KIO 787/16 WYROK dnia 25 maja 2016 r.

Sygn. akt: KIO 787/16 

WYROK 

z dnia 25 maja 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

Protokolant:              Rafał Komoń      

po rozpoznaniu na rozprawie  w dniu 24 maja 2016 r. w Warszawie odwołania  wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2016 r. przez 

wykonawcę EKSA Sp. 

z  o.o.  z  siedzibą  w  Sokołowie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego: 

ENERGA-OPERATOR S. A. z  siedzibą w Gdańsku  

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  EKSA  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Sokołowie i: 

1)  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr. 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez 

wykonawcę 

EKSA Sp. z o.o. z siedzibą w Sokołowie tytułem wpisu od odwołania; 

2)  zasądza  od 

wykonawcy  EKSA  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Sokołowie  na  rzecz 

Zamawiającego: ENERGA-OPERATOR S.  A. z  siedzibą w Gdańsku kwotę 3 

600  zł  00  gr.  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

koszty strony

 poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w 

Gdańsku.  

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt KIO 787/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  ENERGA-OPERATOR  S.  A.  z    siedzibą  w  Gdańsku

  prowadzi  w  

trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  z  2015  r.,  poz.  2164)  (zwanej  dalej  również  „ustawą  Pzp”), 

postępowanie o udzielenie zamówienia pn: Dostawa kabli elektroenergetycznych SN. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 28 kwietnia 2016 r. pod numerem 2016/S 083-147543.  

Wykonawca EKSA Sp. z o.o. z siedzibą w Sokołowie

 (zwany dalej „Odwołującym”) w 

dniu 9 maja 2016 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie 

wobec  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Odwołujący  zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie art. 2, 5 ust. 3, 5a ust. 2, 7 ust. 1, 30 ust. 1, 134 ust. 2, 139 ust. 

1,  142  ust.  5  ustawy  Pzp.  W  związku  z  powyższym,  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie 

odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  stosownej  modyfikacji  specyfikacji,  ewentualnie 

powtórzenia czynności ogłoszenia o zamówieniu publicznym.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

postanowienia  SIWZ,  jak  również  oświadczenia  i  stanowiska  stron  postępowania 

złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:  

Odwołanie,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.  

Ponadto  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  przekazał  Zamawiającemu  kopię  niniejszego 

odwołania.  

Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania  

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym 

miało miejsce w dniu 13 maja 2016 r.  

Następnie  Izba  ustaliła,  że  do  niniejszego  postępowania  po  stronie  Zamawiającego 

nie zgłosił przystąpienia – w terminie przewidzianym w  ustawie – żaden wykonawca.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  jest:  „Sukcesywna  dostawa  fabrycznie  nowych  kabli 

elektroenergetycznych  spełniających  wymagania  techniczne  szczegółowo  określone  w 

Specyfikacji technicznej (zał. Nr 1 do siwz/umowy)”. 

/dokumentacja postępowania: Rozdział V, pkt 1  „Opis przedmiotu  zamówienia” Specyfikacji 

Istotnych Warunków Zamówienia, str. 3/13/. 

Specyfikacja  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (zwana  dalej  również  „SIWZ”) 

zawierała, między innymi następujące postanowienia:  

Rozdział V, 4 SIWZ: 

Kable elektroenergetyczne powinny być fabrycznie nowe i pochodzić z bieżącej produkcji tj. 

wyprodukowane nie wcześniej niż 6 miesięcy od daty ich odbioru przez Zamawiającego. 

Rozdział V 8 zdanie 2. SIWZ: 

„Zamawiający  zastrzega  sobie  prawo  do  zmiany  w  strukturze  zamówienia  polegającej  na 

zmianie ilości poszczególnych typów kabli" 

Rozdział V 9 SIWZ: 

Zamawiający  zastrzega sobie prawo do niezrealizowania  zamówienia  w  maksymalnie 20%, 

co nie będzie stanowiło podstawy do roszczeń ze strony wykonawcy 

Rozdział V . 10 i 11 SIWZ: 

10 Zamawiający zastrzega sobie możliwość zwiększenia zakresu zamówienia podstawowego 

do maksymalnie 20% wartości zamówienia podstawowego z zastosowaniem prawa opcji, o 

którym mowa w art. 34 ust. 5 ustawy. 

11 Zasady skorzystania z prawa opcji opisane zostały w zał. nr 8 do SIWZ - wzór umowy. 

Rozdział IX 1.2.7 SIWZ: 

1.2.7 co  najmniej  jednej  sztuki  sprzętu  do transportu,  załadunku  bębnów  kablowych  w  celu 

zrealizowania dostawy; 

wzór umowy par 2 ust 2.1: 

Zamawiający  działając  na  podstawie  art.  144  ust.  1  ustawy,  przewiduje  możliwość 

przedłużenia terminu 

12 realizacji umowy, o którym mowa w ust. 1.: 

13 2.1 jeżeli w ciągu 12 miesięcy od daty zawarcia umowy udzielone zamówienia nie osiągną 

wartości  netto  umowy,  o  której  mowa  w  §  5  ust.  1,  jednak  nie  dłużej  niż  do  mementu 

osiągnięcia tej wartości. 

wzór umowy par 3 ust 2 zdanie 4.: 

Maksymalna   wartość  towarów,   które  jednocześnie   mogą   znaleźć   się   na   wszystkich   

składach konsygnacyjnych nie przekroczy kwoty 15 min zł netto 

wzór umowy par 4 ust 1: 

Wykonawca będzie dostarczał towar do składów konsygnacyjnych na bębnach drewnianych, 

zwrotnych, oznaczonych w sposób umożliwiający ich identyfikację. Wykonawca zobowiązuje 

się  dostarczyć  do  składów  konsygnacyjnych  w  cenie  umowy  niezbędną  do  wykonania 

przedmiotu umowy ilość bębnów, na własny koszt  i  ryzyko.  Ilość  dostarczonych  bębnów 

musi  zapewnić  sprawne  funkcjonowanie  składów  konsygnacyjnych  oraz  sprzedaż  przez 

Wykonawcę  towarów  Zamawiającemu  Dostarczone  bębny  mają  być  w  dobrym  stanie 

technicznym umożliwiającym ich wielokrotne użycie. 

wzór umowy par 4 ust 8: 

Zamawiający  zobowiązuje  się  do  zakupu  towarów  pozostających  na  składzie  w  dniu 

zakończenia  umowy  z  wyjątkiem  odcinków  pełno-bębnowych  pozostających  na  składach 

konsygnacyjnych w lokalizacjach w których Zamawiający posiada przewijarki 

wzór umowy par 8 ust 1.1: 

W razie niewykonania lub nienależytego wykonania umowy zamawiający ma prawo naliczyć, 

a  wykonawca  zobowiązuje  się  zapłacić  kary  umowne  w  następujących  wypadkach  i 

wysokościach:  1.1.  za  zwłokę  w  dostawie  towaru  w  terminie  określonym  w  §  3  ust.  2  w 

wysokości  0,5%  wartości  brutto  niezrealizowanej  w  terminie  partii  danego  zamówienia 

konsygnacyjnego za każdy rozpoczęty dzień zwłoki 

wzór umowy par 8 ust 4: 

Jeżeli  wysokość  naliczonych  kar  umownych  nie  pokrywa  poniesionej  szkody,  zamawiający 

może  dochodzić  odszkodowania  uzupełniającego  na  zasadach  ogólnych,  z  zastrzeżeniem, 

ż

e  odpowiedzialność  kontraktowa  wykonawcy  nie  przekroczy  100  %  wartości  netto  oferty 

wykonawcy  będącej  podstawą  zawarcia  umowy.  Zapłata  kar  umownych  nastąpi  w  terminie 

30  dni  od  daty  wystawienia  dokumentu  obciążającego.  Wykonawca  wyraża  zgodę  na 

potrącanie  kar  umownych  z  należnego  mu  wynagrodzenia.  Zapłacenie  lub  potrącenie  kary 

nie zwalnia wykonawcy z obowiązku, którego kara dotyczy. 

wzór umowy par 8 ust 5.4: 

wykonawca  realizuje  przedmiot  umowy  niezgodnie  z  warunkami  zawartymi  w  niniejszej 

umowie,  w  tym,  gdy  opóźnienie  w  dostawie  kabli  elektroenergetycznych  lub  usunięciu  wad 

dostarczonych  kabli  przekracza  5  dni  lub  gdy  przedmiot  dostawy  nie  pochodzi  od 

deklarowanego producenta 

wzór umowy par 2 ust 1 i 2: 

1.  Umowa  zostaje  zawarta  na  czas  określony  12  miesięcy  licząc  od  dnia  jej  zawarcia,  z 

zastrzeżeniem ust. 2 poniżej. 

2.  Zamawiający  działając  na  podstawie  art.  144  ust.  1  ustawy,  przewiduje  możliwość 

przedłużenia terminu realizacji umowy, o którym mowa w ust. 1.: 

1.1  jeżeli  w ciągu 12 miesięcy od daty  zawarcia umowy udzielone  zamówienia nie osiągną 

wartości  netto  umowy,  o  której  mowa  w  §  5  ust.  1,  jednak  nie  dłużej  niż  do  mementu 

osiągnięcia tej wartości. w przypadku okresowej niemożności realizowania umowy z powodu 

wystąpienia siły wyższej tj. zdarzenia zewnętrznego, niemożliwego do przewidzenia, któremu 

nie  można  zapobiec,  gdy  wskazane  zdarzenie  będzie  trwało  dłużej  niż  60  dni  -  o  okres 

trwania tej niemożności 

Ponadto w specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ w punkcie II 2.1.2 i II 

2.1.3  podano  barwę  powłoki  zewnętrznej  czerwoną,  gdy  tymczasem  w  światowej  praktyce 

produkcyjnej  dla  stosowanego  na  powłoki  polietylenu  (kabli  typu  XnRUHAKXS)  nie  ma 

trwałego  barwnika  zapewniającego  w  dłuższym  okresie  (  kilku  lat)  utrzymanie  barwy 

czerwonej polietylenu i nie jest barwa czerwona stosowana 

/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 3-13/13/. 

Od  niniejszej  czynności  Zamawiającego  wykonawca  EKSA  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Sokołowie

 wniósł odwołanie w dniu 9 maja 2016 r.  

/dokumentacja  postępowania:  Odwołanie  wykonawcy  EKSA  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Sokołowie z dnia 9 maja 2016 r. /.  

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:  

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  oświadczenia 

i  stanowiska  stron  postępowania  przedstawione  podczas  rozprawy,  Izba  uznała,  iż  

odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.  

Odnosząc się ogólnie do przedstawionych przez Odwołującego zarzutów w pierwszej 

kolejności  zauważyć  należy,  że  Odwołujący  wskazał  na  artykuły  ustawy,  które  w  jego 

przekonaniu  stanowią  podstawę  prawną  przedstawianych  zarzutów,  to  jednak  samo 

enumeratywne  ich  wyliczenie  bez  wskazania  związku  naruszenia  z  treścią  przepisu  jest 

niewystarczające. W ocenie Izby wbrew wymogom określonym w artykule 180 ust. 3 ustawy 

Pzp  w treści swego odwołania Odwołujący nie  wskazał dostatecznie okoliczności prawnych 

(gdyż zarzut to okoliczności prawne i faktyczne), które uzasadniałyby wniesienie odwołania. 

Ponadto  zarzuty  Odwołującego  odnośnie  naruszenia  „zasad  udzielenia  zamówień 

publicznych”  czy  też  „przepisów  ustawy”  bądź  też  mające  wskazywać  na  „niezgodności 

ogłoszonych  dokumentów”  nawet  w  połączeniu  z  treścią  naruszonych  artykułów  w 

jakikolwiek sposób nie precyzują, o jaką niezgodność chodzi. Zarzut to zarówno okoliczności 

prawne  wskazane  precyzyjnie,  ale  również  okoliczności  faktyczne,  które  podważają 

prawidłowość  czynności  Zamawiającego  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, rozumianą jako zgodność czynności zamawiającego z przepisami ustawy Pzp, 

które  stanowią  zarazem  podstawę  zgłaszanych  żądań.  Należy  pamiętać,  że  zgodnie  z  art. 

192  ust.  7  ustawy  Pzp,  Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w 

odwołaniu.  Jak  wskazano  w  uzasadnieniu  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Gliwicach  z  29 

czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w 

postępowaniu  nie  przesądza  bowiem  proponowana  przez  nią  kwalifikacja  prawna  ale 

okoliczności  faktyczne  wskazane  przez  tę  stronę.  Jeśli  więc  strona  nie  odwołuje  się  do 

konkretnych  okoliczności  faktycznych  to  skład  orzekający  nie  może  samodzielnie  ich 

wprowadzić  do  postępowania  tylko  dlatego,  że  można  je  przyporządkować  określonej, 

wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Zatem należało uznać, że samo stwierdzenie, 

iż  „występuje  sprzeczność  zasad  udzielenia  zamówień  publicznych”,  czy  też  „niezgodność 

ogłoszonych  dokumentów”  nie  tworzy  zarzutu  a  Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniając 

przedstawioną powyżej argumentację uznała, iż nie doszło do naruszenia wskazanych przez 

Odwołującego przepisów ustawy Pzp. 

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 

ustawy Pzp. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  postępowania  na 

podstawie  przepisu  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp,  z  uwzględnieniem  przepisów 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia  15  marca  2010  r.  w sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w szczególności § 3 ust. 1 

pkt 2 lit. b) ww. rozporządzenia.  

Przewodniczący: 

…………………….