KIO 756/16 WYROK dnia 24 maja 2016 roku

Sygn. akt: KIO  756/16 

WYROK 

z dnia 24 maja 2016 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Sylwester Kuchnio 

Protokolant:             Paulina Zielenkiewicz 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2016 roku

 w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  6  maja  2016  r.  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Provider Security Partner Sp. z o.o. Sp.k. we 

Wrocławiu, Impel Security Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Monitoring Sp. z o.o. Sp. k. 

we  Wrocławiu,  Impel  Cleaning  Sp.  z  o.o.  we  Wrocławiu  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  prowadzonym  przez  Miasto  Wrocław  -  Miejski  Ośrodek  Pomocy 

Społecznej we Wrocławiu,

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum: 

DGP  Clean  Partner  Sp.  z  o.o.  w  Legnicy,  DGP  Security  Partner  Sp.  z  o.o.  w  Katowicach, 

Przedsiębiorstwo Usługowe GOS – ZEC Sp. z o. o. w Poznaniu  zgłaszających przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,  

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża

  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Impel  Provider  Security  Partner  Sp.  z  o.o.  Sp.k.  we  Wrocławiu,  Impel  Security 

Polska  Sp.  z  o.o.  we  Wrocławiu,  Impel  Monitoring  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  we  Wrocławiu,  Impel 

Cleaning  Sp.  z  o.o.  we  Wrocławiu

  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego 

kwotę 

15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Impel  Provider  Security 

Partner Sp. z o.o. Sp.k. we Wrocławiu, Impel Security Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel 

Monitoring  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  we Wrocławiu,  Impel  Cleaning  Sp.  z  o.o.  we Wrocławiu  tytułem 

wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Wrocławiu. 

Sygn. akt: KIO 756/16 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający,  Miasto  Wrocław  -  Miejski  Ośrodek  Pomocy  Społecznej  we  Wrocławiu, 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 

stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2013  r.,  poz.  907  ze  zm.)  –  zwanej 

dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie 

usług  w  zakresie  ochrony  osób  i  mienia  oraz  sprzątania  w  obiektach  Miejskiego  Ośrodka 

Pomocy Społecznej na terenie miasta Wrocławia.

Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w 

przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. Urz. UE Nr 2016/S 040-065657 z dnia 

26 lutego 2016 r. 

W dniu 26 kwietnia 2015 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział  w 

postępowaniu o jego wynikach.  

W  dniu  6  maja  2016  r.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Impel  Provider  Security  Partner  Sp.  z  o.o.  Sp.k.  we  Wrocławiu,  Impel  Security  Polska  Sp.  z 

o.o. we Wrocławiu, Impel Monitoring Sp. z o.o. Sp. k. we Wrocławiu, Impel Cleaning Sp. z o.o. 

we Wrocławiu

 wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem czynności 

rozstrzygnięcia postępowania. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  naruszenie  zasad 

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 

2.  art.  8  ust.  1-3  w  związku  z  art.  90.  ust.  1  ustawy  przez  zaniechanie  odtajnienia  i 

udostępnienia  Odwołującemu  udzielonych  przez  wybranego  Wykonawcy  Konsorcjum 

DGP  Clean  Partner  Sp.  z  o.o.  -  Lider,  DGP  Security  Partner  Sp.  z  o.o., 

Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o. wyjaśnień ceny ofertowej, 

3.  art.  89  ust.  1  pkt.  2,  3,  4  i  6  ustawy  poprzez  zaniechanie  przez  Zamawiającego 

odrzucenia oferty wybranego Wykonawcy: Konsorcjum DGP Clean Partner Sp. z o.o. - 

Lider,  DGP  Security  Partner  Sp.  z  o.o.,  Przedsiębiorstwo  Usługowe  GOS-ZEC  Sp.  z 

o.o.  jako  niezgodnej  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia, 

zawierającej  rażąco  niską  ceną,  stanowiącej  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  oraz 

zawierającej błąd w obliczeniu ceny; 

4.  art. 87 ust 2 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez  wadliwe dokonanie 

przez  Zamawiającego  czynności  poprawienia  omyłki  w  treści  oferty  wybranego 

Wykonawcy; 

5.  art.  91  ust  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  wadliwy  wybór  oferty 

najkorzystniejszej. 

Odwołujący wniósł o: 

1.  uchylenie  czynności  wyboru  jako  najkorzystniejszej  w  postępowaniu  oferty  złożonej 

przez wybranego Wykonawcę; 

2.  nakazanie Zamawiającemu odrzucenia na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2, 3, 4 

i  6  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  -  oferty  złożonej  przez  wybranego 

Wykonawcę  -  jako  niezgodnej  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia, 

zawierającej  rażąco  niską  ceną,  stanowiącej  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  oraz 

zawierającej błąd w obliczeniu ceny; 

3.  nakazanie Zamawiającemu odtajnienia udzielonych przez Wykonawcę wyjaśnień, 

4.  nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej 

oferty. 

W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.: 

„[…] 

I. 

Odwołujący  stwierdza,  iż  oferta  wybranego  Wykonawcy  winna  zostać  odrzucona  na 

podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 6 ustawy prawo zamówień publicznych. 

Podkreślić  należy,  iż  Zamawiający  wymagał  w  pkt.  111.5  SIWZ  w  ppkt.  1,  aby 

Wykonawcy przedstawili wszystkie koszty związane z realizacją pełnego zakresu zamówienia 

określonego w rozdziale II (Opis przedmiotu zamówienia) i załączniku nr 3 do SIWZ. Wybrany 

Wykonawca  w  złożonej  ofercie  w  Załączniku  nr  3  -  Zestawienie  kosztów  zadania,  dla 

lokalizacji przy ul. Na Ostatnim Groszu 54-56 zaniechał wpisania wartości usługi w pkt. 3 dla 

czynności utrzymania terenu utwardzonego i odśnieżania. 

W  konsekwencji  uznać  należy,  iż  treść  oferty  jest  niezgodna  z  treścią  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia oraz oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  82  ust.  3  ustawy  prawo  zamówień  publicznych  treść  oferty 

musi  odpowiadać  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Wykonawca  zatem  ma 

bezwzględny  obowiązek  przedstawić  w  ofercie  zakres  świadczenia,  który  jest  tożsamy  z 

wymaganiami  Zamawiającego,  zawartymi  w  opisie  przedmiotu  zamówienia.  W  rezultacie  za 

rażący  błąd  w  obliczeniu  ceny,  w  rozumieniu  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt.  6  ustawy  prawo 

zamówień  publicznych,  należy  uznać  pominięcie  przez  Wykonawcę  w  kalkulacji  ceny 

ofertowej  wymaganego  zakresu  czynności,  które  trzeba  wykonać  w  trakcie  realizacji 

zamówienia. 

Z  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  prawo  zamówień  publicznych  wynika,  iż 

Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  prawo  zamówień 

publicznych.  Zarówno  treść  siwz,  jak  i  treść  oferty  stanowią  merytoryczne  postanowienia 

oświadczeń  woli  odpowiednio:  Zamawiającego, który  w  szczególności  przez  opis  przedmiotu 

zamówienia  oświadcza,  jakiego  świadczenia  oczekuje  po  zawarciu  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania 

tego świadczenia  w razie wyboru złożonej przez siebie oferty jako najkorzystniejszej. Wobec 

tego,  co  do  zasady,  to  porównanie  zaoferowanego  przez  wykonawcę  świadczenia  z  opisem 

przedmiotu  zamówienia,  zawartym  w  siwz,  przesądza  o  tym,  czy  treść  złożonej  oferty 

odpowiada treści siwz - jest z nią zgodna. Art. 82 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych 

zastrzega  przy  tym  formę  pisemną  pod  rygorem  nieważności  dla  oferty  składanej  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  natomiast  definicja  oferty  wynika  z 

przepisu art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego. Nie budzi również wątpliwości, iż z uwagi na odpłatny 

charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty jest określenie ceny, 

za  jaką  wykonawca  zobowiązuje  się  wykonać  zamawiane  świadczenie.  Nadto,  jeżeli  oprócz 

potwierdzenia  ogólnym  oświadczeniem  zgodności  z  opisem  Zamawiającego,  wymagana  jest 

konkretyzacja  przedmiotu  oferty  pozwalająca  na  jego  jednoznaczną  identyfikację  przez 

wskazanie  konkretnych  parametrów  usługi,  nazwy,  modelu,  typu  itp.  -  porównanie  tak 

sprecyzowanej  treści  oferty  z  treścią  wymagań  opisu  przedmiotu  zamówienia,  zawartego  w 

siwz, przesądza o ich wzajemnej zgodności. 

Odwołujący  stwierdza,  iż  Zamawiający  nie  miał  żadnych  podstaw  prawnych  do 

dokonania poprawienia omyłki w treści oferty Wykonawcy w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy 

prawo zamówień publicznych, gdyż błąd w ofercie Wykonawcy ma decydujący wpływ na treść 

oferty. Nie można w żaden sposób uznać, aby miał charakter drobny, ponieważ w wyniku jego 

poprawienia  Zamawiający  w  sposób  istotny  zmienił  treść  oświadczenia  woli  Wykonawcy 

zawartego w jego ofercie. 

Wbrew stanowisku wybranego Wykonawcy i Zamawiającego podkreślić należy także, 

iż  w  świetle  siwz  cena  ofertowa  nie  ma  charakteru  ryczałtowego.  Cena  ofertowa  wynika  z 

bardzo szczegółowego zestawienia kosztów, zawartego w Załączniku nr 3. 

Niezrozumiałe  pozostają  powody,  dlaczego  Zamawiający  przyjął  koszt  miesięczny  na 

poziomie  9,98  pln  dla  usług  utrzymania  terenu  utwardzonego  Na  Ostatnim  Groszu  54-56. 

Kluczowym  dla  oceny  sytuacji  jest  fakt,  że  Zamawiający  uznał  brak  wypełnienia  jednej  z 

pozycji  jako  zwykłą  omyłkę,  którą  może  samodzielnie  poprawić  za  pomocą  następującego 

działania matematycznego: 

Suma kosztów z poz. RAZEM w kol. 4 

— podliczona przez Zamawiającego suma kosztów cząstkowych z 78 pozycji 

kosztorysu kol. 4 = koszt usługi za 1 m-c poz. 3 ul. Na Ostatnim Groszu 54-56 

t 

W  przekonaniu  Odwołującego  jest  to  niemożliwe,  bo  gdyby  w  podobny  sposób 

postąpić z kol. 5 kosztorysu, to powinna wyjść różnica, która podzielona przez liczbę miesięcy 

(a  więc  liczbę  36)  da  właśnie  miesięczną  cenę  na  poziomie  9,98  pin,  a  przecież  takiego 

wyniku nie można otrzymać. 

Gdy  dokonamy  porównania  cen  zaproponowanych  przez  wybranego  Wykonawcę  za 

podobne  usługi,  dotyczące  innych  lokalizacji  w  Załączniku  nr  3,  wyliczona  przez 

Zamawiającego miesięczna cena na poziomie 9,98 pin ( a całkowita - na poziomie 359,28 pin) 

jest na absurdalnie niskim poziomie. Według siwz (str. 11 pkt. 10) - w przypadku lokalizacji Na 

Ostatnim  Groszu  54-56  -  mamy  do  czynienia  z  terenem  utwardzonym  -  około  35,00  m2, 

utrzymaniem  czystości,  odśnieżaniem  i  posypywaniem  solą,  piaskiem  wejścia  do  obiektu 

(taras, schody). 

Jeżeli popatrzymy na podobne lokalizacje, np.: 

ul. Średzka 42

Teren  utwardzony  -  około  50,00  m2, 
utrzymanie 

czystości 

w 

tym 

schody 

wejściowe  +  odśnieżanie  i  posypywanie 
solą,  piaskiem  dojścia  do  obiektu  wraz  ze 
schodami.

7. ul. Zachodnia 1-3 

Teren utwardzony - około 45,00 m2, 
utrzymanie czystości + odśnieżanie i 

posypywanie solą, piaskiem dojść do 
obiektu. 

Zgodnie z zestawieniem w załączniku nr 3 - poz. 24 w kolumnie piątej jest koszt 82.371,96 
pin, mimo że jest tylko 15 m

 więcej. 

Zgodnie z zestawieniem w załączniku nr 3 - poz. 42 w kolumnie piątej jest koszt 121.644,00 
pin, mimo że jest tylko 10 m

 więcej. 

II. 

Odwołujący stwierdza, iż oferta wybranego Wykonawcy winna zostać odrzucona na 

podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 ustawy prawo zamówień publicznych. 

Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że 

„ceną  rażąco  niską  jest  cena  nierealistyczna,  cena,  za  którą  nie  jest  możliwe  wykonanie 

zamówienia  w  należyty  sposób  i  która  wskazuje  na  zamiar  realizacji  zamówienia  poniżej 

kosztów  własnych  wykonawcy,  nie  pozwalająca  na  wygenerowanie  przez  niego  zysku.” 

(sygn.  akt:  KIO  560/12  z  dnia  12  kwietnia  2012  r.).  Ponadto,  innym  czynnikiem 

pozwalającym  klasyfikować  zaoferowaną  przez  Wykonawcę  cenę  jako  rażąco  niską  jest 

„cena  (...)  która  uniemożliwia  realizację  zamówienia,  (sygn.  akt:  KIO  676/12  z  dnia  20 

kwietnia 2012 r.). 

Mając  powyższe  na  względzie  Odwołujący  stwierdza,  iż  podstawowym  zarzutem 

wobec ceny zaproponowanej w ofercie wybranego Wykonawcy jest niezawarcie w kosztach 

sprzątania  budynków  (w  poszczególnych  lokalizacjach)  realnych  kosztów  pracy  kadry 

realizującej  usługę  sprzątania.  Co  do  zasady  przyjmuje  się,  że  1  osoba  sprzątająca  w 

podstawowym  normatywie  czasu  pracy  (8  h)  jest  w  stanie  posprzątać  ok.  1000m2 

powierzchni  (nie  rozróżniając,  czy  chodzi  o  powierzchnie  wymagające  odkurzania,  czy  też 

mycia). Nie sposób zatem przyjąć, że np. dla lokalizacji ul. Strzegomska 6 miesięczny koszt 

codziennego sprzątania budynku o powierzchni 3590m2 (nie wliczając sprzątania w czasie 

zastępstwa urlopowego oraz sprzątania w cyklu innym, niż codzienny) ma wynosić 1120,00 

pin (ok. 910 PLN bez VAT). Do codziennego sprzątania takiej powierzchni  wymagany jest 

co najmniej 4 - osobowy zespół, a wynagrodzenie miesięczne każdej z tych osób - zgodnie 

z art. 90 ust. 1 ustawy pzp - nie może być niższe niż minimalne  wynagrodzenie  za pracę. 

Sprzątanie ma się odbywać - zgodnie z Rozdziałem II pkt. 6 SIWZ - w godz. 15.30 - 20.00 

(4,5  h  dziennie),  co  wskazuje  na  konieczność  poszerzenia  zespołu  do  min.  6  osób. 

Dodatkowo  Zamawiający  wymaga  w  tej  właśnie  lokalizacji  1  osoby  dyżurnej  w  godzinach 

pracy placówki, co powoduje konieczność realizacji prac porządkowych przez co najmniej 7 

osób dziennie. 

Podobna  sytuacja  istnieje  w  lokalizacji  ul.  Hubska  30  -  32,  gdzie  powierzchnia  do 

sprzątania  codziennego  przekracza  3000m2,  a  Wykonawca  -  Dozorbud  wycenił  miesięczny 

koszt  takiej  usługi  na  poziomie  1015,00  pin  bez  VAT  (tutaj  również  Zamawiający  żąda 

dodatkowej  osoby  dyżurnej,  wykonującej  zadania  porządkowe  w  godzinach  pracy 

zamawiającego).  Usługa  za  tą  cenę  jest  niemożliwa  do  wykonania,  przy  uwzględnieniu 

metodologii  obliczeń  -  jak  powyżej,  która  to  metodologia  jest  podstawową  dla  wyceny 

podobnych usług przez profesjonalne podmioty, działające w branży tychże usług. 

Odrębną kwestią jest wycena usługi za czyszczenie rynien w 9 lokalizacjach, którą to 

usługę  wykonawca  wycenił  w  każdej  z  lokalizacji  na  poziomie  8,13  pln  (bez  VAT)  za  każde 

czyszczenie. 

Nie  sposób  przyjąć,  że  czyszczenie  kilkudziesięciometrowych  rynien,  zajmujące 

pracownikowi  (z  uprawnieniami  do  pracy  na  wysokościach)  kilka  godzin,  miałoby  kosztować 

ok.  8  pln,  gdyż  kwota  ta  nie  pokrywa  nawet  kosztów  zatrudnienia  pracownika.  Zgodnie  z 

informacją,  otrzymaną  od  Zamawiającego,  usługa  ta  jest  bardzo  istotna  z  uwagi  na  fakt 

ciągłego  zalewania  wodą  deszczową  niektórych  posesji  w  związku  z  niedrożnością  rynien,  a 

zatem  Zamawiający  będzie  przywiązywał  bardzo  dużą  wagę  do  rzetelnego  wykonania 

powyższych czynności. 

Reasumując  należy  ocenić,  że  w  praktycznie  każdej  lokalizacji  cena  za  wykonanie 

usługi  sprzątania  budynku  jest  skalkulowana  nieprawidłowo  i  nie  uwzględnia  kosztów  nawet 

na  minimalnym  poziomie,  wynikającym  z  kosztów  pracy  osób  zatrudnionych  do  realizacji 

zadań  -  nie  mówiąc  już  o  środkach  i  materiałach  czyszczących.  Podobnie  cena  usługi 

czyszczenia rynien jest rażąco zaniżona w stosunku do jej realnych, rynkowych kosztów 

Podkreślenia  wymaga  również  fakt,  iż  Zamawiający  udzielając  zamówienia 

publicznego, a więc de facto dysponując środkami publicznymi i działając w celu zaspokojenia 

potrzeb  ludności,  zobligowany  jest  mieć  pewność,  że  wybrany  Wykonawca  daje  rękojmię 

należytego  wykonania  zamówienia,  a  złożona  przez  niego  oferta  jest  ofertą  realistyczną, 

gwarantującą świadczenie usługi zgodnie ze standardem wskazanym w Specyfikacji Istotnych 

Warunków Zamówienia. Niedopuszczalnym jest w ocenie Odwołującego, nie tylko z uwagi na 

treść  i  znaczenie  podstawowych  zasad  Prawa  zamówień  publicznych,  wyrażonych  w  art.  7 

ustawy, ale również z uwagi na cel, któremu służyć ma prawidłowe procedowanie o udzielenie 

zamówienia  publicznego,  zaniechanie  przez  Zamawiającego,  jakiejkolwiek  czynności 

wskazanej 

w 

ustawie 

Prawo 

zamówień 

publicznych, 

służącej 

wyborowi 

oferty 

najkorzystniejszej. 

Ponadto, Odwołujący stwierdza, iż zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153. poz. 1503, ze zm.) 

czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do lynku, w 

szczególności  przez  sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub 

ś

wiadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji  innych 

przedsiębiorców.  Zaoferowanie  przez  ww.  Wykonawcę  ceny  za  realizację  zamówienia,  w 

ocenie  Odwołującego  rażąco  niskiej,  stanowi  de  facto  sprzedaż  usług  poniżej  kosztów  ich 

wytworzenia  lub  świadczenia,  co  wypełnia  dyspozycję  przepisu  art.  15  ust.  1  pkt  1  ustawy  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Odwołujący  podkreśla,  iż  przedstawione  stanowisko 

potwierdza  opinia  Urzędu  Ochrony  Konkurencji  i  Konsumentów  z  dnia  4  lutego  2003  r. 

"Interpretacja  przepisów  nowelizacji  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu. 

nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1. poz. 240). W opinii tej UOKiK napisał 

m.in.:  "Na  wstępie  należy  wskazać,  że  nie  każde  utrudnianie  dostępu  do  rynku  jest  czynem 

nieuczciwej  konkurencji.  Jest  nim  tylko  takie  utrudnianie  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do 

rynku,  które  może  być  uznane  za  sprzeczne  z  ustawą  czyli  nieuczciwe.  Aby  tak  się  stało, 

muszą być spełnione przesłanki z art. 15 uznk. Za takie będą więc uznawane tylko działania, 

które naruszają klauzulę generalną ustawy (art. 3 ust. 1) są sprzeczne z prawem lub dobrymi 

obyczajami  oraz  zagrażają  lub  naruszają  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta,  a 

równocześnie  skutkują  utrudnianiem  dostępu  do  rynku  i  polegają  w  szczególności  na 

zachowaniach  wskazanych  w  przepisie  szczególnym,  którym  w  tym  wypadku  jest  art.  15 

ustawy.  Utrudnianie  dostępu  do  rynku  ma  miejsce  wtedy,  gdy  przedsiębiorca  podejmuje 

działania,  które  uniemożliwiają  innemu  przedsiębiorcy  rynkową  konfrontację  produkowanych 

przez niego towarów,  w  efekcie czego swoboda  uczestniczenia  w działalności gospodarczej, 

czyli  swoboda  wejścia  na  rynek,  oferowania  na  nim  swoich  towarów  lub  usług  lub  wyjścia  z 

danego rynku, ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są 

podejmowane  w  celu  utrudnienia  dostępu  do  rynku  i  przy  pomocy  środków  nieznajdujących 

usprawiedliwienia  w  mechanizmie  wolnej  konkurencji,  stanowią  one  czyn  nieuczciwej 

konkurencji". Oferowanie towarów lub usług poniżej ceny ich wytworzenia (cena dumpingowa, 

do  której  kwalifikowana  jest  również  cena  rażąco  niska)  jest  działaniem  mającym  na  celu 

utrudnianie dostępu do rynku, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i tym samym wypełnia 

przesłanki, o których mowa zarówno w przywołanej powyżej ustawie o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji  jak  również  stanowi  przesłankę  odrzucenia  oferty  z  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy 

Prawo zamówień publicznych. 

III. 

Odwołujący  zarzuca  Zamawiającemu  naruszenie  przepisu  art.  8  ust.  1-3  ustawy 

prawo zamówień publicznych w związku z art. 90 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych. 

Wybrany  Wykonawca  zastrzegł  w  niniejszym  postępowaniu  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

treść wyjaśnień z dnia 14 kwietnia 2016r. dotyczących elementów oferty, mających wpływ na 

wysokość zaoferowanej ceny. 

Odwołujący  podnosi,  że  wskazane  działanie  wybranego Wykonawcy  jest  bezprawne, 

gdyż  w  ww.  wyjaśnieniach  nie  zostały  wykazane  okoliczności  uzasadniające  utajnienie  oraz 

dlatego,  że  informacje  zawarte  w  ww.  dokumencie  nie  stanowią  i  nie  są  kwalifikowane  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa.  Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący  wskazuje  również,  że 

znamiona  bezprawności  nosi  także  zachowanie  Zamawiającego  polegające  na  zaniechaniu 

odtajnienia  informacji  nieposiadających  cechy  poufności,  zastrzeżonych  przez  wybranego 

Wykonawcę. 

Odwołujący zaznacza, że zaniechanie odtajnienia przez Zamawiającego zastrzeżenia, 

stanowi  naruszenie  podstawowych  i  fundamentalnych  zasad  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych.  Obowiązek  przeprowadzenia  przywołanej  procedury  stanowi  urzeczywistnienie 

zasady  jawności.  Stanowisko  Odwołującego  znajduje  potwierdzenie  w  ww.  wyroku  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  tj.:  „Izba  wskazuje,  że  zgodnie  z  uchwałą  Sądu  Najwyższego  z  dnia  21 

października  2005  r.  (sygn.  akt  HI  CZP  74/05),  zamawiający  winien  zbadać  „skuteczność 

dokonanego  przez  oferenta  (...)  zastrzeżenia  dotyczącego  zakazu  udostępniania  informacji 

potwierdzających  spełnienie  wymagań  wynikających  ze  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 

96  ust.  4  tej  ustawy,  jest  wyłączenie  zakazu  ujawniania  zastrzeżonych  informacji." 

Obowiązkiem 

zamawiającego 

jest 

w 

każdym 

przypadku 

zastrzeżenia 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa  przeprowadzenie  indywidualnego  badania,  w  odniesieniu  do  każdego 

zastrzeżonego  dokumentu  i  stwierdzenie  czy  zachodzą  przesłanki  do  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.”.  Zaniechania  Zamawiającego  we  wskazanym  zakresie  są  tym  bardziej 

rażące,  że  uniemożliwiają  pozostałym  uczestnikom  postępowania,  weryfikację  zdolności 

wybranego  Wykonawcy  tak  do  udziału  w  procedurze  jak  również  zdolności  do  należytego 

wykonania  zamówienia.  Odwołujący,  podobnie  jak  KIO  w  wyroku  z  dnia  27  grudnia  2012  r. 

(KIO 2710/12), zauważa, że „zastrzeganie informacji zawartych w ofertach stało się sposobem 

na  pozbawianie  konkurentów  możliwości  podważenia  i  zaskarżenia  dokumentów  i  danych 

zawartych  w  złożonych  ofertach.  Zamawiający  uchylając  się  od  obowiązku  rzetelnego 

zbadania  takiego  zastrzeżenia  niejednokrotnie  bezkrytycznie  przyjmuje  takie  zastrzeżenia, 

nawet,  gdy  wykonawca  zastrzega  wszystkie  bądź  większość  informacji,  co  prowadzi  do 

złamania podstawowej zasady, jaką jest zasada jawności.” 

Odwołujący  podkreśla,  że  zasada  jawności  w  systemie  zamówień  publicznych  jest 

jedną  z  podstawowych  zasad,  które  należy  uwzględniać  w  trakcie  przygotowywania  oraz 

przeprowadzania  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  a  która  może  doznać 

ograniczenie  wyłącznie  w  warunkach  art.  8  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  W 

procesie udzielania zamówienia zasada jawności przejawia się dwojako: przez upublicznienie 

chęci udzielenia określonego rodzaju zamówienia oraz w jawności całej dokumentacji w tymże 

postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zasadę jawności postępowania wyraża art. 8 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych.  Postępowanie  o  zamówienie  publiczne  jest  jawne,  dlatego 

każde  naruszenie  zasady  jawności  przyczynia  się  do  wadliwości  postępowania  i  w  efekcie 

może prowadzić do jego unieważnienia. 

Ustawa  Prawo  zamówień  publicznych  wprowadzając  generalną  zasadę  jawności, 

również  w stosunku do złożonych ofert, czyni jednak zastrzeżenie, iż Zamawiający nie może 

ujawnić  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  Wykonawca  składając  ofertę,  zastrzeże  w 

odniesieniu  do  tych  informacji,  że  mogą  być  one  ogólnie  udostępnione  (art.  8  ust.  3  ustawy 

Pzp).  Tajemnicę  przedsiębiorstwa  definiuje  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji.  Zgodnie  z  tym  przepisem  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się 

nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne 

przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość  gospodarczą,  co  do  których 

przedsiębiorca  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  ich  poufności.  Tym  samym, 

określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki tj.: 

a)

  ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub 

posiada wartość gospodarczą, 

b)

  nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 

c)

  podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Powyższe  zostało  potwierdzone  wyrokiem  Sądu  Najwyższego  z  dnia  3 

października 2000 r. (sygn. akt ICKN 304(00, OSNC 200t Nr 4, poz. 59). 

Wybrany  Wykonawca  w  toku  Postępowania  nie  wykazał,  że  dokonane  utajnienie  w  wyniku 

spełnienia  warunków,  o  których  mowa  w  przywołanym  wyroku  Sądu  Najwyższego  jest 

zasadne i uzasadnione stanem faktycznym i prawnym. 

Ocena,  czy  dowolna  informacja  zastrzeżona  przez  wykonawcę  stanowi  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  podobnie  jak  wszystkie  inne  czynności  w  postępowaniu,  jest  obowiązkiem 

Zamawiającego  wyrażonym  w  przepisie  art.  8  ust.  1-3  ustawy  prawo  zamówień  publicznych 

(por. wyrok KIO z dnia 1 sierpnia 2008 r. - sygn. akt: KIO/UZP 745/08; wyrok KIO z dnia 30 

czerwca 2008 r. - sygn. akt: KIO/UZP 595/08). Ponadto, zgodnie z utrwalonym stanowiskiem 

zarówno  orzecznictwa  jak  i  doktryny  pojęcie  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  jako  wyjątek  od 

fundamentalnej  zasady  jawności  postępowania  o  zamówienie  publiczne  powinno  być 

interpretowane ściśle. 

Zaniechanie  odtajnienia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  uniemożliwia  Odwołującemu 

ocenę prawidłowości kalkulacji ceny oferty wybranego Wykonawcy. […]” 

Uwzględniając  treść  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  przekazanej 

przez  Zamawiającego  oraz  stanowiska  i  oświadczenia  stron  złożone  w  pismach 

procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  wstępie  Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdza,  że  odwołujący  legitymuje  się 

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 

ust.  1  Pzp,  według  którego  środki  ochrony  prawnej  określone  w  ustawie  przysługują 

wykonawcy,  uczestnikowi konkursu,  a także  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w 

uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia 

przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.  

I. 

Podając, zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podstawę prawną rozstrzygnięcia zarzutów 

odwołania  dotyczących  niezgodności  oferty  wybranej  z  SIWZ,  Izba  wskazuje,  że  przepis  art. 

89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  poprawienia  niezgodności 

oferty  i  SIWZ  wskazanych  w  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy.  Natomiast  według  tego  przepisu, 

zamawiający  poprawia  w  ofercie  inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  ze 

specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. 

Okoliczność braku wypełnienia w tabeli załącznika nr 3 - Zestawienie kosztów zadania, 

wartości  usługi  dla  czynności  utrzymania  terenu  utwardzonego  i  odśnieżania  dla  lokalizacji 

przy ul. Na Ostatnim Groszu 54-56, a także wymaganie powyższego postanowieniami SIWZ, 

jest pomiędzy stronami bezsporna. 

Spór  pomiędzy  stronami  sprowadza  się  w  tym  przypadku  do  prawidłowości 

zastosowania  przez  Zmawiającego  dyspozycji  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  i  poprawienia 

powyższej niezgodności treści oferty z SIWZ przez  wpisanie  w pozycji niewypełnionej, kwoty 

9,98 zł. 

Izba  potwierdza  prawidłowość  powyższej  czynności  zamawiającego.  Pominięcie 

wyceny wskazanej pozycji było ewidentną omyłką Wykonawcy, a jej poprawienie nie stanowiło 

istotnej  zmiany  treści  oferty.  Omyłka  i  jej  poprawienie  sprowadzało  się  w  tym  przypadku  do 

tego,  że  niewielka  zakresowo  i  wartościowa  część  usług  objętych  ofertą,  nie  została  w  niej 

wyceniona, a po dokonanej poprawce wyceniona już jest. 

Przy  czym  bez  znaczenia  dla  powyższej  oceny  pozostaje  okoliczność  kwalifikacji 

charakteru wynagrodzenia przewidywanego w przedmiotowej umowie w sprawie zamówienia. 

Zarówno  w  przypadku  wynagrodzenia  kosztorysowego  ustalanego  na  podstawie  obmiaru  za 

faktycznie  wykonane  usługi,  jak  też  stałego  ryczałtu  za  określony  zakres/okres  usług  bez 

obliczania  rzeczywistego  wykonanego  zakresu  usług,  zmiana  tego  typu zostałaby  uznana  za 

nieistotną  na  tle  całości  oferty.  Jedynie  na  marginesie  Izba  wskazuje,  że  wynagrodzenie  w 

ś

wietle postanowień § 8 wzoru umowy, pomimo retorycznych pozorów obmiaru w odniesieniu 

do  całości  usług,  jest  w  rzeczywistości  sumę  kwot  ryczałtowych  przewidzianych  za 

ś

wiadczenie  usług  we  wskazanych  jednostkach  czasowych  (miesięczne  ryczałty  za 

poszczególne usługi).  

Ponadto poprawka ta nie spowodowała zmiany globalnej ceny ofertowej, a dane do jej 

przeprowadzenia  wynikały  z  różnicy  pomiędzy  sumą  kosztów  wpisanych  w  kolumnie  nr  4 

Zestawienia  kosztów  zadania  –  Zał.  nr  3  do  oferty  Konsorcjum  DGP,  a  kosztem  łącznym 

podanym w wierszu „Razem”. 

II. 

Podając  podstawę  prawną  rozstrzygnięcia  zarzutów  odwołania  dotyczących  ceny 

rażąco  niskiej,  w  pierwszej  kolejności  należy  wskazać,  iż  według  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp 

zamawiający  odrzuca  ofertę,  która  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia. 

Natomiast zgodnie z kolejnymi jednostkami redakcyjnymi art. 90 ustawy: 

1.  Jeżeli  cena  oferty  wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i 

budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia 

zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z 

odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub 

ś

redniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  zamawiający  zwraca  się  o 

udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  elementów  oferty 

mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 

1)  oszczędności 

metody 

wykonania 

zamówienia, 

wybranych 

rozwiązań 

technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia 

dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy, 

których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego 

wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 

10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, 

poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 

2)  pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.  

2.  Obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na 

wykonawcy. 

3.  Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana 

ocena  wyjaśnień  wraz  z  dostarczonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera 

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Następnie,  tytułem  wprowadzenia  dla  rozstrzygnięcia  zarzutów  odwołania,  Izba 

wskazuje  na  regulacje  dotyczące  formalnych  podstaw  wyrokowania  w  danej  sprawie. 

Mianowicie  zgodnie  z  art.  191  ust.  2  ustawy,  wydając  wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan 

rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania.  Według  art.  190  ust.  1  Pzp  strony  i  uczestnicy 

postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z 

których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu 

wyrażoną  w  art.  6  Kodeksu  cywilnego  ciężar  udowodnienia  faktu spoczywa  na  wywodzącym 

zeń  skutki  prawne.  Ponadto  zgodnie  z  przepisem  art.  190  ust  1a  Pzp  dotyczącym 

postępowania odwoławczego, wprowadzającym szczególną regulację dotyczącą spraw o cenę 

rażąco niską – ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 

1)  wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo  uczestnikiem  postępowania 

odwoławczego; 

2)  zamawiającym,  jeżeli  wykonawca,  który  złożył  ofertę,  nie  jest  uczestnikiem 

postępowania. 

Powyższe  zasady  dowodzenia  nakładają  na  zamawiającego  lub  wykonawcę,  którego 

oferty  odwołanie  dotyczy, generalny  obowiązek wykazywania  okoliczności, które  przesądzają 

o prawidłowości/realności wyceny jego oferty lub jej rynkowym charakterze. 

W  ocenie  Izby  okoliczności  powoływane  przez  Zamawiającego  w  odpowiedzi  na 

odwołanie wraz z załączanymi do niej dowodami, związane z kosztami przedmiotowych usług, 

które Zamawiający ponosi obecnie, wystarczają do przesądzenia, że cena oferowana obecnie 

(która jest wyższa) jest ceną realną i nie ma charakteru rażąco niskiej. Tym samym obowiązek 

wykazania, że oferta wybrana nie zawiera rażąco niskiej ceny należy uznać za dopełniony. 

Ponadto założenia, co do wielkości sprzątanych powierzchni oraz ilości obsługujących 

je  pracowników,  na  których  Odwołujący  oparł  swoje  zarzuty,  nie  zostały  w  żaden  sposób 

wykazane  w  odniesieniu  do  wymagań  SIWZ  czy  specyfiki  zakładanych  usług.  Natomiast 

wybrany  Wykonawca  przedstawił  w  swoich  wyjaśnieniach  z  dnia  14  i  22  kwietnia  2016  r. 

składanych  Zamawiającemu,  własne  założenia,  co  do  metodologii  sprzątania  (w  tym 

personelu).  W  świetle  przeprowadzonego  postępowania  dowodowego  Izba  nie  znajduje 

ż

adnych podstaw, aby wyjaśnienia te zakwestionować lub uznać za niewiarygodne. 

III. 

Zgodnie  z  art. 8  ust.  1  ustawy  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  jest  jawne,  a 

według  art.  8  ust.  2   zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji  związanych  z 

postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 

Przepis  art.  8  ust.  3  ustawy  stanowi,  iż  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż 

zastrzeżone  informacje stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa. Wykonawca  nie  może  zastrzec 

informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. 

Natomiast  zgodnie  z  art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  z  2003  Nr  153  poz.  1503  ze  zm.)  przez  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  rozumie  się  nieujawnione  do  wiadomości  publicznej  informacje  techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich 

poufności. 

Informacje,  których  udostępnienia  domaga  się  Odwołujący,  podane  w  wyjaśnieniach 

Konsorcjum  DGP  z  14  kwietnia  2016  r.,  dotyczące  ceny  ofertowej  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  ww.  przepisów,  a  Wykonawca  zastrzegł  i  wykazał  powyższą 

okoliczność w swoim piśmie. 

Wskazane  wyjaśnienia  zawierają  informacje  na temat metod  wyceny  danego  zakresu 

zamówienia  oraz  własnej  metodologii  wykonywania  usług  przyjętej  przez  Wykonawcę,  i  jako 

takie  stanowią  informacje  organizacyjne  przedsiębiorstwa  posiadające  dlań  znaczenie 

gospodarcze, które na dodatek nie są powszechnie udostępniane. 

 Pozostałe zarzuty odwołania są wtórne w stosunku do zarzutów omówionych powyżej. 

Uwzględniając  powyższe,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  Pzp  orzeczono  jak  w 

sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

Pzp  stosownie  do  wyniku  spraw  oraz  zgodnie  z  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).