KIO 817/16 WYROK dnia 30 maja 2016 r.

Sygn. akt: KIO 817/16 

WYROK 

z dnia 30 maja 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Emil Kuriata 

Protokolant:             Paweł Puchalski 

po rozpoznaniu na rozprawie  w dniu 30 maja 2016 r. w Warszawie odwołania  wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  maja  2016  r.  przez

  wykonawcę  ELSIK  

sp.  z  o.o.,  Lniska  22,  83-330  Żukowo  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Gminę 

Kartuzy, ul. Gen. Józefa Hallera 1, 83-300 Kartuzy, 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

2. Kosztami postępowania obciąża

 ELSIK sp. z o.o., Lniska 22, 83-330 Żukowo i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

ELSIK  sp.  z  o.o., 

Lniska 22, 83-330 Żukowo tytułem wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza od 

ELSIK sp. z o.o., Lniska 22, 83-330 Żukowo na rzecz Gminy Kartuzy, 

ul.  Gen.  Józefa  Hallera  1,  83-300  Kartuzy  kwotę  4  008  zł  00  gr  (słownie:  cztery 

tysiące osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego 

poniesione  z  tytułu  zastępstwa  prawnego  i  dojazdu  na  posiedzenie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w 

Gdańsku. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 817/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Gmina  Kartuzy,  ul.  Gen.  Józefa  Hallera  1,  83-300  Kartuzy,  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest 

„Modernizacja  boisk  asfaltowych  na  wielofunkcyjne  boiska  poliuretanowe  wraz  

z wyposażeniem i ogrodzeniem boisk”. 

Dnia  11  maja  2016  roku,  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadzonego postępowania. 

Dnia  16  maja  2016  roku  wykonawca  ELSIK  sp. z  o.o.,  Lniska  22,  83-330  Żukowo  (dalej 

„Odwołujący”)  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  od  niezgodnych  

z  przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego,  polegających  na  odrzuceniu  oferty 

odwołującego 

oraz 

wyboru 

oferty 

F.H.U. 

AUTO-SPORT 

I.K., 

Cieszenie 

7D,  

83-334 Miechucino, jako oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  związku  z  art.  90 

ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp,

 poprzez: 

-  bezpodstawne  uznanie,  że  odwołujący  nie  wykazał,  iż  jego  oferta  nie  zawiera  rażąco 

niskiej ceny, 

-  bezpodstawne  uznanie,  że  dokonana  ocena  wyjaśnień  odwołującego  wraz  

z  dostarczonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  odwołującego  zawiera  rażąco  niską  cenę  

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  (bezpodstawne  uznanie,  że  oferta  odwołującego 

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia), 

podczas  gdy  z  treści  wyjaśnień  odwołującego  i  przedstawionych  dowodów  wynika,  że 

cena  odwołującego  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  oferta  została  prawidłowo  i  rzetelnie 

wyceniona,  w  konsekwencji  czego  -  bezpodstawne  odrzucenie  oferty  odwołującego,  oraz 

bezpodstawny wybór oferty F.H.U. AUTO-SPORT I.K., jako najkorzystniejszej. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 

1)  jeżeli  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  nie  została  zawarta  przez 

zamawiającego,  unieważnienie  (lub  nakazanie  unieważnienia)  czynności  odrzucenia 

oferty  odwołującego  i  czynności  wyboru  oferty  F.H.U.  AUTO-SPORT  I.K.,  jako 

najkorzystniejszej  oraz  nakazanie  powtórzenia  czynności  oceny  ofert  oraz  wyboru 

oferty najkorzystniejszej, 

albo 

2)  jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna 

z  przesłanek,  o  których  mowa  w  art.  146  ust.  1  ustawy  Pzp,  unieważnienie  umowy 

zawartej przez zamawiającego, 

3)  zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu uzasadnionych kosztów 

postępowania  odwoławczego,  tj.  wpisu  w  kwocie  10.000,00  zł,  kosztów  związanych  

z  dojazdem  na  wyznaczoną  rozprawę  oraz  wynagrodzenia  pełnomocników  

w kwocie 3.600,00 zł, 

4)  dopuszczenie  oraz  przeprowadzenie  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  dowodów 

powołanych w odwołaniu - na okoliczności wskazane w jego treści. 

Odwołujący  wskazał,  iż  zamawiający  całkowicie  bezpodstawnie  przyjął,  że  odwołujący 

posiada prawnie wiążący obowiązek, aby ceny wszystkich materiałów, które miałyby zostać 

wykorzystane  w  trakcie  realizacji  zamówienia  kalkulować,  co  najmniej  na  poziomie  cen  ich 

zakupu.  Odwołujący  podniósł,  że  działa  w  warunkach  wolnej  gospodarki  rynkowej  i  jest 

autonomicznym przedsiębiorcą, w rezultacie czego on sam ma prawo decydować po jakich 

stawkach  chce  zaoferować  wykorzystanie  danego  materiału  budowlanego.  W  tym  zakresie 

zamawiającemu  nie  przysługuje  prawo  nakładania  na  odwołującego  jakichkolwiek  rygorów 

prawnych. W szczególności odwołujący może zaoferować dany materiał w bardzo korzystnej 

cenie  w  sytuacji  w  której  otrzymał  go  od  swojego  kooperanta  na  zasadzie  premii  za 

współpracę i towar ten z racji na krótki termin ważności musi być wbudowany w nieodległym 

czasie  -  taka  sytuacja  dotyczy  właśnie  materiału  poliuretanowego  uzyskanego  od 

przedsiębiorstwa BSG Sp. z o. o., 95-100 Zgierz, ul. A. Struga 20 (dalej „BSG”). Odwołujący, 

jako podmiot specjalizujący się w wykonywaniu boisk z sztucznej nawierzchni, bardzo często 

dysponuje  nadwyżkami  tego  typu  materiału.  W  takiej  sytuacji,  kierując  się  względami 

kalkulacji  ekonomicznej  oraz  dbając  o  zapewnienie  płynności  finansowej  dla 

przedsiębiorstwa,  w  oczywistym  interesie  odwołującego  jest  wykorzystanie  (nawet  poniżej 

ceny  zakupu),  materiałów  budowlanych  znajdujących  się  w  jego  zapasach  (stany 

magazynowe)  w  trakcie  realizacji  przedmiotowego  zamówienia  (co  przełoży  się  na 

"upłynnienie"  tej  masy  towarowej  i  uzyskanie  przez  odwołującego  środków  pieniężnych 

"zamrożonych" w towarze), nawet jeżeli przy tej jednostkowej pozycji kosztu odwołujący nie 

będzie w stanie wygenerować zysku. Z perspektywy odwołującego nie jest bowiem kluczową 

kwestią  realizacja  zysku  na  każdym  materiale  lub  robociźnie  wykonanej  w  ramach 

konkretnego  zlecenia,  lecz  ostateczny  wynik  finansowy  kalkulowany  w  ramach  rocznego 

bilansu  finansowego. Tylko bowiem  ten  wynik  decyduje  w  ostatecznym  rozrachunku,  o tym 

czy  aktywność  gospodarcza  danego  podmiotu  jest  uzasadniona  z  punktu  widzenia  bilansu 

ekonomicznego czy też nie. Prawidłowe prowadzenie przedsiębiorstwa przez odwołującego 

wynika  m.in.  z  rachunku  zysków  i  strat  za  lata  2014-2015  (wariant  porównawczy 

uwzględniający  wynik  roku  2014)  w  treści,  których  to  dokumentów  wskazano,  że  za  każdy  

z  tych  lat  odwołujący  wypracował  zysk.  Oznacza  to,  że  odwołujący  postępując  zgodnie  ze 

strategią  w  myśl,  której na  części  zleceń  nie  musi  wypracować  zysku,  zaś  na  innych  może 

sobie to skompensować działa prawidłowo gdyż w ostatecznym (rocznym) rozrachunku jest 

w  stanie  osiągnąć  dodatni  wynik  finansowy  swoich  działań  gospodarczych.  Dodatkowo, 

odnosząc  się  do  tej  kwestii,  odwołujący  zaznaczył,  że  całkowicie  nietrafiony  jest  zarzut 

zamawiającego,  jakoby  to  materiał  poliuretanowy,  który  miałby  zostać  wykorzystany  przez 

odwołującego,  był  różnej  jakości  i  pochodził  od  różnych  dostawców.  W  przypadku 

odwołującego  i  przedmiotowego  zamówienia,  materiał  pochodzi  wyłącznie  od  jednego 

dostawcy,  którym  jest  przedsiębiorstwo  BSG,  i  który  to  materiał  został  przekazany 

odwołującemu  przez  tegoż  dostawcę  w  ramach  "premii"  za  realizację  wysokich  obrotów  

i  długotrwałą  współpracę.  W  związku  z  tym,  w  ocenie  odwołującego,  bezpodstawnym  jest 

zarzut  zamawiającego  dotyczący  obaw,  że  materiał  ten  może  być  różnej  jakości.  Nawet 

gdyby  materiał  ten  pochodził  od  różnych  dostawców  (co  w  niniejszym  przypadku  nie  ma 

miejsca),  to  i  tak  było  by  to  bez  znaczenia  w  sprawie,  ponieważ  ten  konkretny  materiał 

budowlany  wykorzystywany  jest  do  wykonania  podbudowy  boiska  i  w  rezultacie  nie  jest 

widoczny.  Oznacza  to  tym  samym,  że  jeżeli  nawet  materiał  ten  różniłby  się  np.  kolorem  

w zależności od daty produkcji danej partii surowca, to i tak byłoby to bez znaczenia z punktu 

widzenia  walorów  estetycznych  inwestycji  realizowanej  przez  odwołującego  na  rzecz 

zamawiającego.  Uzupełniająco  odwołujący  podniósł,  że  w  jego  najlepiej  pojętym  interesie 

jest wykorzystanie materiału dostarczonego przez przedsiębiorstwo BSG, ponieważ materiał 

ten posiada termin przydatności do użycia upływający z końcem roku 2016 i po upływie tego 

okresu  będzie  z  punktu  widzenia  odwołującego  bezużyteczny.  W  przypadku  gdyby 

odwołujący nie dał rady wykorzystać tego materiału w trakcie jednej z budów, to po upływie 

terminu  jego  przydatności  do  wykorzystania  byłby  zmuszony  pokryć  z  własnych  środków 

koszty utylizacji tego materiału. Oznacza to więc, że interesie ekonomicznym odwołującego 

jest  wykorzystać  materiał  dostarczony  mu  przez  przedsiębiorstwo  BSG,  ponieważ  nie  tylko 

pozwoli mu to upłynnić środki pieniężne zakumulowane w tym towarze lecz ponadto pozwoli 

to  uniknąć  konieczności  wydatkowania  znacznych  kwot  niezbędnych  do  przeprowadzenia 

procesu jego utylizacji w sposób wymagany przez obowiązujące przepisy prawa. 

Odwołujący  wskazał,  że  koszt  robocizny  w  całkowitym  koszcie  związanym  

z  przedmiotowym  zamówieniem  to  zaledwie  3  %,  podczas  gdy  97  %  kosztów  to  materiały. 

Powyższe obrazuje więc, że koszt związany ze stawką za jedną godzinę pracy przy realizacji 

zamówienia, tak na prawdę posiada marginalne znaczenie z punktu widzenia realizacji tegoż 

zlecenia  budowlanego  i  nie  może  stanowić  rozstrzygającego  argumentu  -  w  szczególności 

nie może być podstawą do odrzucenia oferty odwołującego. 

Odwołujący  podniósł,  że  w  ramach  narzuconego  przez  zamawiającego  standardu 

Katalogu  Nakładów  Rzeczowych  (KNR)  realizacja  całego  zamówienia  powinna  zająć  1258 

roboczogodzin,  podczas  gdy  odwołujący,  dzięki  profesjonalnej  znajomości  branży  oraz 

optymalizacji  procesów  budowy,  jest  w  stanie  wykonać  tę  inwestycję  w  900  roboczogodzin 

przy  zachowaniu  poziomu  jakości  wymaganego  przez  zamawiającego.  Po  dokonaniu 

przeliczenia  ilości  roboczogodzin  po  stawkach  ustawowych  daje  to  kwotę  16 983,00  zł, 

podczas  gdy  w  przypadku  stawki  zaproponowanej  przez  odwołującego  daje  to  rezultat  

w  wysokości  14 467,00  zł.  Oznacza  to  różnicę  na  poziomie  2 516,00  zł,  co  biorąc  pod 

uwagę,  że  odwołujący  zaoferował  wykonanie  zamówienia  za  kwotę  496 000,00  zł,  uznać 

należy  za  kwestię  marginalną  pozbawioną  zasadnicze  znaczenia  w  niniejszej  sprawie. 

Dodatkowo  odwołujący  zaznaczył,  że  w  celu  optymalizacji  kosztów  prac  wykonywanych 

przez  jego  przedsiębiorstwo  podjął  decyzję  o  zatrudnieniu  pracowników  z  Ukrainy.  

Z  osobami  tymi  nie  są  jednak  zawierane  umowy  o  pracę  (brak  obowiązywania  płacy 

minimalnej)  lecz  współpracują  oni  z  odwołującym  w  oparciu  o  umowy  zlecenia.  W  treści 

umów  zlecenia  ich  strony  przyjęły,  że  zleceniobiorca  otrzymuje  miesięczne  wynagrodzenie  

w  kwocie  925,00  zł  brutto  za  20  godzin  pracy  w  tygodniu  (odpowiednik  pracy  w  wymiarze 

połowy etatu), co przy przyjęciu analogicznych założeń odnośnie ilości dni oraz godzin pracy 

w  trakcie  roku  2016  (2016  roboczogodzin)  jak  to  uczynił  zamawiający  oznacza,  że  koszt 

jednej  roboczogodziny  pracy  zleceniobiorcy  na  rzecz  odwołującego  wynosi  11,01  zł  brutto. 

Tym  samym,  w  sytuacji  w  której  odwołujący  zaproponował  w  przedstawionej  kalkulacji 

stawkę  11,50  zł  brutto  za  roboczogodzinę  oznacza  to,  że  na  każdej  jednostce  godzinowej 

pracy  założył  on  realizację  zysku  w  kwocie  49  gr.  Nie  można  w  związku  z  tym  postawić 

odwołującemu  zarzutu,  że  zamówienie  miałoby  zostać  zrealizowane  przez  niego  poniżej 

rzeczywiście  poniesionych  kosztów  pracy  świadczonej  przez  osoby  z  nim  współpracujące. 

Stwierdzić  należy,  że  w  niniejszej  sprawie  jest  dokładnie  odwrotnie  -  odwołujący  tak 

sporządził  kosztorys,  że  na  każdej  godzinie  pracy  swoich  "podwykonawców"  będzie 

realizował zysk.  

Odwołujący  wskazał,  iż  koszty  pośrednie  są  pozycją,  którą  muszą  brać  pod  uwagę 

wszystkie przedsiębiorstwa sporządzające kosztorysy prac. Jednocześnie nie można jednak 

zapominać,  że  każdy  wykonawca,  jako  samodzielny  przedsiębiorca,  dokonujący  własnej 

kalkulacji  opłacalności  prowadzenia  aktywności  gospodarczej  w  konkretnym  obszarze 

specjalizacji, rozstrzyga kwestię rentowności tej działalności nie z perspektywy pojedynczego 

zlecenia lecz ocenia to kalkulując wynik finansowy w wymiarze rocznym lub dłuższym, na co 

składa  się  z  reguły  realizacja  od  kilkunastu  do  kilkudziesięciu  zleceń  rocznie.  W  związku  

z tym wykonawca, który chce utrzymać się na rynku, oferując jednocześnie atrakcyjne stawki 

za  swoje  usługi,  jest  w  pełni  uprawniony  aby  tak  konstruować  swoje  oferty  aby  niektóre 

zlecenia  realizować  na  minimalnym  poziomie  marży  (lub  też  pokrywać  tylko  koszty  swojej 

działalności), zaś w przypadku części zleceń, tam gdzie pozwalają na to warunki konkurencji, 

realizować  wyższą  marżę.  Dzięki  przyjęciu  takiej  strategii  rynkowej  wykonawca  może 

traktować  część  zleceń,  jako  pozwalające  mu  zachować  płynność  finansową  i  dawać 

podstawę do pokrywania bieżących wydatków o charakterze stałym, zaś zysk realizować na 

części zleceń, tam gdzie pozwalają na to warunki ekonomiczne. Oznacza to, że w przypadku 

wzmiankowanych  przez  zamawiającego  kosztów  pośrednich,  odwołujący  ma  pełne  prawo, 

aby  tak  kalkulować  te  koszty,  aby  lokowały  się  one  na  poziomie  minimalnym,  zaś  jeżeli  

w  trakcie  realizacji  danego  kontraktu  zajdzie  konieczność  poniesienia  przez  niego 

dodatkowych kosztów (np. w związku z świadczeniem usług gwarancji jakości), to wydatki te 

mogą być finansowane z zysków wypracowanych przez odwołującego na innych zleceniach. 

Z  punktu  widzenia  zamawiającego  istotne  powinno  być  przede  wszystkim  to  czy  podmiot, 

któremu  udzielane  jest  zlecenie  publiczne,  znajduje  się  w  takiej  kondycji  finansowej,  aby 

dawał  rękojmię  należytego  wykonania  całej  umowy  wraz  ze  świadczeniami  gwarancyjnymi. 

Zdaniem  odwołującego,  nie  można  zgodzić  się  ze  stanowiskiem  przedstawionym  przez 

zamawiającego, że rozstrzygające powinno być czy dana kwota kosztów pośrednich w jego 

ocenie w pełni zabezpiecza wartość ew. napraw gwarancyjnych itp. 

Zamawiający  powinien  bowiem,  podczas  dokonywania  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  

i  w  toku  weryfikacji,  czy  dana  cena  jest  adekwatna,  brać  pod  uwagę  także  kondycję 

finansową  danego  wykonawcy.  Odwołujący  wskazał,  że  jest  stabilnym  przedsiębiorstwem, 

które rok w rok realizuje sprzedaż na zbliżonym poziomie i jednocześnie regularnie wykazuje 

znaczny  zysk  do  opodatkowania.  Przedstawione  dane  finansowe  dowodzą,  że  odwołujący 

realizuje  kontrakty  z  marżą  rynkową,  dzięki  czemu  jest  w  stanie  utrzymać  swoje 

przedsiębiorstwo  oraz  należycie  realizować  kolejne  kontrakty.  Odwołujący  działa  przede 

wszystkim  na  rynku  zamówień  publicznych  -  z  tego  źródła  pochodzi  90  %  jego  obrotów. 

Przedstawione  dane  finansowe  dowodzą,  że  funkcjonując  na  tym  rynku  Odwołujący  jest  

w stanie nie tylko zapewnić utrzymanie swojego przedsiębiorstwa w sensie pokrycia kosztów 

jego działania, lecz także w każdym z ostatnich lat odnotowuje istotny zysk netto. Pozytywną 

kondycję  finansową  odwołującego  potwierdzają  także  bieżące  wyniki  dotyczące  roku  2016. 

Jak  wynika  bowiem  z  rachunku  zysku  i  strat  za  1  kw.  2016  r.,  odwołujący  w  tym  okresie 

wypracował  zysk  po  opodatkowaniu  w  kwocie  ponad  130.000,00  zł,  co  biorąc  pod  uwagę,  

iż  l  kw.  przypada  na  okres  zimowy  nakazuje  wnioskować,  że  odwołujący  znajduje  się  

w  dobrej  kondycji  ekonomicznej  i  w  trakcie  tegoż  roku  zrealizuje  wynik  na  poziomie 

zbliżonym jak w latach 2014-2015. 

Interes odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu,  oferta  złożona  przez 

odwołującego przedstawiała się jako najkorzystniejsza pod względem kryteriów oceny ofert. 

Wobec  tego  na  skutek  zarzucanych  odwołaniem  naruszeń  przepisów  ustawy  Pzp,  których 

dopuścił  się  zamawiający,  w  tym  zawłaszcza  bezpodstawnego  odrzucenia  oferty 

odwołującego,  oferta  odwołującego  nie  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  przez  co 

odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu przedmiotowego zamówienia 

(szkodę  w  postaci  utraty  spodziewanych  korzyści  związanych  z  ewentualnym  zawarciem 

umowy w sprawie zamówienia publicznego w spornym postępowaniu). 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie 

odwołania  i  zasądzenie  kosztów  zastępstwa  procesowego  oraz  kosztów  dojazdu  na 

posiedzenie i rozprawę.  

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający 

prowadzi 

postępowanie 

o 

udzielenie 

zamówienia 

publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  stron,  złożone  

w  pismach  procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy  Izba  stwierdziła,  iż  odwołanie  nie 

zasługuje na uwzględnienie. 

Szacunkowa wartość zamówienia została ustalona na kwotę 836 924,35 zł brutto. Średnia 

arytmetyczna  cen  wszystkich  złożonych  ofert  w  przedmiotowym  postępowaniu  wyniosła 

kwotę  810 937,61  zł  brutto.  Odwołujący  złożył  ofertę,  w  której  zaoferował  wykonanie 

zamówienia za kwotę 496 000,00 zł brutto. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  21  kwietnia  2016  roku,  wezwał  odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień odnośnie zaproponowanej przez niego ceny. 

W odpowiedzi na  wezwanie zamawiającego, odwołujący  złożył pismo  z  dnia 25 kwietnia 

2016  roku,  z  załącznikami  wskazując,  że  posiada  bliżej  nieokreślone

  zapasy  materiałów 

budowlanych,  które  mogą  zostać  użyte  na  wykonanie  przedmiotowego  zamówienia,  w  tym 

komponenty na wykonanie nawierzchni poliuretanowej na łączną kwotę 42 367,00 zł netto. 

Jako element mający uzasadniać wysokość zaoferowanej ceny odwołujący wskazał także 

na  fakt  posiadania  struktury  zatrudnienia  w  postaci  zatrudniania  części  osób  na  podstawie 

umów  o  pracę,  a  dodatkowo  części  osób  na  podstawie  umów  cywilnoprawnych,  co  ma 

powodować  elastyczność  i  optymalizację  zatrudnienia.  Odwołujący,  bardzo  ogólnie

stwierdził,  że  podejmuje  działania  w  celu  jak  najlepszego  wykorzystania  zasobów  ludzkich. 

Dodatkowo  z  przedstawionych  informacji  wynikało,  że  odwołujący  posiada  część  sprzętu 

niezbędnego  do  wykonania  prac,  co  pozwoli  zaoszczędzić  na  kosztach  wynajmu  sprzętu 

oraz posiada wykwalifikowaną kadrę, doświadczenie oraz przyznane rabaty u kontrahentów. 

Odwołujący  nie  wskazał,  jaką  liczbą  pracowników  miałby  przedmiot  umowy  wykonać.  

W  złożonych  przez  odwołującego  wyjaśnieniach  oraz  treści  odwołania  brak  jest 

uzasadnienia,  co  do  okoliczności  wskazujących,  jak  odwołujący  miałby  tak  znacząco 

„oszczędzić”  na  czasie  wykonania  robót,  przy  zachowaniu  poziomu  jakości  wymaganego 

przez zamawiającego, które pozwalałyby na zaoferowanie ceny na takim poziomie. Podane 

zostały  w  tym  zakresie  jedynie  ogólnikowe  twierdzenia

  odnośnie  profesjonalnej  znajomości 

branży oraz optymalizacji procesu budowy. 

W  związku  z  tak  udzielonymi  wyjaśnieniami,  zamawiający  w  dniu  11  maja  2016  roku, 

poinformował  odwołującego  o  odrzuceniu  Jego  oferty,  w  uwagi  na  okoliczność,  iż  oferta 

zawiera  rażąco  niską  cenę  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  Pzp.  Uzasadniając 

rozstrzygnięcie  zamawiający  wskazał,  że  w  jego  ocenie  odwołujący  nie  będzie  w  stanie 

prawidłowo  wykonać  zamówienia  za  kwotę  wynagrodzenia  wskazaną  w  jego  ofercie,  

w  efekcie  czego  oferta  odwołującego  podlegała  odrzuceniu  w  trybie  art.  89  ust.  1  pkt  4  

w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.  

Izba  w  całości  podziela  argumentację  prezentowaną  przez  zamawiającego  zawartą 

zarówno  w  informacji  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego,  jak  i  w  piśmie  procesowym 

zamawiającego – odpowiedzi na odwołanie. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  -  Jeżeli  cena  oferty  wydaje  się  rażąco 

niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzi  wątpliwości  zamawiającego,  co  do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% 

od  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 

1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie 

art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę 

(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.37)); 

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 

Biorąc  powyższą  dyspozycję  wskazanego  przepisu  zamawiający,  formalnie,  prawidłowo 

zinterpretował  treść  omawianego  przepisu  i  prawidłowo  wystosował  do  odwołującego 

wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  czy  oferta  odwołującego  nie  zawiera  rażąco 

niskiej ceny.  

W ocenie Izby, zamawiający również w sposób merytorycznie prawidłowy, dokonał oceny 

złożonych  przez  odwołującego  wyjaśnień,  czego  konsekwencją  było  odrzucenie  oferty 

odwołującego. 

Wskazać  bowiem  należy,  iż  zgodnie  z  treścią  przepisu  art.  90  ust.  2  ustawy  Pzp, 

obowiązek  wykazania,  że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na  wykonawcy,  

a  negatywną  konsekwencją  braku  wykazania  przez  wykonawcę,  że  cena  nie  jest  rażąco 

niska,  jest  odrzucenie  oferty  wykonawcy,  który  nie  złożył  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana 

ocena  wyjaśnień  wraz  z  dostarczonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco 

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp). 

Przedkładając powyższe, na ustalenia faktyczne poczynione przez Izbę podnieść należy, 

ż

e  odwołujący  w  sposób  lakoniczny  i  bardzo  ogólnikowy  przedstawił  zamawiającemu 

wyjaśnienia, z których nie sposób wywieść, w jaki sposób odwołujący dokonał kalkulacji ceny 

oferty,  jakie  to  specyficzne  czynniki,  niedostępne  innym  wykonawcom,  pozwoliły  na 

oszacowanie przedmiotu zamówienia w sposób, w jaki dokonał tego odwołujący. 

Zadaniem  odwołującego,  który  zostaje  wezwany  przez  zamawiającego  do  złożenia 

wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  jest  ostateczne  i  definitywne  udowodnienie 

(przekonanie)  zamawiającemu,  że  cena  zaproponowana  w  ofercie  wykonawcy  pytanego  

o  cenę  ofertową,  jest  ceną  rzeczywistą,  realną,  a  w  szczególności  pokrywającą  wszystkie 

niezbędne koszty, umożliwiające realizację zamówienia w sposób prawidłowy. 

Odwołujący  w  wyjaśnieniach,  gdyż  to  tylko  one  mogą  podlegać  ocenie  przez  Izbę, 

odwołujący  odniósł  się  do  szeroko  posiadanych  przez  niego  zasobów  magazynowych 

materiałów  budowlanych,  dobrej  współpracy  z  hurtowniami  materiałów  budowlanych  

i  posiadanymi  rabatami  w  tychże,  optymalizacji  zatrudnienia  i  posiadania  odpowiedniego 

sprzętu  oraz  posiadaniem  bogatego  doświadczenia  w  realizacji  podobnych  projektów.  Na 

poparcie ww. okoliczności odwołujący do wyjaśnień załączył kosztorysy, faktury oraz oferty. 

W ocenie Izby wyjaśnienia odwołującego nie potwierdziły, że cena ofertowa nie jest ceną 

rażąco niską. 

Wskazują na to następujące okoliczności.  

Odwołujący  załączył  dowody  zakupu  materiałów  -  komponentów  na  wykonanie 

nawierzchni  poliuretanowej.  Jakkolwiek  dokumenty  te  potwierdzają  ich  zakup,  to  w  żaden 

sposób  nie  potwierdzają  faktu  ich  niewykorzystania  przez  odwołującego  i  posiadania  na 

stanach  magazynowych.  Nie  zostały  przedłożone  dokumenty  potwierdzające  stany 

magazynowe  odwołującego  (dopiero  na  rozprawie  odwołujący  przedłożył  wydruki  stanów 

magazynowych).  Nawet  uznając  (na  dzień  złożenia  wyjaśnień  przez  odwołującego) 

posiadanie  tych  materiałów  przez  odwołującego i  ich  wartość,  w  stosunku  do  zaoferowanej 

ceny  ofertowej,  nadal  istniałoby  domniemanie,  że  jest  ona  rażąco  niska,  albowiem  nawet 

gdyby odwołujący tych materiałów nie posiadał i musiał doliczyć ich wartość do ceny - nadal 

oferowana  cena  byłaby  o  ponad  30%  niższa  od  szacunkowej  wartości  zamówienia  oraz 

ś

redniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  wskazuje,  że  w  odwołaniu  odwołujący  podaje  w  zakresie 

zapasów  pochodzących  od  BSG,  nową  argumentację

  wskazującą,  że  odwołujący  otrzymał 

materiał  od  tej  spółki  „na  zasadzie  premii  za  współpracę"  -  „w  ramach  premii  za  realizację 

wysokich obrotów i długotrwałą współpracę", a nie poprzez zakup wynikający z faktury.  

Dowód na powyższe miał stanowić załącznik do odwołania w postaci oświadczenia spółki 

BSG, które jednak nie zostało przekazane zamawiającemu ani Izbie. 

Z kolei na rozprawie odwołujący podnosił,  iż  zapasy pochodzące od firmy BSG to  wynik 

uznania przez tę firmę reklamacji odwołującego. Na tę okoliczność odwołujący złożył dowód 

w  postaci  zamówienia  oraz  zestawienie  stanów  magazynowych  z  grudnia  2015  roku  oraz  

z marca 2016 roku. W ocenie Izby wskazane dowody uznać należało za sprzeczne ze sobą, 

a  tym  samym  niewiarygodne,  albowiem  jak  to  wynika  z  zamówienia,  odwołujący  w  ramach 

reklamacji  otrzymał  od  firmy  BSG  jedynie  3  beczki  kleju  z  23  beczek  zamówionych  

i  dostarczonych.  Tym  samym  stan  zapasów  magazynowych  nie  odpowiada  faktycznemu 

stanowi  posiadania  odwołującego.  Nadto  odmienna,  a  wręcz  wewnętrznie  sprzeczna, 

argumentacja  odwołującego  uzależniona  od  bieżących  okoliczności  sprawy  podważa 

wiarygodność oświadczeń składanych przez odwołującego. 

Dodatkowo  podnieść  należy,  iż  zamawiający  osobiście  zwrócił  się  do  spółki  BSG  

o  potwierdzenie  okoliczności  dotyczącej  możliwości  pozyskania  w  ramach  premii 

dodatkowego,  darmowego  materiału.  Spółka  ta  przesłała  zamawiającemu  w  formie 

elektronicznej  pismo  z  dnia  19  maja  2016  roku,  z  oświadczeniem,  że  „dotychczasowa 

strategia  tej  spółki  nie  przewiduje  nieodpłatnego  przekazywania  materiałów  w  związku  

z realizacją wysokich obrotów lub długotrwałą współpracą”. Tym samym, nie sposób zarzucić 

zamawiającemu  na  etapie  podejmowania  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego, 

niewłaściwej  oceny  powyższych  okoliczności  (w  ogóle  nie  zostały  one  podniesione  przez 

odwołującego  w  wyjaśnieniach)  -  powyższe  poddaje  w  wątpliwość  wiarygodność  twierdzeń 

odwołującego i jego rzetelności. 

W  ocenie  Izby,  stawki  jednostkowe  pracy  sprzętu  nie  pokrywają  faktycznych  kosztów 

pracy  i  utrzymania  sprzętu  nawet  przy  założeniu,  że  byłby  to  sprzęt  wykonawcy.  Ponadto 

skalkulowana  przez  odwołującego  suma  łączna  kosztów  pośrednich  przy  realizacji  trzech 

boisk  wynosi  1 738,96  zł  netto.  W  ocenie  Izby,  tak  niska  kwota  w  żaden  sposób  nie 

zabezpieczy wydatków wynikających z kosztów pośrednich, które wykonawca będzie musiał 

ponieść na realizację przedmiotowego zamówienia. Odwołujący w odwołaniu nie odniósł się 

merytorycznie  do  kwestii  kosztów  pośrednich.  W  tym  fragmencie  odniósł  się  jedynie  do 

strategii działalności odwołującego i wyników finansowych, nie odnosząc się do konkretnych 

wartości tych kosztów przyjętych w złożonym kosztorysie.  

Jak  słusznie  wskazał  zamawiający,  odwołujący  w  odwołaniu  podniósł  także  nową 

okoliczność, która nie została wskazana w złożonych wyjaśnieniach, dotyczącą zatrudnienia 

pracowników  z  Ukrainy,  załączając  także  umowy  zawarte  z  tymi  osobami.  W  ocenie  Izby 

okoliczność ta pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie. Abstrahując już nawet od tego, że 

informacja  ta  siłą  rzeczy  nie  podlegała  ocenie  zamawiającego  (więc  nie  sposób  czynić  mu 

zarzutu w zakresie jej oceny) oraz rażąco niskich stawek wynagrodzenia - to jednakowoż na 

dzień  rozprawy  3  spośród  4  złożonych  umów  już  wygasły  na  skutek  upływu  czasu,  na  jaki 

zostały  zawarte,  a  ostatnia  z  nich  wygasa  za  niespełna  miesiąc.  W  argumentacji  zawartej  

w  odwołaniu  nie  uwzględniono  także  konieczności  odprowadzenia  składek  ubezpieczenia 

zdrowotnego oraz innych należności prawem przewidzianych, albowiem przepisy chociażby 

ustawy  o  świadczeniach  opieki  zdrowotnej  finansowanej  ze  środków  publicznych  nie 

różnicują  obowiązku  płatniczego  ze  względu  na  posiadane  obywatelstwo.  Dlatego  też 

nieprawidłowe  jest  wyliczenie  dokonane  w  odwołaniu  i  dalej  wskazanie,  że  odwołujący 

miałby  odnieść  zysk  w  tym  zakresie.  Z  uwagi  na  stosunki  dwustronne  pomiędzy  Polską  

i  Ukrainą  pobyt  obywateli  Ukrainy  na  terytorium  Polski  związany  jest  także  z  wydaniem 

stosownej wizy, dlatego też brak jest jakichkolwiek gwarancji, że pracownicy ci rzeczywiście 

wykonywaliby prace w ramach przedmiotu zamówienia. Co prawda na rozprawie odwołujący 

podnosił,  iż  złożył  do  właściwego  wojewody  wnioski  związane  z  przedłużeniem  wiz  dla 

pracowników ukraińskich i otrzymał (wg. oświadczenia odwołującego) stosowne zezwolenia, 

jednakże na tę okoliczność żadnego dowodu odwołujący nie przedstawił. 

W  ocenie  Izby,  osiągnięcie  zysku  przez  odwołującego  nie  jest  realne,  co  zresztą 

pośrednio potwierdził sam odwołujący  we  wniesionym odwołaniu, odnosząc się do tego, że 

postępuje  zgodnie  ze  strategią  firmy,  iż  na  części  wykonywanych  zleceń  nie  musi 

wypracować  zysku  i  szeroko  opisując  okoliczności  prowadzenia  działalności  i  fakt 

realizowania  niektórych  zleceń  tylko  na  pokrycie  poniesionych  kosztów  oraz  finansowania 

wydatków z zysków wypracowanych przez odwołującego na innych inwestycjach. 

Zwrócić  również  należało  uwagę  na  okoliczność,  iż  odwołujący,  na  etapie  odwołania 

powołał nowe dokumenty (wcześniej niewskazywane)  w postaci rachunku zysków i strat za 

rok  2015  oraz  pierwszy  kwartał  2016.  Zdaniem  Izby,  nie  mają  one  znaczenia  dla 

rozstrzygnięcia  w  sprawie.  Okoliczność,  że  odwołujący  odnotował  zysk  w  ostatnim  okresie 

prowadzenia działalności w żadnym razie nie stanowi uzasadnienia i wykazania, że złożona 

przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Nie jest to żadna okoliczność, która może 

pozytywnie  wyróżniać  odwołującego  i  uzasadniać  wysokości  zaoferowanej  ceny  -  a  raczej 

jest to standard oczekiwany od każdego potencjalnego wykonawcy. 

Nadto, odnosząc się do argumentacji przytaczanej w odwołaniu, Izba wskazuje, iż nie jest 

prawdą,  iż  wykonawca  przystępujący  do  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  składając  swoją  ofertę  ma  pełną  swobodę  w  kreowaniu  cen,  w  szczególności 

ma  możliwość  oferowania  cen  towarów  i  usług  poniżej  cen  ich  zakupu,  gdyż  sytuacja  taka 

może prowadzić do zarzutu oferowania cen dumpingowych, w konsekwencji do postawienia 

zarzutu  czynu  nieuczciwej  konkurencji.  Również  krytycznie  należy  odnieść  się  do 

argumentacji odwołującego, że w przypadku konieczności poniesienia dodatkowych kosztów 

związanych  chociażby  z  obowiązkiem  świadczenia  usług  gwarancyjnych,  koszt  tych  usług  

i robót zostanie sfinansowany  z  zysku z innych  inwestycji. Po pierwsze  nie jest wiadomym, 

czy  odwołujący  będzie  realizował  w  przyszłości  inne  zamówienia  i  czy  osiągnięty  na  tych 

kontraktach zysk będzie w stanie pokryć ewentualne koszty związane z realizacją gwarancji 

na  tym  konkretnym  zamówieniu.  Po  drugie  założenie  takie  wypacza  zasadę  równego 

dostępu  do  zamówień  publicznych,  a  w  konsekwencji  może  prowadzić  do  postawienia 

zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji. 

Co  do  argumentacji  związanej  z  dodatnim  bilansem  finansowym  firmy,  podnieść  należy,  

iż okoliczność, że ogólnie, w stosunku rocznym, firma osiąga dodatnie wyniki finansowe, nie 

oznacza,  że  na  tym  konkretnym  zamówieniu,  wykonawca  postępuje  zgodnie  z  zasadami 

uczciwej konkurencji czy rzetelności kupieckiej. Na dzień składania ofert odwołujący nie jest 

bowiem  w  stanie  wykazać  i  nie  wykazał  (a  przynajmniej  na  etapie  składania  wyjaśnień, 

kolejno  na  rozprawie),  jakie  zamówienia,  w  bieżącym  roku  będzie  realizował,  i  z  których  to 

zamówień, w których osiągnie „duży” zysk, będzie finansował ewentualne dodatkowe koszty 

związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. Takie ogólnikowe twierdzenia nie mogą 

stanowić dowodu, co do rzetelności skalkulowania ceny ofertowej. 

Izba  wskazuje  również,  że  odwołujący  w  odwołaniu  (na  etapie  wyjaśnień,  odwołujący 

takiej argumentacji nie podnosił) odnosił się do możliwych do poniesienia kosztów utylizacji 

posiadanych  materiałów  (w  szczególności  kleju),  jednakże  w  ocenie  Izby,  przy  wykonawcy, 

który, wg. oświadczenia odwołującego, w 90 % realizuje zamówienia w podobnym zakresie, 

koszt  utylizacji  musi  być  standardowo  wliczony  w  koszty  działalności  firmy,  która  musi  się 

liczyć  z  faktem,  że  przy  zakupie  większej  partii  materiałów  i  ich  niewykorzystaniu,  będzie 

zmuszona  do  poniesienia  kosztu  ich  utylizacji.  Nie  jest  to  zatem  argument,  który  mógłby 

uzasadniać wysokość zaoferowania tak niskiej ceny. 

Odwołujący na etapie składania  wyjaśnień nie podnosił również argumentu, a co za tym 

idzie  nie  powołał  w  tym  zakresie  żadnych  dowodów,  w  zakresie  optymalizacji  prac  

i  związanych  z  tym  ograniczeniem  roboczogodzin  (do  900).  Odwołujący  nie  wskazywał  ile 

osób, w jakim zakresie i na jakich podstawach prawnych będzie zatrudnionych przy realizacji 

przedmiotowego zamówienia. Odwołujący nie podał również informacji, że część z tych osób 

będzie  pochodzenia  ukraińskiego  i  że  będą  zatrudnione  jedynie  na  ½  etatu.  Dlatego  też 

ocena powyższych faktów nie mogła być dokonana przez zamawiającego, a co za tym idzie 

brak  tych  informacji  nie  może  w  konsekwencji  negatywnie  oddziałowywać  na  ocenę 

czynności zamawiającego. 

Rekapitulując  Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  nie  wykazał  i  nie  udowodnił,  zgodnie  

z  przepisami  ustawy  -  Prawo  zamówień  publicznych,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej 

ceny,  w  tym  w  szczególności  okoliczności,  które  mogłyby  wyróżniać  odwołującego  spośród 

pozostałych wykonawców i uzasadniać tak niską zaoferowaną cenę. Zamawiający dokonując 

oceny  wyjaśnień  opierał  się  na  informacjach  (bardzo  ubogich  w  treść  dowodową) 

przekazanych  mu  przez  odwołującego,  ale  także  na  swojej  wiedzy,  doświadczeniu 

zawodowym i życiowym, logice oraz znajomości warunków rynkowych.  

W  ocenie  Izby,  prawidłowa  ocena  wyjaśnień  złożonych  przez  odwołującego  musiała 

prowadzić  do  konstatacji,  że  cena  zaoferowana  przez  odwołującego  jest  ceną 

niepokrywającą  wydatków  wykonawcy  związanych  z  realizacją  przedmiotu  zamówienia,  jak 

również pozostaje nierealna w relacji do cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu.  

Izba stwierdziła, że uzasadniona była decyzja zamawiającego, iż wykonanie zamówienia 

za  cenę  zaoferowaną  przez  odwołującego  nie  gwarantuje  prawidłowej  i  rzetelnej  realizacji 

przedmiotu  zamówienia,  bez  wysokiego  ryzyka  poniesienia  przez  niego  straty.  Odwołujący 

nie udowodnił, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. 

Dlatego  też  zamawiający  zgodnie  z  ustawą  Pzp,  obowiązany  był  odrzucić  ofertę 

odwołującego  i  decyzję  tę  -  w  świetle  wyjaśnień  złożonych  przez  odwołującego  -  należało 

uznać za w pełni uzasadnioną. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  -  na  podstawie  art.  192 

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego 

związane z wynagrodzeniem pełnomocnika oraz kosztami dojazdu na rozprawę. 

Przewodniczący: 

…………………………