KIO 725/16 WYROK dnia 17 maja 2016 r.

Sygn. akt: KIO 725/16 

WYROK 

z dnia 17 maja 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Aneta Górniak 

po rozpoznaniu na rozprawie  w dniu 17 maja 2016 r. w Warszawie odwołania  wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  maja  2016  r.  przez  wykonawcę  Polmil  

sp.  z  o.o.  S.K.A.  z  siedzibą  w  Bydgoszczy,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego  –  SP  ZOZ  Wojewódzki  Szpital  Specjalistyczny  nr  5  im. Św.  Barbary 

w Sosnowcu,  przy  udziale  wykonawcy  Aero-Medika  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:

2.1. zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000,00  zł 

(słownie: piętnaście tysięcy  złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem 

wpisu od odwołania,

2.2. zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  wykonawcy  Aero-Medika  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Warszawie  kwotę  3.600,00  zł  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  00/100) 

tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2015.2164  j.t.)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 725/16 

Uzasadnienie 

SP  ZOZ  Wojewódzki  Szpital  Specjalistyczny  nr  5  im. Św.  Barbary  w  Sosnowcu 

(dalej: „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  na  podstawie 

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 

j.t.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na 

części  na  dostawę  sprzętu  medycznego  jednorazowego  i  wielorazowego  użytku 

(znak sprawy: 15/PNE/SW/2016), zwane dalej: „Postępowaniem”.  

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej w dniu 3 lutego 2016 r. pod numerem 2016/S 023-036436.  

W dniu 22 kwietnia 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział 

w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej w części 7 zamówienia, za którą uznał 

ofertę  złożoną  przez  wykonawcę  Aero-Medika  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie 

(dalej: „Wykonawca AM”). 

W  dniu  2  maja  2016  r.  do  Prezesa  Izby  wpłynęło  odwołanie  wykonawcy  Polmil  

sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej „Odwołujący”), w którym zaskarżono: 

1.  zaniechanie odrzucenia oferty najkorzystniejszej w części 7 zamówienia, 

2.  wybór oferty wykonawcy AM w części 7 zamówienia, 

3.  zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego w części 7 zamówienia, 

czym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 

2, art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp.  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu, 

w zakresie części 7 zamówienia: 

1.  unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy AM, 

2.  powtórzenia  badania  i  oceny  ofert  oraz  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  AM 

w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, 

3.  wyboru oferty najkorzystniejszej spośród jedynie ważnie złożonych ofert, zgodnie 

z warunkami określonymi w SIWZ i przepisami Pzp. 

Odwołujący podkreślił, że opisane powyżej uchybienia Zamawiającego naruszyły jego 

interes  prawny,  gdyż  pozbawiły  go  w  sposób  całkowicie  bezprawny  możliwości  uzyskania 

zamówienia, mimo że złożył najkorzystniejszą ofertę w części 7 zamówienia. 

Odwołujący  podał,  że  Zamawiający  oczekiwał  w  OPZ,  aby  zaoferowany  w  zakresie 

części  Nr  7  zamówienia  (poz.  1)  filtr  oddechowy  był:  mechaniczny,  sterylny,  antywirusowy, 

antybakteryjny,  z  wydzieloną  celulozową  warstwą  wymiennika  ciepła  i  wilgoci, 

z harmonijkową  membraną  filtrującą,  z  portem  do  kapnometrii  o  wydajności  nawilżania  co 

najmniej  30mg/1l.  Wskazał,  że  zaoferowany  przez  Wykonawcę  AM  filtr  Rizhao  Zhenfu 

Medical  Device  Co.  Ltd.  o  nr  kat.  ZF-059  ,  jest  filtrem  elektrostatycznym  a  nie 

mechanicznym, posiada piankową warstwę wymiennika ciepła i wilgoci, zamiast wymaganej 

wydzielonej celulozowej warstwy wymiennika ciepła i wilgoci, a także nie posiada wymaganej 

harmonijkowej  membrany  filtrującej,  zatem  oferta  Wykonawcy  AM  nie  spełnia  warunków 

jakie wyartykułował Zamawiający w treści SIWZ i tym samym powinna zostać odrzucona na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp. 

Reasumując, zdaniem Odwołującego, w świetle przedstawionych przez niego faktów 

oraz  obowiązujących  przepisów  prawa,  zaskarżone  działania  i  zaniechania  Zamawiającego 

kwalifikują  się  do  uznania  za  całkowicie  nieuzasadnione,  a  tym  samym  nieuprawnione 

i naruszające interes prawny Odwołującego, którego oferta, w zakresie części 7 zamówienia, 

winna zostać uznana za najkorzystniejszą. 

Zamawiający  w pisemnej odpowiedzi na odwołanie uwzględnił przedstawione  w nim 

zarzuty w całości, wnosząc o umorzenie postępowania odwoławczego. 

Do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Zamawiającego,  przystąpienie  zgłosił 

Wykonawca  AM,  wnosząc  o  oddalenie  odwołania.  Wykonawca  ten,  wobec  uwzględnienia 

przez  Zamawiającego  w  całości  zarzutów  odwołania,  złożył  sprzeciw,  w  którym  wniósł 

o oddalenie odwołania. 

Zdaniem zgłaszającego przystąpienie informacje zawarte na wydrukach załączonych 

do odwołania nie dotyczą zaoferowanego przez niego produktu, a nadto nie mogą stanowić 

dowodu w sprawie. Podkreślił, że filtr posiada wszystkie wymagane cechy określone w SIWZ 

i  w  Załączniku  nr  1  do  SIWZ,  czyli  jest  filtrem  oddechowym  mechanicznym,  sterylnym, 

antywirusowym,  antybakteryjnym,  z  wydzieloną  celulozową  warstwą  wymiennika  ciepła 

i wilgoci  oraz  posiada  harmonijkową  membranę  filtrującą  i  port  do  kapnometrii,  a  jego 

wydajność  nawilżania  to  co  najmniej  30mg/1l.  Podał  również,  że  złożył  wymagane  przez 

Zamawiającego  oświadczenia,  w  tym  w  szczególności  oświadczenie  wykonawcy 

o spełnieniu  warunków  udziału  w  Postępowaniu  oraz  oświadczenie  wykonawcy, 

ż

e zaoferowany produkt jest dopuszczony do obrotu i używania w Rzeczypospolitej Polskiej 

oraz  że  posiada  na  potwierdzenie  powyższego  wymagane  przepisami  prawa  dokumenty, 

na podstawie  których  może  być  stosowany  w  placówkach  ochrony  zdrowia.  Dodatkowo, 

odpowiadając 

na 

wezwanie 

Zamawiającego 

do 

uzupełnienia 

oferty, 

zgłaszający przystąpienie – za pismem z dnia 11 kwietnia 2016 r. – przedstawił  wymagane 

certyfikaty,  deklaracje  zgodności  oraz  opisy  produktów  zwierające  specyfikację  

techniczno-użytkową.  Wśród  załączników  znalazł  się  opis  filtra  nr  ZF-059,  w  którym 

wymieniono następujące cechy produktu: 

−  filtr oddechowy mechaniczny z celulozowym wymiennikiem ciepła i wilgoci, 

−  harmonijkowa membrana filtrująca, 

−  objętość oddechowa 150-1500 ml, 

−  skuteczność bakteryjna 99,999%, 

−  skuteczność wirusowa 99,999%, 

−  wydajność nawilżania 32mg/l, 

−  port kapno umożliwia dogodny dostęp do gazów dróg oddechowych, 

−  standard ISO 15 mmF/22mmM pasuje do połączeń z systemami oddechowymi, 

−  sterylny, 

−  jednorazowego użytku. 

Podkreślił,  że  Odwołujący  na  potwierdzenie  prawdziwości  swojego  stanowiska 

zawartego  w  odwołaniu  nie  przedstawił  żadnego  dowodu,  mimo  że  to  na  nim  leży  ciężar 

dowodu w tym zakresie.  

Niezależnie  od  powyższego  Wykonawca  AM  oświadczył,  że  przygotowując  ofertę 

dokonał  indywidualnych  ustaleń  z  producentem  co  do  parametrów  technicznych  filtra  

nr  ZF-059,  materiałów  i  sposobu  jego  wykonania,  dostosowując  go  do  potrzeb 

Zamawiającego,  w  konsekwencji  czego  zaoferował  produkt  spełniający  oczekiwania 

Zamawiającego. Po otrzymaniu informacji o złożonym odwołaniu, z ostrożności procesowej, 

zwrócił  się  do  producenta  o  potwierdzenie  powyższego faktu,  czego  dowodzi  załączone  do 

pisma oświadczenie. 

Zgłaszający  przystąpienie  podał,  że  w  postępowaniach  o  wartości  zamówienia 

nieprzekraczającej  progów  unijnych  zamawiający  może,  a  w  postępowaniach  powyżej  tej 

kwoty  –  jest  zobowiązany  domagać  się  od  wykonawców  odpowiednich  dokumentów 

określonych  w  rozporządzeniu  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać 

zamawiający  od  wykonawcy,  oraz  form,  w  jakich  te  dokumenty  mogą  być  składane, 

potwierdzających spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  o  których  mowa  w  art.  22  ust.  1  Pzp.  Jednocześnie,  zgodnie  z  treścią  art.  25 

Pzp,  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców 

wyłącznie  oświadczeń  i  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania, 

wskazanych  w  ogłoszeniu,  SIWZ  lub  zaproszeniu  do  składania  ofert.  Mając  na  uwadze 

przepis  art.  25  Pzp,  należy  stwierdzić,  że  zamawiający  nie  musi  żądać  wszystkich 

dokumentów  wyszczególnionych  w  rozporządzeniu  w  ramach  prowadzenia  postępowania, 

ale  tych,  które  są  niezbędne  do  jego  przeprowadzenia.  Rozporządzenie  wymienia 

maksymalny  zakres  dokumentów  jakich  można żądać  w  ramach  postępowania,  niemniej  to 

zamawiający w SIWZ w sposób ostateczny określa, które z nich jako niezbędne powinny być 

złożone  przez  wykonawców  w  postępowaniu  w  celu  potwierdzenia  spełniania  przez  nich 

warunków podmiotowych oraz przedmiotowych.  

Niezależnie od treści zarzutów podniesionych w odwołaniu, które determinują zakres 

rozpoznania  (art.  192  ust.  7  Pzp)  Wykonawca  AM,  z  ostrożności  procesowej, 

celem wyczerpującego  przedstawienia  zaistniałego  w  sprawie  stanu  faktycznego  i  podstaw 

prawnych działania Zamawiającego stwierdził, że dokumenty, których zamawiający żąda na 

podstawie  art.  25  ust.  1  pkt  2  Pzp,  nie  stanowią  treści  oferty.  W  przypadku  braków  lub 

błędów w tego rodzaju dokumentach zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę do 

ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Złożenie prawidłowych dokumentów nie prowadzi 

w takim przypadku do zmiany treści oferty, ponieważ nie powoduje zaoferowania innego niż 

pierwotnie  przedmiotu  zamówienia.  W  wyniku  uzupełnienia  wykonawca  potwierdza  jedynie 

zgodność  zaoferowanego  przedmiotu  zamówienia  z  wymaganiami  postawionymi  przez 

zamawiającego w SIWZ. 

Zgłaszający  przystąpienie  podkreślił,  że  Zamawiający  w  pkt  6.5  SIWZ,  

zgodnie z dyspozycją art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, wskazał, iż celem potwierdzenia, że oferowane 

dostawy  odpowiadają  określonym  przez  Zamawiającego  wymaganiom  należy  złożyć: 

(1) materiały  (np.  katalogi,  specyfikacje  techniczne,  opisy  merytoryczne  itp.)  w  języku 

polskim,  zawierające  informacje  o  parametrach,  cechach  techniczno-użytkowych 

i charakterystyce  oferowanych  wyrobów,  (2)  deklaracje  zgodności  i  (3)  certyfikaty  CE 

(lub inne), a także (4) oświadczenie wykonawcy, że zaoferowany przedmiot zamówienia jest 

dopuszczony  do  obrotu  i  do  używania  w  Rzeczpospolitej  Polskiej,  oraz  że  posiada  na 

potwierdzenie  powyższego  wymagane  przepisami  prawa  dokumenty,  na  podstawie  których 

może być stosowany w placówkach ochrony zdrowia, które dostarczy do wglądu na żądanie 

Zamawiającego.  Zgodnie  z  postanowieniami  SIWZ,  Zamawiający  nie  żądał  przedstawienia 

ani próbek produktów, ani zaświadczeń producenta czy niezależnych podmiotów. 

Do  złożonej  oferty  Wykonawca  AM  załączył  wszystkie  wymagane  od  niego 

oświadczenia,  w tym w  szczególności oświadczenie, iż zaoferowany przedmiot zamówienia 

jest  dopuszczony  do  obrotu  i  do  używania  w  Rzeczpospolitej  Polskiej,  oraz  że  posiada  na 

potwierdzenie  powyższego  wymagane  przepisami  prawa  dokumenty,  na  podstawie  których 

może  być  stosowany  w  placówkach  ochrony  zdrowia.  Natomiast  pozostałe  dokumenty, 

o których mowa powyżej, zostały przedstawione Zamawiającemu na jego wezwanie w trybie 

art.  26  ust.  3  Pzp.  Zgłaszający  przystąpienie  w  wyznaczonym  terminie,  w  załączeniu  do 

pisma  z  dnia  11  kwietnia  2016  r.,  przedstawił  wymagane  materiały  (m.in.  ulotkę  z  opisem 

filtra),  deklaracje  zgodności  i  certyfikaty,  potwierdzające  spełnienie  przez  zaoferowany 

produkt,  wszystkich  wymogów  określonych  w  SIWZ  i  załączniku  nr  1  do  SIWZ.  Zatem, 

wbrew twierdzeniom  Odwołującego,  Zamawiający  nie  dopuścił  się  naruszenia  art.  89  ust.  1 

pkt. 2 Pzp. 

W  ocenie  Wykonawcy  AM  nie  doszło  także  do  naruszenia  art.  91  ust.  1  Pzp. 

Zgodnie z  tym  przepisem  Zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie 

kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia. 

Natomiast zgodnie  z  pkt  13  SIWZ  jako  kryterium  oceny  podano  cenę  brutto  (95%  oceny) 

i termin  realizacji  zamówienia  częściowego  (5%  oceny).  Wśród  kryteriów  nie  znalazły  się 

natomiast parametry techniczno-użytkowe przedmiotu zamówienia.  

Zgłaszający  przystąpienie  podsumował,  że  mimo  ciężaru  dowodu  określonego  

w  art.  190  ust.  1  Pzp,  który  wprost  wskazuje,  iż  strony  i  uczestnicy  postępowania  są 

obowiązani  wskazywać  dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, 

Odwołujący  nie  dopełnił  tego  wymogu,  nie  może  bowiem  takiego  dowodu  stanowić  wydruk 

strony internetowej produktu, który nie stanowił przedmiotu oferty. 

Wykonawca  AM  zasygnalizował  również  gotowość  przedstawienia  próbki 

oferowanego  Zamawiającemu  wyrobu,  w  razie  uznania  przez  Izbę,  że  do  rozstrzygnięcia 

sprawy  konieczne  jest  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  oględzin  przedmiotu  lub 

opinii biegłego. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  Odwołującego  i  Wykonawcy  AM  zawarte  w odwołaniu 

i piśmie  procesowym  –  sprzeciwie,  a także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie 

i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba  postanowiła  dopuścić  Wykonawcę  AM  (dalej  również  „Przystępujący”) 

w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego stwierdzając, że spełnione zostały 

przesłanki, o których mowa w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp. 

Skład  orzekający  uznał  ponadto,  że  Odwołujący  jest  legitymowany  do  wniesienia 

odwołania. 

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  treści:  SIWZ,  oferty  Przystępującego, 

pisma  Zamawiającego  –  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  z  dnia  7 kwietnia  2016  r., 

pisma Wykonawcy AM z dnia 11 kwietnia 2016 r. – odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego 

wraz  z  załącznikami  (ulotką  informacyjną filtra  ZF-059,  certyfikatem  EC z  dnia  21  listopada 

2013 r.,  deklaracją  zgodności  z  dnia  9  września  2013  r.  wraz  z  ich  tłumaczeniem  na  język 

polski),  zawiadomienia  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  wydruku  ze  strony  internetowej 

załączonego  do  odwołania,  dokumentów  załączonych  do  sprzeciwu  –  oświadczenia 

producenta filtra sporządzonego w języku angielskim (wraz z tłumaczeniem na język polski) 

i w języku polskim. 

Na  ich  podstawie  ustalono,  że  w  pkt  6.5.1-6.5.4  SIWZ  Zamawiający  sformułował 

wymogi  w  zakresie  tzw.  dokumentów  przedmiotowych,  oczekując  załączenia  do  oferty: 

materiałów (np. katalogów, specyfikacji technicznych, opisów merytorycznych itp.)  w języku 

polskim,  zawierających  informacje  o  parametrach,  cechach  techniczno-użytkowych 

i charakterystyce  oferowanych  wyrobów  dla  potwierdzenia  i  udokumentowania  spełniania 

wymagań  Zamawiającego  dotyczących  przedmiotu  zamówienia  określonych  w  SIWZ, 

deklaracji zgodności, certyfikatów CE (lub innych) i oświadczenia wykonawcy (Rozdział II pkt 

5 SIWZ.), iż zaoferowany przedmiot zamówienia jest dopuszczony do obrotu i do używania 

w Rzeczypospolitej  Polskiej,  oraz  że  posiada  na  potwierdzenie  powyższego  wymagane 

przepisami  prawa  dokumenty,  na  podstawie  których  może  być  stosowany  w  placówkach 

ochrony zdrowia, które dostarczy do wglądu na żądanie Zamawiającego. 

Przystępujący  złożył ofertę m.in. na część 7 zamówienia,  w ramach której, w poz. 1 

formularza asortymentowo-cenowego sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik 

nr  1  do  SIWZ,  zaoferował  filtr  oddechowy  mechaniczny,  sterylny,  antywirusowy, 

antybakteryjny,  z  wydzieloną  celulozową  warstwą  wymiennika  ciepła  i  wilgoci, 

z harmonijkową  membraną  filtrującą,  z  portem  do  kapnometrii  o  wydajności  nawilżania  co 

najmniej  30mg/1l  producenta  Rizhao  Zhenfu  Medical  Devices  Co.  Ltd.,  oznaczony  kodem 

ZF-059. Oprócz oświadczenia, o którym mowa w pkt 6.5.4 SIWZ Przystępujący nie załączył 

do oferty innych dokumentów przedmiotowych. 

W  konsekwencji  Wykonawca  AM  –  pismem  z  dnia  7  kwietnia  2016  r.  – 

został wezwany do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w pkt 6.5.1-6.5.3 SIWZ. 

W  odpowiedzi  Przystępujący  –  za  pismem  z  dnia  11  kwietnia  2016  r.  – 

przedstawił ulotkę  informacyjną  filtra  ZF-059,  z  której  treści  wynika,  że  oferowany  wyrób 

posiada  następujące  cechy:  filtr  oddechowy  mechaniczny  z  celulozowym  wymiennikiem 

ciepła  i  wilgoci,  harmonijkowa  membrana  filtrująca,  objętość  oddechowa  150-1500  ml, 

skuteczność  bakteryjna  99,999%,  skuteczność  wirusowa  99,999%,  wydajność  nawilżania 

32mg/l,  port kapno  umożliwia  dogodny  dostęp  do  gazów  dróg  oddechowych,  standard  ISO 

mmF/22mmM 

pasuje 

do 

połączeń 

z 

systemami 

oddechowymi, 

sterylny, 

jednorazowego użytku. Ponadto załączył do pisma certyfikat EC z dnia 21 listopada 2013 r. 

i deklarację zgodności z dnia 9 września 2013 r. wraz z ich tłumaczeniem na język polski. 

W  konsekwencji  powyższego  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  Wykonawcy  AM 

jako najkorzystniejszej w części 7 zamówienia. 

Izba,  rozpoznając  sprawę  w  granicach  zarzutów  odwołania,  zważyła,  że  należało  je 

oddalić z poniższych przyczyn. 

Zdaniem składu orzekającego zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie 

został  przez  Odwołującego  udowodniony.  Postępowanie  odwoławcze  ma  charakter 

kontradyktoryjny,  co  przesądza  treść  przepisu  art.  190  ust.  1  Pzp.  Oznacza  to,  że  ciężar 

instruowania postępowania dowodowego spoczywa na stronach/uczestnikach postępowania 

odwoławczego,  natomiast  przewidzianą  w  art.  190  ust.  2  Pzp  możliwość  ingerencji  Izby 

w przebieg  postępowania  dowodowego  traktować  należy  jak  wyjątek  od  wspomnianej 

powyżej  zasady,  który  musi  być  interpretowany  ściśle.  Oznacza  to,  że  aktywność  Izby 

w płaszczyźnie  dowodzenia  faktów  ograniczona  jest  zasadniczo  do  sytuacji,  w  których 

przedmiotem  dowodu  są  kwestie  nadzwyczaj  skomplikowane,  bądź  w  szczególnych 

przypadkach,  w  których  strona/uczestnik  nie  korzysta  z  pomocy  profesjonalnego 

pełnomocnika, co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca. 

Odwołujący  na  poparcie  twierdzeń  o  niezgodności  oferty  Przystępującego  z  SIWZ 

powołał  się  na  informacje  zawarte  na  stronie  internetowej,  tu  cytat  –  „z  produktami 

producenta”,  przy  czym  –  jak  wynika  z  przywołanego  w  treści  odwołania  adresu  tej  strony 

(http://zhenfu.en.alibaba.com)  nie  jest  to  strona  internetowa  producenta  wyrobu 

medycznego,  a  jedynie  strona,  na  której  mieści  się  platforma  sprzedażowa,  na  której 

oferowane  są  m.in.  jego  produkty.  W  konsekwencji  Izba  odmówiła  temu  dowodowi 

wiarygodności  i  mocy  stwierdzając,  że  prezentuje  on  informacje  mające  charakter  stricte 

marketingowy.  Ponadto,  ze  względu  na  miejsce  zamieszczenia  informacji  o  spornym 

produkcie, nie jest wiadome kto jest ich autorem oraz czy, a jeśli tak, to kto czuwa nad  ich 

kompletnością i poprawnością. 

Co  zaś  dotyczy  argumentacji  Odwołującego,  jakoby  dysponował  ograniczonymi 

możliwościami dowodowymi skład orzekający wskazuje, że wniosek taki nie może się ostać 

z  uwagi  na  przewidziany  w  przepisie  art.  190  ust.  3  Pzp  otwarty  katalog  środków 

dowodowych.  Nic  nie  stało  na  przeszkodzie,  aby  Odwołujący,  przykładowo,  wystąpił  do 

producenta  oferowanego  przez  Przystępującego  filtra  o  informację,  czy  istnieje  taka  jego 

wersja,  która  spełnia  wymagania  SIWZ.  Mając  dodatkowo  na  względzie  fakt,  że  informacje 

o charakterystyce  filtra  zostały  złożone  w  Postępowaniu  i  Odwołujący  mógł  się  z  nimi 

zapoznać  nie  sposób  również  twierdzić,  że  na  przeszkodzie  przedstawieniu  dowodów 

potwierdzających stanowisko Odwołującego stały jakiekolwiek okoliczności faktyczne  

Lektura  odwołania  i  przebieg  postępowania  odwoławczego  prowadzą  do  wniosku, 

ż

e Odwołujący  nie  tylko  nie  wykazał  się  w  istocie  jakąkolwiek  inicjatywą  dowodową, 

ale również sformułował zarzuty dotyczące uzupełnionego przez Wykonawcę AM dokumentu 

przedmiotowego (ulotki informacyjnej) dopiero na rozprawie. Działanie takie należy uznać za 

spóźnione,  wyjaśnić  bowiem  należy,  że  o  konstrukcji  zarzutu  decyduje  nie  tylko  treść 

przywołanego w jego podstawie przepisu (ad casum – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp), ale również 

okoliczności  faktyczne  uzasadniające  jego  naruszenie.  W  przedmiotowej  sprawie  zarzut 

dotyczył wyłącznie określonych cech zaoferowanego przez Przystępującego wyrobu, nie zaś 

dokumentów  przedmiotowych  mających  potwierdzać  oczekiwane  przez  Zamawiającego 

właściwości. 

Niezależnie  od  powyższego,  zdaniem  składu  orzekającego,  postanowienie  pkt  6.5.1 

SIWZ  nie  pozwala  na  wniosek,  że  wymienione  w  nim  przykładowo  dokumenty  mają  mieć 

określone  pochodzenie  (np.  być  sporządzone  wyłącznie  przez  producenta  danego 

urządzenia,  nie  zaś  przez  wykonawcę).  Podkreślenia  wymaga,  że  odnoszący  się  do 

dokumentów  przedmiotowych  przepis  §  6  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia 

19 lutego  2013  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od 

wykonawcy,  oraz  form,  w  jakich  te  dokumenty  mogą  być  składane  (Dz.U.2013.231)  ma 

charakter  otwartego  katalogu,  co  oznacza  –  po  pierwsze  –  że  zamawiający  może  żądać 

także  niewymienionych  w  nich  dokumentów,  o  ile  są  one  niezbędne  do  przeprowadzenia 

postępowania  (zob.  art.  25  ust.  1  Pzp),  po  drugie  –  że  zamawiający  może  dokonać 

charakterystyki  takich  dokumentów,  przykładowo  przez  wskazanie  na  źródło  ich 

pochodzenia. Taka sytuacja nie miała miejsca w rozpatrywanej sprawie, wobec czego uznać 

należało, że Wykonawca AM posłużył się prawidłowym dokumentem. 

Reasumując  dotychczasowe  rozważania  uznać  należało,  że  zarzut  naruszenia 

przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  nie  potwierdził  się,  bowiem  nie  został  udowodniony, 

co stanowi  wystarczającą  podstawę  oddalenia  całego  odwołania. W  przedmiotowej  sprawie 

doszło bowiem do sytuacji, w której to nie Odwołujący, na którym spoczywał ciężar dowodu, 

wykazywał niezgodność oferty Przystępującego z SIWZ, ale Wykonawca AM – przy biernej 

postawie  Odwołującego  –  dowodził  okoliczności  przeciwnej,  tj.  braku  niezgodności  swojej 

oferty z SIWZ. Doszło zatem de facto do nieuprawnionego odwrócenia ciężaru dowodu. 

Jedynie  na  marginesie  skład  orzekający  wskazuje  zatem,  że  przeprowadzone 

z inicjatywy  Przystępującego  postępowanie  dowodowe  doprowadziło  do  wniosków 

przeciwnych twierdzeniom zawartym w odwołaniu. 

Wykonawca  AM  już  w  toku  Postępowania  przedstawił  na  wezwanie  Zamawiającego 

dokumenty  umożliwiające  pozytywną  ocenę  jego  oferty  w  kontekście  wymogów  SIWZ. 

Z kolei  do  sprzeciwu  załączono  oświadczenie  producenta,  z  którego  wynika,  że  filtr 

oddechowy  o  kodzie  ZF-059  jest  produkowany  w  dwóch  wersjach,  z  których  jedna  jest 

zgodna  z  SIWZ.  Odwołujący  nie  kwestionował  tej  okoliczności,  a  jedynie  usiłował  uczynić 

z niej  podstawę  niejako  dodatkowego  zarzutu,  a  to  braku  dostatecznego  sprecyzowania 

przez  Wykonawcę  AM  wersji  oferowanego  wyrobu.  Odwołujący  pominął  jednak,  że  o  tej 

okoliczności nie może przesądzać wyłącznie kod filtra, a właściwości produktu, które zostały 

scharakteryzowane w ulotce złożonej w uzupełnieniu dokumentów. 

Skład  orzekający  wskazuje,  że  nie  sposób  przy  tym  twierdzić,  że  treść  oferty 

Wykonawcy  AM  ograniczona  była  wyłącznie  do  podania  kod  oferowanego  wyrobu, 

skoro jego  opis  w  formularzu  asortymentowo-cenowym  pochodził  od  Zamawiającego. 

Pomijając  już  nawet  okoliczność  znacznego  upowszechnienia  wśród  zamawiających  takiej 

praktyki,  która  generalnie  nie  budzi  kontrowersji,  Odwołujący  zdaje  się  nie  dostrzegać, 

ż

e załącznik ten, będąc podpisanym przez Przystępującego i załączonym do oferty złożonej 

Zamawiającemu dokumentem, stanowi element oświadczenia woli wykonawcy.  

Izba  nie  podziela  również  poglądu  Odwołującego,  jakoby  po  upływie  terminu 

składania  ofert  wykonawca  związany  miałby  być  wyłącznie  treścią  oferty,  z  pominięciem 

postanowień SIWZ, co doprowadziło go do wniosku, że Przystępujący w wykonaniu umowy 

w  sprawie  zamówienia  publicznego  mógłby  dostarczać  dowolny  filtr,  o  ile  oznaczony  byłby 

kodem  ZF-059.  Trzeba  mieć  bowiem  na  względzie,  że  –  jak  wspomniano  – 

przedmiot świadczenia został scharakteryzowany w formularzu asortymentowo-cenowym nie 

tylko  przez  wskazanie  kodu  produktu,  a  nadto  do  oferty  załączone  zostały  dokumenty 

odnoszące  się  do  właściwości  wyrobu,  które  służą  ustaleniu  zgodności  oferty  z  SIWZ. 

Wykonawca  AM,  o  ile  uzyska  zamówienie,  nie  będzie  miał  zatem  możliwości  dostarczania 

filtrów innych niż spełniające wymagania określone w SIWZ. 

W  pozostałym  zakresie  argumentacja  Odwołującego  sprowadzała  się  do  wytykania 

niedostatków  polskiego  tłumaczenia  załączonego  do  sprzeciwu  oświadczenia  producenta 

zaoferowanego  przez  Przystępującego filtra,  z  pominięciem  okoliczności,  że  przedstawione 

zostało  również  stosowne  oświadczenie  w  języku  polskim  oraz  do  kwestionowania  treści 

ulotki  informacyjnej,  co  –  z  przytoczonych  powyżej  względów  –  Izba  uznała  za  działanie 

spóźnione. 

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  (pkt  2  sentencji)  orzeczono  stosownie  do 

jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 2 

w  zw.  z § 3  pkt  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r. 

w sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).  

Przewodniczący: 

………………………………