia  podmiot  trzeci  będzie  też  świadczył  doradztwo  i  konsultacje.  W  zasadzie,  tak 

określona  przez  Przystępującego  rola  podmiotu  trzeciego  sprowadza  się  do  roli  dostawcy 

oraz  konsultanta  przy  produkcji,  w  dodatku  na  etapie  przed  realizacją  zamówienia,  co 

zresztą  przyznał  Przystępujący  na  rozprawie.    Z  uwagi  na  to,  Izba  uznała,  że  przy  tak 

skonstruowanych  zasadach  współpracy  i  korzystania  z  wiedzy  i  doświadczenia  podmiotu 

trzeciego,  nie  sposób  tutaj  dopatrywać  się  udziału  w  realizacji  zamówienia,  co  w 

konsekwencji  prowadzi  do  wniosku  o  braku  obowiązku  złożenia  dokumentów  podmiotu 

trzeciego, określonych w treści specyfikacji.  

Powyższe  nie  oznacza  jednak,  że  Izba  uznaje  przedmiotowe  zobowiązanie  do 

udostępniania  zasobów  za  prawidłowe  i  wystarczające  dla  wykazania  warunku  wiedzy  i 

doświadczenia. Przeciwnie, przy tak skonstruowanej istocie zobowiązania, pominięty zostaje 

cel, jakiemu służyło dopuszczenie możliwości polegania na zasobach podmiotów trzecich, a 

Przystępujący nie wykazuje się posiadaniem wiedzy i doświadczenia w takim zakresie, w jaki 

wymagał tego Zamawiający, nie wykazuje się w konsekwencji także tym, że jest wykonawcą 

gwarantującym  należyte  wykonanie  zamówienia  (co  uzależnione  zostało  w  tym 

postępowaniu  m.in.  od  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia  w  realizacji  przynajmniej  dwóch 

skomplikowanych inwestycji o określonej wartości).  

Przystępujący  konsekwentnie  prezentował  stanowisko,  że  udział  podmiotu  trzeciego 

ogranicza  się  do  dostawy  niezbędnych  urządzeń  i  podzespołów  oraz  do  umożliwienia 

konsultacji w kwestii produkcji kompensatorów. Dostawa tych komponentów oraz doradztwo 

i  konsulting  zostały  zawężone  do  etapu  wytwarzania  kompensatorów.  Istota  współpracy  z 

podmiotem  trzecim,  a  więc  i  korzystanie  z  wiedzy  i  doświadczenia  tego  podmiotu,  zamyka 

się więc na etapie produkcji urządzeń do kompensacji mocy biernej i filtracji harmonicznych 

w sieciach średniego napięcia. Jak sam wskazał to Przystępujący są to działania, które będą 

miały miejsce jeszcze przed przystąpieniem do realizacji zamówienia. W istocie więc, już na 

etapie  realizacji  zamówienia  Przystępujący  nie  przewidywał  rzeczywistego  korzystania  z 

zasobów  podmiotu  trzeciego  w  postaci  wiedzy  i  doświadczenia.  Powyższe  zasady 

współpracy  można  w  zasadzie  uznać  za  zwykłą  dostawę  komponentów  z  rynku  wspartą 

pomocą  techniczną  ze  strony  dostawcy  przy  produkcji  urządzenia  końcowego.  Nie  sposób 

jednak  uznawać,  by  taka  dostawa  i  wsparcie  techniczne  na  etapie  poprzedzającym 

przystąpienie do realizacji zamówienia mogła być jednocześnie rzeczywistym korzystaniem z 

zasobów  podmiotu  trzeciego  na  etapie  realizacji  zamówienia  i  w  celu  jego  należytego 

wykonania.  Temu  zaś  winno  służyć  zapewnienie  sobie  potencjału  podmiotu  trzeciego,  gdy 

sam  wykonawca  nie  legitymuje  się  odpowiednim  zakresem  wiedzy  i  doświadczenia 

wymaganym przez zamawiającego. Uznanie, że wystarczające jest powołanie się na zasoby 

innego  podmiotu  –  w  postaci  wiedzy  i  doświadczenia  w  wykonaniu  danej  inwestycji,  której 

wykonaniem  nie  może  wylegitymować  się  wykonawca  startujący  w  przetargu,  co  jest 

niezbędne  dla  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  (jest  to „brakująca” 

inwestycja w portfolio danego wykonawcy) – oraz przyzwolenie by wykonawca w istocie nie 

korzystał  następnie  z  zasobów  tego  podmiotu  trzeciego  przy  realizacji  zamówienia 

(ograniczając  współpracę  z  tym  podmiotem  przykładowo  do  nieznacznego  fragmentu  z 

całości  zadań  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia,  a  w  sprawie  niniejszej  dodatkowo 

ograniczając to do zadań, które są niejako etapem wstępnym poprzedzającym przystąpienie 

do  właściwej realizacji  zamówienia) – mogłoby prowadzić do  wypaczenia istoty i celu, jakie 

służyły  wprowadzeniu  instytucji  korzystania  z  zasobów  podmiotów  trzecich,  utrwalać 

podejście  sprowadzające  się  do  pozornego  korzystania  z  tych  zasobów  jedynie  po  to,  by 

formalnie  wykazać  spełnienie  warunków  stawianych  w  danym  postępowaniu  przez 

zamawiającego,  jak  również  prowadzić  do  nierównej  pozycji  wykonawców.  Korzystanie  z 

zasobów  podmiotu  trzeciego  nie  może  faworyzować  wykonawcy,  jak  również  nie  może 

sprowadzać  się  do  tego,  by  tylko  formalnie  wykazać  spełnienie  warunków  udziału  w 

postępowaniu.  Jeżeli  dany  wykonawca  wykazuje  się  własną  wiedzą  i  doświadczeniem  w 

wykonaniu  inwestycji,  które  zamawiający  stawia,  jako  minimum  wymaganego  „dorobku 

gospodarczego”, nie ma wątpliwości dla uznania tego wykonawcy za podmiot gwarantujący 

należyte wykonanie zamówienia (właśnie z uwagi na to, że podmiot ten posiada wymaganą 

wiedzę  i  doświadczenie  –  wynikające  z  faktu  zrealizowania  już  określonego  rodzaju 

inwestycji i z wiedzy tej oraz doświadczenia może w sposób nieograniczony korzystać przy 

realizacji  zadania,  o  które  ubiega  się  w  postępowaniu  w  sprawie  zamówienia  publicznego). 

Tożsamy  stan  rzeczy  powinien  zachodzić  w  sytuacji  korzystania  z  zasobu  wiedzy  i 

doświadczenia  podmiotu  trzeciego,  gdy  wykonawca  sam  nie  może  wykazać  się 

zrealizowaniem  wymaganego  rodzaju  inwestycji.  Jeżeli,  tak  jak  w  sprawie  niniejszej, 

Zamawiający  wymagał  wykazania  się  realizacją  dwóch  skomplikowanych  inwestycji  (co 

najmniej  dwa  zamówienia,  o  wartości  co  najmniej  1.500.000,00  zł  netto  każde,  obejmujące 

łącznie zaprojektowanie, dostawę, montaż i uruchomienie nadążnej instalacji do kompensacji 

mocy  biernej  o  mocy  powyżej  3,5MVar  i  napięciu  powyżej  1  kV;  lub  co  najmniej  jedno 

zamówienie,  o  wartości  co  najmniej  3.000.000,00  zł  netto,  obejmujące  łącznie 

zaprojektowanie,  dostawę,  montaż  i  uruchomienie  co  najmniej  dwóch  nadążnych  instalacji 

do kompensacji mocy biernej o mocy powyżej 3,5MVar i napięciu powyżej 1 kV – z której to 

alternatywy  Przystępujący  jednak  nie  korzystał),  to  jeżeli  Przystępujący  był  w  stanie 

wylegitymować  się  własnym  doświadczeniem  jedynie  w  zakresie  realizacji  jednej  inwestycji 

odpowiadającej  ww.  wymogom,  to  korzystając  z  zasobów  podmiotu  trzeciego  (wiedzy  i 

doświadczenia  z  realizacji  drugiej  inwestycji  niezbędnej  dla  wykazania  spełnienia  warunku) 

winien  udowodnić  Zamawiającemu  m.in.,  że  będzie  dysponował  wiedzą  i  doświadczeniem 

podmiotu  trzeciego  z  realizacji  inwestycji,  której  sam  nie  wykonywał  oraz  że  będzie  mógł 

wiedzę  i  doświadczenie  tego  podmiotu  wykorzystać  na  każdym  etapie  wykonywania 

przedmiotowego  zamówienia,  ze  wskazaniem,  w  jaki  sposób  będzie  to  korzystanie 

urzeczywistniane w praktyce.   

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  niniejszej  sprawy  Izba  oceniła,  że 

Przystępujący  pod  nazwą  „zasobu  w  postaci  wiedzy  i  doświadczenia”  zapewnił  sobie  w 

istocie  jedynie  dostawę  komponentów  do  produkcji  kompensatorów  wraz  z  konsultacjami  i 

doradztwem  na  etapie  tej  produkcji  –  które  to  działania  miały  mieć  miejsce  jeszcze  przed 

przystąpieniem  do  właściwej  realizacji  zamówienia.  Izba  nie  uznała  tym  samym,  by 

Przystępujący za pomocą złożonego przy ofercie zobowiązania podmiotu trzeciego, wykazał, 

ż

e  faktycznie  będzie  dysponował  wiedzą  i  doświadczeniem,  jakie  podmiot  trzeci  nabył  z 

uwagi na realizację inwestycji ujętej w wykazie, nie wykazał, że posiadanie zasobu podmiotu 

trzeciego  pozwala  na  uznanie  go  za  wykonawcę,  który  legitymuje  się  zakresem  wiedzy  i 

doświadczenia  określonym  w  treści  warunku,  w  tym  nie  wykazał,  że  (i  w  jaki  sposób) 

posiadanie  przedmiotowego  zasobu  znajdzie  rzeczywiste  przełożenie  na  realizację 

niniejszego  zamówienia,  a  tym  samym  nie  wykazał,  że  z  uwagi  na  posiadanie  minimum 

wymaganej  wiedzy  i  doświadczenia,  jest  podmiotem  gwarantującym  należyte  wykonanie 

zadania. Przystępujący wykazał jak na razie posiadanie wiedzy i doświadczenia w zakresie 

jednej  inwestycji  oraz  wykazał  możliwość  korzystania  z  pomocy  podmiotu  trzeciego  w 

wąskim  zakresie  sprowadzającym  się  do  dostawy  urządzeń  i  konsultacji  służących 

wyprodukowaniu  urządzenia  końcowego,  które  dostarczy  Zamawiającemu  (podczas,  gdy 

zgodnie  z  treścią  warunku  należało  wykazać  się  doświadczeniem  i  wiedzą  w  inwestycjach 

obejmujących łącznie  zaprojektowanie, dostawę, montaż i uruchomienie nadążnej instalacji 

do  kompensacji  mocy  biernej).  Nie  jest  to,  w  ocenie  Izby,  to  samo  co  posiadanie  wiedzy  i 

doświadczenia,  jaką  zdobywa  się  realizując  dwie  inwestycje  określone  w  treści  warunku 

(obejmujące  wskazane  powyżej  elementów),  ani  to  samo,  co  posiadanie  i  możliwość 

wykorzystania  wiedzy  i  doświadczenia  podmiotu  trzeciego,  które  nabył  on  przy  realizacji 

danego rodzaju inwestycji (także obejmujące wskazane powyżej elementów). Decydując się 

na  korzystanie  z  zasobu  podmiotu  trzeciego  wykonawca  powinien  zagwarantować  sobie 

możliwość korzystania  z całości  wiedzy  i doświadczenia nabytych przez  dany podmiot przy 

realizacji  określonej  inwestycji,  odpowiadającej  wymogom  ze  specyfikacji,  oraz  powinien 

wskazać,  w  jaki  konkretny  sposób  owo  korzystanie  będzie  urzeczywistniane  przy  realizacji 

inwestycji, o którą ubiega się w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.  

Przystępujący, co prawda, starał się dowodzić na rozprawie, że chodzi o całościowe 

przekazanie wiedzy i doświadczenia (vide protokół z rozprawy: „odnośnie pkt 1 zobowiązania 

przystępujący  wskazuje,  że  chodzi  o  całościowe  przekazanie  wiedzy  i  doświadczenia,  tzn. 

gdy  zaistnieje  taka  potrzeba  to  podmiot trzeci  będzie  także  na  etapie  realizacji  zamówienia 

wspierał wykonawcę swoim know-how, ale nie będzie obecny w czasie realizacji na obiekcie. 

Projekt jest całościowo przystępującego”).  

Izba nie uznała jednak przedmiotowej argumentacji za przekonującą. Pozostaje ona 

w  sprzeczności  z  treścią  i  kierunkiem  wyjaśnień  składanych  przez  Przystępującego  przed 

Zamawiającym,  jak  również  przed  Izbą  (w  złożonym  piśmie  procesowym,  jak  również  do 

protokołu,  przykładowo:  „Tutaj  podmiot  udostępniający  dostarczy  wykonawcy  pewne 

urządzenia,  urządzenia  te  będą  modyfikowane,  dostosowane  do  standardów  europejskich. 

Do  tego  będą  potrzebne  konsultacje  z  podmiotem  trzecim.  Potem  dopiero  przystępujący 

stworzy  projekt  dla  zamawiającego”.).  W  treści  zobowiązania,  w  pkt  1,  wskazano  na 

„przekazanie  dokumentów  potwierdzających  posiadanie  niezbędnej  wiedzy  i  doświadczenia 

wymaganego  przez  Zamawiającego  w  celu  ubiegania  się  o  zamówienie”.  O  ile  wiedzę 

można  przekazać  za  pomocą  dokumentów,  to  przekazanie  w  ten  sposób  doświadczenia, 

które  mogłoby  być  wykorzystane  przy  wykonaniu  zamówienia,  należy  uznać  za  wątpliwe. 

Treść tego oświadczenia jest przy tym bardzo ogólnikowa, nie wiadomo, co należy rozumieć 

pod 

pojęciem 

„dokumentów 

potwierdzających 

posiadanie 

niezbędnej 

wiedzy 

i 

doświadczenia”  (czy  np.  nie  chodzi  o  same  referencje  bądź  potwierdzenia  należytego 

wykonania danej inwestycji, co nie jest tożsame z dokumentacją zawierającą wiedzę zdobytą 

w  trakcie  realizacji  inwestycji,  którą  następnie  mógłby  wykorzystać  Przystępujący  przy 

realizacji  tego  zamówienia).  Niezależnie  od  tego,  kolejne  punkty  zobowiązania  dają 

ostateczny  obraz  zakresu  współpracy,  zawężając  ją  jedynie  do  dostawy  komponentów  i 

konsultacji  na  etapie  produkcji  (tak  zresztą,  jak  w  głównej  mierze  przedstawiał  to 

Przystępujący). W konsekwencji, samo ograniczenie się w jednym punkcie do udostępniania 

dokumentów,  nie  mogło  zostać  uznane  za  wystarczające,  zwłaszcza  jeżeli  weźmie  się  pod 

uwagę dalsze  zapisy  zobowiązania podmiotu trzeciego ograniczające w istotnym stopniu, z 

jednej  strony  rolę  tego  podmiotu,  a  z  drugiej  strony  zakres  dostępnych  wykonawcy 

„zasobów”.  

Odwołujący,  oprócz  skupienia  argumentacji  na  zaniechaniu  złożenia  dokumentów 

podmiotu  trzeciego  (co  przy  takiej,  jak  powyżej  wskazano,  istocie  zobowiązania,  nie  miało 

miejsca)  podniósł  jednocześnie  w  uzasadnieniu  odwołania  argumenty,  że  danie  wiary 

wyjaśnieniom  złożonym  przez  OPA-ROW  Sp.  z  o.o.,  w  szczególności  stwierdzeniom 

dotyczącym  zakresu  udziału  podmiotu  trzeciego  jedynie  na  etapie  produkcji  urządzeń 

(dostawa  urządzeń  do  produkcji  kompensatorów  oraz  doradztwo  i  konsulting  na  etapie 

produkcji),  wskazuje  na  jedynie  pozorne  udostępnienie  wiedzy  i  doświadczenia  przez 

podmiot trzeci. W petitum odwołania postawiono zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp i 

powyższa  argumentacja  odnosi  się  także  do  normy  prawnej  zawartej  w  przedmiotowym 

przepisie. Ponadto, w petitum odwołania został również postawiony zarzut naruszenia art. 26 

ust.  3  Pzp.  Powyższe  pozwoliło  Izbie  na  ocenę  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu  nie  tylko  przez  pryzmat  wskazywanego  przez  Odwołującego  obowiązku 

złożenia dokumentów podmiotu trzeciego (na co Odwołujący kładł główny nacisk), ale także 

w  szerszym  aspekcie,  dotyczącym  oceny  prawidłowości  i  realności  udostępnienia  wiedzy  i 

doświadczenia  w  kontekście  treści  warunku  zawartego  w  SIWZ.  Jak  wskazano  powyżej, 

złożone  przez  Przystępującego  zobowiązanie  nie  może  stanowić  podstawy  do  uznania 

należytego wykazania spełnienia  warunku udziału w postępowaniu.  Mając na uwadze treść 

tego  dokumentu  oraz  argumentację  Przystępującego  Izba  uznała,  że  jest  to  przykład 

pozornego udostępnienia i przykład posłużenia się „zasobem” podmiotu trzeciego, jedynie w 

celu formalnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Trafnie argumentował w tym 

zakresie  Odwołujący  podnosząc  na  rozprawie,  że  jeżeli  współpraca  miałaby  być  na  etapie 

przed  realizacją  to  nie  sposób  uznać,  że  wykonawca  będzie  korzystał  z  wiedzy  i 

doświadczenia.  

Złożony  na  rozprawie  dowód  w  postaci  porozumienia  z  dnia  8  stycznia  2015  r.  nie 

mógł  stanowić  podstawy  do  odmiennej  oceny.  Izba  nie  uznała,  by  dowód  ten  mógł  mieć 

znaczenie dla kierunku rozstrzygnięcia sprawy. Niezależnie od tego, że jest to porozumienie 

datowane  po  dacie  oferty  (jak  również  dacie  zobowiązania),  to  także  sama  treść  tego 

porozumienia  jest  bardzo  generalna  i  w  żaden  sposób  nie  odnosi  się  ona  do  niniejszego 

postępowania, co także nie pozwala, by dokument ten mógł stanowić podstawę do wykładni 

treści zobowiązania, w tym co do realności i zakresu udostępnionych zasobów.  

Odwołujący postawił żądanie wykluczenia Przystępującego z postępowania. Żądanie 

to Izba uznała na tym etapie za przedwczesne. Zamawiający skupił się bowiem dotychczas 

w  swoich  wezwaniach  na  kwestii  podwykonawstwa  i  udziale  podmiotu  trzeciego.  Poza 

zakresem wezwania pozostały powyższe kwestie – Zamawiający w ogóle nie odnosił się do 

tego w dotychczasowym wezwaniu – które w ocenie Izby, nakazują uznanie wadliwości tak 

złożonego  zobowiązania.  Jednocześnie,  po  otrzymaniu  wyjaśnień  od  Przystępującego 

odnoszących  się  do  braku  podstaw  do  wskazania  przybliżonego  szacunkowego  %  udziału 

wartości  prac  realizowanych  przez  podwykonawcę  (z  uwagi  na  podnoszony  brak 

podwykonawstwa)  oraz  odnoszących  się  do  braku  obowiązku  składania  dokumentów 

podmiotu  trzeciego  (z  uwagi  na  podnoszony  brak  jego  udziału  w  realizacji  części 

zamówienia),  Zamawiający  zaakceptował  w  pełni  stanowisko  Przystępującego.  Następnie, 

zmienił  je  na  etapie  posiedzenia  przed  Izbą.  Orzekanie  w  tej  sytuacji  o  wykluczeniu 

wykonawcy  wiązałoby  się  z  pozbawieniem  Przystępującego  prawa  do  konwalidowania 

powyższych  uchybień  (którego  to  prawa  nie  zrealizował  Zamawiający  akceptując  i 

przyjmując za wystarczające treść zobowiązania oraz treść wyjaśnień, składanych przy tym 

dla  wykazania  innych  okoliczności  niż  te,  które  legły  u  podstaw  rozstrzygnięcia  Izby).  Izba 

uznała końcowo, że nakazanie wykluczenia jest na tym etapie przedwczesne. Przystępujący 

powinien  mieć  szansę  uzupełnienia  dokumentów  dla  należytego  wykazania  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu.  Zamawiający  wezwie  wykonawcę  w  tym  zakresie,  w 

trybie  art.  26  ust.  3  Pzp,  zgodnie  z  którym  zamawiający  wzywa  wykonawców,  którzy  w 

określonym  terminie  nie  złożyli  wymaganych  przez  zamawiającego  oświadczeń  lub 

dokumentów,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub  którzy  nie  złożyli  pełnomocnictw,  albo 

którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w 

art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w 

wyznaczonym  terminie,  chyba  że  mimo  ich  złożenia  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu 

albo  konieczne  byłoby  unieważnienie  postępowania.  Złożone  na  wezwanie  zamawiającego 

oświadczenia  i  dokumenty  powinny  potwierdzać  spełnianie  przez  wykonawcę  warunków 

udziału  w  postępowaniu  oraz  spełnianie  przez  oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty 

budowlane  wymagań  określonych  przez  zamawiającego,  nie  później  niż  w  dniu,  w  którym 

upłynął  termin  składania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  termin 

składania  ofert.  Jeżeli  Zamawiający  otrzyma  dokumenty  uzupełnione  dokona  na  ich 

podstawie ponownie oceny oferty, w tym oceny realności udostępnienia zasobu, jak również 

oceny ewentualnego udziału podmiotu trzeciego. 

Odnośnie zastosowanego przez Przystępującego kursu przeliczenia to Zamawiający 

dopuścił się uchybienia nie wskazując w specyfikacji daty przeliczenia wartości wykonanych 

inwestycji, w sytuacji, gdy wartość ta wyrażona jest w walucie obcej. Pominięcie tej kwestii w 

treści specyfikacji mogło skutkować naruszeniem art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp. 

Izba  uznaje  przy  tym  trafność  argumentacji  Odwołującego  odnoszącej  się  do  kwestii 

równego traktowania wykonawców i zachowania zasad uczciwej konkurencji. Jest to jednak 

argumentacja  trafna  o  tyle,  o  ile  można  by  ją  odnieść  do  zaniechań  Zamawiającego  przy 

sporządzaniu  treści  SIWZ,  a  nie  działań  wykonawcy.  Argumentacja  ta  mogła  zostać 

podniesiona na etapie kwestionowania treści specyfikacji wobec Zamawiającego. Nie może 

być  natomiast  podnoszona  na  obecnym  etapie  przeciwko  wykonawcy,  który  nie  sporządzał 

oferty  wbrew  wytycznym  zawartym  w  specyfikacji.  Izba  w  zakresie  tego  zarzutu  podzieliła 

stanowisko Przystępującego. Kwestia zastosowanej daty przeliczenia kursu walut nie mogła 

więc  ostatecznie  stanowić  podstawy  do  wykluczenia  Przystępującego  z  postępowania  i 

zarzuty  odwołania  w  tym  zakresie  nie  zasługiwały  na  uwzględnienie.  Dodatkowo, krytyczną 

ocenę żądania Odwołującego, by wykluczyć Przystępującego z uwagi na zastosowany kurs 

przeliczenia  (a  w  konsekwencji  z  uwagi  na  nie  wykazanie  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu) nakazywał fakt, że także sam Odwołujący pierwotnie zastosował kurs z daty 

złożenia oferty.   

Odnośnie  zarzutów  związanych  z  niezgodnością  oferty  Przystępującego  z  treścią 

SIWZ,  dotyczących  parametru  czasu  reakcji  na  impulsy,  to  skoro  Zamawiający  uwzględnił 

odwołanie w całości to dał Izbie sygnał, że nie weryfikował tej kwestii w sposób dostateczny. 

Odnośnie dowodów złożonych przez Przystępującego należy wskazać, że etap rozprawy nie 

służy  wyjaśnianiu  wątpliwości  wynikających  z  treści  oferty,  co  do  których  Zamawiający  nie 

przeprowadził sam należytej weryfikacji. Przystępujący wyjaśnił, że w tabeli ze str. 111 oferty 

nie  podawał  parametru  czasu  reakcji  na  impulsy,  argumentując,  że  wynika  on  z  opisu 

technicznego  i  oscylogramów  załączonych  do  oferty.  Na  rozprawie  Przystępujący 

przedstawił oscylogramy, które jednak nie były tożsame z tymi załączonymi do oferty – przy 

czym  Przystępujący  argumentował,  że  te  składane  na  rozprawie  stanowią  powiększenie 

oscylogramów  załączonych  do  oferty.  Izba  nie  miała  podstaw,  by  odrzucić  przedmiotowe 

wyjaśnienia,  co  jednak  nie  mogło  mieć kluczowego  znaczenia  dla  kierunku rozstrzygnięcia. 

To  Zamawiający,  jako  gospodarz  postępowania,  obowiązany  jest  w  pierwszej  kolejności 

przeprowadzić  weryfikację  i  ocenę  oferty.  Izba  nie  może  wyręczać  Zamawiającego  w  tym 

działaniu, w tym nie może za Zamawiającego podejmować wniosków, co do tego, czy i jakie 

wnioski  płynął  przykładowo  z  dokumentów  przedstawianych  przez  Przystępującego,  jako 

powiększenie  oscylogramów  załączonych  do  oferty.  Trafnie  przy  tym  argumentował 

Odwołujący,  że  z  opisu  technicznego,  jak  również  z  załączonych  do  oferty  oscylogramów 

trudno  wyczytać  wprost  zachowanie  parametru  z  pkt  III.1  lit.  e  OPZ.  Odwołujący  nie 

przedstawił  jednak  dowodów,  które  w  sposób  jednoznaczny  wskazywałyby  na 

niezachowanie  tego  parametru.  Jedyne,  co  zostało  wykazane,  to  to,  że  istnieją  w  tym 

zakresie  wątpliwości,  których  Zamawiający  dotychczas  w  ogóle  nie  wyjaśniał.  Ostatecznie, 

zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Izba uznała za przedwczesny i nie udowodniony na 

tym  etapie  postępowania.  Jednocześnie,  Izba  uznała,  że  w  zakresie  postawionego  zarzutu 

mieści  się  zarzut  nie  przeprowadzenia  przez  Zamawiającego  należytej  oceny  i  weryfikacji 

oferty  w  części  dotyczącej  ww.  parametru.  Wykazane  w  tym  przedmiocie  wątpliwości  w 

pierwszej kolejności winien wyjaśnić Zamawiający korzystając z trybu przewidzianego w art. 

87 ust. 1 Pzp.  

Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.  

O  kosztach  postępowania,  stosownie  do  wyniku,  orzeczono  na  podstawie  art.  192 

ust.  9  i  10  Pzp  w  zw.  z  §  5  ust.  2  pkt  2 rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15 

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2010  r.,  Nr  41, 

poz. 238). Zgodnie z powołanym § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia w przypadku uwzględnienia 

odwołania  przez  Izbę,  jeżeli  uczestnik  postępowania  odwoławczego,  który  przystąpił  po 

stronie  zamawiającego,  wniósł  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  w  całości  zarzutów 

przedstawionych  w odwołaniu, Izba  zasądza od  wnoszącego sprzeciw równowartość kwoty 

wpisu  na  rzecz  odwołującego  oraz  koszty,  o  których  mowa  w  §  3  pkt  2,  na  rzecz 

odwołującego lub zamawiającego. 

Przewodniczący: ……………………………….