KIO 786/16 WYROK dnia 31 maja 2016 r.

Sygn. akt: KIO 786/16 

WYROK 

z dnia 31 maja 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Członkowie:   

Aneta Mlącka 

Izabela Niedziałek-Bujak 

Protokolant:            

Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniach24  i  30  maja  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  maja  2016  r.  przez 

Odwołującego  –  Pojazdy  Szynowe  PESA  Bydgoszcz  S.A.  z  siedzibą  w Bydgoszczy, 

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Województwo Zachodniopomorskie, 

przy udziale wykonawców: 

NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu,

Stadler Polska sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach,

zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka: 

1.  Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  dokonanie  zmiany  treści  ogłoszenia 

o zamówieniu  i  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w  zakresie 

opisu spełnienia warunku udziału w postępowaniu (kwalifikacje techniczne) w taki sposób, 

aby podstawą weryfikacji wiedzy i doświadczenia wykonawcy nie była dostawa pojazdów 

posiadających  zezwolenie  na  dopuszczenie  do  eksploatacji  pojazdu  kolejowego 

zgodnego  z  technicznymi  specyfikacjami  interoperacyjności  (TSI)  lub  innego 

równoważnego  zezwolenia  na  dopuszczenie  do  eksploatacji  pojazdu  kolejowego 

zgodnego z TSI – dokument obowiązujący w innym kraju. 

2.  Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

2.1. zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000,00 zł 

(słownie: piętnaście  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem 

wpisu od odwołania. 

2.2. zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  21.254,02 zł 

(słownie: dwadzieścia  jeden  tysięcy  dwieście  pięćdziesiąt  cztery  złote  02/100) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  przez  Odwołującego 

z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawy. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2015.2164  j.t.)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Szczecinie. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Członkowie:   

………………………………………. 

………………………………………. 

Sygn. akt: KIO 786/16 

Uzasadnienie 

Województwo  Zachodniopomorskie  (dalej: „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r. 

Prawo 

zamówień 

publicznych 

(Dz.U.2015.2164 

j.t.), 

zwanej 

dalej 

„Pzp”, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Wykonanie  i  dostawa  17  sztuk 

elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  do  obsługi  regionalnego  kolejowego  ruchu 

pasażerskiego  zwanych  dalej  (EZT)  z  możliwością  wykorzystania  prawa  opcji  dotyczącym 

zamówienia  dodatkowo  do  10  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  z  możliwością  złożenia  zamówienia  uzupełniającego,  stanowiącego  nie 

więcej 

niż 

wartości 

zamówienia 

podstawowego” 

(znak 

sprawy: 

WOiRZL.tL272.8.2016.DP), zwane dalej: „Postępowaniem”.  

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.  

Ogłoszenie 

o 

zamówieniu 

(dalej: 

„Ogłoszenie”) 

zostało 

opublikowane  

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 kwietnia 2016 r. pod numerem 2016/S 

075-131262. Zmiana treści Ogłoszenia została opublikowana  w dniu 2 maja 2016 r. pod nr 

2016/S 086-152196. 

W  dniu  9  maja  2016  r.  do  Prezesa  Izby  wpłynęło  odwołanie  wobec  zmiany  treści 

Ogłoszenia i postanowień SIWZ, w którym wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz 

S.A.  z  siedzibą  w Bydgoszczy  (dalej  „Odwołujący”)  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie 

art. 22 ust. 1 i 4 oraz ust. 5 zd. pierwsze w  zw. art. 7 ust. 1 Pzp w zw.  z art. 18 Dyrektywy 

Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  (dalej:  „Dyrektywa”)  przez  opisanie  sposobu 

dokonywania  oceny  spełniania  warunku  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia  w  sposób 

nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  naruszający  uczciwą  konkurencję 

i zasadę równego traktowania wykonawców, tj. przez żądanie wykazania przez wykonawcę, 

ż

e  wykonał  należycie  dostawę  co  najmniej  trzech  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych, 

posiadających  zezwolenie  na  dopuszczenie  do  eksploatacji  pojazdu  kolejowego  zgodnego 

z Technicznymi  Specyfikacjami  Interoperacyjności  (dalej:  „TSI”)  lub  inne  równoważne 

zezwolenie  na  dopuszczenie  do  eksploatacji  pojazdu  kolejowego  zgodnego  z  TSI, 

dokument obowiązujący w innym kraju. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  dokonania  zmiany  treści  Ogłoszenia  przez  zmianę  pkt  III.2.1  ust.  1  pkt  2)  na 

następującą: 

„[…]posiadania  wiedzy  i  doświadczenia  przez  wykazanie,  że  wykonawca 

dostarczył  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert, 

a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej trzy elektryczne 

zespoły  trakcyjne,  o  wartości  nie  mniejszej  niż  15.000.000,00  zł  brutto  każdy 

zespół trakcyjny. 

Warunek  zostanie  uznany  za  spełniony  niezależnie  od  tego,  czy  dostarczenie 

wymaganej  liczby  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  nastąpiło  w  ramach  jednej 

umowy, czy też większej liczby umów.[…]”. 

2.  dokonania  zmiany  SIWZ  przez  nadanie  pkt  VIII  ust.  1  pkt.  2)  SIWZ  następującej 

treści: 

„[…]posiadania  wiedzy  i  doświadczenia  przez  wykazanie,  że  wykonawca 

dostarczył  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert, 

a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej trzy elektryczne 

zespoły  trakcyjne,  o  wartości  nie  mniejszej  niż  15.000.000,00  zł  brutto  każdy 

zespół trakcyjny. 

Warunek  zostanie  uznany  za  spełniony  niezależnie  od  tego,  czy  dostarczenie 

wymaganej  liczby  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  nastąpiło  w  ramach  jednej 

umowy, czy też większej liczby umów.[…]”. 

Odwołujący  wniósł  ponadto  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów 

z dokumentów  powołanych  w  treści  odwołania  lub  złożonych  podczas  rozprawy  na 

okoliczności  wskazane  w  treści  uzasadnienia  oraz  o  zasądzenie  kosztów  postępowania 

odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie złożony na rozprawie. 

Odwołujący  stwierdził,  że  jest  przedsiębiorcą  działającym  na  rynku  produkcji 

pojazdów  szynowych  i  chciałby  przedstawić  Zamawiającemu  konkurencyjną  ofertę,  

a w konsekwencji dążyć do uzyskania zamówienia, zatem ma interes w złożeniu odwołania. 

Warunek udziału w Postępowaniu sformułowany przez Zamawiającego w wyniku dokonanej 

zmiany SIWZ oraz Ogłoszenia znacząco ograniczają konkurencję, co powoduje, że złożenie 

przez Odwołującego prawidłowej oferty i zaoferowanie produkowanych przez Odwołującego 

pojazdów  zostało  w  zasadzie  uniemożliwione.  Odwołujący  nie  może  zatem  ubiegać  się  na 

równi  z  innymi  wykonawcami  o  udzielenie  zamówienia.  Tym  samym  Odwołujący  się  został 

narażony na szkodę, polegającą na uniemożliwieniu mu uzyskania zamówienia. 

W  uzasadnieniu  Odwołujący  wskazał,  że  zaskarżona  zmiana  Ogłoszenia  i  SIWZ 

spowodowała 

wadliwie 

oraz 

naruszające 

Pzp 

sformułowanie 

warunku 

udziału 

w Postępowaniu.  Zamawiający  wymaga  bowiem,  aby  wykonawca  ubiegający  się 

o udzielenie  zamówienia  wykazał  się  dostawą  co  najmniej  trzech  elektrycznych  zespołów 

trakcyjnych  o  wartości  co  najmniej  15.000.000,00  zł  brutto,  posiadających  zezwolenie  na 

dopuszczenie do eksploatacji pojazdu zgodnego z TSI lub inny równoważny zezwoleniu na 

dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI, dokument obowiązujący 

w innym kraju UE. 

W ocenie Odwołującego ww.  wymóg należy uznać za nieproporcjonalny w stosunku 

do  przedmiotu  zamówienia,  gdyż  Zamawiający  wymaga  wykazania  się  doświadczeniem 

nadmiernym w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Zgodnie  z  treścią  art.  22  ust.  4  Pzp,  opis  sposobu  dokonania  oceny  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz 

proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Proporcjonalność należy rozumieć przy tym jako 

zakaz  ustanowienia  wymogów  nadmiernie  wygórowanych,  eliminujących  w  sposób 

nieuzasadniony  wykonawców  zdolnych  do  wykonania  zamówienia.  Dlatego  też 

sformułowanie  odpowiednich  warunków  udziału  w  postępowaniu  wymaga  wyważenia 

z jednej  strony  uzasadnionych  potrzeb  zamawiającego,  z  drugiej  zaś  umożliwienia  dostępu 

do  tego  zamówienia  szerokiej  grupie  wykonawców.  Postawiony  przez  zamawiającego 

warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  ma  być  miernikiem 

tego,  czy  dany  wykonawca  wykona  w  sposób  prawidłowy  przedmiotowe  zamówienie. 

Nie oznacza  to  przy  tym,  że  zamówienie,  którym  ma  się  legitymować,  ma  być  tożsame 

z przedmiotem  zamówienia.  Zamówienie  to  ma  potwierdzać  zdolność  wykonawcy  do 

realizacji  zamówienia,  a  więc  obejmować  takie  elementy,  które  są  istotne  dla  ustalenia  czy 

wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie. 

Zamawiający  wymaga  posiadania  przez  wykonawców  doświadczenia  w  dostawie 

pojazdów  posiadających  zezwolenie  na  dopuszczenie  do  eksploatacji  pojazdu  kolejowego 

zgodnego  z  TSI.  Zezwolenie  takie  jest  wydawane  przez  Prezesa  Urzędu  Transportu 

Kolejowego, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym 

(Dz.U.2015.1297), zwanej dalej „Ustawą”. 

Zgodnie z art. 23b tej Ustawy, pojazdy kolejowe przeznaczone do eksploatacji dzieli 

się  na  pojazdy,  które  są  zgodne,  bądź  niezgodne  z  TSI  obowiązującymi  w  dniu  wydania 

zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji tych pojazdów. 

Poza  zezwoleniem  na  dopuszczenie  do  eksploatacji,  przepisy  przejściowe  Ustawy 

przewidują  możliwość  dopuszczenia  do  eksploatacji  pojazdu  kolejowego  na  podstawie 

ś

wiadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego oraz deklaracji zgodności 

z  dopuszczonym  typem.  W  odniesieniu  do  przedmiotu  zamówienia  Zamawiający  wymaga 

dostarczenia  pojazdu  posiadającego  dokument  dopuszczenia  do  eksploatacji  obowiązujący 

w  momencie  dostawy,  natomiast  w  odniesieniu  do  doświadczenia  wymaga  wykazania  się 

dostawą  pojazdów  posiadających  dokument  dopuszczenia,  który  w  okresie  trzech  lat 

poprzedzających  złożenie  oferty  nie  był  jedynym  dokumentem,  na  podstawie  którego 

możliwe było, zgodnie z Ustawą, dopuszczenie pojazdu kolejowego do eksploatacji. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  TSI  to  ogłaszane  przez  Komisję  Europejską  szczegółowe 

wymagania techniczne i funkcjonalne, procedury i metody oceny zgodności z zasadniczymi 

wymaganiami  dotyczącymi  interoperacyjności  kolei.  Zgodnie  z  obowiązującym  stanem 

prawnym  i  w  związku  z  okresem  przejściowym  dotyczącym  stosowania  TSI,  w  przypadku 

dotychczasowych 

realizowanych 

dostaw 

pojazdów 

dla 

uzyskania 

dokumentu 

uprawniającego do eksploatacji pojazdu kolejowego nie było niezbędne  zapewnienie pełnej 

zgodności  z  TSI.  Możliwe  było  dopuszczenie  do  eksploatacji  pojazdu  kolejowego  jako 

niezgodnego  z  TSI  w  oparciu  o  tzw.  odstępstwa  przewidziane  w  poszczególnych  TSI,  

np.  w  przypadku  umów  podpisanych  przed  wejściem  w  życie  danych  TSI  lub  w  przypadku 

projektów  rozpoczętych  przed  wejściem  w  życie  danych  TSI.  Tryb  dopuszczenia  pojazdu 

kolejowego  jako  zgodnego  z  TSI  będzie  obowiązkowy  dopiero  od  dnia  1  czerwca  2017  r., 

zgodnie  z  art.  8  Rozporządzenia  Komisji  (UE)  Nr  1302/2014  z  dnia  18  listopada  2014  r. 

w sprawie  technicznej  specyfikacji  interoperacyjności  odnoszącej  się  do  podsystemu 

„Tabor – lokomotywy i tabor pasażerski” systemu kolei w Unii Europejskiej, ponieważ w dniu 

31  maja  2017  r.  upływa  okres  przejściowy  wskazany  w  tym  rozporządzeniu.  Upływ  tego 

okresu  oznacza  brak  możliwości  powołania  się  na  przesłanki  umożliwiające  zwolnienie  ze 

spełnienia wymogów zawartych w poszczególnych TSI. 

W  ocenie  Odwołującego  na  szczególną  uwagę  zasługuje  fakt,  że  uzyskanie 

dopuszczenia  pojazdu  kolejowego  do  eksploatacji  w  trybie  pojazdu  niezgodnego  z  TSI  nie 

przesądza  o  tym,  że  pojazd  ten  faktycznie  jest  z  TSI  niezgodny.  Wskazuje  tylko  na  tryb, 

w którym  uzyskano  dopuszczenie.  Mając  na  uwadze  powyższe,  uzyskanie  dopuszczenia 

pojazdu  kolejowego  w  innym  niż  wymagany  przez  Zamawiającego  trybie,  przewidzianym 

obowiązującymi  przepisami  nie  przesądza,  że  dany  producent  pojazdu  kolejowego  nie 

posiada wiedzy i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia. 

Jednocześnie  nie  można  stwierdzić,  że  posiadanie  doświadczenia  w  zakresie 

dostawy  pojazdów  posiadających  zezwolenie  na  dopuszczenie  do  eksploatacji  pojazdu 

kolejowego  zgodnego  z  TSI  lub  dokument  równoważny  przesądza,  że  dany  wykonawca 

dysponuje  niezbędną  wiedzą  i  doświadczeniem,  ponieważ  z  uwagi  na  zmiany  stanu 

prawnego i wejście w życie nowych TSI z dniem 1 stycznia 2015 r., pojazdy, których dostawa 

stanowi przedmiot zamówienia będą musiały spełniać inne normy, niż pojazdy referencyjne. 

Zdaniem  Odwołującego  proporcjonalność  odnosząca  się  do  warunku  została 

naruszona  również  przez  nieuprawnione  zawężenie  rozumienia  „równoważności”. 

Opis równoważności nie powinien w sposób nieuzasadniony ograniczać konkurencji, co ma 

miejsce w przedmiotowej sprawie. Równoważność powinna być postrzegana przez pryzmat 

celu,  jaki  pozwala  osiągnąć,  czyli  dopuszczenie  pojazdu  kolejowego  do  eksploatacji  na 

podstawie  obowiązujących  przepisów.  Cel  taki  w  okresie  3  lat  poprzedzających  złożenie 

oferty  (zdobywania  wiedzy  i  doświadczenia)  pozwalało  osiągnąć  nie  tylko  zezwolenie  dla 

pojazdu  zgodnego  z  TSl,  ale  również  zezwolenie  dla  pojazdu  niezgodnego  z  TSl, 

czy świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego. 

Aktualnie na polskim rynku dostaw pojazdów szynowych istnieje tylko jeden podmiot 

spełniający  sformułowany  przez  Zamawiającego wymóg  wiedzy  i  doświadczenia.  Z  wykazu 

zezwoleń na dopuszczenie do eksploatacji pojazdów kolejowych, zamieszczonego na stronie 

internetowej  Urzędu  Transportu  Kolejowego  wynika  ponadto,  że  zezwolenie  na 

dopuszczenie  do  eksploatacji  elektrycznego  zespołu  trakcyjnego  zgodnego  z  TSl  uzyskały 

dwa podmioty: 

1. Stadler  Polska  sp.  z  o.o.  dla  pojazdu  serii  Flirt  typu  L-4268  oraz  dla  pojazdu  typu 

Flirt 3 serii ED160, 

2. ALSTOM  FERROVIARIA  S.P.A.  dla  pojazdu  dużych  prędkości  typu  EMU250PKP 

(ED250). 

Pierwszy z ww. podmiotów wykonał dostawę pojazdów posiadających zezwolenie dla 

pojazdu  niezgodnego  z  TSl,  a  zezwolenia  dla  pojazdu  zgodnego  z  TSl  przedstawił  już  po 

dostawie pojazdów.  

1.  pierwszy  i  ostatni  pojazd  serii  Flirt  typu  L-4268  uzyskał  zezwolenie  na 

dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego niezgodnego z TSI odpowiednio 

w  dniach:  6  czerwca  2014  r.  i  28  stycznia  2015  r.;  przedmiotowe  zezwolenia  już 

wygasły; dostawy pojazdów były realizowane w 2014 r., 

2.  pojazdy  serii  Flirt  typu  L-4268  uzyskały  zezwolenie  na  dopuszczenie  do 

eksploatacji  pojazdu  kolejowego  zgodnego  z  TSI  w  dniu  20  listopada  2015  r., 

tj. ponad rok po zakończeniu dostawy pojazdów, 

3.  pierwszy  i  ostatni  pojazd  typu  Flirt  3  serii  ED160  uzyskał  zezwolenie  na 

dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego niezgodnego z TSI odpowiednio 

w dniach: 30 października 2015 r. i 27 listopada 2015 r., przedmiotowe zezwolenia 

już  wygasły;  dostawy  pojazdów  była  realizowane  w  listopadzie  i  grudniu  2015  r. 

i zostały zakończone w dniu 11 grudnia 2015 r., 

4.  pojazdy  typu  Flirt  3  serii  ED160  uzyskały  zezwolenie  na  dopuszczenie  do 

eksploatacji  pojazdu  kolejowego  zgodnego  z  TSI  w  dniu  23  grudnia  2015  r., 

czyli również po dostawie pojazdów. 

Drugi  podmiot  uzyskał  zezwolenie  na  dopuszczenie  do  eksploatacji  elektrycznego 

zespołu  trakcyjnego  zgodnego  z  TSI  dla  pojazdu  ED250,  jednak  jest  to  pojazd  dużych 

prędkości  o  charakterystyce  dalekiej  od  pojazdów  do  obsługi  ruchu  regionalnego, 

których dostawa  jest  przedmiotem  zamówienia.  Producent  tego  pojazdu,  spółka  Alstom, 

od 2010 r. nie złożył żadnej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na 

rynku polskim, dlatego można uznać, że nie jest już uczestnikiem rynku właściwego. 

Z  doświadczenia  wynika,  że  postępowaniami,  których  przedmiotem  jest  niewielka 

liczba  pojazdów  (poniżej  20  sztuk)  nie  są  zainteresowane  podmioty  zagraniczne, 

co oznacza, że  w Postępowaniu będą brali udział trzej producenci krajowi. Z tego względu, 

na  właściwym  rynku  tylko  jeden  podmiot  legitymuje  się  wymaganym  doświadczeniem 

polegającym  na  dostawie  pojazdu  posiadającym  zezwolenie  na  dopuszczenie  do 

eksploatacji  pojazdu  zgodnego  z  TSI,  co  świadczy  o  nieuprawionym  ograniczeniu 

konkurencji,  a  tym  samym  o  naruszeniu  art.  7  ust.  1  Pzp.  Zagrożenie  takie  może  zostać 

usunięte przez ustanowienie warunku udziału w Postępowaniu o treści takiej, jak w żądaniu 

odwołania. 

Odwołujący podkreślił, że przedstawiony powyżej wywód ograniczony został do rynku 

polskiego,  który  w  niniejszej  sprawie  jest  rynkiem  właściwym  dla  oceny  ograniczenia 

konkurencji.  Zgodnie  z  Obwieszczeniem  Komisji  w  sprawie  definicji  rynku  właściwego  do 

celów  wspólnotowego  prawa  konkurencji  (97/C  372/03),  właściwy  rynek  geograficzny 

obejmuje  obszar,  na  którym  dane  przedsiębiorstwa  uczestniczą  w  podaży  i  popycie  na 

produkty lub usługi, na którym warunki konkurencji są wystarczająco jednorodne, oraz który 

może  zostać  odróżniony  od  sąsiadujących  obszarów  ze  względu  na  to,  że  warunki 

konkurencji na tym obszarze znacznie się różnią. Natomiast właściwy rynek asortymentowy 

składa  się  z  wszystkich  tych  produktów  i/lub  usług,  które  uważane  są  za  zamienne  lub  za 

substytuty  przez  konsumenta,  ze  względu  na  właściwości  produktów,  ich  ceny  i  ich 

zamierzone  stosowanie.  Połączenie  tych  dwóch  rynków  i  wykładnia  powstałej  definicji 

prowadzi  do  wniosku,  że  warunki  panujące  na  polskim  rynku  dostaw  pojazdów  kolejowych 

mogą  być  odróżnione  od  rynku  obszarów  sąsiadujących  z  uwagi  na  właściwości  i  ceny 

pojazdów, a także z uwagi na aktywną działalność konkretnych podmiotów na tym rynku. 

Dodatkowe 

wymagania 

dotyczące 

wiedzy 

i 

doświadczenia 

wykonawcy, 

kwestionowane w odwołaniu, naruszają art. 22 ust. 4 Pzp z uwagi na niezachowanie zasady 

proporcjonalności do przedmiotu zamówienia. 

Proporcjonalność  oznacza,  że  wywodzone  z  przedmiotu  zamówienia  wymagania 

muszą  być  uzasadnione  wartością,  charakterystyką,  zakresem,  stopniem  złożoności 

zamówienia  lub  warunkami  jego  realizacji.  Stawiane  wymagana  nie  mogą  przy  tym 

ograniczać  dostępu  do  zamówienia  wykonawcom,  którzy  obiektywnie  zdolni  są  do  jego 

wykonania w sposób należyty. 

W  przedmiotowym  przypadku  wystarczającą  rękojmię  należytego  wykonania 

zamówienia  daje  wykonawca,  który  zrealizował  dostawę  trzech  elektrycznych  zespołów 

trakcyjnych  o  wartości  nie  mniejszej  niż  15.000.000,00  zł  brutto  każdy  dopuszczonych  do 

eksploatacji  w  co  najmniej  jednym  państwie  członkowskim  Unii  Europejskiej  zgodnie 

z obowiązującymi  przepisami,  a  zastosowanie  dodatkowych  wymogów  nie  stanowi  w  tej 

sprawie  właściwego  miernika  oceny,  czy  dany  wykonawca  jest  zdolny  do  realizacji 

przedmiotowego zamówienia. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie 

argumentując jak niżej. 

Na  wstępie  podkreślił,  że  kwestionowany  warunek  odpowiada  wymaganiom 

wynikającym z art. 22 Pzp.  

Wyjaśnił,  że  przedmiotem  Postępowania  są  pojazdy  posiadające  zezwolenie  na 

dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI. Warunek ten gwarantuje, 

ż

e  wybrany  wykonawca  wykona  w  sposób  prawidłowy  dostawę  pojazdu  posiadającego 

zezwolenie  na  dopuszczenie  do  eksploatacji  pojazdu  kolejowego  zgodnego  z  TSI. 

Co istotne,  treść  warunku  maksymalnie  poszerza  grono  potencjalnych  wykonawców, 

dopuszczając wykazanie się dostawą dowolnego elektrycznego zespołu trakcyjnego. Mimo, 

ż

e  zamówienie  dotyczy  pojazdów  trzy-  i  czteroczłonowych,  Zamawiający  nie  określił  ilu 

członowy  ma  być  pojazd  wskazany  w  doświadczeniu  (np.  dwu-,  trzy,  cztero-,  pięcio-, 

sześcio-,  czy  ośmioczłonowy).  Podobnie  Zamawiający  nie  określił,  czy  pojazd  dedykowany 

był  przewozom  regionalnym  czy  innym.  Ponadto,  postawiony  wykonawcom  wymóg  należy 

uznać za niewygórowany, na co wskazuje m.in. liczba pojazdów jakimi ma się legitymować 

wykonawca.  Zamawiający  wymaga  bowiem  wykazania  się  dostawą  3  pojazdów, 

co odpowiada  17,6%  ilości  pojazdów  z  zamówienia  podstawowego  lub  11,1%  w  przypadku 

zamówienia  z  pełnym  wykorzystaniem  prawa  opcji.  Wymóg  jest  proporcjonalny,  ponieważ 

wymaga  się,  by  wykonawca  wykazał  się  uzyskaniem  dla  pojazdów  referencyjnych  takiego 

samego  dokumentu  jakiego  wymaga  dla  pojazdów  stanowiących  przedmiot  dostawy, 

tj. zezwolenia  na  dopuszczenie  do  eksploatacji  pojazdu  kolejowego  zgodnego  z  TSI 

(lub równoważnego, wydanego w innym kraju UE). 

Zamawiający podkreślił, że przy konstruowaniu kwestionowanego warunku wziął pod 

uwagę  swoje  uzasadnione  potrzeby,  które  wynikają  przede  wszystkim  z  przepisów  ustawy 

z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz.U.2015.1440 j.t. ze zm.). 

W  myśl  przepisu  art.  7  ust.  1  pkt  5  w  zw.  z  ust.  3  przywołanego  aktu  normatywnego, 

samorząd 

województwa 

jest 

organizatorem 

publicznego 

transportu 

zbiorowego 

w województwie,  a  także  w  razie  właściwego  położenia  geograficznego  –  również  w  strefie 

transgranicznej.  W  Województwie  Zachodniopomorskim  sąsiadującym  bezpośrednio 

z Republiką  Federalną  Niemiec  transport  zbiorowy  docelowo  ma  być  wykonywany 

elektrycznymi zespołami trakcyjnymi będącymi przedmiotem zamówienia. Mając na uwadze 

30-40 letnią żywotność zamawianego taboru Zamawiający planuje by w przyszłości pozwolił 

on  zachować  ciągłość  przewozów  organizowanych  przez  województwo  w  obszarze, 

w którym  w  sposób  szczególny  będzie  koncentrował  się  ruch  w  ujęciu  nie  tylko  krajowym, 

ale również transgranicznym (stałe połączenia pasażerskie z Brandenburgią i Berlinem oraz 

z  Meklemburgią  Pomorzem  Przednim,  ruch  towarowy  tranzytowy  jak  i  generowany  m.in. 

przez  porty).  Pełna  zgodność  taboru  z  TSI  zapewni  zatem  nieprzerwaną  realizację  przez 

województwo zadania  własnego w  zakresie transportu publicznego na liniach uzyskujących 

status linii zgodnych z TSI (na których będą musiały współistnieć z pojazdami spełniającymi 

TSI,  które  w  ramach  jednolitego  rynku  będą  wjeżdżały  z  innych  krajów  UE),  ale  również 

możliwość wjazdu EZT na terytorium Niemiec.  

Zdaniem  Zamawiającego  tylko  wykonawca  posiadający  doświadczenie  w  produkcji 

i certyfikacji  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  w  pełni  zgodnych  z  TSI  da  rękojmię 

prawidłowego  wykonania  zamówienia.  W  ocenie  Zamawiającego  proces  certyfikacji 

i uzyskiwania  zezwolenia  na  dopuszczenie  do  eksploatacji  pojazdu  kolejowego  zgodnego 

z TSI jest skomplikowany, a jednocześnie jest kluczowym elementem realizacji zamówienia 

na dostawę taboru.  

Zamawiający  oświadczył,  że  treść  warunku  wynikała  z  analizy  rynku  dostawców 

krajowych  i  zagranicznych.  Przygotowując  Postępowanie  Zamawiający  analizował 

dotychczas  prowadzone  procedury  i  na  bazie  tej  analizy  doszedł  do  wniosku,  że  wszyscy 

krajowi  producenci  taboru  będą  w  stanie  wylegitymować  się  opisanym  doświadczeniem. 

Analizą zostały także objęte produkty Odwołującego, który w swojej dotychczasowej karierze 

uczestniczył m.in. w postępowaniu przetargowym organizowanym przez PKP Intercity S.A., 

która  w  dniu  23  sierpnia  2013  r.  ogłosiła  przetarg  na  dostawę  20  elektrycznych  zespołów 

trakcyjnych  wraz  ze  świadczeniem  usług  ich  utrzymania.  Z  opisu  przedmiotu  zamówienia 

w przywołanym postępowaniu (str. 28 i 29 załącznika nr 1 do SIWZ) wynika, że dostarczane 

pojazdy  miały  być  zgodne  z  TSI.  Zamawiający  podał,  że  w  dniu  19  lutego  2014  r. 

postępowanie  to  zostało  rozstrzygnięte,  umowa  jest  realizowana  (zrealizowana),  

więc w ocenie Zamawiającego miał on wszelkie podstawy do tego by przyjąć, że postawiony 

warunek udziału w Postępowaniu może być spełniony także przez Odwołującego. 

Zdaniem  Zamawiającego  dostawa  taboru  certyfikowanego  normami  TSI  nie  jest 

zamówieniem  typowym,  gdyż  tabor  w  pełni  zgodny  z  TSI  w  sposób  istotny  różni  się  od 

taboru który takiej zgodności nie posiada i w konsekwencji nie będzie mógł być w przyszłości 

eksploatowany  na  całej  docelowej  sieci  kolejowej.  Zamawiający  podkreślił,  że  nie  wymaga 

doświadczeń  zbliżonych  do  przedmiotu  zamówienia,  ale  doświadczeń  bezpośrednio  z  nim 

związanych,  gdyż  tylko  takie  doświadczenie  jest  w  stanie  zagwarantować  osiągnięcie  celu 

Postępowania. 

Zamawiający  podał,  że  nie  jest  tak  jak  twierdzi  Odwołujący,  że  uzyskanie 

dopuszczenia  pojazdu  kolejowego  do  eksploatacji  w  trybie  pojazdu  niezgodnego  z  TSI  nie 

przesądza  o  tym,  że  pojazd  ten  faktycznie  jest  niezgodny  z  TSI,  zaś  różnice  w  uzyskaniu 

tych dwóch różnych zezwoleń sprowadzają się wyłącznie do różnic proceduralnych.  

Wyjaśnił,  że  zagadnienie  uzyskiwania  zezwoleń  na  dopuszczenie  do  eksploatacji 

regulują  przepisy  Ustawy.  Bardzo  czytelna  interpretacja  tych  przepisów  została  wydana 

przez Prezesa UTK i udostępniona do wiadomości powszechnej. W informacji tej podkreśla 

się,  że  proces  uzyskiwania  zezwolenia  na  eksploatację  w  trybie  zgodnym  z  TSI  jest 

immanentnie związane z procesem produkcji już od etapu podejmowania decyzji o produkcji. 

Urząd  wskazuje,  że  uzyskanie  zezwolenia  jest  możliwe  jedynie  w  przypadku  prawidłowego 

postępowania  już  od  etapu  podejmowania  decyzji  o  produkcji,  z  uwzględnieniem 

charakterystyki  technicznej  sieci  kolejowej.  Tym  samym  zasadne  jest  stwierdzenie, 

ż

e specyficznym  doświadczeniem  jest  wyprodukowanie  pojazdu  posiadającego  zezwolenie 

na 

dopuszczenie 

do 

eksploatacji 

pojazdu 

kolejowego 

zgodnego 

z 

TSI. 

Jedynym obiektywnym  potwierdzeniem,  że  wykonawca  opanował  cały  proces  dostawy 

pojazdu  zgodnego  z  TSI,  począwszy  od  planowania  jest  uzyskanie  tożsamego  zezwolenia. 

Wszelkie  błędy  i  uchybienia,  szczególnie  na  najwcześniejszych  etapach  przygotowania 

produkcji  i  projektowania,  mogą  w  sposób  trwały  uniemożliwić  uzyskanie  dopuszczenia  do 

eksploatacji  pojazdu  zgodnego  z  TSI,  wykluczając  tym  samym  produkt  z  eksploatacji 

w przyszłości  na  liniach  kolejowych  zgodnych  z  TSI  (status  taki,  w  miarę  postępu 

modernizacji, będą uzyskiwały kolejne odcinki linii kolejowych włączonych w sieć TEN-T). 

Zamawiający  zaznaczył,  że  z  ogólnie  dostępnych  źródeł  wynika,  że  elektryczne 

zespoły  trakcyjne  spełniające  wymagania  zawarte  w  warunku  są  produkowane  nie  tylko  na 

rynku  krajowym,  ale  także  rynku  europejskim.  Takimi  produktami  są  m.in.  elektryczne 

zespoły  trakcyjne  produkowane  przez  firmy  Stadler  Polska,  SKODA  VAGONKA, 

SiemensAG, Alstom, czy Bombardier.  

W  przekonaniu  Zamawiającego  poziom  konkurencji  na  rynku  danego  dobra  należy 

rozpatrywać  w  odniesieniu  do  charakteru  przedmiotu  zakupu.  W  przypadku  zakupu 

elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  rynkiem  przez  pryzmat  którego  należy  oceniać 

konkurencję  jest  rynek  europejski,  a  nie  rynek  polski.  Przywołane  w  odwołaniu 

Obwieszczenie  Komisji  w  sprawie  definicji  rynku  właściwego  dla  potrzeb  wspólnotowego 

prawa konkurencji nie jest aktem powszechnie obowiązującym, tzn. nie mieści się w katalogu 

aktów prawa UE, określonym w przepisie art. 288 TFUE (dawny art. 249 TWE), nie wywołuje 

zatem  skutku  bezpośredniego  {w  przeciwieństwie  do  np.  ujętych  w  tym  katalogu 

rozporządzeń).  Rynek  wewnętrzny  został  natomiast  zdefiniowany  wprost  w  art.  26  ust.  2 

TFUE  (dawny  14  ust.  2  TWE)  i  oznacza  obszar  bez  granic  wewnętrznych,  w  którym  jest 

zapewniony  swobodny  przepływ  towarów,  osób,  usług  i  kapitału  zgodnie  postanowieniami 

Traktatów. Rynek wewnętrzny pokrywa się z obszarem Unii Europejskiej. Kraje członkowskie 

w  materii  zamówień  publicznych  zobowiązane  są  do  implementowania  do  prawa 

wewnętrznego  postanowień  wynikających  z  wtórnego  prawa  UE  celem  standaryzacji  tych 

postanowień. 

Standaryzacja 

przepisów 

zamówień 

gwarantuje 

więc 

otwartość 

(powszechną dostępność)  postępowań  przetargowych  dla  wszystkich  potencjalnych 

uczestników 

rynku 

wewnętrznego. 

Powszechna 

dostępność 

oznacza 

natomiast, 

ż

e poszczególni  zamawiający  z  obszaru  UE  prowadzą  postępowania  o  zamówienia 

publiczne w formie przetargów nieograniczonych nie na rynku lokalnym właściwym dla swej 

siedziby,  lecz  na  całym  rynku  wewnętrznym  UE.  Z  tych  względów  zaskarżona  czynność 

Zamawiającego  jest  również  kierowana  do  wszystkich  potencjalnych  uczestników  rynku 

wewnętrznego. Ocena wpływu czynności Zamawiającego na konkurencję musi odbywać się 

w wymiarze warunków panujących na rynku ogólnoeuropejskim, a niewyłącznie lokalnym. 

Zamawiający  wskazał,  że  kwestię  interoperacyjności  systemu  kolejowego  w  UE 

reguluje Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/57/WE dnia 17 czerwca 2008 r. 

w  sprawie  interoperacyjności  systemu  kolei  we  Wspólnocie  (Dz.U.UE.L.2008.191.1). 

Zgodnie 

z 

art. 

ust.1 

Dyrektywy, 

projekty 

TSI 

są 

opracowywane 

przez  

Europejską Agencję Kolejnictwa. TSI to szczegółowe wymagania techniczne i funkcjonalne, 

procedury  i  metody  oceny  zgodności  z  zasadniczymi  wymaganiami  dotyczącymi 

interoperacyjności kolei. TSI zostały podzielone na podsystemy strukturalne: (infrastruktura, 

energia, 

sterowanie, 

tabor) 

oraz 

funkcjonalne: 

(utrzymanie, 

ruch 

kolejowy, 

aplikacje telematyczne  dla  przewozów  pasażerskich  i  dla  przewozów  towarowych). 

Dla każdego  z  tych  podsystemów  odpowiednia  specyfikacja  TSI  określa  podstawowe 

parametry.  Komisja  Europejska  w  drodze  dyrektyw  lub  rozporządzeń  wprowadza 

poszczególne TSI do obrotu prawnego. Ze względu na charakter tych aktów, TSI wywołują 

skutek  bezpośredni,  co oznacza,  że  są  bezpośrednio  stosowane  we  wszystkich  państwach 

UE. 

Wdrażanie  TSI  ma  na  celu  zapewnienie  interoperacyjność  transportu  kolejowego, 

czyli  możliwość  swobodnego  poruszania  się  pociągów  w  sieciach  kolejowych 

poszczególnych państw UE bez konieczności zatrzymywania się na granicach oraz wymiany 

lokomotyw  lub  maszynistów.  Techniczne  wytyczne  ogłaszane  przez  Komisję  Europejską 

odnoszą  się  nie  do  pojazdów  i  infrastruktury  ograniczonej  do  terytorium  danego  kraju 

członkowskiego,  a  do  rynku  wspólnotowego.  Rynkiem  pojazdów  zgodnych  z  TSI  nie  jest 

więc rynek krajowy, a rynek wspólnotowy. To właśnie na tym rynku konkurują między sobą 

producenci  taboru  kolejowego,  a  wśród  nich  Odwołujący,  który  od  lat  funkcjonuje 

dostarczając swoje pojazdy zarówno na rynek wspólnotowy tj. włoski, czeski, niemiecki czy 

litewski, jak również na rynek poza UE, np. rosyjski, białoruski czy ukraiński. 

W  ocenie  Zamawiającego  rynek  dostawy  pojazdów  szynowych  nie  jest  w  żaden 

sposób ograniczony do rynków krajowych, a konkurencji w tej branży nie sposób postrzegać 

inaczej  niż  z  poziomu  rynku  europejskiego.  Europejski  charakter  przedmiotowego  rynku 

potwierdza,  oprócz  uczestnictwa  w  Postępowaniu  Odwołującego  i  przystępujących, 

zainteresowanie  dokumentacją  przetargu  ze  strony  dwóch  kolejnych  renomowanych 

producentów europejskich. 

W  ocenie  Zamawiającego  dysponowanie  powyższą  wiedzą  uprawniało  go  do 

postawienia warunku w zakwestionowanym odwołaniem brzmieniu. Postawiony warunek nie 

jest  taki  sam  jak  w  uprzednio  prowadzonych  postępowaniach,  gdyż  przedmiot  obecnego 

zamówienia  jest  technicznie  odmienny,  tj.  musi  być  w  pełni  zgodny  z  normami  TSI. 

W poprzednio  prowadzonych  procedurach  opisy  przedmiotów  zamówień  nie  wymagały 

dostarczenia pojazdów  posiadających zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu 

kolejowego zgodnego z TSI. 

Zamawiający  podkreślił,  że  zadaniem  własnym  województwa  jest  organizacja 

publicznego  transportu  zbiorowego. Województwo  Zachodniopomorskie  system  przewozów 

wojewódzkich  oparło  na  sieci  przewozów  kolejowych,  co  znalazło  odzwierciedlenie 

w obowiązującym 

Planie 

Transportowym 

Województwa 

Zachodniopomorskiego. 

Zakup taboru  jest  narzędziem  wypełniania  przez  Województwo  ustawowych  obowiązków 

jako  organizatora  publicznego  transportu  publicznego,  również  w  zakresie  wyznaczania 

standardów realizowanych usług. Województwo Zachodniopomorskie, choć należy do grupy 

województw  o  najmniejszych  dochodach,  jest  liderem  w  zakresie  modernizacji  taboru 

obsługującego  przewozy  realizowane  na  jego  terenie,  nie  tylko  w  ujęciu  ilościowym 

i wartościowym,  ale  również  w  zakresie  standardów  (np.  jako  pierwsze  w  Polsce  postawiło 

w zakresie  bezpieczeństwa  wymóg  spełniania  przez  dostarczany  tabor  „czterech 

scenariuszy  zderzeniowych”,  mimo  braku  w  tamtym  czasie  takiego  wymogu  prawnego). 

Stało  się  to  możliwe  dzięki  pełnemu  wykorzystaniu  szans,  jakie  samorządy  otrzymały 

z jednej  strony  dzięki  możliwości  wykorzystania  środków  unijnych  i  dodatkowych  środków 

krajowych,  uzyskanych  w  związku  z  usamorządowieniem  Przewozów  Regionalnych. 

Sprawne  wykorzystanie  i  optymalny  montaż  pozwolił  uzyskać  efekt  synergii,  dzięki  czemu 

dziś  niemal  70%  przewozów  wojewódzkich  na  Pomorzu  Zachodnim  realizowanych  jest 

nowym  lub  gruntownie  zmodernizowanym  taborem.  Zakupy  planowane  w  obecnej 

perspektywie  pozwolą  zakończyć  program  wymian  taboru  pasażerskiego  województwa. 

Zakupy  taboru  pozwoliły  zaoferować  pasażerom  nowa  jakość  przewozów  i  najwyższe 

standardy bezpieczeństwa (znaczna część taboru spełnia cztery scenariusze zderzeniowe). 

Wyeliminowanie  starego,  awaryjnego  taboru  przekłada  się  nie  tylko  na  wyższą  jakość 

przewozów  ale  i  na  ograniczenie  kosztów  utrzymania.  Dzięki  temu  Województwo  mimo 

ograniczonych środków, utrzymuje od lat stały poziom oferty przewozowej, traktując ją jako 

element  dalekosiężnej  polityki  w  zakresie  rozwoju  regionu,  zmniejszania  obszarów 

wykluczenia  społecznego,  aktywizacji  zawodowej  oraz  zwiększania  atrakcyjności  

inwestycyjnej regionu. Również sposób realizacji obecnego zamówienia uwzględnia zmiany, 

jakie  będą  zachodziły  w  nadchodzących  latach.  Zamówiony  tabor  pozwoli  w  sposób 

nieprzerwany  prowadzić  przewozy  na  liniach  które  uzyskają  zgodność  z  TSI,  i  w  miarę 

zmiany sytuacji, w sposób płynny planować dalszą politykę taborową.  

Zamawiający podkreślił, że Zakup EZT objętych zamówieniem będzie finansowany ze 

ś

rodków  Regionalnego  Programu  Operacyjnego  Województwa  Zachodniopomorskiego  na 

lata 2014-2020, przyjętego przez Komisję Europejską decyzją wykonawczą z dnia 12 lutego 

2015  r.  do  wsparcia  z  Europejskiego  Funduszu  Rozwoju  Regionalnego  i  Europejskiego 

Funduszu  Społecznego  w  ramach  celu  „Inwestycje  na  rzecz  wzrostu  i  zatrudnienia”  dla 

regionu zachodniopomorskiego w Polsce, w tym oś priorytetowa 5 „Zrównoważony transport” 

z  EFRR,  zawierająca  Działanie  5.6  Zakup  i  modernizacja  taboru  kolejowego  na  potrzeby 

przewozów  regionalnych.  Zgodnie  z  przepisami  prawa,  znajdującymi  odzwierciedlenie 

w Regulaminie naboru projektów, wydatek kwalifikowany musi być  w szczególności zgodny 

z obowiązującymi  przepisami  prawa  unijnego  oraz  prawa  krajowego,  zgodny  z  RPO  WZ, 

efektywny i oszczędny, gwarantujący uzyskiwanie najlepszych efektów z danych nakładów. 

Ustanawiając  wymóg  przedstawienia  doświadczenia  w  dostawie  pojazdów  w  pełni 

zgodnych z TSI Zamawiający stwarza warunki konkurencji dla podmiotów, które obiektywnie 

zweryfikowały  umiejętność  dostarczenia  pojazdu  zgodnego  z  TSI,  bez  stawiania 

wygórowanych, 

i 

jednocześnie 

sprzecznych 

w 

opinii 

Zamawiającego 

z 

Pzp,  

wymogów  w  zakresie  wysokości  wnoszonego  przez  Oferenta  zabezpieczenia,  które  może 

w przyszłości  powodować  spory  sądowe  w  przypadku  wystąpienia  konieczności  jego 

egzekwowania,  doprowadzając  do  poważnych  konsekwencji  finansowych  dla  podmiotu 

realizującego zadania publiczne. 

Zamawiający  stwierdził,  że  szczególne  ryzyko  w  postępowaniu  obejmuje  dwa 

obszary: 

1.  Niedostarczenie 

pojazdów 

w 

wymaganych 

terminach 

i 

tym 

samym 

niezrealizowanie celu określonego w RPO, 

2.  Dostarczenie  pojazdu  niezgodnego  z  opisem  zamówienia  (w  szczególności 

nieposiadającego zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu zgodnego 

z TSI), co w praktyce oznacza brak możliwości odbioru pojazdu i w konsekwencji 

niezrealizowanie celów RPO. 

W  obu  przypadkach  występuje  zagrożenie  utraty  dofinansowania  środkami 

Unii Europejskiej  (oszacowanego  na  ponad  200  mln  zł),  co  w  praktyce  oznaczałoby 

w długiej,  trudnej  do  przewidzenia,  perspektywie  czasowej  brak  możliwości  zakupu 

brakującego  taboru  kolejowego,  w  konsekwencji  znaczący  wzrost  kosztów  zadań 

publicznych  w  zakresie  publicznego  transportu  zbiorowego,  a  w  rezultacie  konieczność 

znacznego  ograniczenia  w  kolejnych  latach  organizowanych  przewozów  ze  wszystkimi 

konsekwencjami  społecznymi  (rn.in.  wzrost  wykluczenia  społecznego,  bezrobocia) 

i gospodarczymi  (zmniejszenie  atrakcyjności  inwestycyjnej,  ograniczenie  dostępności  rynku 

pracy itp.). 

W  ocenie  Zamawiającego  postawiony  warunek  jest  obiektywną  rękojmią  dostawy 

pojazdu 

w 

pełni 

spełniającego 

wymogi 

obowiązującego 

prawa, 

znajdującego 

odzwierciedlenie w postanowieniach SIWZ, pozwalając na eksploatację zakupionego taboru 

w okresie 30-40 lat jego życia. Jest to szczególnie ważne uwzględniając termin osiągnięcia 

celu  pośredniego,  przypadający  na  31  grudnia  2018  r.  Zrealizowanie  tego  celu  wymaga 

dostarczenia  min  17  pojazdów  (85%  celu).  Przy  czym  osiągnięcie  celu  wymaga  dokonania 

dostawy,  zapłaty,  rozliczenia  i  przeprowadzenia  kontroli  wykonanej  części  zadania. 

Oznacza to  w  praktyce,  że  do  realizacji  celu  pośredniego  zaliczone  zostaną  pojazdy 

dostarczone do końca 3 kwartału 2018 r. Wychodząc naprzeciw oczekiwaniom potencjalnych 

Wykonawców  Zamawiający  wydłużył  ostateczny  termin  dostawy  pierwszych  3  pojazdów  do 

dnia 31 grudnia 2017 r. Zgodnie z umową, w przypadku gdy opóźnienie w realizacji umowy 

przekroczy  30  dni,  Zamawiający  zastrzegł  sobie  prawo  odstąpienia  od  umowy. 

Gdyby zaistniała  konieczność  ponownego  przygotowania  i  rozpisania  postępowania 

przetargowego,  wysoce  prawdopodobne  jest,  że  do  rozstrzygnięcia  i  podpisania  umowy 

mogłoby dojść w połowie roku 2018 r. Wykonanie celu pośredniego musiałoby więc nastąpić 

praktycznie w czasie około 3 miesięcy.  

Zamawiający  podkreślił,  że  planuje  zlecić  realizacje  zamówienia  wykonawcy,  

który w swojej dotychczasowej karierze zebrał już doświadczenie polegające na wykonaniu 

pojazdu  w  pełni  zgodnego  z  TSI.  Zaznaczył,  że  realizowane  przez  wykonawców  zadania 

pozwalają im  zbierać doświadczenia, które następnie  wykorzystują przy  prowadzeniu coraz 

większych  i  bardziej  złożonych  projektów.  Dopiero  taki  potencjał  wiedzy  i  doświadczenia 

wykonawcy daje pewność co do tego, że umowa zostanie zrealizowana prawidłowo nie tylko 

pod kątem zgodności z opisem przedmiotu zamówienia, ale także w założonych terminach. 

Dopiero  wykazanie  przez  wykonawcę  doświadczenia  w  produkcji  pojazdów  dopuszczonych 

do  eksploatacji  jako  zgodne  z  TSI  daje  pewność  prawidłowej  i  terminowej  realizacji 

kontraktu, mimo wysokiego stopnia zaawansowania technologicznego. 

W ocenie  Zamawiającego,  Odwołujący  próbuje  zachowywać  się  tak  jakby  pomiędzy 

pojęciami  „wiedza”  i  „doświadczenie”  nie  zauważał  znaczącej  różnicy.  Tymczasem  uważna 

analiza  treści  art.  22  ust.  1  pkt  2  Pzp  pozwala  dostrzec  istotne  różnice  pomiędzy  pojęciem 

„wiedzy", a pojęciem „doświadczenia". 

Zgodnie  z  internetowym  słownikiem  języka  polskiego  PWN  wiedza  to 

„ogół wiadomości  zdobytych  dzięki  badaniom,  uczeniu  się  itp.;  zasób  informacji  z  jakiejś 

dziedziny”.  Innymi  słowy,  „wiedza”  to  zbiór  zebranych  i  uporządkowanych  wiadomości  na 

dany temat. Wykonawca posiadający wiedzę to taki, który teoretycznie wie jak ma wykonać 

dany przedmiot świadczenia. Słownikowa definicja „doświadczenia” brzmi: „ogół wiadomości 

i  umiejętności  zdobytych  na  podstawie  obserwacji  i  własnych  przeżyć”.  Doświadczenie  jest 

więc  elementem  odnoszący  się  do  praktycznego  sprawdzenia,  zweryfikowania  posiadanej 

w danej dziedzinie wiedzy. W praktyce okazuje się więc, że nie każdy podmiot dysponujący 

wiedzą musi dysponować doświadczeniem opisanym w SIWZ.  

Zamawiający  podkreślił  również,  że  konstruując  warunek  nie  ograniczył 

równoważności.  Dopuszczalność  złożenia  „innego  równoważnego  zezwoleniu  na 

dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z Technicznymi Specyfikacjami 

Interoperacyjności  (TSI),  dokumentu  obowiązującego  w  innym  kraju  UE”  stanowi  wyraz 

poszanowania  tej  zasady.  Postanowienie  to  w  sposób  jasny  i  wyczerpujący  określa 

możliwość  posłużenia  się  dokumentem,  którego  treść  stwierdza  o  dopuszczeniu  do 

eksploatacji  pojazdu  kolejowego  zgodnego  z  TSI.  System  TSI  dla  całego  obszaru  UE  jest 

jeden,  natomiast  oczywistym  jest,  że  z  uwagi  na  odrębne  wewnętrzne  porządki  prawne 

państw UE nazwa dokumentu oraz organ upoważniony do jego wydania będą posiadały inne 

nazewnictwo. Stąd specyfikowanie dodatkowych wyznaczników dla równoważności w ocenie 

Zamawiającego nie było konieczne. 

Zamawiający  stwierdził,  że  dla  skutecznego  zarzucenia  nieprawidłowości  konieczne 

jest łączne wykazanie dwóch elementów: wykazanie naruszenia interesu Odwołującego oraz 

naruszenie  przepisów  Pzp.  W  ocenie  Zamawiającego  o  tym,  czy  rzeczywiście  interes 

Odwołującego  został  naruszony  w  takim  rozumieniu  jak  to  przedstawiono  w  odwołaniu, 

dowiemy się dopiero w dniu składania ofert. Jeżeli wśród złożonych ofert znajdzie się także 

oferta  Odwołującego,  a  postanowienia  SIWZ  pozostaną  niezmienione,  to  okaże  się, 

ż

e zarzuty zawarte w odwołaniu były nieprawdziwe. 

Zamawiający  podkreślił,  że  art.  8  Rozporządzenia  Komisji  (UE)  nr  1302/2014 

nie wprowadza  obowiązku  certyfikowania  taboru  kolejowego  na  zgodność  z  TSI  od  dnia  1 

czerwca 

r. 

Zgodnie 

z 

art. 

ust. 

przywołanego 

rozporządzenia 

„Świadectwa weryfikacji  WE  podsystemu  zawierającego  składniki  interoperacyjności 

nieposiadające  deklaracji  WE  zgodności  lub  przydatności  do  stosowania  mogą  być 

wydawane  w  czasie  sześcioletniego  okresu  przejściowego  kończącego  się  w  dniu  31  maja 

2017  r.,  o  ile  spełniono  wymagania  przepisów  określonych  w  pkt  6.3  załącznika.”. 

Powołany przepis  określa  więc  datę  zakończenia  okresu,  w  którym  możliwe  jest 

certyfikowanie  pojazdów  kolejowych  jako  zgodnych  z  TSI,  w  sytuacji  gdy  nie  wszystkie 

wykorzystane  do  ich  budowy  składniki  interoperacyjności  mają  własne  certyfikaty  oceny 

zgodności WE. 

Certyfikowanie  pojazdów  jako  zgodnych  z  TSI  jest  wymagane  od  1  czerwca  2011  r. 

W  tych  okolicznościach  każdy  producent  EZT  mógł  starać  się  zdobywać  doświadczenie  

w produkcji pojazdów zgodnych z TSI w okresie znacznie wcześniejszym niż okres ostatnich 

trzech  lat  poprzedzających  składanie  ofert.  Pierwsze  zezwolenie  na  dopuszczenie  do 

eksploatacji  pojazdu  kolejowego  zgodnego  z  TSI  zostało  wydane  w  Polsce  już  29  stycznia 

2014  r.  na  rzecz  Skoda  Transportation  a.s.  dla  lokomotywy  trójsystemowej,  

natomiast 11 września 2014 r. na rzecz firmy Alstom dla elektrycznego zespołu trakcyjnego. 

Co  istotne,  dopuszczenie  do  eksploatacji  pojazdów  niezgodnych  ze  specyfikacjami 

TSI  nie  wymaga  przestrzegania  wymagań  specyfikacji  TSI,  a  tym  samym  nie  stanowi 

gwarancji  posiadania  przez  potencjalnego  wykonawcę  kompetencji  technicznych 

koniecznych  do  realizacji  zamówienia.  W  ocenie  Zamawiającego  doświadczenie 

w pozyskiwaniu  dokumentów  dopuszczających  do  eksploatacji  pojazd  niezgodny  z  TSI  nie 

może  zastępować  doświadczenia  w  uzyskiwaniu  zezwolenia  na  dopuszczenie  do 

eksploatacji pojazdu zgodnego z TSI. Dostarczony pojazd, nawet wyposażony w certyfikaty 

pojedynczych 

systemów, 

wyniki 

badań 

instytutów 

naukowych, 

opinie 

etc., 

lecz nieposiadający  zezwolenia  na  dopuszczenie  do  eksploatacji  jest  bezużyteczny. 

Dlatego dokument  dopuszczający  pojazd  do  eksploatacji  zawsze  był  organicznie  związany 

z przedmiotem  dostawy,  a  jego  brak  uniemożliwiał  odbiór  przedmiotu  zamówienia. 

We wszystkich  postępowaniach  na  dostawę  nowego  taboru  uzyskanie  dokumentu 

dopuszczający pojazd do eksploatacji jest obowiązkiem producenta. 

Na  poparcie  powyższych  twierdzeń  Zamawiający  wniósł  o  dopuszczenie 

i przeprowadzenie dowodów z treści: 

1.  Ogłoszenia o  zamówieniu  w postępowaniu o udzielenie  zamówienia publicznego 

na  dostawę  20  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  wraz  ze  świadczeniem  usług 

ich utrzymania prowadzonego przez „PKP INTERCITY” S.A., 

2.  wyciągu z załącznika nr 3 do SIWZ (wzoru umowy)w ww. postępowaniu, 

3.  wyciągu  z  załącznika  nr  1  do  SIWZ  (opis  przedmiotu  zamówienia)  w  ww. 

postępowaniu, 

4.  zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w ww. postępowaniu, 

5.  wydruków  ze  strony  internetowej  Urzędu  Transportu  Kolejowego  dotyczących 

procedur wydawania świadectw i zezwoleń, 

6.  wydruku  mapy  obrazującej  dotychczasowe  i  nowe  elementy  sieci  TEN-T 

w Polsce, 

7.  wydruku  wyciągu  z  listy  pojazdów  zgodnych  z  TSI  opracowanego  na  podstawie 

Europejskiego Rejestru Dopuszczonych Typów Pojazdów (ERATV), 

8.  wydruków  informacji  prasowych  dotyczących  zamówień  pozyskanych  przez 

Odwołującego na rynkach zagranicznych, 

9.  pisma ALSTOM-KONSTAL S.A. z dnia 20 maja 2016 r., 

10. wydruku  korespondencji  poczty  elektronicznej  CAF  Przedstawicielstwa  w  Polsce 

z dnia 17 maja 2016 r., 

11. wyciągów z umów: 

11.1. pomiędzy  Zamawiającym  a  Odwołującym:  Nr  WIiT.II-02/2010  z  dnia 

29 stycznia 2010 r. na wykonanie i dostawę 10 sztuk autobusów szynowych 

typu 219M, Nr WIiT.II-86/2012 z dnia 2 lipca 2012 r. na wykonanie i dostawę 

2  sztuk  dwuczłonowych  spalinowych  zespołów  trakcyjnych  typu  223M, 

Nr WIiT.II-91.2013  z  dnia  27  czerwca  2013  r.  na  wykonanie  modernizacji 

7 sztuk  używanych  trzyczłonowych  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych 

(EZT) typu 5B+6B+5B o oznaczeniu kolejowym EN57, 

11.2. Nr  WIiT.II-110/2013  z  dnia  4  listopada  2013  r.  pomiędzy  Zamawiającym 

i Województwem  Lubuskim  a  wykonawcą  NEWAG  S.A.  na  wykonanie 

i dostawę  9  sztuk  fabrycznie  nowych  czteroczłonowych  elektrycznych 

zespołów trakcyjnych (EZT) typu 31WE Impuls, 

11.3. Nr  WIiT-II-89/2014  z  dnia  25  czerwca  2014  r.  pomiędzy  Zamawiającym 

a Przewozami 

Regionalnymi 

sp. 

z 

o.o. 

na 

zakup 

używanych, 

wyprodukowanych  po  1972  r.,  10  sztuk  trzyczłonowych  elektrycznych 

zespołów trakcyjnych, 

12. wyciągów z SIWZ: 

12.1.  z  postępowania  na  wykonanie  modernizacji  kolejowego  taboru 

pasażerskiego 

o 

napędzie 

elektrycznym 

prowadzonego 

przez 

Zamawiającego w 2013 r., 

12.2.  z postępowania na wykonanie i dostawę 9 sztuk czteroczłonowych EZT do 

obsługi 

międzywojewódzkiego 

kolejowego 

ruchu 

pasażerskiego 

z możliwością  wykorzystania  prawa  opcji  dotyczącego  zamówienia 

dodatkowo  do  8  EZT  oraz  możliwością  złożenia  zamówienia 

uzupełniającego prowadzonego przez Zamawiającego w 2013 r., 

13. wyciągu  z  Regulaminu  naboru  projektów  w  ramach  RPO  Województwa 

Zachodniopomorskiego  2014-2020.  Oś  priorytetowa  5  Zrównoważony  Transport. 

Działanie  5.6  Zakup  i  modernizacja  taboru  kolejowego  na  potrzeby  przewozów 

regionalnych, 

14. wyciągu z rejestru zezwoleń wydanych przez Prezesa UTK, 

15. wyciągów z dokumentacji innych postępowań o udzielanie zamówień publicznych 

zawierających 

zobowiązanie 

wykonawcy 

do 

uzyskania 

dokumentu 

dopuszczającego do ruchu. 

Do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Zamawiającego,  przystąpienia  zgłosili 

wykonawcy  NEWAG  S.A.  („Wykonawca  N”)  i  Stadler  Polska  sp.  z  o.o.  („Wykonawca  S”), 

wnosząc o oddalenie odwołania.  

Na  rozprawie  Odwołujący  złożył  do  akt  pismo  procesowe  z  dnia  24  maja  2016  r. 

z omówieniem wniosków dowodowych, w którym przedstawił dodatkową argumentację. 

Podkreślił,  że  w  ostatnich  3  latach  przed  ogłoszeniem  Postępowania  żaden 

z zamawiających  nie  skonstruował  warunku,  w  którym  wymagał  wykazania  się  dostawą 

pojazdu  posiadającego  zezwolenie  na  dopuszczenie  do  eksploatacji  pojazdu  zgodnego 

z TSI. Oferty  składały  podmioty  zdolne  wykonać  takie  zamówienie  i  wykonywały  je  zgodnie 

z opisem przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że nie było i nadal brak obiektywnej potrzeby 

zmiany opisu warunku na ograniczający konkurencję w branży. 

Zauważył  następnie,  że  zamawiający,  w  szczególności  Łódzka  Kolej  Aglomeracyjna 

sp.  z  o.o.  oraz  PKP  Intercity  S.A.  w  swoich  postępowaniach  (historycznych)  wymagały 

w opisie  przedmiotu  zamówienia  dostawy  pojazdów  zgodnych  z  TSI  (w  określonym 

w umowach zakresie) a mimo to nie wymagały ani uzyskania zezwolenia na pojazd zgodny 

z TSI  (dopuszczano  również  inne  dokumenty  potwierdzające  dopuszczenie  pojazdów  do 

eksploatacji w Polsce), ani wykazania się doświadczeniem w uzyskaniu takiego zezwolenia 

przed  przystąpieniem  do  przetargu.  Oferty  składały  podmioty  zdolne  wykonać  takie 

zamówienie i  wykonywały je zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia.  Oznacza to, że nie 

było  i  nadal  nie  ma  obiektywnej  potrzeby  zmiany  opisu  warunku  na  ograniczający 

konkurencję  w  branży.  Ponadto  oznacza  to,  że  w  postępowaniach  w  Polsce  w  okresie 

ostatnich trzech lat nie było obowiązku wykonania dostawy pojazdów wraz z dostarczeniem 

zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu zgodnego z TSI. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  obecnie  w  Polsce  obowiązują  następujące  zezwolenia  dla 

pojazdów  zgodnych  z  TSI:  (1)  zezwolenie  dla  pojazdu  FLIRT  typu  L-4268  dostarczanego 

w ramach  postępowania  prowadzonego  przez  Łódzką  Kolej  Aglomeracyjną  –  Etap  I, 

(2) zezwolenie  dla  pojazdu  typu  FLIRT  3  serii  ED160,  wydane  dla  pojazdu  dostarczanego 

w ramach realizacji zamówienia publicznego dla PKP Intercity na dostawę 20 elektrycznych 

zespołów  trakcyjnych.  Wnioskodawcą  w  obydwu  tych  przypadkach  był  Wykonawca  S, 

przy czym,  z  uwagi  na  działanie  w  konsorcjum  z  Wykonawcą  N(przy  umowie  z  PKP 

Intercity), oba te podmioty będą uprawnione do powoływania się na to samo doświadczenie 

i to  samo  zezwolenie.  Oznacza  to,  że  kwestionowany  warunek  uprzywilejowuje 

Przystępujących, a eliminuje Odwołującego z udziału w Postępowaniu.  

Dodatkowo  Odwołujący  zasygnalizował,  że  pojazdy  Flirt  zostały  dostarczone  do 

Zamawiającego  (tak  do  ŁKA,  jak  i  do  PKP  Intercity)  wraz  z  zezwoleniem  dla  pojazdu 

niezgodnego  z  TSI,  a  dopiero  po  pewnym  czasie  po  dostawie  przekazano  zezwolenie  dla 

pojazdu  zgodnego  z  TSI.  Dostarczenie  zezwolenia  dla  pojazdu  zgodnego  z  TSI  niebyło 

jednak  przedmiotem  stosunku  podstawowego  łączącego  strony,  gdyż  w  postępowaniu  tym 

Zamawiający nie wymagał dostarczenia takiego zezwolenia. 

Odwołujący  stwierdził,  że  rynkiem  właściwym  do  weryfikacji  naruszenia  konkurencji 

w Postępowaniu jest rynek polski. Aby przesądzić o ograniczeniu konkurencji kluczowym jest 

właściwe zdefiniowanie rynku. Pojęcie rynku właściwego jest pojęciem węższym od pojęcia 

rynku w znaczeniu ekonomicznym, rozumianego jako miejsce zetknięcia się popytu i podaży, 

na  co  wskazuje  definicja  z  art.  4  pkt.  9  ustawy  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów. 

Rynek właściwy  określa  się  przez  nałożenie  na  siebie  dwóch  płaszczyzn  –  

(1)  rynku  właściwego  produktowo  (asortymentowo)  oraz  (2)  rynku  właściwego  terytorialnie 

(geograficznie).Na  takie  rozgraniczenie  wskazuje  również  prawo  unijne  (zob.  pkt  9 

obwieszczenia  Komisji  Europejskiej  w  sprawie  definicji  rynku  właściwego  do  celów 

wspólnotowego prawa konkurencji, Dz.Urz.WE C 372 z 9 grudnia 1997 r.).  

Odnosząc  się  do  pierwszej  z  płaszczyzn  Odwołujący  stwierdził,  że  podstawowym 

kryterium  wyróżnienia  rynku  właściwego  produktowo  stanowi  wzajemna  substytutywność 

(wymienialność) 

towarów 

z 

punktu 

widzenia 

nabywcy. 

(substytutywność popytowa).Substytutywność  towarów  na  potrzeby  określenia  rynku 

właściwego  oceniana  jest  w  oparciu  o  trzy  „miary”:  przeznaczenie  towaru,  jego  cenę  oraz 

właściwości  (w  tym  jakość).Należy zatem  określać  rynek  właściwy  dla  przedmiotowego 

zamówienia  z  uwzględnieniem  cech  pojazdu,  które  pozwalają  określić  go  jako  substytuty. 

Będziemy  tu  mówić  zatem  o pojazdach  do  przewozów  o  charakterze  regionalnym,  

gdzie  w  szczególności  definiuje  go  maksymalna  prędkość  pojazdu  (do  160  km/h),  układ 

przestrzeni pasażerskiej. Takie pojazdy dostarcza wielu producentów, w związku z czym po 

ustaleniu rynku produktowego zgodnie z powyższymi wskazaniami należy nałożyć na to filtr 

rynku  geograficznego,  aby  precyzyjnie  określić  rynek  właściwy  dla  przedmiotowego 

zamówienia. 

Rynek  właściwy  terytorialnie  to  rynek  wyznaczony  według  kryterium  geograficznego 

(terytorialnego).  Rynek  taki  stanowi  obszar  zbytu,  na  którym  panują  homogeniczne, 

tożsame lub  podobne  warunki  konkurencji  na  ustalonym  rynku  produktowym.Za  rynek 

właściwy  geograficznie  uznawać  więc  należy  podstawowy  obszar  zbytu  towarów  danego 

przedsiębiorcy.  Uwzględnienie  kryterium  geograficznego  prowadzi  zatem  do  ograniczenia 

rynku  produktowego  do  określonego  obszaru.  Wśród  kryteriów  na  podstawie  których 

dochodzi  do  wyodrębnienia  rynku  właściwego,  relewantnego  terytorialnie,  wymienić  należy: 

bariery  dostępu  do  rynku,  preferencje(zwyczaje)  konsumentów,  wysokość  (zróżnicowanie) 

cen towarów występujących na różnych obszarach, koszty transportu towaru. 

Metodologia  ustalania  rynku  właściwego  na  potrzeby  badania  czy  doszło  do 

ograniczenia  konkurencji  polega  na  analizie  przeszłych  i  aktualnych  cech  tego  rynku  

(a  nie  jak  w  przypadku  np. koncentracji  –  na  cechach  przyszłych).  Rynkiem  geograficznym 

dla  przedmiotowego  postępowania  będzie  zatem  rynek  polski,  ponieważ  na  podstawie 

badania przeszłych i aktualnych cech tego rynku wywnioskować można, że odznacza się on 

charakterystycznymi dla niego cenami, preferencjami nabywców. Co więcej, o uznaniu rynku 

polskiego  za  rynek  właściwy  przesądza  także  fakt,  że  zezwolenia  na  dopuszczenie  do 

eksploatacji pojazdu kolejowego wydane  w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej 

nie są wystarczające dla dopuszczenia do eksploatacji takiego pojazdu w Polsce (argument 

z art. 23c Ustawy).  

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 

16. opracowania 

Instytutu 

Pojazdów 

Szynowy 

„TABOR” 

stanowiącego 

ustosunkowanie  do  argumentacji  zamawiającego  zawartej  w  odpowiedzi  na 

odwołanie złożonej w sprawie o sygn. akt KIO 628/16, 

17. tabeli  zestawiającej  postanowienia  SIWZ  we  wszystkich  zakończonych 

postępowaniach  na  dostawę  EZT  ogłoszonych  od  2013  r.  wraz  z  wyciągami 

z odpowiednich SIWZ, 

18. wyciągu  z  umowy  Nr  UM-BBT-14-900-0046  z  dnia  23  maja  2014  r.  zawartej 

pomiędzy Odwołującym a PKP Intercity S.A., 

19. wyciągu z umowy Nr UM-BTT5k-13-900-013 z dnia 18 listopada 2013 r. zawartej 

pomiędzy Przystępującymi a PKP Intercity S.A., 

20. wyciągu  z  umowy  nr  38/2012  z  dnia  13  grudnia  2012  r.  zawartej  pomiędzy 

Łódzką Koleją Aglomeracyjną sp. z o.o. a Wykonawcą S, 

21. wyciągów  z  zezwoleń  Prezesa  UTK  Nr  PL  51  2015  0036,  PL  51  2015  0087,  

PL 51 2014 0042, PL 51 2015 0059, 

22. wydruku  ze  strony  internetowej  UTK  dotyczącego  uzyskania  zezwolenia  na 

dopuszczenie  do  eksploatacji  wydanego  przez  Prezesa  UTK  przez  pojazd 

dopuszczony do eksploatacji w innym państwie członkowskim, 

23. wyciągu z wykazu zezwoleń na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego 

zamieszczonego na stronie UTK dla (1) pojazdów zgodnych z TSI, (2) pojazdów 

niezgodnych z TSI oraz (3) wykazu świadectw, 

24. tabeli  przedstawiającej  uczestników  rynku  właściwego  wraz  z  wynikami 

postępowań, 

25. stanowisk  (1)  Instytutu  Kolejnictwa  oraz  (2)  Instytutu  Pojazdów  Szynowych 

„TABOR”, 

Ponadto,  w  piśmie  procesowym  z  dnia  30  maja  2016  r.,  Odwołujący  podsumował 

prezentowane stanowisko i wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści (26) 

pism Instytutu Pojazdów Szynowych „TABOR” z dnia 25 i 28 maja 2016 r. 

Wykonawca  S  złożył  do  akt  postępowania  odwoławczego  pismo  procesowe  z  dnia 

30 maja 2016 r., w którym stwierdził, co następuje: 

Na wstępie podkreślił, że ze złożonych dowodów wynika, że na terenie UE działa co 

najmniej 8 wykonawców, którzy wyprodukowali elektryczne zespoły trakcyjne zgodne z TSI, 

co  jest  potwierdzone  wydanymi  na  ich  rzecz  zezwoleniami  na  dopuszczenie  tych  pojazdów 

do  eksploatacji.  Ponadto,  jak  wynika  z  dokumentów  załączonych  przez  Zamawiającego  do 

odpowiedzi 

na 

odwołanie, 

zainteresowanie 

tym 

postępowaniem 

wyraziły 

– 

oprócz Odwołującego  i  Przystępujących  –  dwa  podmioty  z  terenu  UE,  tj.  francuski  AIstom  

i hiszpański CAF. W konsekwencji teza Odwołującego, iż konkurencja w tym Postępowaniu – 

przy utrzymaniu kwestionowanego warunku w niezmienionej postaci– miałaby się ograniczyć 

do dwóch podmiotów (Przystępujący) jest wyłącznie spekulacją. 

Zdaniem  Wykonawcy  S  stanowisko  Odwołującego  sprowadza  się  de  facto  do 

twierdzenia,  że  sformułowany  przez  Zamawiającego  warunek  udziału  w  Postępowaniu 

pozbawia  go  możliwości  złożenia  oferty.  Utożsamiając  rynek  właściwy  wyłącznie  z  rynkiem 

polskim,  Odwołujący  w  niemożliwości  złożenia  oferty  przez  siebie  upatruje  naruszenia 

zasady  proporcjonalności  warunku.  Nie  jest  to  prawidłowe  co  najmniej  z  następujących 

powodów. 

Niemożliwość złożenia oferty w przetargu przez danego wykonawcę nigdy per se nie 

była  i  nie  może  być  uznana  za  świadczącą  o  tym,  iż  dany  warunek  udziału  jest  niezgodny 

z prawem. Wręcz przeciwnie – Zamawiający nie jest zobligowany do dostosowania warunku 

udziału w postępowaniu do konkretnego wykonawcy działającego w danej branży. 

W  ocenie  Wykonawcy  S  powyższej  tezy  nie  zmienia  również  wyrok  wydany  przez 

Izbę  w  sprawie  równoległego  przetargu  prowadzonego  przez  Łódzką  Kolej  Aglomeracyjną 

(ŁKA)  z  uwagi  na  odmienność  stanu  faktycznego  –  przede  wszystkim  co  do  treści  opisu 

warunku,  ani  zestawienie  uczestników  przetargów  w  Polsce  w  latach  2013-2015 

przedstawione przez Odwołującego na rozprawie. Nawet bowiem, gdyby – nieprawidłowo – 

dla  oceny  proporcjonalności  warunku  pod  uwagę  wziąć  krąg  wykonawców  z  tego  okresu 

przedstawiony przez Odwołującego, to wynika z niego, że: (1) w przetargach w Polsce w tym 

okresie 

brało 

udział 

łącznie 

wykonawców: 

Odwołujący, 

Przystępujący, 

ZNTK  Mińsk  Mazowiecki  i  CAF  oraz  że  (2)  średnia  liczba  ofert  składanych  w  tych 

przetargach wynosiła około 2. 

Zawężenie  perspektywy  oceny  proporcjonalności  warunku  do  rynku  polskiego  

i uznanie  go  za  rynek  właściwy  jest  rażąco  sprzeczne  z  naczelnymi  zasadami 

wspólnotowego systemu zamówień publicznych, u podstaw których leży  eliminacja ochrony 

własnych  rynków  państw  członkowskich  UE  i  konkurencja  ponadnarodowa.  Z  dniem 

uzyskania  członkostwa  w  UE  zniesiono  w  polskim  systemie  prawnym  preferencje  krajowe 

obowiązujące  w  ustawie  o  zamówieniach  publicznych  z  1994  r3  Na  mocy  art.  67  Układu 

Europejskiego  z  dnia  16  grudnia  1991  r.  ustanawiającego  stowarzyszenie  między  RP 

a Wspólnotami  Europejskimi  i  ich  państwami  członkowskimi,  przedsiębiorstwa  Wspólnoty 

otrzymały  dostęp  do  procedur  przetargowych  w  Polsce  na  zasadzie  traktowania  nie  mniej 

korzystnego niż traktowanie przedsiębiorstw polskich od 1 lutego 2004 r. Uznanie, iż ocena 

proporcjonalności  warunku  udziału  w  Postępowaniu  (jak  i  w  każdym  innym  postępowaniu, 

którego  wartość  przekracza  progi  unijne,  a  zatem  które  z  natury  rzeczy  ma  charakter 

transgraniczny)  powinna  być  dokonywana  z  perspektywy  wykonawców  mających  siedzibę 

w Polsce, 

a 

nie 

wykonawców 

mających 

siedzibę 

na 

całym 

terytorium 

UE, 

czyniłoby zamieszczanie  ogłoszeń  w  Dzienniku  Urzędowym  UE  bezprzedmiotowym 

i sprowadzałoby je do czczej formalności. 

Niewłaściwe  jest  również  powołanie  się  przez  Odwołującego  na  obwieszczenie 

Komisji  97/C  372/034.  Obwieszczenie  to  dotyczy  definiowania  rynków  właściwych  na  cele 

wspólnotowego  prawa  konkurencji  –  na  potrzeby  oceny  koncentracji  przedsiębiorców 

mających 

wymiar 

wspólnotowy 

(i 

jest 

narzędziem 

stosowanym 

w 

prawie 

antymonopolowym),a  nie  na  potrzeby  oceny  proporcjonalności  warunków  udziału 

w przetargach publicznych. 

Dla  oceny  proporcjonalności  warunku  nie  jest  istotne  to,  czy  Odwołujący  może  czy 

nie  może  złożyć  oferty  w  Postępowaniu,  lecz  to,  czy  warunek  odpowiednio  zabezpiecza 

Zamawiającego  przed  dostępem  do  zamówienia  podmiotów  nie  dających  gwarancji  jego 

należytego  wykonania.  Proporcjonalność  do  przedmiotu  zamówienia  oznacza  bowiem  nie 

tylko  to,  że  warunek  nie  powinien  być  nadmierny,  ale  i  to,  że  nie  może  być  zbyt  liberalny 

i powodować, że do udziału w postępowaniu zostaną dopuszczeni wykonawcy, którzy nie są 

w stanie zrealizować zamówienia w sposób należyty. 

W  przedmiotowej  sprawie  Zamawiający  wymaga  dostawy  pojazdu  zgodnego  z  TSI 

(pkt 1.1.4 OPZ – zał. 7 do SIWZ) i dostarczenia mu wraz z pierwszym pojazdem zezwolenia 

na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI (pkt 1.1.6 lit. a OPZ –

zał.  7  do  SIWZ  oraz  §  5  ust.  3  i  ust.  4  umowy  –  zał.  8  do  SIWZ).  Z  powyższego  wynika, 

ż

e dla  Zamawiającego  priorytetowe  znaczenie  ma  termin  dostawy  pierwszych  3  pojazdów, 

o czym świadczy fakt, że – inaczej niż ŁKA w przetargu, którego dotyczy wyrok KIO 628/16 – 

określił  je  konkretnymi  datami  kalendarzowymi  i  uczynił  kryterium  oceny  ofert 

(oczekiwany termin  –  dostawa  jeszcze  w  tym  roku,  do  dnia  20  grudnia  2016  r.; 

nieprzekraczalny termin 31 grudnia 2017 r.). 

Wykonawca  S  podał,  że  z  uwagi  na  położenie  przygraniczne  pojazdy  stanowiące 

przedmiot  przetargu  mają  docelowo  być  wykorzystywane  do  obsługi  połączeń 

transgranicznych  (stałe  połączenia  pasażerskie  z  Brandenburgią  i  Berlinem  oraz 

Meklemburgią Pomorzem Przednim), co wymaga pełnej interoperacyjności tych pojazdów.  

Oczywistym  jest  również  to,  że  termin  120  dni,  o  którym  mowa  w  pkt  7  tiret  6  OPZ 

i odpowiedzi  nr  39  z  16  maja  2016  r.  na  pytania  do  SIWZ  nie  dotyczy  obowiązku 

przedłożenia  wraz  z  dostawa  pierwszego  pojazdu  zezwolenia  na  dopuszczenie  do 

eksploatacji  pojazdu  zgodnego  z  TSI  i  jako  taki  nie  przesuwa  terminu  dostarczenia  tego 

zezwolenia, jednoznacznie wyrażonego w pkt 1.1.6 lit. a OPZ oraz § 5 ust. 3 i ust. 4 umowy 

(jako dostarczenie przedmiotowego zezwolenia wraz z pierwszym pojazdem). 

Jak  wskazuje  się  w  literaturze  przedmiotu  „[…]TSI  są  dokumentami,  w  których 

zapisano  specyfikacje  funkcjonalne  i  techniczne  dotyczące  poszczególnych  podsystemów 

systemu kolei. (...) TSI w szczegółowy sposób określają, jakie wymagania powinny spełniać 

podsystemy,  których  dotyczą  dane  TSI,  aby  było  to  zgodne  z  tzw.  interesem  publicznym 

dotyczącym  bezpieczeństwa,  niezawodności  i  dostępności,  zdrowia,  ochrony  środowiska 

naturalnego  oraz  zgodności  technicznej.  (...)  Wymagania  te  dotyczą  rozwiązań  czysto 

technicznych,  w  tym  konstrukcji  pojazdów[…]”.  Zarówno  z  art.  23b  ust.  1  Ustawy,  

jak i z art. 21 Dyrektywy 2008/57/WE z dnia 17 czerwca 2008 r. w sprawie interoperacyjności 

systemu kolei wynika dychotomiczny podział na pojazdy zgodne i pojazdy niezgodne z TSI. 

Chodzi  tu  nie  tylko  o  kwestie  proceduralne,  związane  z  trybem  dopuszczenia,  ale  również,  

a nawet  przede  wszystkim  –  o  kwestie  związane  z  samą  konstrukcją  pojazdów. 

Potwierdzają to  zarówno  informacje  zamieszczone  na  stronie  UTK,  dołączone  przez 

Zamawiającego  do  odpowiedzi  na  odwołanie,  jak  i  stanowisko  Instytutu  Kolejnictwa  

z 23 maja 2016 r. złożone przez Wykonawcę S, z którego wynika, że wymagania dotyczące 

konstrukcji, materiałów, wyposażenia i dokumentacji, w tym dokumentacji konstrukcyjnej, dla 

pojazdów zgodnych z TSI i pojazdów niezgodnych z TSI są różne. 

Pojazd dopuszczony do eksploatacji przez Prezesa UTK jako zgodny z TSI korzysta 

z  domniemania,  iż  jest  zgodny  z  TSI.  Zezwolenie  Prezesa  UTK  jako  dokument  urzędowy 

(art.  244  §1  K.p.c.)  stanowi  dowód  tego,  co  zostało  w  nim  urzędowo  zaświadczone. 

Prezes UTK  jest  organem  wyspecjalizowanym  w  rozumieniu  ustawy  o  systemie  oceny 

zgodności (art. 10 ust. 3 Ustawy). Na gruncie polskiego prawa to zezwolenie Prezesa UTK, 

a nie jednostkowe dokumenty wystawiane przez jednostki notyfikowane, korzysta z powyżej 

wskazanego  domniemania  i  daje  Zamawiającemu  gwarancję,  że  wykonawca  rzeczywiście 

posiada doświadczenie w produkcji pojazdu zgodnego z TSI. 

Jakkolwiek,  jak  stwierdza  Instytut  Kolejnictwa  w  złożonej  przez Wykonawcę  S  opinii  

z 23  maja  2016  r.,  w  przypadku  pojazdu  „produkowanego  co  do  zasady  jako  zgodnego 

z TSI”  możliwe  jest  przejście  od  dopuszczenia  pojazdu  jako  niezgodnego  z  TSI  do 

dopuszczenia  jako  pojazdu  zgodnego  z  TSI,  to  jednak  pojazdy  wyprodukowane  jako 

niezgodne  z  TSI  nie  będą  mogły  uzyskać  zezwolenia  na  pojazd  zgodny  z  TSI  bez 

wprowadzenia często bardzo istotnych zmian. Złagodzenie warunku udziału w Postępowaniu 

zgodnie  z  żądaniem  odwołania  będzie  oznaczać,  że  dopuszczeni  do  niego  będą  ci 

wykonawcy, którzy nie mają żadnego doświadczenia w dostawie pojazdów zgodnych z TSI, 

a tym samym nie dają rękojmi należytego wykonania tego zamówienia. 

Pojazdy,  których  zgodność  z  TSI  nie  zostanie  potwierdzona  zezwoleniem 

Prezesa UTK  na  dopuszczenie  do  eksploatacji,  nie  będą  mogły  być  odebrane  przez 

Zamawiającego  (por.  §  5  ust.  4  zd.  2  wzoru  umowy),  ani  też  przez  niego  użytkowane 

(art. 23b ust. 2 Ustawy), co zniweczy sens Postępowania i udzielonego w jego konsekwencji 

zamówienia publicznego. 

Wykonawca S wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 

27.  zestawienia przetargów na dostawy EZT w Polsce, 

28.  wyciągu  z  ERATV  –  listy  producentów,  dla  których  pojazdów  (EZT)  wydano 

zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu zgodnego z TSI, 

29.  pisma Instytutu Kolejnictwa z dnia 23 maja 2016 r., 

30.  wyciągu z zezwolenia Prezesa UTK Nr PL 51 2015 0036, 

31.  ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu prowadzonym przez ŁKA sp. z o.o. 

Wykonawca  N  wniósł  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  (32)  z  treści 

wyciągu z zezwolenia Prezesa UTK Nr PL 61 2015 0037. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  stron  zawarte  w  odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie 

i dalszych pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane 

w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Skład  orzekający  stwierdził,  że  Odwołujący  był  legitymowany  do  skorzystania  ze 

ś

rodka ochrony prawnej, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp. 

Izba  dopuściła  Wykonawcę  S  i  Wykonawcę  N,  zwanych  dalej  łącznie 

„Przystępującymi”, do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępujących 

po  stronie  Zamawiającego  uznając,  że  spełnili  oni  przesłanki,  o  których  mowa  w  przepisie 

art. 185 ust. 2 Pzp. 

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  treści  Ogłoszenia  i  SIWZ  w  brzmieniu 

uwzględniającym  zaskarżoną  zmianę  warunku  udziału  w  Postępowaniu,  a  nadto 

z wymienionych 

powyżej 

dokumentów 

złożonych 

przez 

strony 

i 

uczestników 

postępowania odwoławczego  do  jego  akt.  Na  tej  podstawie  ustalono,  że  stan  faktyczny  nie 

był 

sporny, 

natomiast 

kwestią 

wymagającą 

rozstrzygnięcia 

była 

weryfikacja 

zmodyfikowanego warunku pod kątem jego proporcjonalności do przedmiotu zamówienia. 

Oceniając  przedstawione  powyżej  zagadnienie  skład  orzekający  doszedł  do 

przekonania, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  warunki  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego stanowić mają barierę uniemożliwiającą ubieganie się o udzielenie zamówienia 

wykonawcom,  których  sytuacja  podmiotowa  nie  daje  rękojmi  jego  należytego  wykonania. 

Skuteczne  postawienie  przez  zamawiającego  takiego  ograniczenia  wymaga  jednak, 

aby warunki  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  odpowiadały 

wskazaniom płynącym z przepisu art. 22 ust. 4 Pzp, tzn. aby były związane z przedmiotem 

zamówienia i proporcjonalne do niego.  

Zasada  proporcjonalności  stanowi  jeden  z  gwarantów  poszanowania  zasady 

uczciwej konkurencji.  Warunek  proporcjonalny  to  przede  wszystkim  taki,  który  zachowuje 

właściwą proporcję do przedmiotu zamówienia, czyli nie jest w stosunku do niego nadmierny, 

nie  zaś  wyłącznie  taki,  który  pozostaje  w  określonym  arytmetycznym  stosunku  do  niego. 

Stąd,  porównywanie  przez  Zamawiającego  liczby  EZT,  których  dostawa  jest  przedmiotem 

zamówienia do opisu zamówienia referencyjnego (których to proporcji Odwołujący nota bene 

nie  kwestionował)  nie  oddaje  istoty  proporcjonalności.  Musi  sprowadzać  się  ona  do 

odpowiedzi  na  pytanie,  czy  warunek  nie  ogranicza  w  sposób  nieuzasadniony  dostępu  do 

zamówienia podmiotom zdolnym do jego należytego wykonania. Co więcej, zaprezentowana 

przez 

Zamawiającego 

wykładnia 

proporcjonalności 

wręcz 

wypacza 

jej 

sens,  

bowiem  w  każdym  przypadku,  w  którym  warunek  wykazywałby  związek  z  przedmiotem 

zamówienia  można  byłoby  określać  go  mianem  proporcjonalnego.  Ostatecznie  nawet 

sytuacja  w  której  wykonawca  musi  wykazać  się  wykonaniem  zamówienia  identycznego 

z przedmiotem  zamówienia,  z  którą  to  mieliśmy  do  czynienia  w  przedmiotowej  sprawie, 

da się sprowadzić do matematycznej proporcji (stosunek 1:1). 

W  kontekście  ustalenia  czy  treść  zaskarżonego  warunku  narusza  konkurencyjność 

z uwagi  na  brak  proporcjonalności  odrębnego  omówienia  wymaga  kwestia  rynku 

właściwego. Skład orzekający uznał, że rynkiem właściwym w tej sprawie jest rynek krajowy, 

nie  zaś  europejski.  Nie  było  okolicznością  sporną,  że  istnieje  konieczność  uzyskania 

zezwolenia dla pojazdu zgodnego z TSI na obszarze danego kraju, w którym pojazd ma być 

dopuszczony  do  eksploatacji  (zob.  również  dowód  nr22),  co  może  zasadniczo  wpływać  na 

krąg  podmiotów  zainteresowanych  złożeniem  oferty.  Ponadto,  z  przedstawionych  przez 

Zamawiającego i Wykonawcę S dowodów (dowody nr 7, 14, 23 i 28) wynika, że tylko trzech 

producentów zagranicznych (Stadler, Alstom Ferroviaria S.p.A. i Skoda Transportation a.s.) 

dotychczas  występowało  o  dopuszczenie  pojazdów  zgodnych  z  TSI  do  eksploatacji 

w Polsce, co jest koniecznym elementem realizacji przedmiotu zamówienia. W konsekwencji 

to rynek krajowy musi być punktem odniesienia przy ustaleniu w jaki sposób kwestionowany 

warunek  udziału  w  Postępowaniu  może  kształtować  konkurencję  pomiędzy  wykonawcami, 

będącymi uczestnikami rynku, dla którego przeznaczone jest przedmiotowe zamówienia. 

Jedynie na marginesie należało zwrócić uwagę na specyficzne uwarunkowania rynku 

krajowego,  na  którym  –  po  pierwsze  –  uzyskiwanie  zaświadczeń  na  pojazdy  zgodne  z  TSI 

nie  jest  obligatoryjne  do  końca  maja  2017  r.  (okoliczność  bezsporna),  po  drugie  – 

w postępowaniach  prowadzonych  w  ciągu  ostatnich  3  lat  (granica  czasowa  wyznaczona 

treścią kwestionowanego warunku) zamawiający nie formułowali takich wymogów w zakresie 

wiedzy  i  doświadczenia  wykonawców  mimo  teoretycznej  możliwości  ich  wprowadzania 

chociażby  od  2011  r.  (vide  dowody  nr  7,  17  i  28).  Wymagania  zamawiających  we 

wspomnianych postępowaniach koncentrowały  się zasadniczo na  zapewnieniu dostaw EZT 

zgodnych  ze  wszystkimi,  bądź  tylko  niektórymi  TSI,  bez  jednoczesnego  wymogu 

dostarczania  zaświadczeń  na  pojazdy  zgodne  z  TSI,  w  przypadku  wymagania  zgodności 

w pełnym zakresie (dowód nr 17). 

Izba nie uwzględniła przeciwnej argumentacji Zamawiającego i Przystępujących oraz 

złożonych na tą okoliczność dowodów, zmierzających do wykazania, że rynkiem właściwym 

w 

przedmiotowej 

sprawie 

winien 

być 

rynek 

europejski.  

Jakkolwiek  z  przedstawionej  przez  Wykonawcę  S  tabeli  (dowód  nr  27)  wynikało, 

ż

e zagraniczni  wykonawcy  ubiegali  się  o  zamówienia  publiczne  w  Polsce,  tym  niemniej, 

zestawiając  te  dane  z  informacjami  zawartymi  w  tabeli  stanowiącej  dowód  nr  17  uznać 

należało,  że  w  ostatnich  latach  rynek  krajowy  zdominowany  został  zasadniczo  przez 

podmioty  krajowe  (dowód  nr  24).  W  konsekwencji  za  niemające  znaczenia  w  kontekście 

ustalenia  rynku  właściwego  skład  orzekający  ocenił  dowody  mające  potwierdzać, 

ż

e europejscy producenci EZT posiadają w swoich ofertach pociągi, dla których wystawiono 

sporne zezwolenia (dowód nr 7 i 28), dotyczące zainteresowania Postępowaniem ze strony 

podmiotów zagranicznych (dowody nr 9  i 10), czy  wreszcie  wskazujące na realizację przez 

Odwołującego zamówień w innych krajach (dowód nr 8). 

Powracając  na  grunt  rozważań  dotyczących  proporcjonalności  skład  orzekający 

wskazuje,  że  generalnie  podziela  zapatrywanie  Zamawiającego  i  Przystępujących 

o możliwości  stawiania  wykonawcom  wysokich,  restrykcyjnych  wymagań  dotyczących  ich 

sytuacji  podmiotowej,  o  ile  istnieją  ku  temu  uzasadnione  powody,  których  Zamawiający, 

w ocenie Izby, nie przedstawił. 

Nie  przemawia  za  stanowiskiem  Zamawiającego  twierdzenie,  że  potrzeba  zmiany 

treści  kwestionowanego  warunku  wyniknęła  w  toku  przeprowadzonej  przez  niego  analizy 

rynku zamówień taboru kolejowego. Zamawiający – oprócz argumentów odnoszących się do 

pojęcia  rynku  właściwego  –  powołał  się  w  tym  zakresie  również  na  realizowane  przez 

Odwołującego  zamówienie  dla  PKP  Intercity,  w  którym  postawiono  wymóg  zgodności 

dostarczanych  EZT  z TSI  (dowody  nr  1-4).  Abstrahując  od  okoliczności,  że  wymogi  takie  – 

na 

co 

wskazuje 

chociażby 

zestawienie 

przygotowane 

przez 

Odwołującego, 

stanowiące dowód  nr  17  –  były  i  są  pewnym  standardem  w  tej  branży,  to  przytoczone 

wymaganie  nie  może  przemawiać  za  proporcjonalnością  spornego  warunku.  Nakłada  on 

bowiem  wymóg  wykazania  się  realizacją  zamówienia  na  dostawę  pociągów  posiadających 

zezwolenia  na  dopuszczenie  do  eksploatacji  pojazdu  kolejowego  zgodnego  z  TSI,  co  jest, 

w ocenie  Izby,  dalej  idącym  obostrzeniem  niż  żądanie  potwierdzenia  wykonania  dostawy 

pociągów zgodnych z TSI.  

Skład  orzekający  wziął  również  pod  uwagę,  że  –  jak  wspomniano  – 

kwestionowany wymóg  nie  był  stawiany  wykonawcom  w  innych  postępowaniach  (nie  czynił 

tego również sam Zamawiający – patrz dowody  nr 11 i 12), mimo formułowania oczekiwań 

w zakresie  zgodności  z  TSI  względem  samych  zamówień,  a  oczekiwanie  wylegitymowania 

się dokumentem potwierdzającym zgodność dostaw z TSI ma na rynku krajowym charakter 

incydentalny.  Wymóg  taki  nie  wynikał  z  treści  zawieranych  z  wykonawcami  umów 

(dowody nr  18-20),  a  wprowadzany  był  przez  zamawiających  dopiero  na  etapie  realizacji 

zamówień, w drodze aneksowania kontraktów (okoliczność bezsporna). Pojazdy posiadające 

obecnie zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji jako zgodne z TSI uzyskały pierwotnie 

zezwolenie stwierdzające ich niezgodność z opisanymi w nich wymaganiami (dowody nr 21 

i 30).

Izba  nie  uwzględniła  również  argumentacji  Zamawiającego  odnoszącej  się  do 

przyjętej  strategii  rozwoju  przewozów  pasażerskich  w  województwie.  W  tym  zakresie 

Zamawiający  powoływał  się  m.in.  na  włączenie  części  szlaków  kolejowych  z  obszaru 

województwa  do  Transeuropejskiej  Sieci  Transportowej  TEN-T  (dowód  nr  6), 

przyznając jednocześnie  że  nie  spełniają  one  wymogów  właściwym  częściom  składowym 

wspomnianego  systemu.  Argument  ten  stanowić  może  zresztą,  w  ocenie  Izby, 

uzasadnienie nie  tyle  dla  proporcjonalności  warunku,  ile  dla  stawiania  przedmiotowi 

zamówienia  wysokich  wymagań,  które  nie  były  przecież  przez  Odwołującego 

kwestionowane.  Podobnie  ocenić  należało  argumenty  dotyczące  konieczności  zapewnienia 

transportu transgranicznego (Polska – Niemcy), tym bardziej, że – jak przyznał na rozprawie 

sam Zamawiający – jego wykonywanie nie jest możliwe z przyczyn technicznych związanych 

z różnym napięciem sieci trakcyjnych w obydwu krajach. 

Co  zaś  dotyczy  kwestii  finansowania  przedmiotowego  zamówienia  z  funduszy 

europejskich i kryteriów kwalifikowalności wydatków (dowód nr 13) skład orzekający nie mógł 

uznać  za  wystarczające  ogólnikowych  twierdzeń  dotyczących  konieczności  istnienia 

zgodności  takich  wydatków  z  prawem  unijnym,  czy  krajowym.  Podkreślenia  wymaga, 

ż

e skoro aktualnie w Polsce funkcjonują różne tryby dopuszczania pojazdów kolejowych do 

eksploatacji  (o  czym  szerzej  poniżej),  co  jest  czasowo  aprobowane  przez  ustawodawcę 

unijnego,  to  trudno  doszukiwać  się  w  żądaniu  usunięcia  zakwestionowanego  odwołaniem 

wymogu  sprzeczności  z  prawem.  Zamawiający  nie  wyjaśnił  również  w  jaki  sposób 

utrzymanie  warunku  udziału  w  Postępowaniu  w  dotychczasowym  brzmieniu  zapewni 

(w ogóle, bądź  w  wyższym  stopniu)  efektywność  i  oszczędność  wydatku,  czy  zagwarantuje 

uzyskiwanie najlepszych efektów z danych nakładów. 

Skład  orzekający  nie  podziela  również  zapatrywania  Zamawiającego  jakoby 

wykazanie  się  realizacją  zamówienia  referencyjnego  w  zaskarżonym  kształcie  stanowić 

mogło  wyłączną  rękojmię  należytego  wykonania  zamówienia.  W  ocenie  Izby  kwestię 

dostarczenia 

pojazdów 

posiadających 

zezwolenia 

potwierdzające 

ich 

zgodność 

z wymaganiami  TSI  należy  odróżnić  od  oceny  zdolności  wykonawcy  do  realizacji 

zamówienia, tj. zbadania, czy wykonawca rzeczywiście jest w stanie wyprodukować pojazdy 

spełniające wspomniane wymagania.

Nie ulega wątpliwości, że pojazd kolejowy przed jego oddaniem do użytkowania musi 

zostać  dopuszczony  do  eksploatacji,  stąd  powoływanie  się  przez  Zamawiającego  na  tą 

okoliczność  (dowód  nr  15)  nie  mogło  mieć  znaczenia.  W  treści  zaskarżonego  warunku 

Zamawiający  sformułował  wymaganie  wykazania  się  doświadczeniem  w  uzyskiwaniu 

dokumentu,  który  wydawany  jest  po  przeprowadzeniu  ściśle  określonej,  przy  tym  nadal 

nieobowiązkowej, procedury, wobec której istnieją inne sposoby dopuszczania pojazdów do 

eksploatacji  (dowody  nr  5,  16  i  29).  Uzyskanie  zezwolenia  na  pojazd  zgodny  z  TSI  nie 

oznacza  jednak  jeszcze,  że  wykonawca  nabywa  jakieś  unikalne,  związane  z  przebiegiem 

takiego  postępowania,  kompetencje.  Skład  orzekający  wyraża  zapatrywanie,  że  uzyskanie 

stosownych 

dokumentów, 

choćby 

było 

poprzedzone 

skomplikowaną 

procedurą, 

obejmującą szereg czasochłonnych badań jest, w ocenie Izby, kwestią wtórną w stosunku do 

zdolności  produkcyjnych  wykonawcy,  które  –  zdaniem  składu  orzekającego  – 

stanowić powinny  właściwy  przedmiot  oceny  w  ramach  warunku  wiedzy  i  doświadczenia 

w produkcji pojazdów spełniających określone standardy. 

Nie  sposób  nie  wspomnieć  o  okoliczności,  że  sama  procedura  uzyskiwania 

zezwolenia  na  pojazd  zgodny  z  TSI  odbywa  się  przy  udziale  jednostki  notyfikowanej, 

natomiast  aktywność  samego  wykonawcy  ograniczona  jest  do  czynności  stricte 

technicznych,  jak  przygotowanie  pojazdu,  zlecenie  przeprowadzenia  odpowiednich  badań, 

zgromadzenie  dokumentacji  i  złożenie  wniosku  do  Prezesa  UTK,  co  tylko  wzmacnia 

konkluzję  o  braku  konieczności  weryfikowania  wykonawców  pod  kątem  posiadania  wiedzy 

i doświadczenia  w  zakresie  uzyskiwania  zezwolenia.  Nawet  gdyby  jednak  chcieć  oceniać 

Odwołującego pod kątem posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie uzyskiwania badań 

potwierdzających  zgodność  produkowanych  przez  niego  pociągów  z  poszczególnymi  TSI 

(Odwołujący,  co  również  nie  było  sporne,  nie  posiada  aktualnie  w  swojej  ofercie  żadnego 

pojazdu,  dla  którego  wydano  zezwolenie  stwierdzające  jego  zgodność  z  TSI), 

należałoby stwierdzić,  że  Odwołujący  właściwość  taką  posiada,  co  wynika  chociażby 

z wyciągu z zezwolenia przedstawionego przez Wykonawcę N (dowód nr 32).  

W  świetle  powyższego  Zamawiający  dokonał  również  błędnej  analizy  ewentualnych 

ryzyk związanych z odstąpieniem od żądania wykazania się dostawą pojazdów, dla których 

wydane  zostało  zezwolenie  stwierdzające  ich  zgodność  z  TSI.  Po  pierwsze  – 

związek pomiędzy  treścią  zaskarżonego  warunku,  a  terminowością  dostaw  wydaje  się 

wątpliwy, ponieważ istnieje wiele innych okoliczności mogących wyniknąć w trakcie realizacji 

umowy,  które  mogą  wywierać  wpływ  na  datę  realizacji  zamówienia.  Po  drugie  – 

kwestionowane  wymaganie  nie  znajduje  bezpośredniego  przełożenia  na  wymagania 

Zamawiającego  dotyczące  przedmiotu  zamówienia,  w  szczególności  brak  doświadczenia 

wykonawcy  na  polu  uzyskiwania  dokumentów  nie  podważa  jego  kompetencji  do 

wybudowania pojazdów o określonych standardach. 

Pozostałe,  niewymienione  powyżej  dowody,  skład  orzekający  uznał  za  niemające 

znaczenia dla rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania. 

Reasumując,  Izba  uwzględniając  odwołanie  uznała,  iż  żądanie  doświadczenia 

w dostawie  pojazdów  z  zezwoleniem  na  dopuszczenie  do  eksploatacji  pojazdu  zgodnego 

z TSI  nie  spełnia  wymogów  proporcjonalności,  przez  co  narusza  uczciwą  konkurencję 

uniemożliwiając  ubieganie  się  o  udzielenie  zamówienia  podmiotom  zdolnym  do  jego 

realizacja.  W  konsekwencji  stwierdzonego  naruszenia  przepisów  art.  22  ust.  1,  4  i  5  zd. 

pierwsze w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku. 

Co  zaś  dotyczy  zarzucanego  Zamawiającemu  naruszenie  art.  18  Dyrektywy  Izba 

uznała,  że  zarzut  ów  został  w  istocie  wyłącznie  zasygnalizowany,  wobec  czego  nie  mógł 

zostać uwzględniony. W szczególności z przepisu tego wynika, że konkurencja uznaje się za 

sztucznie 

zawężoną, 

gdy 

zamówienie 

zostaje 

zorganizowane 

z 

zamiarem 

(podkreślenie Izby)  nieuzasadnionego  działania  na  korzyść  lub  niekorzyść  niektórych 

wykonawców.  Skład  orzekający,  po  analizie  treści  odwołania  i  dalszych  pism  procesowych 

Odwołującego,  stwierdził,  że  nie  przedstawił  on  dowodów  mających  potwierdzać 

intencjonalne  działanie  Zamawiającego,  ograniczając  się  zasadniczo  wyłącznie  do 

przytoczenia fragmentu treści wspomnianego przepisu. 

O  kosztach  postępowania  (pkt  2  sentencji  wyroku)  orzeczono  stosownie  do  jego 

wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. 

z  §  3  pkt  1  i  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia  15 marca  2010  r.  w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).  

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Członkowie:   

………………………………………. 

……………………………………….