KIO 732/16
Sygn. akt: KIO 732/16
POSTANOWIENIE
z dnia 16 maja 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Członkowie:
Barbara Bettman
Agnieszka Trojanowska
Protokolant:
Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 16 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2016 r. przez wykonawcę
Stadler Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Koleje Śląskie Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach
przy udziale wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą
w Bydgoszczy, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje
zwrot
z
rachunku
bankowego
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na rzecz wykonawcy Stadler Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty
13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej
90% uiszczonego wpisu.
KIO 732/16
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
……..…....………………………
Członkowie:
……..…....………………………
……..…....………………………
KIO 732/16
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę taboru
kolejowego dla Województwa Śląskiego i Kolei Śląskich Sp. z o.o. do wykonywania
pasażerskich przewozów kolejowych (KS/ZP/25/2016)", ogłoszonym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 kwietnia 2016 r. pod numerem 2016/S 078-138641,
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Koleje Śląskie Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach (dalej „zamawiający”) wykonawca Stadler Polska sp. z o. o. (dalej
„odwołujący”) złożył odwołanie, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2-3 i art. 30 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) [dalej „ustawa Pzp”], poprzez:
wprowadzenie wymogu technicznego dotyczącego umieszczenia falowników
wyłącznie na dachu elektrycznego zespołu trakcyjnego („EZT”), co prowadzi do
ograniczenia
konkurencyjności
postępowania,
dyskryminacji
niektórych
podmiotów oraz preferencji innych z uwagi na wskazanie konkretnego
rozwiązania
technicznego
bez
umożliwienia
zastosowania
rozwiązań
równoważnych,
wprowadzenie wymogu posiadania przez okna części uchylnej bez dopuszczenia
rozwiązań równoważnych;
2. art. 91 ust. 1, art. 91 ust. 2 oraz art. 91 ust. 2a ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, art. 14 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 58 § 1-3 KC, poprzez zastosowanie
nieprawidłowych, nieodpowiednich dla danego typu zamówienia kryteriów oceny
ofert, w tym poprzez obejście zasady stosowania pozacenowych kryteriów oceny
ofert zgodnie z art. 91 ust. 2a ustawy Pzp,
3. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 1 oraz art. 60 ust. 1 akapit 2 dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie udzielania zamówień przez podmioty
działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych,
uchylającej dyrektywę 2004/17AA/E, a także artykuł 18 ust. 1 Dyrektywa Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, a nadto art. 58 §1-3 KC
w zw. z art. 353
KC w zw. z art. 605 KC oraz art. 627 KC i art. 643 KC w zw. z art.
139 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nieproporcjonalne działanie, polegające na
uzależnieniu dokonania odbioru przedmiotu umowy w tym Odbioru Technicznego
oraz Odbioru Końcowego EZT od nieistnienia jakichkolwiek „wady” lub „braku” lub
„nieprawidłowości". Obowiązek odebrania przedmiotu dostawy stanowi essentialia
negotii umowy tego typu, a nadto podstawowy obowiązek wynikający z umowy
o dzieło. Uzależnienie odbioru od nieistnienia jakiejkolwiek: wady lub
KIO 732/16
„nieprawidłowości” lub „braku” nie tylko kształtuje treść umowy sprzecznie z naturą
stosunku prawnego w rozumieniu art. 353
KC, gdyż wyłącznie istotne wady dostawy
lub dzieła uzasadniają odmowę odbioru, ale stanowi to również narzuceniem
nieproprocjonalnych wymogów odnośnie cech świadczenia wykonawcy w treści
SIWZ, a tym samym jest niezgodne z zasadą proporcjonalności wyrażoną
w art. 18 ust. 1 i art. dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 36 ust. 1 i art. 60 ust. 1
dyrektywy 2014/25/UE,
4. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 1 oraz art. 60 ust. 1 akapit 2 dyrektywy
2014/25/UE oraz art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, poprzez nieproporcjonalne
działanie zamawiających, polegające na:
wprowadzeniu w § 10, szczególnie w ust. 8, 11, 17, 20 Załącznika nr 3 do SIWZ –
Wzór Umowy oprócz pojęcia prawnego „wady” niejasnych, nieprecyzyjnych oraz
wieloznacznych pojęć w postaci „niezgodności”, „braków” lub „nieprawidłowości”,
których usunięcie – obok usunięcia wad – miałoby stanowić przesłankę do
ponownego przystąpienia do czynności odbiorczych,
wprowadzeniu w Załączniku nr 7 do SIWZ Protokół Odbioru Końcowego
niejasnych oraz nieprecyzyjnych i wieloznacznych pojęć: „zastrzeżeń” oraz
„usterek”, które miałby być wskazywane w tym protokole, podczas gdy § 10
Załącznika nr 3 do Wzoru Umowy wykazuje na inne okoliczności, jako przesłanki
odmowy dokonania odbioru;
5. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 1 oraz art. 60 ust. 1 akapit 2 dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie udzielania zamówień przez podmioty
działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych,
uchylającej dyrektywę 2004/17/WE, a także artykuł 18 ust. 1 Dyrektywa Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, a nadto art. 58 §1-3 KC
w zw. z art. 353
KC w zw. z art. 484 §1 KC, poprzez nieproporcjonalne działanie
zamawiającego, polegające na zastrzeżeniu kar umownych wymienionych w § 26,
w tym w ust. 2 lit. b, c, d, e, f, g, oraz w ust. 3 Załącznika nr 3 do SIWZ za
„opóźnienie”, co powoduje obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością nie tylko za
okoliczności zawinione, ale także za takie, za których wystąpienie nie ponosi on winy
ani nie ma żadnego wpływu, w tym leżące po stronie któregokolwiek lub obu
wierzycieli i co jest niezgodne z zasadami współżycia społecznego,
6. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 1 oraz art. 60 ust. 1 akapit 2 dyrektywy
2014/25/UE, a także artykuł 18 ust. 1 dyrektywy 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r.
w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, a nadto art. 58
§ 1-3 KC w zw. z art. 353
KC oraz art. 395 KC, art. 491 KC, art. 610 KC, art. 635 KC
KIO 732/16
poprzez nieproporcjonalne działanie zamawiającego, polegające na zastrzeżeniu na
rzecz zamawiających prawa do odstąpienia od umowy, „gdy którekolwiek
z oświadczeń lub zapewnień Wykonawcy okazało się nieprawdziwe (§24 ust. 3 lit. d)
Załącznika nr 3 do SIWZ) lub „przez wzgląd na jakiekolwiek okoliczności faktyczne
lub prawne zawarcie Umowy nie było możliwe labo gdy niemożliwe było przeniesienie
na Zamawiających prawa własności EZT lub praw autorskich do dokumentacji” (§ 24
ust. 3 lit. e) Załącznika nr 3 do SIWZ),
7. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 1 oraz art. 60 ust. 1 akapit 2 dyrektywy
2014/25/UE, a także artykuł 18 ust. 1 dyrektywy 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r.
w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, poprzez brak
wskazania maksymalnej ilości kilometrów jazd próbnych, o których mowa w §11 ust.
9 i 19.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu
dokonania modyfikacji postanowień ogłoszenia i SIWZ w taki sposób, aby były one zgodne
ze wskazanymi przepisami prawa i uwzględniały wszystkie okoliczności mające wpływ na
przygotowanie oferty, w szczególności:
1. nakazanie zmiany:
pkt. 2.2.5.3) Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do
SIWZ), poprzez dopuszczenie możliwości umieszczenia falowników zarówno na
zewnątrz jak i wewnątrz EZT,
pkt 2.6.11.8) Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do
SIWZ), poprzez dopuszczenie możliwości zapewnienia funkcji przewietrzenia
2. modyfikacji sekcji IV.2.1) ogłoszenia oraz pkt 13 SIWZ, a także odpowiednio innych
postanowień ogłoszenia i SIWZ dotyczących kryteriów oceny ofert, poprzez
zastosowanie oprócz kryterium ceny (o wadze nie większej niż 50 %) także innych
kryteriów oceny ofert odnoszących się do przedmiotu zamówienia, w tym:
• waga pojazdu (25 % - jako parametr techniczny mający bezpośredni wpływ na
zużycie energii elektrycznej),
• liczba siedzeń stałych w pojeździe (10 % - mające wpływ na np. efektywność
przewozów, funkcjonalność oraz koszty eksploatacji),
• okres gwarancji (5 %),
• przyspieszenie (5% - umożliwiające rozbudowę bez dodatkowych znacznych
nakładów oraz zwiększające efektywność),
• zainstalowana moc (5% - umożliwiające rozbudowę bez dodatkowych znacznych
nakładów oraz zwiększające efektywność);
KIO 732/16
3. nadania § 10 ust. 8 Załącznika nr 3 do SIWZ brzmienia: „Celem Odbioru
Technicznego jest sprawdzenie, czy wyprodukowany EZT zgodny jest z wymogami
zawartymi w SIWZ oraz czy został wykonany z należytą jakością i starannością.
W trakcie Odbioru Technicznego przedstawiciele Zamawiającego 1 maja prawo do
dokumentowania
stwierdzonych
wad
poprzez
wykonywanie
dokumentacji
fotograficznej”,
4. nadania § 10 ust. 11 Załącznika nr 3 do SIWZ brzmienia: „W przypadku, gdy w trakcie
Odbiorów Technicznych Zamawiający stwierdzi istotne wady dokumentów lub istotne
wady EZT, ma prawo odstąpić od dalszych czynności odbiorczych. Powtórne
przystąpienie przez Zamawiającego 1 do Odbiorów technicznych nastąpi po
usunięciu przez Wykonawcę stwierdzonych, istotnych wad dokumentów lub EZT
i ponownym zgłoszeniu przez Wykonawcę EZT do Odbioru Technicznego zgodnie
z ust. 6”,
5. nadania § 10 ust. 17 Załącznika nr 3 do SIWZ brzmienia: „Potwierdzeniem dokonania
Odbioru Technicznego EZT jest Protokół Odbioru Technicznego podpisany przez
przedstawicieli Zamawiającego 1 i Wykonawcy”,
6. nadania §10 ust. 20 Załącznika nr 3 do SIWZ brzmienia: „Potwierdzeniem dokonania
Odbioru Końcowego EZT jest Protokół Odbioru Końcowego podpisany przez
przedstawicieli Zamawiającego 1 i Wykonawcy”,
7. zastąpienia w § 26 Załącznika nr 3 do SWIZ pojęcia „opóźnienie” pojęciem „zwłoka”,
8. podania konkretnej maksymalnej liczby kilometrów jazd próbnych w § 10 ust. 9 oraz
19 Załącznika nr 3 do SIWZ,
9. usunięcie § 24 ust. 3 lit. b), d) oraz e) zdanie drugie Załącznika nr 3 do SIWZ.
Pismem z dnia 13 maja 2016 r. odwołujący cofnął odwołanie.
Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia
rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp oznacza, że postępowanie
odwoławcze podlega umorzeniu.
Dlatego też postanowiono jak w sentencji.
KIO 732/16
Uwzględniając art. 187 ust. 8 zdanie 2 ustawy Pzp skład orzekający Izby postanowił
zwrócić na rzecz odwołującego 90 % kwoty uiszczonego wpisu, tj. 13 500,00 zł.
Przewodniczący:
……..…....………………………
Członkowie:
……..…....………………………
……..…....………………………