KIO 729/16 Wyrok dnia 18 maja 2016 r.

Sygn. akt: KIO 729/16 

Wyrok 

z dnia 18 maja 2016  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Protokolant:             Paweł Puchalski 

po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 18 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2016 r. przez wykonawcę Medicus sp. z 

o.o. S.K.A. z siedzibą W Tychach  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Szpital  Dziecięcy  Im.  Prof.  Dr  Med.  Jana 

Bogdanowicza Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Warszawie  

                                                                   orzeka: 

1.  Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  i  czynności  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  odwołującego 

oraz  nakazuje  ponowienie  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  udziałem  oferty  tego 

wykonawcy. 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  Szpital  Dziecięcy  Im.  Prof.  Dr  Med.  Jana 

Bogdanowicza  Samodzielny  Publiczny  Zakład  Opieki  Zdrowotnej  w  Warszawie  i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr  (słownie: 

siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Medicus sp. z o.o. S.K.A. z 

siedzibą W Tychach tytułem wpisu od odwołania; 

2.1.  zasądza  od  Szpitala  Dziecięcego  Im.  Prof.  Dr  Med.  Jana  Bogdanowicza 

Samodzielny  Publiczny  Zakład  Opieki  Zdrowotnej  w  Warszawie  na  rzecz  Medicus 

sp.  z  o.o.  S.K.A.  z  siedzibą  W  Tychach    kwotę  11  100  zł  00  gr    (słownie:  jedenaście 

tysięcy  sto  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  (7 500  zł)  i    wynagrodzenia  pełnomocnika 

odwołującego (3 600 zł). 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego  Warszawa – Praga w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………….. 

Sygn. akt: KIO 729/16 

                                                           Uzasadnienie 

Zamawiający:  Szpital  Dziecięcy  Im.  Prof.  Dr  Med.  Jana  Bogdanowicza  Samodzielny 

Publiczny  Zakład  Opieki  Zdrowotnej  w  Warszawie  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  wartość 

szacunkowa  nie  przekracza  kwoty  określonej  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11 

ust. 8 ustawy Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na dostawy pasków 

neurochirurgicznych  z  waty  oraz  opatrunków  specjalistycznych  z  podziałem  na  pakiety. 

Numer sprawy: RZP-15/MK/2016 (BZP z 18.03.2016 r. nr 61972 – 2016. 

Odwołujący:  MEDICUS  Sp.  z  o.  o.  SKA  z  siedzibą  w  Tychach  wniósł  odwołanie  wobec 

czynności  Zamawiającego  ,  polegającej  na  odrzuceniu  oferty  odwołującego  w  zakresie 

Pakietu Nr 1.  

Zamawiającemu zarzuca naruszenie: 

art.  7  ust.  1  Ustawy  poprzez  nie  zapewnienie  zachowania  uczciwej  konkurencji  w 

postępowaniu oraz równego traktowania Wykonawców. 

art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy poprzez dokonania wadliwej czynności odrzucenia oferty 

spełniającej wszelkie wymogi przedstawione w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 

oferty najkorzystniejszej w oparciu o przyjęte kryteria oceny ofert. 

Interes  odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  został  naruszony  przez  Zamawiającego  w 

niniejszym  postępowaniu,  ponieważ  oferta  odwołującego  spełnia  wszelkie  wymogi 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  i  powinna  być  uznana  za  ofertę 

najkorzystniejszą  w  zakresie  Pakietu  Nr  1.  W  konsekwencji  wadliwych  czynności 

Zamawiającego,  odwołujący  został  pozbawiony  możliwości  realizacji  przedmiotowego 

kontraktu. 

Wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie Pakietu Nr 1. 

Dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 

Wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie Pakietu Nr 1. 

Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.  

Zamawiający odrzucił oferty odwołującego w zakresie Pakietu Nr 1 w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 

Ustawy. W uzasadnieniu faktycznym dokonane czynności Zamawiający przedstawił poniższą 

argumentację, cyt.: 

"...Zamawiający  w  Rozdz.  IV  ust.  2  pkt.  8a)  wymagał  złożenia  wzorów  oferowanych 

artykułów  w  ilości  po  2  szt.  na  potwierdzenie,  że  oferowane  artykuły  odpowiadają 

wymaganiom Zamawiającego. 

Wykonawca  nie  złożył  wymaganych  wzorów  wraz  z  ofertą  i  został  wezwany  do  ich 

uzupełnienia. 

W  wyznaczonym  przez  Zamawiającego  terminie  Wykonawca  złożył  po  1  sztuce  wzorów, 

mimo że został wezwany do uzupełnienia wzorów (zgodnie z zapisami SIWZ) po 2 sztuki, co 

jest  niezgodne  z  wymogami  Zamawiającego.  Oferta  podlega  odrzuceniu,  jako  niezgodna  z 

treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia." 

Odwołujący zwraca uwagę na fakt, że w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z 11.04.2016 

r.  wzywające  na  mocy  art.  26  ust.  3  ustawy  do  uzupełnienia  oferty  m.in.  o  wzory 

zaoferowanych produktów przekazał po 1  opakowaniu 

zaoferowanych 

pasków 

neurochirurgicznych  w  rozmiarach  wyspecyfikowanych  w  poz.  Nr  1,  4  i  8  Pakietu  Nr  1. 

Wspomniane  powyżej  opakowanie  w  formie  "saszetki"(opakowanie  papierowo-foliowe  typu 

"blister")  zawiera  10  szt.  pasków  neurochirurgicznych.  W  sumie  odwołujący  dostarczył 

Zamawiającemu  30  szt.  wzorów  oferowanych  produktów.  Podkreśla,  że  zgodnie  z  treścią 

siwz Zamawiający żądał przedstawienia wzorów w ilości po 2 szt.(rozdział IV, ust. 2 pkt 8a) z 

trzech  pozycji  asortymentowych,  w  sumie  6  szt.  W  swoich  wymogach  określonych  w  siwz 

dotyczących  wymaganej  ilości  wzorów  Zamawiający  posługuje  się  tylko  i  wyłącznie 

jednostką miary w postaci "szt". Dopiero z treści informacji o odrzuceniu oferty odwołującego 

można domniemywać, że Zamawiający pod pojęciem "2szt." w rzeczywistości miał na myśli  

2  opakowania  i  przedstawienia  takiej  ilości  wzorów  oczekiwał.  Określenie  w  wymogach 

specyfikacji ilości wymaganych próbek w formie np. 2 opakowań czy też 2 saszetek wydaje 

się być bardziej odpowiednie, jeżeli oczekiwania Zamawiającego były takie, jak opisał je po 

raz  pierwszy  w  informacji  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego  i  z  pewnością  nie  budziłyby 

ż

adnych wątpliwości tak jak w opinii odwołującego nie budziło żadnej wątpliwości, że 2 szt. 

oznaczają 2 paski neurochirurgiczne. 

Biorąc  jednak  pod  uwagę  tylko  zapisy  siwz,  do  których  odwołujący  miał  dostęp 

przygotowując  ofertę  czy  też  dokonując  jej  uzupełnienia  trudno  było  domyśleć  się 

interpretacji Zamawiającego czy też faktycznych oczekiwań. 

Odwołujący  podkreśla  istotny  z  punktu  obowiązujących  przepisów  prawa  w  zakresie 

udzielania  zamówień  publicznych  fakt,  a  mianowicie  cel  postawionego  wymogu.  Zgodnie  w 

wymogami  siwz  próbki  oferowanych  produktów  miały  posłużyć  Zamawiającemu  do  oceny 

zgodności  z  wymogami  opisu  przedmiotu  zamówienia.  A  zatem  Zamawiający  miał  zamiar 

sprawdzić  czy  oferowany  produkt  posiada  odpowiedni  rozmiar  i  czy  jest  wykonany  z 

odpowiedniego  materiału,  bo  takie  właśnie  parametry  Zamawiający  określił  w  opisie 

dotyczącym  przedmiotu  zamówienia.  Do  dokonania  przedmiotowej  czynności  z  pewnością 

wystarczyłaby  nawet  jedna  sztuka  produktu,  jeden  pasek  neurochirurgiczny.  Pewnym 

uzasadnieniem dla wymagania większej ilości próbek mogłaby być ocena jakości produktu, a 

zatem  badanie  konkretnych  cech  i  właściwości  użytkowych  produktu,  które  może  być 

przeprowadzane  na  większej  liczbie  oddziałów  szpitalnych  czy  też  przez  większą  liczbę 

operatorów. Jednak w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie zastosował kryterium 

oceny jakości. 

Przekazane  przez  odwołującego  próbki  w  ilości  30  szt.  pasków  neurochirurgicznych  jak 

również  wszelkie  inne  wymagane  dokumentu  bezspornie  umożliwiały  Zamawiającemu 

dokonanie  oceny  zgodności  z  wymogami  siwz.  Decyzja  Zamawiającego  dotycząca 

odrzucenia oferty odwołującego stanowi bezspornie naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 

1 pkt 2 ustawy. 

Potwierdzenie słuszności powyższych argumentów można znaleźć w orzecznictwie i tak na 

przykład  wskazać  należy,  iż  zgodnie  z  wyrokiem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  10 

stycznia 2012 r., o sygnaturze KIO 2749/11; KIO 2756/11; KIO 2763/11 „Zamawiający może 

dokonać  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p.  jedynie  w  sytuacji 

ustalenia  w  sposób  nie  budzący  wątpliwości,  że  oferta  wykonawcy  nie  zapewni  realizacji 

zamierzonego  i  opisanego  w  siwz  celu,  a  zaoferowane  świadczenie  nie  odpowiada 

wyrażonym  w  treści  siwz  wymaganiom.  Sprzeczność  treści  oferty  z  treścią  siwz  zachodzi 

wówczas,  gdy  przedmiot  zaoferowany  w  ofercie  nie  odpowiada  przedmiotowi  zamówienia  i 

rozbieżności te dotyczą istotnych elementów". 

Również  zgodnie  z  wyrokiem  z  dnia  21  sierpnia  2013  r.,  o  sygnaturze  KIO  1902/13  „O 

niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić wyłącznie w sytuacji, gdy oferta nie 

odpowiada  w  pełni  przedmiotowi  zamówienia,  w  ten  sposób  że  nie  zapewnia  jego 

całościowej realizacji, zgodnej z wymaganiami zamawiającego". 

Wskazane  powyżej  orzecznictwo  potwierdza,  że  decyzja  Zamawiającego  jest  sprzeczna  z 

przepisami  wynikającymi  z  treści  art.  89  ust.  1  pkt  2  Ustawy.  Wskazać  należy  również,  że 

Zamawiający  nie  skorzystał  w  pełni  z  możliwości,  które  nadaje  mu  art.  26  ust.  3  Ustawy, 

który  to  w  świetle  orzecznictwa  uprawnia  Zamawiającego  w  szczególnych  okolicznościach 

do  ponownego  wezwania  wykonawcy  do  uzupełnia  brakujących  dokumentów,  w  tym 

przypadku wzorów oferowanych produktów. Dyskusyjne określenie wymagania dotyczącego 

ilości wymaganych wzorów w opinii odwołującego może stanowić przesłankę do ponownego 

zastosowania  uprawnień  wynikających  z  treści  art.  26  ust.  3  ustawy.  Poniżej  fragmenty 

orzeczeń potwierdzające słuszność powyższego argumentu. 

Wyrok  z  dnia  20.02.2015  r.  KIO  213/15;  KIO  214/15;  KIO  215/15  "  Wezwanie  do 

uzupełnienia dokumentów może mieć miejsce tylko jeden raz (chociaż wprost nie wynika to z 

treści art. 26 ust. 3 p.z.p.) w odniesieniu do tego samego dokumentu. Ponowione wezwanie 

do  uzupełnienia  dokumentów  -  w  przypadku  nieprecyzyjnego  lub  nieprawidłowego 

pierwszego  wezwania  nie  stanowi  wezwania  drugiego,  lecz  nadal  jest  pierwsze,  gdyż  tylko 

takie  wezwanie  odzwierciedla  prawidłowe  zastosowanie  się  zamawiającego  do  obowiązku 

wynikającego z art. 26 ust. 3 p.z.p." 

Wyrok  KIO  2217/13  "  Zamawiający  ma  obowiązek  całościowej  weryfikacji  dokumentów  i 

oświadczeń,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  p.z.p.,  z  którym  sprzężony  jest  obowiązek 

wezwania  do  ich  uzupełnienia  w  zakresie,  który  wynika  z  kompleksowej  oceny.  W 

konsekwencji  jest  możliwe  kolejne  wezwanie  do  uzupełnienia  tego  samego  dokumentu, 

jednak dotyczące innych okoliczności niż uprzednie wezwanie." 

Wyrok KIO 2217/13 ”1. Jeżeli Zamawiający nie wskaże wszystkich błędów w dokumencie, w 

wezwaniu  do  uzupełnienia  dokumentu,  to  powinien  ponownie  wezwać  do  uzupełnienia 

dokumentu,  wskazując  błąd  do  którego  naprawienia  Wykonawca  nie  był  uprzednio 

zobowiązany  w  wezwaniu  do  uzupełnieniu  dokumentu.  2.  Nie  można  wprost  stosować 

zasady, że do uzupełnienia dokumentu nie można wzywać wielokrotnie, jeżeli Zamawiający 

zauważa  błędy  nie  w  toku  jednej  czynności  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentu,  ale  w 

toku  wielokrotnych  czynności  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentu,  z  powodu 

zauważonych każdorazowo innych błędów." 

Podsumowując,  stwierdzić  należy,  iż  działania  Zamawiającego  pozostają  w  sprzeczności  z 

obecnie obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa, orzecznictwem oraz chociażby z 

powszechnie obowiązującymi zasadami  współżycia społecznego, które oznaczają minimum 

powszechnie przyjmowanych zasad poprawności i uczciwości w relacjach z innymi osobami. 

Czynności  jak  i  zaniechania  Zamawiającego  naruszają  interes  prawny  naszej,  gdyż  w  ich 

wyniku Zamawiający pozbawił odwołującego możliwości realizacji kontraktu pomimo złożenia 

ważnej,  spełniającej  wszystkie  wymogi  opisu  przedmiotu  zamówienia  oferty,  oferty 

najkorzystniejszej w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert. 

W toku rozprawy strony przedstawiły stanowiska.  

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na treść siwz w rozdziale IV pkt 2 pkt 8, 

z wymogiem przedłożenia wzorów oferowanych artykułów w ilości : pakiet 1 – poz. 1, 4 i 8, 

po 2 szt. 

Wskazał, że w rozdziale II zawarto odesłanie do załącznika nr 2, zawierającego szczegółowy 

opis przedmiotu zamówienia i stanowiącego jednocześnie formularz cenowy zamówienia. W 

tym dokumencie stwierdzono, iż jednostką wymaganą jest saszetka, która zawiera 10 sztuk 

pasków. W tabeli formularza wskazano, że wymaganą jednostką dla wszystkich 8 pozycji, w 

tym  spornych  1,  4  i  8  jest  saszetka.  W  wyniku  wezwania  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp 

wykonawca  złożył  po  jednej  saszetce  dla  każdej  ze  wskazanych  pozycji.  Zamawiający 

stwierdził,  że  wymogi  siwz  są  precyzyjne  i  obowiązujące,  a  w  zakresie  objętym  sporem 

wykonawcy  nie  zgłaszali  pytań,  ani  zastrzeżeń  do  treści  siwz.  Podtrzymał  stanowisko  o 

poprawności decyzji odrzucenia oferty odwołującego.  

Przypomniał,  iż  w  siwz  wskazano  na  wymóg  złożenia  wzorów  oferowanych  artykułów,  a  z 

uwagi  na  treść  formularza  cenowego  przez  oferowany  artykuł  należy  rozumieć  saszetki  w 

wymaganej liczbie.  

Odwołujący poparł odwołanie. Przypominając treść postanowień siwz podkreślił konieczność 

literalnego rozumienia i stosowania siwz. Zauważył, że w formularzu cenowym użyto dwóch 

jednostek  miary,  tj.  saszetka  i  sztuka.  Wskazał  także  na  treść  wezwania  i  siwz,  w  których 

użyte  jest  okręcenie  sztuka.  Podkreślił,  że  zgodnie  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  

przedmiotem zamówienia są paski neurochirurgiczne o określonych parametrach, pakowane 

w  saszetki.  Stwierdził,  że  zamawiający  odrzucając  ofertę  nie  wskazał  na  jej  materialną 

niezgodność z wymogami, w szczególności niespełnienia parametrów wymaganych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  po  rozpatrzeniu  sprawy  na  rozprawie,  wzięciu  pod  uwagę 

stanowisk  stron  przedstawionych  na  piśmie  i  do  protokołu,  uwzględniając  także 

dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  szczególności  treść 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia i czynności stron w  zakresie objętym zarzutami 

odwołania zważyła, co następuje.   

Niesporne  jest,  że  przedmiotem  zamówienia  w  pakiecie  1  jest  dostawa  pasków 

neurochirurgicznych z waty o określonych wymogach opisanych w rozdziale II specyfikacji ze 

szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia zawartym w załączniku nr 2 do siwz. 

Istotą rozpoznania sporu jest ocena sformułowania zawartego w  Rozdziale IV siwz pkt 2.8 

a) dotyczącego obowiązku przedłożenia w ramach pozostałych dokumentów niezbędnych do 

przeprowadzenia postępowania wzorów „oferowanych artykułów w ilości: pakiet 1 – poz. 1, 4 

i 8 po 2 szt”. Wobec nie złożenia z ofertą takich wzorów, zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 

ustawy  pzp  pismem  z  11  kwietnia  wezwał  wykonawcę  do  złożenia  m.  in.  takich  wzorów 

powołując  cytowany  wyżej  wymóg  siwz.  W  wyznaczonym  terminie  wykonawca  złożył  po 

jednej sztuce saszetki zawierającej po 10 szt. pasków każda dla każdej z trzech wskazanych 

wyżej pozycji. W ocenie zamawiającego wyrażonej w decyzji o odrzuceniu oferty z dnia 26 

kwietnia  2016  r.  wykonawca  złożył  po  jednej  sztuce  wzorów,  zamiast  po  2  sztuki,  co  jest 

niezgodne z wymaganiami.  

W  toku  rozprawy  zamawiający  przedstawił  stanowisko,  w  myśl  którego,  w  jego  ocenie  z 

uwagi  na  treść  formularza  cenowego  przez  oferowany  artykuł  należy  rozumieć  saszetki  w 

wymaganej liczbie.  

W ocenie składu orzekającego odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

 Niesporny  jest  wymóg  złożenia  wraz  ofertą  wzorów  oferowanych  artykułów  określonych 

liczbowo jako 2 szt. Wypada zauważyć, że określenie „artykuł” użyte zostało w siwz tylko w 

jednym  miejscu,  niewątpliwie  jednak  odnosi  się  do  oferowanego  przedmiotu  zamówienia. 

Natomiast  określenie  „sztuki”  zostało  użyte  zarówno  w  R.  IV  pkt  2.8  a),  jak  i  w  formularzu 

cenowym  zamówienia,  gdzie  ujęte  jest  w  opisie  wymogu  poniżej  tabeli  formularza  o  treści: 

„Jednostką  wymaganą  przez  Zamawiającego  jest  saszetka,  która  zawiera  10  szt.  pasków. 

Skład  orzekający  stoi  na  stanowisku,  że  używane  w  jednym  dokumencie  określenie  winno 

być konsekwentnie i tożsamo rozumiane. O ile zatem w R. IV pkt 2.8 a), a następnie w treści 

wezwania  wykonawcy  użyto  określenia  „szt”  bez  wskazania,  iż  dotyczy  to  innej  rzeczy  niż 

pasków  neurochirurgicznych,  to  brak  jest  podstaw,  następczo,  nadawać  temu  określeniu 

odmienne  rozumienie.  Stąd  też  wykonawca  prawidłowo  i  zgodnie  z  zapisami  siwz  wykonał 

czynność  przedłożenia  2  sztuk  wzoru  oferowanego  artykułu,  jakim  są  paski 

neurochirurgiczne.  W  istocie  przedłożył  pięciokrotność  sztuk  w  stosunku  do  literalnego 

zapisu, co jest czynnością racjonalną, jako że były to wyroby pakowane w saszetki zgodnie z 

wymogiem warunków dostawy.  

Tym  samym  zamawiający  nie  miał  podstaw  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  który  przedłożył 

wymagane wzory (próbki) oferowanych artykułów i w ilości i liczbie wymaganej.  

Z uwagi na powyższe orzeczono, jak w sentencji.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 

ust.  2  pkt  2    rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w 

sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów 

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) 

                                                                      Przewodniczący:    ……………………….