KIO 791/16 WYROK dnia 30 maja 2016 r.

Sygn. akt: KIO 791/16 

WYROK 

z dnia 30 maja 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Kisiel 

Protokolant:             Paweł Puchalski 

 
 
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 
do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12  maja  2016  r.  przez  wykonawcę  Sweco 

Consulting  sp.  z  o.o.,  ul.  Ziębicka  35,  60-164  Poznań  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez Miasto Bielsko-Biała – Miejski Zarząd Dróg w Bielsku-Białej, ul. Grażyńskiego 10, 

43-300 Bielsko-Biała, 

 
przy udziale wykonawcy ThinkIt Consulting sp. z o.o., ul. Kosiarzy 32, 02-953 Warszawa 
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 
 

orzeka: 

1. oddala odwołanie, 
 
2. kosztami postępowania obciąża Sweco Consulting sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 

Poznań i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Sweco 

Consulting  sp.  z  o.o.,  ul.  Ziębicka  35,  60-164  Poznań  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

2.2. zasądza od Sweco Consulting sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań na rzecz 

Miasta  Bielsko-Biała  –  Miejskiego  Zarządu  Dróg  w  Bielsku-Białej,  ul. 

Grażyńskiego 10, 43-300 Bielsko-Biała kwotę 3 600 zł 00  gr (słownie: trzy tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 
poniesione z tytułu zastępstwa prawnego przed Krajową Izbą Odwoławczą. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 
od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 791/16 

UZASADNIENIE 

Miasto Bielsko – Biała – Miejski Zarząd Dróg z siedzibą w Bielsko - Białej przy 

ul.  Grażyńskiego  10  (dalej:  „Zamawiający”),  prowadzi  w  trybie  przetargu 
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164.) – zwanej dalej "ustawą" lub 
"Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę pn. „Pełnienie 
funkcji  Inżyniera  Kontraktu  dla  zadania  pn.:  „Budowa  Inteligentnego  Systemu 
Transportowego  w  Bielsku-Białej”,  oznaczenie  sprawy:  280-15/IZ/72/U/PN  (zwane 
dalej: „postępowaniem”) 

Szacunkowa  wartość  przedmiotowego  zamówienia  jest  wyższa  od  kwot 

wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

2  maja  2016  r.  Zamawiający,  drogą  mailową,  zawiadomił  wykonawców 

biorących udział w postępowaniu, w tym wykonawcę Sweco Consulting Sp. z o. o. z 
siedzibą  w  Poznaniu  przy  ul.  Ziębickiej  35 

(dalej:  „Odwołujący”  lub  „Sweco”)

  o  jego 

wyniku,  tj.  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  za  którą  została  uznana  oferta 
wykonawcy ThinkIT Consulting Sp. z o.o., ul. Kosiarzy 32, 02-953 Warszawa (dalej: 
„ThinkIT” lub „Przystępujący”). 

12  maja  2016  r.  Sweco  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

odwołanie  na  czynność  dokonania  przez  Zamawiającego  wyboru  oferty  złożonej 
przez ThinkIT jako oferty najkorzystniejszej oraz na odrzucenie oferty Odwołującego 
na podstawie art 90 ust. 3 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz na podstawie 
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, przez uznanie, iż Odwołujący nie wykazał, iż jego oferta nie 
zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp,  przez  dokonanie  wyboru  oferty  ThinkIT  w  ramach 

postępowania niezgodnie z przepisami Pzp, tj. w sposób naruszający uczciwą 
konkurencję oraz poprzez nierówne traktowanie wykonawców; 

2.  art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp w związku z art. 90 ust. 1-3 Pzp, poprzez odrzucenie 

oferty  Sweco  na  skutek  nieprawidłowej  oceny  wyjaśnień  złożonych  w 

postępowaniu  przez  Odwołującego,  co  w  konsekwencji  doprowadziło  do 
błędnego przekonania Zamawiającego, iż cena zaoferowana przez Sweco jest 
ceną rażąco niską i skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego; 

3.  art.  92  ust.  1  pkt  2  Pzp,  przez  brak  wskazania  w  uzasadnieniu  dokonanej 

czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  faktów  i  okoliczności,  które 
doprowadziły  do  uznania,  że  wykonawca  ten  nie  wykazał  w  swoich 
wyjaśnieniach, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 

ewentualnie zarzucał Zamawiającemu: 

4.  naruszenie art. 90 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 7 ust.1 i 3 Pzp, przez zaniechanie 

przez Zamawiającego przeprowadzenia wobec Sweco procedury wyjaśnienia 
rażąco  niskiej  ceny,  która  pozwoliłaby  w  rzetelny  sposób  ustalić,  czy  cena 
oferty  Odwołującego  zawiera  rażąco  niską  cenę,  tj.  przez  brak  wezwania  do 
wyjaśnień  wątpliwości  Zamawiającego  jeśli  takowe  wystąpiły,  co  w  efekcie 
doprowadziło również do naruszenia art. 7 ust.1 i 3 Pzp. 

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o: 

1)  unieważnienie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  dokonanej  przez 

Zamawiającego,  w  tym  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty 
Odwołującego  oraz  unieważnienie  wyboru  oferty  ThinkIT  jako  oferty 
najkorzystniejszej; 

2)  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  ponownej  oceny  ofert,  złożonych  w 

przedmiotowym  postępowaniu,  z  uwzględnieniem  oferty  Odwołującego,  a  w 
konsekwencji dokonania tej czynności: 

3)  nakazanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; 

4)  zasądzenie  kosztów  postępowania  odwoławczego  według  spisu  kosztów, 

który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. 

W uzasadnieniu odwołania wykonawca Sweco wyjaśniał: 

W  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

Odwołujący złożył w dniu 25 stycznia 2016 r. ważną ofertę, tj. zgodną z przepisami 

Pzp  oraz  zapisami  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej:  „siwz”  lub 
„specyfikacja”). 

Zgodnie  z  informacją  uzyskaną  w  trakcie  procedury  otwarcia  ofert,  w 

przedmiotowym postępowaniu przetargowym złożono ogółem 7 ofert, których ceny (z 
uwzględnieniem  VAT)  kształtowały  się  na  poziomie  od  560.880,00  PLN  (oferta 
Odwołującego)  do  1.185.720,00,  przy  podanej  przez  Zamawiającego  kwocie,  jaką 
może on przeznaczyć na realizację zamówienia: 1.000.243,79 PLN brutto. Wartość 
przedmiotowego  zamówienia  została  oszacowana  przez  Zamawiającego  na  kwotę 
900.000,00 PLN. 

Zgodnie z pkt 14 siwz (strony od 16 do 19) kryteriami oceny ofert były: cena: 

70%, metoda i organizacja nadzoru: 20% ilość przeglądów w okresie gwarancyjnym: 
10%. 

Zamawiający,  pismem  nr  IŻ.271.72.44.2015.AS  z  dnia  2  maja  2016  r. 

przesłanym  drogą  mailową  w  dniu  2  maja  2016  r.  poinformował  o  dokonanym 
wyborze  oferty  najkorzystniejszej  w  postępowaniu  oraz  o  ofertach  odrzuconych  i 
wykluczonych wykonawcach. 

Zgodnie  z  przedmiotowym  pismem  Zamawiający  uznał  za  ofertę 

najkorzystniejszą,  ofertę  złożoną  przez  ThinkIT,  przyznając  jej  ogółem  93,46  pkt,  w 
tym w podkryterium „cena”: 70 pkt, w podkryterium „metoda i organizacja nadzom1’: 
13,53 pkt, a w podkryterium „ilość przeglądów w okresie gwarancyjnym”: 10,00 pkt. 

Jednocześnie  Zamawiający  ww.  pismem  zawiadomił,  iż  dokonał  odrzucenia 

oferty złożonej przez Odwołującego, wskazując jako podstawę prawną art. 90 ust. 3 
w  związku  z  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  oraz  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp  i 
stwierdził, że cyt.: „Odwołujący nie wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej 
ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia".  Jednocześnie  Zamawiający 
poinformował  o  tym,  iż  oferta  Odwołującego  nie  była  oceniana  w  żadnym  z  3-ch 
kryteriów.  

Odwołujący  podnosił,  iż  dokonane  przez  Zamawiającego  czynności  oceny  i 

badania  ofert,  a  w  konsekwencji  wybór  oferty  najkorzystniejszej  i  odrzucenie  oferty 
Odwołującego nastąpiły z naruszeniem przepisów Pzp. Przede wszystkim, zdaniem 
Odwołującego,  Zamawiający  nie  dokonał  oceny  złożonych  przez  Sweco  wyjaśnień, 
będących odpowiedzią Odwołującego na wezwanie Zamawiającego, zmierzające do 
ustalenia,  czy  nie  zachodzi  przypadek  wystąpienia  rażąco  niskiej  ceny.  Podkreślał, 

ż

e  w  całej  treści  uzasadnienia  zawartego  w  treści  pisma  Zamawiającego  z  dnia  2 

maja  2016  r.  Zamawiający  nie  wskazał,  które  to  elementy  wyjaśnień  i  które  to 
dowody  potwierdziły  wcześniejsze  domniemanie  Zamawiającego  o  tym,  że  oferta 
Sweco zawiera rażąco niska cenę. A przecież, skoro podstawą do odrzucenia oferty 
Odwołującego było przekonanie Zamawiającego o rażąco niskiej cenie oferty Sweco, 
a konkretnie to, iż, cyt.: „Odwołujący nie wykazał, iż  jego oferta nie zawiera rażąco 
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia", to obowiązkiem Zamawiającego 
było  przedstawienie  przekonującego  uzasadnienia  faktycznego  dla  dokonania  ww. 
czynności prawnej.  

Zdaniem  wykonawcy  Sweco  nie  można  bowiem  uznać,  jako  zgodne  z 

zasadami  Pzp,  twierdzeń  zawartych  w  uzasadnieniu  faktycznym  dokonania 
czynności  odrzucenia  oferty  Sweco  w  treści  pisma  z  dnia  2  maja  2016  r.,  tj.  że 
wcześniejsze  usługi  wykonywane  przez  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego 
budziły 

zastrzeżenia 

Zamawiającego.  Zdaniem  Odwołującego 

powyższa 

argumentacja  Zamawiającego  kwalifikowałaby  się  teoretycznie  jako  przesłanka 
wykluczenia  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  2a)  Pzp,  a  nie  jako 
podstawa  do  uznania  ceny  oferty  za  rażąco  niską.  Dlatego  też  twierdzenia 
Zamawiającego  w  tym  zakresie  należy  uznać  za  nietrafne  przy  ocenie  rzekomo 
rażąco  niskiej  ceny  oferty  Sweco.  Jednocześnie  Odwołujący  wskazywał,  że  wedle 
treści  pkt  6.1  siwz  Zamawiający  w  Postępowaniu  nie  przewidział  możliwości 
zastosowania takiej przesłanki wykluczenia:   

-  inni  wykonawcy  cyt.  „skalkulowali  ceny  swych  ofert,  w  ocenie 

Zamawiającego,  w  sposób  logiczny  w  merytorycznie  adekwatny  do  specyfiki 
przedmiotowego  zamówienia,  nadając  decydujące  znaczenie  wynagrodzeniu  za 
wykonanie ETAPU II zamówienia". 

Odwołujący wyjaśniał, że w pkt 18 siwz „Opis sposobu obliczenia ceny oferty" 

Zamawiający nie postawił żadnych wymagań co do sposobu obliczenia ceny oferty, 

w  tym  podziału  ceny  na  poszczególne  etapy.  Co  więcej,  Tabela  Elementów 
Rozliczeniowych  (dalej:  „TER”)  ograniczona  została  przez  Zamawiającego  do  2 
pozycji wyceny: za Etap I oraz za ETAP II, których suma winna stanowić cenę oferty 
netto  wpisywaną  przez  wykonawców  do  formularza  ofertowego  i  w  tej  całkowitej 
cenie  wykonawcy  winni  skalkulować  również  wartość  wynagrodzenia  za  ETAP  III. 
Skoro zatem suma wartości za ETAP I oraz za ETAP II wg TER miała dać cenę jak w 
formularzu oferty, to oczywistym jest, że albo w obu tych wartościach, albo w jednej z 
nich  zawarta  musiała  być  cena  ETAPU  III.  Zamawiający  nie  wskazał  jednak,  do 
którego z Etapów wykonawcy winni doliczyć wynagrodzenie za III Etap, zatem każdy 
wykonawca miał prawo doliczyć ją w miejscu dowolnie przez siebie wybranym.  

Zgodnie  bowiem  z  utrwalonym  orzecznictwem,  wszelkie  niejasności, 

wątpliwości  w  interpretacji  siwz  winny  być  dokonywane  na  korzyść  wykonawcy, 
ponieważ autor tych zapisów - Zamawiający obowiązany jest formułując zapisy siwz 
czynić to w sposób przejrzysty i szczegółowy, dlatego to Zamawiający winien ponosić 
konsekwencje swoich zaniedbań. 

Następnie  Odwołujący  wskazywał,  że  Zamawiający  nie  określił  w  siwz  (jak 

można  to  obserwować  w  innych  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia)  np. 
procentowego  rozbicia  ceny  na  poszczególne  etapy.  Jednocześnie  w  projekcie 
umowy  (§  2  ust.  1  projektu)  Zamawiający  określił  ryczałtowy  charakter 
wynagrodzenia,  który  charakteryzuje  się  niezmiennością  w  okresie  i  dla  zadania 
opisanego  w  OPZ.  Oznacza  to,  że  podział  na  etapy  (jak  wskazano  wyżej:  na  dwa 
etapy,  nie  jak  jest  realnie  w  tym  zamówieniu:  trzy  etapy)  jest  zabiegiem  bez 
doniosłości  prawnej.  Zamawiający,  który  nie  wskazał  w  siwz  wymagań  co  do 
kalkulacji  ceny  nie  może  na  etapie  oceny  ofert  z  faktu  rozdziału  wynagrodzenia 
ryczałtowego  na  etapy  wyciągać  wniosków  o  rażąco  niskiej  cenie  Odwołującego. 
Takie działanie pozostaje w sprzeczności z prawem. 

-  wykonawcy  świadomi  byli  tego,  iż  cyt.:  „możliwa  jest  sytuacja,  w  której  jedynym 
ETAPEM,  który  zostanie  zrealizowany  będzie  ETAP  I  (lub  jego  część),  po  którego 
wykonaniu  nastąpi  de  facto  rozwiązanie  umowy  w  odniesieniu  do  pozostałych 
ETAPÓW”  a  Zamawiający  dlatego  wymagał  rozbicia  w  TER  ceny  globalnej  za  2 
ETAPY  bowiem  realizacja  zamówienia  jest  uzależniona  od  pozyskania  środków  z 
Unii  Europejskiej.  Odwołujący  wskazuje,  że  Zamawiający  w  siwz  nie  wskazał  tych 
okoliczności  (ograniczenia  zakresu),  poprzestał  na  zapisach  ogólnych  §  2  pkt  4  i  5 

wzorca  umowy,  nie  precyzując  i  nie  określając,  że  może  nastąpić  ograniczenie  do 
wykonania  li  tylko  ETAPU  1.  Zamawiający  winien  to  jasno  opisać  w  dokumentacji 
przetargowej,  ponieważ  wykonawcy  nie  powinni  domyślać  się  zamysłów 
Zamawiającego. Powyższa argumentacja Zamawiającego jest spóźniona, ponieważ 
winna  zostać  odzwierciedlona  w  zapisach  siwz  przed  złożeniem  ofert  przez 
wykonawców, dlatego też nie może stanowić podstawę do uznania oferty Sweco jako 
zawierającej  rzekomo  rażąco  niską  cenę.  Ponadto  Odwołujący  zwraca  uwagę  na 
fakt,  iż  w  ogłoszeniu  TED  opublikowanym  w  dniu  16.12.2015  r.  w  pkt  VI.2  nie 
wskazano, że jest to zamówienie finansowane ze środków UE - zatem argumentacja 
zdaniem  Odwołującego  stworzona  została  na  potrzeby  decyzji  o  odrzuceniu  oferty 
Sweco, a nie wynika z dokumentacji postępowania.  

Odwołujący  podnosił  także,  że  pomimo,  że  Zamawiający  nie  odniósł  się  w 

treści uzasadnienia do wyjaśnień przedłożonych przez Odwołującego w dniu 4 lutego 
2016 r. na wezwanie dotyczące domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny, to w 
ocenie  Odwołującego  Sweco  w  swoich  wyjaśnieniach  wyczerpująco  wykazało,  że 
jego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny.  Odwołujący  wskazał  bowiem  m.in. 
czynniki  odróżniające  go  od  innych  wykonawców  i  dodatkowo  określił,  dlaczego  te 
czynniki może wyceniać na poziomie jak wykazał w w/w piśmie. 

Przede  wszystkim  jednak  Odwołujący  przedstawił  w  załączniku  nr  1  do 

przedłożonych  wyjaśnień  tabelaryczne  wyliczenie  wartości  kwotowych  za 
poszczególne etapy wraz z kosztami nieprzewidzianymi oraz dodatnim zyskiem. 

W ocenie Odwołującego Zamawiający otrzymał satysfakcjonujące odpowiedzi 

na  pytania  postawione  w  skierowanym  do  Odwołującego  wezwaniu.  Jednocześnie 
Odwołujący  jeszcze  raz  podkreśla,  iż  samo  wezwanie  Zamawiającego  miało 
charakter „blankietowy’'1 i stanowiło wprost przepisanie treści przepisu art. 90 ust. 1 
pkt 1 i 2 Pzp. 

Jeśli  zatem  Zamawiający  miał  jeszcze  jakiekolwiek  wątpliwości  dotyczące 

przedłożonej  wraz  z  wyjaśnieniami  Sweco  wyceny  przedmiotu  zamówienia,  winien 
był  prowadzić  procedurę  wyjaśniającą  tak,  by  z  pełnym  przekonaniem  móc 
prawidłowo uzasadnić jakie czynniki zdecydowały o uznaniu, bądź nie uznaniu ceny 
zaproponowanej  przez  Odwołującego  jako  ceny  rażąco  niskiej.  Brak  takiego 
uzasadnienia  faktycznego  zdaniem  Sweco  świadczy  o  tym,  iż  decyzja 
Zamawiającego  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  jest  niczym  nie  uzasadnioną 

dyskryminacją  Sweco  i  nastąpiła  z  poważnym  naruszeniem  przepisów  Pzp  i 
postanowień  siwz.  Jak  wskazuje  się  bowiem  w  orzecznictwie:  Co  do  zasady 
czynność  wyjaśnień  powinna  mieć  charakter  jednorazowy.  Nie  negując  jednak 
możliwości  kilkukrotnego  wzywania  do  wyjaśnień  przy  zastosowaniu  art.  90  ust  1 
ustawy  w  wyjątkowych  wypadkach,  jeżeli  nadal  istnieją  wątpliwości  w 
przedmiotowym  zakresie,  pomimo  złożonych  przez  wykonawcę  wyjaśnień  lub 
wezwanie sformułowane było w sposób nieprawidłowy (...) (wyrok KIO z dnia 07 lipca 
2014 roku, KIO 1287/14). 

W  opinii  Odwołującego  naruszenie  przywołanych  przez  Zamawiającego 

przepisów  ustawy  Pzp  można  rozpatrywać  w  kontekście  naruszenia  przez 
Zamawiającego również przepisu art. 7 ust 1 oraz ust. 3 w/w ustawy. Zamawiający 
poprzez  nieuzasadnione  odrzucenie  oferty  Sweco  nie  dochował  bowiem  zasady 
zachowania  uczciwej  konkurencji,  a  dokonany  wybór  oferty  złożonej  przez  ThinkIT 
dokonany  został  niezgodnie  z  przepisami,  tym  samym  czynność  udzielenia  przez 
niego  przedmiotowego  zamówienia  publicznego  nastąpi  niezgodnie  z  przepisami 
Pzp. 

16  maja  2016  r.  do  Izby  ze  strony  wykonawcy  ThinkIT  wpłynęło  pismo 

zawierające zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

W  dniu  posiedzenia  Izby  z  udziałem  stron  Zamawiający  wniósł  pisemną 

odpowiedź na odwołanie, w której  wnosił o  odwołania jako niezasadnego. Również 
Odwołujący  w  toku  posiedzenia  Izby  złożył  pisma  procesowe,  zawierające 
prezentowane przez niego stanowisko. 

Uwzględniając 

treść 

dokumentacji 

postępowania 

o 

udzielenie 

zamówienia  przekazanej  przez  Zamawiającego,  dowody,  odpowiedź  na 

odwołanie,  pisma  procesowe  oraz  stanowiska  i  oświadczenia  stron  a  także 

uczestnika  postępowania  złożone  na  rozprawie,  Izba  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje. 

Stan  faktyczny  sprawy  został  wyczerpująco  i  zgodnie  z  rzeczywistością 

przytoczony w treści odwołania co zostało zreferowanej powyżej. 

Dodatkowo Izba ustaliła, że: 

W pkt 18.1 siwz Zamawiający sprecyzował, że cena oferty zostanie wyliczona 

przez  wykonawcę  na  formularzu  Tabeli  Elementów  Rozliczeniowych,  stanowiącym 
załącznik nr 1 do Rozdziału III niniejszej siwz. 

Tabela  Elementów  rozliczeniowych,  stanowiąca  załącznik  nr  1  do  siwz 

zawierała wyszczególnienie elementów rozliczeniowych z podziałem na Etap I i II. 

W § 2 ust. 3 Zamawiający wskazał, że wynagrodzenie za zrealizowanie Etapu 

III zamówienia mieści się w wynagrodzeniu o którym mowa w ust. 1  

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się 

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis 
art.  179  ust.  1  Pzp,  według  którego  środki  ochrony  prawnej  określone  w  ustawie 
przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi,  jeżeli 
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść 
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.  

Odwołania nie zasługuje na uwzględnienie.  
 
Po dokonaniu oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że 

jedynie część zarzutów potwierdziła się co zostało opisane poniżej.  

I.   

Izba  jako  pierwsze,  rozpoznała  zarzuty,  dotyczące  odrzucenia  oferty 

Odwołującego,  z  uwagi  na  przekonanie  Zamawiającego,  że  wykonawca  Sweco  w 
złożonej  ofercie  zaoferował  cenę  rażąco  niską  w  stosunku  do  przedmiotu 
zamówienia. 

Po  dokonaniu  szczegółowej  analizy  zgromadzonego  w  sprawie  materiału 

dowodowego  Izba  uznała,  że  nie  potwierdził  się  zarzut  naruszenia  przez 
Zamawiającego art. 90 ust. 3 Pzp, a także art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp. 

Podając,  zgodnie  z  art.  196  ust.  4  ustawy,  podstawę  prawną  rozstrzygnięcia 

zarzutów  odwołań  dotyczących  ceny  rażąco  niskiej,  w  pierwszej  kolejności  należy 
wskazać,  iż  według  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  zamawiający  odrzuca  ofertę,  która 
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Zgodnie z art. 90 ustawy:  

1.  Jeżeli  cena  oferty  wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i 

budzi  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 
zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub 
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości 
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający 
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów 
oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:  

1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań 

technicznych, 

wyjątkowo 

sprzyjających 

warunków 

wykonywania 

zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, 
kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być 
niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  ustalonego  na  podstawie 
art.  2  ust.  3–5  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym 
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 
2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.  

2.  Obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na 

wykonawcy. 

3.  Zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie  złożył  wyjaśnień  lub  jeżeli 

dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  z  dostarczonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta 
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Tytułem  wprowadzenia  dla  rozstrzygnięcia  zarzutów  odwołań,  Izba  wskazuje 

na  regulacje  dotyczące  formalnych  podstaw  wyrokowania  w  danej  sprawie. 

Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę 
stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania.  Według  art.  190  ust.  1  Pzp  strony  i 
uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  dla 
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną 
zasadą  rozkładu  ciężaru  dowodu  wyrażoną  w  art.  6  Kodeksu  cywilnego  ciężar 
udowodnienia  faktu  spoczywa  na  wywodzącym  zeń  skutki  prawne.  Ponadto 
powyższe  skorelowane  jest  z  ekonomiką  postępowania  przed  Izbą  wynikającą  z 
dyspozycji art. 189 ust. 1 Pzp określającego piętnastodniowy termin na rozpoznanie 
odwołania. 

Powyższe  regulacje  wymagają  podkreślenia  zwłaszcza  w  kontekście,  iż 

możliwość  orzeczenia  o  wystąpieniu  ceny  rażąco  niskiej,  w  tym  stwierdzenia 
domniemania  jej  wystąpienia  oraz  obalenia  takiego  domniemania,  sprowadza  się 
właśnie do kwestii dowodowych. 

Izba zwraca uwagę, że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 

90 ustawy i jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w 
celu  uzyskania  zamówienia  zaproponuje  cenę  bardzo  niską,  która  nie  będzie 
gwarantowała  wykonania  zamówienia  lub  spowoduje  jego  wykonanie  w  nienależyty 
sposób,  np.  kosztem  jakości  czy  też  terminowości  wykonania  przedmiotu 
zamówienia.  W  takim  przypadku  dyspozycja  art.  89  ust.  1  pkt.  4  Pzp  zobowiązuje 
Zamawiającego  do  odrzucenia  oferty,  która  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku 
do  przedmiotu  zamówienia.  Istotnym  jest,  że  ustawodawca  nie  zdefiniował  pojęcia 
„rażąco niska cena”. Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 28 kwietnia 2008 
r.,  sygn.  akt  XIX  Ga  128/08  stwierdził,  że:  „przepisy  p.z.p.  nie  określają  definicji 
pojęcia  rażąco  niskiej  ceny  […].  Punktem  odniesienia  do  określenia  jest  przedmiot 
zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, 
niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie 
innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.” 

W  związku  z  brakiem  legalnej  definicji,  w  orzecznictwie  sądów  okręgowych 

oraz  KIO,  a  wcześniej  w  orzecznictwie  arbitrażowym,  ustalone  zostały  pewne 
cząstkowe  lub  ogólne,  definicyjne  ramy  i  odniesienia dla  tego  pojęcia.  I  tak  według 

wyroku  KIO  592/13:  „o  cenie  rażąco  niskiej  można  mówić  wówczas,  gdy  oczywiste 
jest,  że  przy  zachowaniu  reguł  rynkowych  wykonanie  umowy  przez  wykonawcę 
byłoby  dla  niego  nieopłacalne”.  Ponadto  w  wyroku  KIO  1562/11  wskazano:  „Cena 
rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  będzie  ceną  odbiegającą  od 
jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami 
pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia 
z innych  źródeł niż  wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, 
cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów 
prac  składających  się  na  dany  przedmiot  zamówienia,  zakładającą  wykonanie 
zamówienia  poniżej  jego  rzeczywistych  kosztów  i  w  takim  sensie  nie  jest  ceną 
rynkową,  tzn.  generalnie  niewystępującą  na  rynku,  na  którym  ceny  wyznaczane  są 
m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu 
biznesowym,  postęp  technologiczno-organizacyjny  oraz  obecność  i  funkcjonowanie 
uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.” 

Również  w  wielu  innych  wyrokach  dotyczących  stosowania  i  interpretacji  art. 

89 ust. 1 pkt 4 Pzp, pojęcie rażąco niskiej ceny ujmowane jest podobnie. Na przykład 
według  powszechnie przywoływanej  w  doktrynie  i  orzecznictwie  definicji  zawartej  w 
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego  w  Katowicach  z dnia 30 stycznia 2007 r., 
sygn. akt XIX Ga 3/07: „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste 
jest,  że  przy  zachowaniu  reguł  rynkowych  wykonanie  umowy  przez  wykonawcę 
byłoby  dla  niego  nieopłacalne.  Rażąco  niska  cena  jest  to  cena  niewiarygodna, 
oderwana  całkowicie  od  realiów  rynkowych.  Przykładem  może  być  oferowanie 
towarów  poniżej  kosztów  zakupu  lub  wytworzenia  albo  oferowanie  usług  za 
symboliczną kwotę”. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 
23  kwietnia  2009  r.,  XII  Ga  88/09  wskazał  następujące  kryteria  określające  cenę 
rażąco  niską:  „odbieganie  całkowitej  ceny  oferty  od  cen  obowiązujących  na  danym 
rynku  w  taki  sposób,  że  nie  ma  możliwości  realizacji  zamówienia  przy  założeniu 
osiągnięcia  zysku;  zaoferowanie  ceny,  której  realizacja  nie  pozwala  na  utrzymanie 
rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania 
jej od realiów rynkowych”. 

Ponadto  w  opinii  prawnej  Urzędu  Zamówień  Publicznych  dotyczącej  ceny 

rażąco  niskiej  (opublikowanej  w  serwisie  internetowym  UZP)  wskazano,  m.in.: 
„Ustawa wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu 

rażąco  niskiej  ceny  nie  precyzuje  jednak  tego  pojęcia.  Nie  definiują  go  również 
przepisy  dyrektyw  Unii  Europejskiej  będące  u  podstaw  przedmiotowej  regulacji. 
Znaczenia  tego  wyrażenia  nie  wyjaśnia  również  orzecznictwo  Europejskiego 
Trybunału  Sprawiedliwości.  Mając  na  względzie  cel  przedmiotowej  regulacji  wydaje 
się,  iż  za  ofertę  z  rażąco  niską  ceną  można  uznać  ofertę  z  ceną  niewiarygodną, 
nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to 
cenę  znacząco  odbiegającą  od  cen  przyjętych,  wskazującą  na  fakt  realizacji 
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.” 

Podkreślić  jednak  należy,  że  czynność  odrzucenia  oferty  z  powodu  rażąco 

niskiej  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  musi  być  poprzedzona 
wszczęciem  procedury  wyjaśniającej,  o  której  mowa  w  art.  90  ust.  1  ustawy. 
Wystąpienie  określonych  faktów,  czy  powzięcie  informacji,  wskazujących  na 
możliwość ziszczenia się przesłanki odrzucenia oferty opisanej w art. 89 ust. 1 pkt 4 
ustawy, prowadzi po stronie Zamawiającego do obowiązku wezwania wykonawcy do 
złożenia wyjaśnień, a w następstwie, po stronie wykonawcy, do ich przedstawienia. 
Dopiero po otrzymaniu wyjaśnień wykonawcy w przedmiocie wyceny jego oferty i po 
ich ocenie, Zamawiający może  zadecydować o odrzuceniu oferty  na podstawie art. 
89  ust.  1  pkt  4  Pzp.  Uprzednie  zastosowanie  procedury  wyjaśniającej  cenę,  w 
ramach  której  wykonawca  będzie  miał  możliwość  wyjaśnienia  wszystkich 
okoliczności związanych z kalkulację jego ceny, jest w tym przypadku obligatoryjne i 
nie  może  zostać  pominięte,  na  co  wskazuje  zarówno  redakcja  przepisu  krajowego 
(art. 90 ust. 1 Pzp), jak też orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE (vide: wyrok 
ETS  z  dnia  22  czerwca  1989  r.,  sygn.  C-103/88).  Ewentualnie,  w  przypadku  gdy 
wyjaśnienia  nie  zostaną  przedłożone,  albo  z  samej  ich  treści  wynika,  że  cena  jest 
rażąco  niska  (wykonawca  podał  tam  okoliczności  powyższe  potwierdzające,  np. 
wskazał, że w ogóle nie uwzględnił w swojej kalkulacji cenowej jakiejś zasadniczej, 
ważącej kosztowo części zamówienia lub zaniżył wartość kosztów z nią związanych), 
Zamawiający  odrzuca  ofertę  na  podstawie  art.  90  ust.  3  ustawy.  Natomiast 
prawidłowość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jako przesłanki odrzucenia oferty, 
warunkowana  będzie  przez  ocenę  całokształtu  okoliczności  sprawy  związanych 
zarówno  z  ustaleniem  wartości  samego  zamówienia,  jak  też  wiarygodnością  i 
rzeczowością wyjaśnień wykonawcy w przedmiocie jego indywidualnych możliwości i 

okoliczności  zaoferowania  ceny  obniżonej  w  stosunku  do  wartości  przedmiotu 
zamówienia. 

Odnosząc  powyższe  do  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  Izba  oceniając  całość  materiału  dowodowego  zgromadzonego  w 
sprawie  uznała,  iż  Odwołujący  nie  udźwignął  ciężaru  prawidłowego  wykazania,  że 
cena  przez  niego  zaoferowana  nie  jest  ceną  rażąco  niską.  Tym  samym  nie  obalił 
domniemania,  które  powstało  po  stronie  Zamawiającego,  że  złożona  przez  niego 
oferta zawiera cenę, która jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. 
W  tym  miejscu  podkreślić  należy,  że  zgodnie  z  art.  90  ust.  2  Pzp  to  właśnie  na 
Odwołującym  spoczywał  ciężar  wykazania  ww.  okoliczności,  czemu  w  ocenie  Izby 
wykonawca Sweco nie podołał. 

Izba  wskazuje,  że  zasadnym  był  powstanie  po  stronie  Zamawiającego 

wątpliwości  co  do  ceny  zawartej  w  ofercie  Odwołującego.  Po  pierwsze  wskazać 
należy,  że  jest  ona  znacząco  niższa  od  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich 
złożonych ofert, tj. o 38%. W związku z powyższym, należy wskazać, iż porównanie 
ceny oferty Odwołującego z cenami ofert złożonych w postępowaniu i uśrednienie ich 
wartości  daje  podstawę  do  przyjęcia,  że  cena  zaoferowana  przez  wykonawcę  jest 
rażąco  niska,  bowiem  to  właśnie  ceny  ofertowe  w  składane  w  postępowaniach  o 
udzielenie zamówienia mogą stanowić jeden ze znaczników cen rynkowych w danej 
branży.  Natomiast  zestawienie  ceny,  zawartej  w  ofercie  wykonawcy  Sweco  z 
wartością  szacunkową  (na  potrzeby  powyższej  analizy,  zwiększoną  o  wartość 
podatku  od  towarów  i  usług)  wskazuje  na  jeszcze  większą  rozbieżność  pomiędzy 
tymi cenami, gdyż różnica wynosi już prawie 50 %.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  stwierdzić  należy,  że  cena  zaoferowana  przez 

Sweco  jest  ceną  znacznie  zaniżoną  nie  tylko  w  stosunku  do  ofert  złożonych  przez 
innych  wykonawców,  ale  przede  wszystkim  pozostaje  w  znacznej  dysproporcji  w 
stosunku do wartości przedmiotu zamówienia. 

W związku z tym za prawidłowe należy uznać działanie Zamawiającego, który 

w  tym  przypadku,  na  podstawie  art.  90  ust.  1  Pzp,  zwrócił  się  do  Odwołującego  z 
prośbą o udzielenie wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę 

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  czy  oferta  uwzględnia  wszystkie 
wymagania zawarte w siwz, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty 
mających  wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny.  Odwołujący  w  wymaganym 
terminie  złożył  stosowne  wyjaśnienia,  jednak  ich  treść  w  ocenie  Izby  nie  obala 
domniemania,  że  cena  zaoferowana  przez  Sweco  jest  ceną  rażąco  niską.  W 
okolicznościach  rozpoznawanej  sprawy  również  istotnym  jest,  że  Odwołujący  poza 
wyjaśnieniami  natury  ogólnej  nie  przedstawił  żadnych  dowodów,  uzasadniających 
opisane powyżej obniżenie jego ceny ofertowej.  

Izba w pełni popiera argumentację Zamawiającego, zawartą w odpowiedzi na 

odwołanie,  w  której  podano:  „Zamawiający  podnosi  ponadto,  że  skierowanie  do 

wykonawcy  wezwania  w  trybie  art.  90  ust.  1  tworzy  domniemanie  rażąco  niskiej 

ceny. Obalenie tego domniemania spoczywa na wykonawcy. W przypadku, w którym 

dostarczone  przez  wykonawcę  wyjaśnienia  wraz  z  ewentualnymi  dowodami  są  na 

tyle  ogólne,  lakoniczne  i  nie  stanowią  wiarygodnego  wyjaśnienia  poziomu 

zaoferowanej ceny, to konieczne jest przyjęcie,  że wykonawca w wyznaczonym dla 

niego terminie nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. W takim przypadku cena 

oferty  pozostaje  rażąco  niska,  co  uzasadnia  jej  odrzucenie.  Z  uwagi  na  powyższe, 

Zamawiający  uznał,  że  w  świetle  złożonych  przez  Odwołującego  wyjaśnień  nie  jest 

możliwe przyjęcie,  że  wykazał on,  że cena oferty nie jest rażąco niska, tj. nie obalił 

on  domniemania  rażąco  niskiej  ceny.  Zasadnicze  znaczenie  dla  takiego  ustalenia 

miały następujące okoliczności (…) 

• 

ogólny charakter wyjaśnień; 

• 

brak  załączenia  jakichkolwiek  dowodów,  które  potwierdzałyby  istnienie 

okoliczności,  które  zdaniem  Odwołującego  miały  wpływ  na  obniżenie  ceny,  jak  też 

brak wskazania w jakim zakresie okoliczności te wpłynęły na obniżenie ceny oferty. 

Dodatkowo, abstrahując od okoliczności, w której ceny z kalkulacji załączonej 

do  wyjaśnień  różnią  się  od  cen  wskazanych  w  ofercie  (…),  należy  zauważyć 

pozostałe wadliwości przedstawionej kalkulacji kosztów oraz wyjaśnień odnoszących 

się do tej kalkulacji: 

• 

Brak  w  kalkulacji  kosztów  wskazania  sposobu  wyliczenia  podanych 

cen,  np.  wskazania  jaką  ilość  zaangażowania  (roboczogodziny)  przyjął  on  dla 

poszczególnego personelu; 

• 

Nierealne  ceny  dla  kluczowego  personelu  w  zestawieniu  z 

wyjaśnieniami  co  do  składników  kosztów  osobowych  zawartych  na  str.  6  i  7 

wyjaśnień) np.: 

o dla Inżyniera Rezydenta w II etapie oraz dla Koordynatora projektu ITS w II 

etapie. 

Z  kolei,  w  odniesieniu  do  pozostałej  części  wyjaśnień,  wyłączając  samą 

kalkulację kosztów, Zamawiający zwrócił uwagę na następujące ich wadliwości: 

• 

Odwołujący  podaje,  że  szereg  dokumentacji  jakościowych,  procedur 

zarządczych,  przeszkolenia  zostało  już  przez  niego  wykonanych  w  trakcie 

wcześniejszych  kontraktów  realizowanych  na  rzecz  Zamawiającego,  co  skutkował 

zmniejszeniem  kosztów  po  -jego  stronie  -  Odwołujący  nie  podaje  jednak  jak 

szacował  koszt  wykonania  tych  czynności  i  o  ile  konkretnie  ta  szczególna 

okoliczność pozwoliła mu na obniżenie kosztów; 

• 

Odwołujący 

podaje, 

ż

e 

sporządzał 

już 

dla 

Zamawiającego 

dokumentacje przetargowe, stąd dysponuje wzorami tych dokumentów, co przekłada 

się na obniżenie kosztów w tym zakresie - Odwołujący nie podaje jednak jak szacuje 

koszt  wykonania  dokumentacji  przetargowej  i  na  ile  ta  szczególna  okoliczność 

pozwoliła mu na obniżenie kosztów; 

• 

Brak jakichkolwiek dowodów potwierdzających istnienie korzystnych dla 

Odwołującego  okoliczności  (np.  w  zakresie  stałej  współpracy  z  ekspertami, 

laboratoriami,  gwarantująca  atrakcyjne  ceny  usług;  posiadania  biur  w  rejonie 

realizacji umowy; dysponowanie certyfikowanym systemem zapewnienia jakości); 

• 

Odwołujący  w  udzielonych  wyjaśnieniach  wskazuje,  iż  posiada  w 

Bielsku-Białej  działające  biuro  oraz  zatrudniony  personel,  które  realizuje  kończącą 

się  usługę  Inżyniera  Kontraktu  dla  inwestycji  budowy  stadionu,  podkreślając,  iż 

potencjał ten zostanie wykorzystany na potrzeby realizacji usługi dla Zamawiającego. 

O  ile  można  zgodzić  się  z  argumentem,  iż  wykorzystanie  biura  jest  okolicznością 

„sprzyjającą",  to  jednak  nie  wpływa  ona  na  znaczne  obniżenie  kosztów  realizacji 

usługi.  Zasadniczym  kosztem  jest  bowiem  koszt  personelu  Wykonawcy.  Jeżeli 

również  tutaj  przyjąć,  że  wykorzystanie  tego  personelu  jest  kolejną  okolicznością 

sprzyjającą  to  jednak  z  uwagi  na  fakt,  iż  specyfika  robót  budowlanych  na  budowę 

systemu  ITS  jest  diametralnie  inna  niż  specyfika  robót  budowlanych  na  budowę 

stadionu  jest  to  argument  chybiony.  Personel  bowiem  nadzorujący  budowę  obiektu 

kubaturowego  posiada  inne  kwalifikacje  niż  personel,  który  zostanie  skierowany  do 

nadzoru  budowy  systemu  ITS,  który  wymaga  wiedzy  bardziej  specjalistycznej.  Nie 

sposób dać  zatem wiary argumentowi Wykonawcy,  że posiadany personel  zostanie 

skierowany do realizacji usługi nadzoru nad budową systemu ITS. (…)”. 

Wobec  tego  Izba  uznała,  że  Zamawiający  prawidłowo  ocenił  wyjaśnienia 

wykonawcy Sweco, złożone na okoliczność tego, że udowadniają one realność cen 
zaproponowanych  przez  wykonawcę,  czego  konsekwencją  było  odrzucenie  przez 
Zamawiającego oferty Odwołującego jako zawierającej cenę rażąco niską. 

W  związku  z  powyższym  sformułowane  w  odwołaniu  zarzuty  naruszenia  art. 

89 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 90 ust. 3 Pzp, Izba uznała za niezasadne.  

II. 

Natomiast  w  zakresie  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  92  ust.  1  pkt  2 

Pzp  z  uwagi  na  brak  szczegółowego  uzasadnienia  czynności  odrzucenia  oferty 
Odwołującego  Izba  przyznała  rację  wykonawcy  Sweco  uznając,  że  argumentacja 
Zamawiającego w omawianym zakresie, zawarta w piśmie z dnia 2 maja 2016 r. była 
okrojona  i  niepełna.  Jednak  należy  zwrócić  uwagę,  że  powyższe,  w  omawianym 
stanie  faktycznym,  pozostaje  bez  wpływu  na  wynik  prowadzonego  postępowania, 
bowiem Izba oddaliła odwołanie wykonawcy Sweco z powodów opisanych powyżej w 
pkt. I. 
 
III. 

Zaś co do ewentualnego zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 

ust.  1  i  3  Pzp,  przez  zaniechanie  przez  Zamawiającego  przeprowadzenia  wobec 
wykonawcy  Sweco  procedury  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  Izba  stanęła  na 
stanowisku, że zgłoszony zarzut należy uznać za chybiony.  

Po pierwsze podkreślić należy, że Zamawiający pismem z dnia 2 lutego 2016 

r. na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp zwrócił się do Odwołującego z prośbą o udzielenie 
wyjaśnień  w  zakresie  ceny  złożonej  przez  wykonawcę  Sweco  oferty.  W  treści  ww. 

pisma  Zamawiający  wprost  wskazał  powody  wystosowania  prośby  o  wyjaśnienia  z 
podaniem konkretnych danych, odnoszących się do cen pozostałych ofert złożonych 
w  postępowaniu  oraz  wartości  szacunkowej  zamówienia.  Wobec  tego  nie  sposób 
czynić  Zamawiającemu  zarzutu  wadliwego    przeprowadzenia  czynności  wezwania, 
skutkującego naruszeniem art. 90 ust. 1 Pzp.  

Po  wtóre  należy  zwrócić  uwagę,  że  ocena  wyjaśnień  złożonych  przez 

Odwołującego  doprowadziła  Zamawiającego  do  słusznego  zresztą  wniosku,  że 
wykonawca  Sweco  nie  wykazał  w  sposób  wystarczający,  że  cena  oferty  nie  jest 
rażąco niska, tj. nie obalił on domniemania rażąco niskiej ceny. Izba zwraca uwagę, 

ż

e  w  okolicznościach  rozpoznawanej  sprawy  jest  powodów  na  które  powołuje  się 

Odwołujący, takie jak: wystąpienie wątpliwości, które uzasadniałby wystosowanie do 
Odwołującego dodatkowego zapytania w tym zakresie. Biorąc pod uwagę powyższe 
Izba  nie  dopatrzyła  naruszenia  przez  Zamawiającego  zarzucanych  przez 
Odwołującego przepisów ustawy, tj. art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. 

IV. 

Następnie  Izba  odniosła  się  do  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny  w  ofercie 

Odwołującego w kontekście cen za poszczególne etapy zamówienia. W tym zakresie 
Izba uznała zasadność zarzutów zgłoszonych przez Odwołującego. Izba zgadza się 
ze  stanowiskiem  oraz  argumentacją  prezentowaną  przez  Odwołującego  w  treści 
odwołania  oraz  w  toku  rozprawy.  Wobec  tego  Izba  uznaje  jej  powielanie  za 
niecelowe. 

Izba  jedynie  odniosła  się  do  stanowiska  Zamawiającego  w  tym  zakresie 

wskazując, że wyjaśnienia zawarte w treści odpowiedzi na odwołanie należy uznać 
za nieprzekonywujące i wzajemnie sprzeczne.  

Zamawiający wyjaśniał, że: „(…) W tym miejscu należy wskazać, że stosownie 

do  treści  SIWZ,  w  tym  wzoru  tabeli  elementów  rozliczeniowych,  stanowiącej 

załącznik  do  formularza  ofertowego  Zamawiający  wymagał  rozbicia  ceny  oferty  na 

ceny  za  etap  I  oraz  za  etap  II.  Podział  wynagrodzenia  w  odniesieniu  do 

wyodrębnionych  etapów  szczególnie  jest  widoczny  w  świetle  §2  ust.  2  projektu 

umowy.  Zapłata  wynagrodzenia  zależna  była  od  zrealizowania  poszczególnych 

etapów  (§2  ust.  2  umowy).  Rozbicie  ceny  za  poszczególne  etapy  miało  ponadto 

istotne  znaczenie  z  uwagi  na  zastrzeżone  dla  Zamawiającego  uprawnienie  do 

rezygnacji  z  dowolnej  części  przedmiotu  zamówienia  (§2  ust.  4  projektu  umowy). 

Zamawiający  wyodrębnił  ponadto  etap  III,  jednakże  nie  oczekiwał  jego  odrębnej 

wyceny, wskazał bowiem (§2 ust. 3 umowy), że wynagrodzenie za etap III mieści się 

w wynagrodzeniu całościowym”.  

Ponadto  w  toku  rozprawy  Zamawiający  również  twierdził,  że  wramach 

prowadzonego postępowania istotnym było poznanie dla niego kosztów odrębnie za 
Etap I i II, co znajdowało odzwierciedlenie w przywołanych powyżej postanowieniach 
siwz. 

Nie  było  sporne  między  stronami,  że  Zamawiający  nie  sprecyzował,  do 

którego  etapu  wykonawcy  mają  doliczyć  koszt  wykonania  Etap  III.  Zamawiający 
wymagał  jedynie,  aby  koszt  realizacji  usług  z  etapu  III  był  wliczony  w  cenę  całości 
wykonania zamówienia, która miała charakter ryczałtowy. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  stwierdziła,  na  podstawie  tak 

skonstruowanych  postanowień  siwz  (w  tym  załącznika  nr  1  do  siwz  –  Tabela 
Elementów Rozliczeniowych) nie sposób było poznać odrębnych cen za Etap I i za 
Etap  II,  bowiem  wykonawcy  każdorazowo  kalkulując  cenę  całkowitą  oferty, 
zobowiązani byli doliczyć koszt etapu III, bądź to do ceny Etapu I bądź też do ceny 
Etapu  II.  Tym  samym,  na  podstawie  tak  obliczonych  cen  Zamawiający  nie  miał 

ż

adnej  możliwości  poznania  realnych  cen  odrębnie  za  Etap  I  i  II.  Argumentację 

przedstawioną  przez  Zamawiającego  powyżej  można  byłoby  uznać  za  trafną,  w 
przypadku,  gdyby  Zamawiający  w    treści  załącznika  nr  1  do  siwz  –  Tabela 
Elementów  Rozliczeniowych  przewidział  odrębną  wycenę  kosztów  Etapu  III. 
Wówczas  miałby  możliwość  uzyskania  informacji  o  odrębnych  cenach  za 
poszczególne  etapu  zamówienia.  Natomiast  w  opisanym  powyżej  przypadku  na 
etapie  składnia  ofert,  bez  dodatkowego  wyjaśnienia  ze  strony  wykonawców,    nie 
istnieje możliwość uzyskania wiedzy w zakresie odrębnych cen za Etap I i II. Ponadto 
treścią siwz Zamawiający nie przesądził o charakterze załącznika nr 1 do siwz, oraz 
nie  zastrzegł  chociażby  procentowego  udziału,  dla  jednego  czy  też  wszystkich 
etapów zamówienia.  

Za  chybioną  należy  uznać  również  argumentację  opierającą  nie  na  tym,  że 

opisane  powyżej  ukształtowanie  cen  będzie  służyło  Zamawiającemu  do  rozliczenia 
wykonanych poszczególnych prac w przypadku odstąpienia od umowy, opisanego w 
§  2  ust.  4  projektu  umowy.  W  tej  sytuacji  oczywistym  jest,  że  Zamawiający  nie 
wiedząc  do  cen  którego  z  etapów  (Etapu  I  czy  Etapu  II)  wykonawca  doliczył  cenę 
Etapu  III  nie  będzie  mógł  dokonać  prawidłowych  rozliczeń  z  wykonawcą,  bowiem 
będzie  zobligowany  do  zapłaty  całości  ceny  wskazanej  w  ofercie  konkretnego 
wykonawcy za dany etap.  

W  kontekście  powyższego  Izba  uznała,  że  czynność  Zamawiającego, 

polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 oraz art. 
89  ust.  1  pkt  4  Pzp  za  błędną.  Jednakże,  biorąc  pod  uwagę  potwierdzenie  się 
zarzutów  z  pkt.  I  Izba  stwierdziła,  że  potwierdzenie  się  zarzutu  naruszenia  przez 
Zamawiającego  ww.  przepisów  pozostaje  bez  wpływu  na  wyniku  prowadzonego 
postępowania. 

V. 

Izba nie dopatrzyła się również wystąpienia w rozpoznawanym postępowaniu 

czynu  nieuczciwej  konkurencji  w  odniesieniu  do  oferty  wykonawcy  Sweco.  Zatem 
potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. 

Na  wstępie  wskazać  należy,  że  w  ramach  prowadzonego  postępowania 

Zamawiający  w  specyfikacji  za  odpowiednie  ukształtowanie  cen  Etapu  I  i  II  nie 
przewidział  uzyskania,  żadnych  dodatkowych  punków,  na  co  wskazywał  również  w 
treści  odwołania  wykonawca  Sweco.  Zatem  w  ocenie  Izby  Odwołujący  nie  mógł 
uzyskać  żadnej  przewagi  konkurencyjnej  w  stosunku  do  pozostałych  wykonawców 
ubiegających  się o udzielenie zamówienia, w postaci większej ilości punktów przez 
zastosowanie  -  opisanej  przez  Zamawiającego  w  informacji  o  odrzuceniu  oferty 
Odwołującego -  „inżynierii cenowej”. Polegać ona miała na tym, że w cenie Etapu I 
wykonawca  Sweco  ujął  również  część  kosztów  Etapu  II,  co  zostało  potwierdzone 
przez Odwołującego w toku rozprawy.  

W  związku  z  tym  Izba  nie  zgadza  się  ze  stwierdzeniami  Zamawiającego 

podnoszonymi w toku rozprawy, że Odwołujący manipulował cenami poszczególnych 

etapów  zamówienia  z  pokrzywdzeniem  interesu  pozostałych  wykonawców, 
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Tym samym Izba stwierdziła, że brak jest 
przesłanek uzasadniających odrzucenie oferty wykonawcy Sweco na podstawie art. 
89  ust.  1  pkt  3  Pzp,  z  uwagi  na  to,  że  złożenie    oferty  stanowiło  czyn  nieuczciwej 
konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji. 
Jednakże, biorąc pod uwagę potwierdzenie się zarzutów z pkt. I Izba stwierdziła, że 
potwierdzenie  się  zarzutu  naruszenia  przez  Zamawiającego  ww.  przepisów 
pozostaje bez wpływu na wyniku prowadzonego postępowania. 

 Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w 

sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp 

stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 5 ust. 3 pkt 1 
rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 
wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

…………………………..