KIO 830/16 WYROK dnia 6 czerwca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 830/16 

WYROK 

z dnia 6 czerwca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Izabela Kuciak 

Protokolant:             Aneta Górniak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  30  maja  2016  r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  17  maja  2016  r.  przez  wykonawcę  ubiegającego  się  o 

udzielenie  zamówienia 

Przedsiębiorstwo  Robót  Inżynieryjnych  „FART”  Sp.  z  o.o.,  ul. 

Ś

ciegiennego 268A, 25-116 Kielce w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Skarżyski 

-  Zarząd Dróg Powiatowych, ul. Konarskiego 20, 26-110 Skarżysko-Kamienna 

przy  udziale  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia 

„Budromost-

Starachowice” Sp. z o.o., ul. Świętego Rocha 31, 27-215 Wąchock zgłaszającego swoje 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  830/16  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

1. oddala odwołanie; 

2. kosztami postępowania obciąża

 odwołującego i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych)  uiszczoną  przez 

Przedsiębiorstwo  Robót 

Inżynieryjnych „FART” Sp. z o.o., ul. Ściegiennego 268A, 25-116 Kielce tytułem 

wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. 

Przewodniczący:      …………… 

Sygn. akt: KIO 830/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  prowadzi,  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  „przebudowa  ul. 

Szydłowieckiej oraz ul. Niepodległości na odcinku od ul. Szydłowieckiej do dworca PKP wraz 

z  rozbudową  ulicy  Wiejskiej  na  odcinku  pomiędzy  ulicami  Sokolą  i  Szydłowiecką  z  budową 

ronda  na  skrzyżowaniu  ulic  Wiejskiej  i  Sokolej  w  Skarżysku  –Kamiennej”.  Ogłoszenie  o 

udzielenie  zamówienia  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  3 

marca 2016 r. pod numerem 48944-2016. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  Odwołujący  wniósł  odwołanie  wobec  czynności 

badania i oceny ofert, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, pkt 3 oraz 

pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty złożonej przez 

Odwołującego. 

Mając 

na 

uwadze 

powyższe 

Odwołujący 

wniósł 

o 

nakazanie 

Zamawiającemu: 

1.  powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 

2.  unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego; 

3.  uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą. 

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  podał,  że  Zamawiający  odrzucił  ofertę 

złożoną przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 oraz pkt 4 w zw. z art. 90 

ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że podając powody odrzucenia oferty Odwołującego 

na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  Zamawiający  wskazał:  „kosztorys  ofertowy 

Wykonawcy  będący  elementem  oferty  Wykonawcy,  zawierający  ceny  jednostkowe 

skalkulowane na poziomie 1 grosza nie odpowiada treści SIWZ”. 

W  odniesieniu  do  powyższego  Odwołujący  podniósł,  że  warunkiem  koniecznym  do 

odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest wykazanie niezgodności 

złożonego  przez  wykonawcę  oświadczenia  woli  składającego  się  na  treść  oferty  z 

wymaganiami  zamawiającego  odnoszącymi  się  do  merytorycznego  zakresu  przedmiotu 

zamówienia (tak m.in. w wyroku KIO z dnia 19.05.2015 r., sygn. akt: KIO 945/15). 

Zdaniem  Odwołującego,  wskazane  przez  Zamawiającego  uzasadnienie  faktyczne 

odrzucenia  oferty  nie  opiera  się  na  wykazaniu  sprzeczności  zakresu  zobowiązania 

Odwołującego  wynikającego  z  oferty  z  zakresem  zamówienia,  oczekiwanego  przez 

Zamawiającego w SIWZ, dotyczy natomiast sposobu kalkulacji ceny oferty. 

W  ocenie  Odwołującego,  nie  wymaga  zatem  szczególnego  uzasadnienia 

stwierdzenie,  że  odrzucenie  oferty  Odwołującego  z  powołaniem  się  na  okoliczność 

przyjętego  przez  niego  sposobu  kalkulacji  cen  jednostkowych  dokonane  zostało  z 

naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Dalej  Odwołujący  podał,  że  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  Odwołującego  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  Zamawiający  wskazał,  że  ustalenie  cen 

jednostkowych  na  poziomie  1  grosza  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu 

przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. 

z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) – dalej „u.z.n.k.”, tj. art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust, 1 

pkt 1 tej ustawy. 

W tym przedmiocie Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia dotyczące przyczyn podania 

dla jedynie dwóch rodzajów pozycji kosztorysowych („oczyszczenie i skropienie nawierzchni” 

oraz  „ław  pod  krawężniki”)  ceny  jednostkowej  wynoszącej  1  grosz  zawarte  zostały  w  jego 

pismach z dnia 14 kwietnia 2016 r. oraz z dnia 27 kwietnia 2016 r., stanowiących wyjaśnienia 

rażąco  niskiej  ceny.  Treść  tych  wyjaśnień  potwierdza,  zdaniem  Odwołującego,  że  taki 

sposób określenia cen jednostkowych, w odniesieniu do wskazanych wyżej pozycji wynikał z 

przyczyn  obiektywnych,  nie  miał  na  celu  naruszenia  interesu  innych  przedsiębiorców,  jak  i 

nie  skutkował  naruszeniem  ich  interesu.  Odwołujący  podkreślił,  że  pozycje,  dla  których 

podano  cenę  1  grosz  wykonywane  są  w  komplecie  z  innymi  pozycjami,  są  w  stosunku  do 

nich  służebne  i  w  praktyce  nie  mają  charakteru  samodzielnych,  stąd  dopuszczalnym  było 

dokonanie łącznej ich wyceny. 

Odwołujący zauważył, że w doktrynie wskazuje się na dopuszczalność przenoszenia 

przez  wykonawców  wyceny  poszczególnych  pozycji  kosztorysowych  do  innych  pozycji  w 

przypadku,  gdy  pozycje  te  są  ze  sobą  logicznie  i  praktycznie  powiązane,  a  działanie 

wykonawcy w tym zakresie nie jest ukierunkowane na instrumentalne manipulowanie cenami 

jednostkowymi,  np.  w  wyroku  KIO  z  dnia  19  kwietnia  2013  r.,  sygn.  akt:  KIO  791/13:  „W 

okolicznościach  sprawy  przeniesienie  przez  przystępującego  wartości  pozycji  kosztorysu 

ofertowego  do  innych  pozycji  nie  ma  charakteru  istotnego.  Przede  wszystkim  dotyczy 

nielicznej  części  pozycji  -  wątpliwości  zamawiającego,  które  stały  się  podstawą  wywodów 

odwołania dotyczą 185 z ponad 5.000 pozycji kosztorysu. Po wtóre: wycena prac nie została 

pominięta,  ani  przeniesiona  przez  przystępującego  do  innych  pozycji  w  sposób  całkowicie 

dowolny.  Przystępujący  wycenił  pozycje,  gdzie  wskazał  cenę  0,01  zł,  co  stało  się 

przedmiotem  wezwania  do  wyjaśnień,  w  innych  pozycjach  dotyczących  tego  samego 

obiektu.  Zatem  zapłata  za  nie  zostanie  dokonana  przez  zamawiającego  na  tym  samym 

etapie wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z istotą wynagrodzenia kosztorysowego. 

Oferta  przystępującego  nie  podlega  odrzuceniu  z  powodu  niezgodności  jej  treści  z  treścią 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.  

W  tym  kontekście  Odwołujący  wskazał  również  na  wyimek  z  wyroku  KIO  z  dnia  11 

września  2013  r.,  sygn.  akt  KIO  2083/13:  „Owszem,  w  praktyce  i  orzecznictwie,  w  celu 

zapobiegania  nadmiernemu  usztywnianiu  wymagań  i  niepotrzebnemu  odrzucaniu  de  facto 

prawidłowych  ofert,  przyjmuje  się  czasem,  że  pewne  koszty  można  "przenosić"  pomiędzy 

pozycjami, ale w znaczeniu ujęcia ich w pozycjach dotyczących robót powiązanych ze sobą 

logicznie i praktycznie i w granicach rozsądku, a nie jako totalny leseferyzm w tym zakresie”. 

Odwołujący  zwrócił uwagę, że dla wykazania czynu nieuczciwej konkurencji (art. 15 

ust.  1  pkt  1  u.z.n.k.)  w  świetle  przepisów  wskazanej  wyżej  ustawy  niezbędne  jest 

udowodnienie  przez  Zamawiającego  dwóch  okoliczności:  po  pierwsze,  że  Odwołujący 

oferuje  wykonanie  robót  budowlanych  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia,  po  drugie,  iż 

zaoferowanie  wykonania  robót  budowlanych  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  ma  na  celu 

eliminację innych przedsiębiorców. 

Odwołujący  stwierdził,  że  Zamawiający,  pomimo  spoczywającego  na  nim  ciężaru 

dowodu, nie wykazał żadnej z powyższych okoliczności. 

Zdaniem  Odwołującego,  wystarczające  jest  zwrócenie  uwagi,  iż  cena  oferty 

Odwołującego  (3.308.799,48  zł)  jest  nieznacznie  niższa  od  ceny  oferty  wybranego 

wykonawcy  (3.382.508,93  zł),  jak  też  cen  pozostałych  ofert  (łącznie  złożono  8  ofert).  Jak 

zatem  widać,  cena  oferty  Odwołującego  stanowi  cenę  rynkową,  nieznacznie  niższą  od  cen 

pozostałych ofert, a w tych okolicznościach nie sposób twierdzić, zdaniem Odwołującego, że 

zaoferowana cena oferty nie pokrywa kosztów wykonania zamówienia. 

W odniesieniu do drugiej ze wskazanych wyżej przesłanek, Odwołujący podniósł, że 

kryterium  oceny  ofert  stanowiła  cena  całej  oferty,  a  nie  cena  poszczególnych  pozycji 

kosztorysowych,  w  tym  pozycji,  dla  których  Odwołujący  podał  ceny  w  wysokości  1  grosz 

(ceny jednostkowe, np. stawki roboczogodziny mogą stanowić samodzielne kryterium oceny 

ofert).  Okoliczność  ta  oznacza,  że  podanie  dla  dwóch  rodzajów  pozycji  kosztorysowych 

(łącznie 17 pozycji) ceny 1 grosz, w sytuacji, w której taki sposób kalkulacji miało, w ocenie 

Odwołującego,  racjonalne  uzasadnienie  (o  czym  była  mowa  wyżej),  nie  miało  i  nie  mogło 

mieć wpływu na  wynik postępowania. Odwołujący stoi na stanowisku, że jego działanie nie 

stanowiło  manipulowania  cenami  jednostkowymi  w  celu  eliminacji  konkurencji, jak  stara  się 

zasugerować  Zamawiający  poprzez  przywołanie  wyroku  KIO  o  sygn.  akt:  KIO  1934/12 

(natomiast  drugi  z  przywołanych  wyroków  KIO,  sygn.  akt:  KIO  7/13  dotyczy 

nieporównywalnego, zdaniem Odwołującego, stanu faktycznego). 

Odwołujący  podkreślił,  że  przyjęty  przez  niego  sposób  wyceny  zaprezentowany 

został  w  postępowaniu  również  przez  innych  wykonawców  (Strabag  sp.  z  o.o.),  a  ponadto 

akceptowany był przez Zamawiającego w innych postępowaniach i dotychczas nie był przez 

niego kwestionowany. 

Odwołujący zauważył, że twierdzenie o zaoferowaniu przez niego ceny rażąco niskiej 

oparte  zostało  wyłącznie  na  ustaleniu,  że  dla  wskazanych  pozycji  kosztorysowych  (17 

pozycji)  składających  się  na  dwa  rodzaje  prac,  tj.  „oczyszczenie  i  skropienie  nawierzchni” 

oraz  „ławy  pod  krawężniki”  podano  ceny  jednostkowe  w  wysokości  1  grosza.  Z  takim 

stanowiskiem Zamawiającego, zdaniem Odwołującego, nie sposób się zgodzić. 

Odwołujący  podniósł,  że  cena  rażąco  niska  to  cena,  za  którą  nie  jest  możliwe 

wykonanie  całości  przedmiotu  zamówienia.  Rażąco  niskie  ceny  jednostkowe  mogą  być  co 

najwyżej  podstawą  do  badania  całej  oferty,  nigdy  jednak  same  w  sobie  nie  stanowią 

podstawy do uznania, że cena całej oferty jest rażąco niska.  

Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający omyłkowo powołał się w swoim piśmie, w 

celu  wykazania  zasadności  swojej  decyzji,  na  wyrok  KIO  z  dnia  19  kwietnia  2013  r.,  sygn. 

akt: KIO 791/13. W wyroku tym wskazano na brak podstaw do odrzucenia oferty w oparciu o 

art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w okolicznościach zaoferowania przez wykonawcę dla części 

pozycji  kosztorysowych  stawki  1  grosz.  W  wyroku  tym  wskazano  ponadto  na 

dopuszczalność  przenoszenia  przez  wykonawców  wyceny  poszczególnych  pozycji 

kosztorysowych  do  innych  pozycji  w  przypadku,  gdy  pozycje  te  są  ze  sobą  logicznie  i 

praktycznie powiązane. 

Odwołujący  ponownie  dostrzegł,  że  ceny  złożonych  ofert  nieznacznie  się  różnią,  co 

potwierdza  rynkowy  poziom  ceny  jego  oferty.  Ponadto,  Odwołujący  podał,  że  działając  w 

trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  w  sposób  wyczerpujący  udzielił  wyjaśnień  co  do 

zaoferowanej  ceny,  w  tym  wyjaśnił  sposób  kalkulacji  tych  pozycji,  dla  których  wskazano 

stawkę  1  grosz.  Wyjaśnienia  te  mają  charakter  obiektywnych  i  jednoznacznie  wskazują 

sposób kalkulacji ceny oferty. W świetle tych wyjaśnień, zdaniem Odwołującego, odrzucenie 

jego  oferty  dokonane  zostało  z  rażącym  naruszeniem  przepisów  ustawy  Pzp,  jak  i  jest 

niezrozumiałe  z  punktu  widzenia  niezbędnej  dbałości  o  oszczędne  wydatkowanie  środków 

publicznych. 

Zamawiający  wniósł  odpowiedź  na  odwołanie,  wnosząc  o  jego  oddalenie  (pismo  z 

dnia 30 maja 2016 r.). 

Przystępujący przedstawił swoją argumentację w piśmie procesowym z dnia 30 maja 

2016 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Zgodnie z pkt 11 ppkt 11.14 SIWZ na ofertę składają się: 

1)  „Formularz Oferty sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ (...) 

2)  Kosztorys ofertowy sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 2 do SIWZ (...)”. 

W  świetle  pkt  13  ppkt  13.2  SIWZ:  „Cena  oferty  zostanie  wyliczona  w  oparciu  o 

kosztorys ofertowy (załącznik nr 2) składający się z trzech kosztorysów – załącznik nr 2/1 (ul. 

Szydłowiecka i Niepodległości), załącznik nr 2/2 (ul. Wiejska) oraz załącznik nr 2/3 (Zbiorcze 

zestawienie  wartości  robót).  W  każdym  z  kosztorysów  –  załączników  2/1  i  2/2,  należy 

określić  ceny  jednostkowe  netto,  wartość  netto  poszczególnych  pozycji  kosztorysu  (iloczyn 

ceny  netto  i  ilości  jednostek),  wartość  końcową  kosztorysu  netto  (suma  wszystkich  pozycji 

kosztorysu).  Następnie,  w  Zbiorczym  zestawieniu  wartości  robót  –załącznik  2/3,  należy 

wpisać i zsumować końcowe wartości netto kosztorysów a następnie dodać stawkę podatku 

VAT w obowiązującej wysokości. Wyliczona w ten sposób cena stanowić będzie cenę oferty i 

będzie podstawą do oceny i porównania złożonych ofert”. 

Dalej  Zamawiający  wskazał  (ppkt  13.3  SIWZ),  że:  „Ceny  jednostkowe 

poszczególnych  pozycji  kosztorysu  są  cenami  ryczałtowymi  netto  i  winny  ustalać wysokość 

należnego  Wykonawcy  wynagrodzenia  za  kompleksowe  wykonanie  jednostki  obmiarowej 

wraz z: 

− 

materiałami,  urządzeniami  niezbędnymi  do  prawidłowego  wykonania  jednostki 

obmiarowej,  w  tym  wynikającymi  z  dokumentacji  projektowej,  specyfikacji 

technicznych, kosztorysu ofertowego, 

− 

wszelkimi robotami – pracami pomocniczymi i towarzyszącymi, które są konieczne do 

prawidłowego  wykonania  robót  ujętych  w  kosztorysie  ofertowym,  w  tym  pracami 

pomocniczymi  i  towarzyszącymi  wynikającymi  ze  specyfikacji  technicznych 

wykonania i odbioru robót oraz dokumentacji projektowej, 

− 

wszelkimi  innymi  robotami,  pracami,  badaniami  (laboratoryjnymi),  czynnościami, 

obowiązkami  i  wymogami  wynikającymi  z  niniejszej  specyfikacji  (projektu  umowy, 

specyfikacji  technicznych  wykonania  i  odbioru  robót,  dokumentacji  projektowej, 

kosztorysu ofertowego)”.  

Nadto: 

„Kosztorys 

ofertowy 

należy 

opracować 

przy 

uwzględnieniu 

cen 

przewidywanych  w  okresie  planowanej  realizacji  robót,  rzeczywistych  warunków  realizacji 

zamówienia  oraz  wymogów  wynikających  z  niniejszej  specyfikacji.  W  okresie  realizacji 

zadania ceny jednostkowe kosztorysu ofertowego nie będą podlegały zmianom”. 

Zgodnie zaś z § 10 projektu umowy: „Wynagrodzenie, określone w ust. 1 odpowiada 

zakresowi  robót  przedstawionemu  w  przedmiarze  robót  (kosztorysie  ofertowym)  i  jest 

wynagrodzeniem kosztorysowym” (ust. 1). „Ostateczne wynagrodzenie Wykonawcy zostanie 

ustalone w oparciu o kosztorys powykonawczy sprawdzony i zatwierdzony przez inspektora 

nadzoru  inwestorskiego  opracowany  w  oparciu  o  ceny  jednostkowe  zawarte  w  kosztorysie 

ofertowym i faktyczne ilości wykonanych robót przyjęte z książki obmiarów z uwzględnieniem 

zmian  na  skutek  wystąpienia  okoliczności,  o  których  mowa  w  §  1  ust.  6  niniejszej  umowy 

oraz postanowień zawartych w ust. 4” (ust. 2).   

W Szczegółowej Specyfikacji Technicznej D-M-00.00.00. Wymagania ogólne podano: 

„Podstawą  płatności  jest  cena  jednostkowa  skalkulowana  przez  Wykonawcę  za  jednostkę 

obmiarową ustaloną dla danej pozycji kosztorysu.

Dla pozycji kosztorysowych wycenionych ryczałtowo podstawą płatności jest wartość 

(kwota) podana przez Wykonawcę w danej pozycji kosztorysu.

Cena  jednostkowa  lub  kwota  ryczałtowa  pozycji  kosztorysowej  będzie  uwzględniać 

wszystkie czynności, wymagania i badania składające się na jej wykonanie, określone dla tej 

roboty w SST i w dokumentacji projektowej.

Ceny jednostkowe lub kwoty ryczałtowe robót będą obejmować:

− 

robociznę bezpośrednią wraz / towarzyszącymi kosztami, 

− 

wartość  zużytych  materiałów  wraz  z  kosztami  zakupu,  magazynowania, 

ewentualnych ubytków i transportu na teren budowy, 

− 

wartość pracy sprzętu wraz z towarzyszącymi kosztami, 

− 

koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny i ryzyko, 

− 

podatki obliczone zgodnie z obowiązującymi przepisami” (pkt 9.1. Ustalenia ogólne). 

W  Szczegółowej  Specyfikacji  Technicznej  D-04.03.01.  Oczyszczenie  i  skropienie 

warstw  konstrukcyjnych  zawarto  stwierdzenie:  „Ogólne  ustalenia  dotyczące  podstawy 

płatności  podano  w  SST  D-M-00.00.00.  „Wymagania  ogólne”  pkt  9”  (pkt  9.1.  powołanej 

Specyfikacji). Dalej wskazano: „Cena 1 m

 oczyszczenia warstw konstrukcyjnych obejmuje: 

− 

mechaniczne  oczyszczenie  każdej  niżej  położonej  warstwy  konstrukcyjnej 

nawierzchni z ewentualnym polewaniem wodą lub użyciem sprężonego powietrza,

− 

ręczne odspojenie stwardniałych zanieczyszczeń.

Cena 1 m

 skropienia warstw konstrukcyjnych obejmuje: 

− 

dostarczenie lepiszcza i napełnienie nim skrapiarek,

− 

podgrzanie lepiszcza do wymaganej temperatury,

− 

skropienie powierzchni warstwy lepiszczem,

− 

przeprowadzenie  pomiarów  i  badań  laboratoryjnych  wymaganych  w  specyfikacji 

technicznej” (pkt 9.2. powołanej Specyfikacji).

Odwołujący  przedłożył  wraz  z  ofertą  kosztorys  ofertowy.  Wykonawca  w  złożonym 

kosztorysie  ofertowym  dotyczącym  przebudowy  ul.  Szydłowieckiej  i  ul.  Niepodległości, 

stanowiącym  załącznik  nr  2/1  do  SIWZ,  w  każdej  z  pozycji  oznaczonych  numerami:  4.2  – 

Oczyszczenie nawierzchni drogowych, mechaniczne, nawierzchnia ulepszona (bitum); 4.3 - 

Oczyszczenie nawierzchni drogowych, mechaniczne, nawierzchnia ulepszona (bitum); 4.4 – 

Skropienie nawierzchni drogowej asfaltem; 5.1 – Ławy pod krawężniki, betonowa z oporem; 

9.6  -  Ławy  pod  krawężniki,  betonowa  z  oporem;  9.8  –  Ławy  pod  obrzeże,  betonowa  z 

oporem;  10.6  -  Ławy  pod  krawężniki,  betonowa  z  oporem;  10.8  -  Ławy  pod  obrzeże, 

betonowa  z  oporem;  11.6  -  Ławy  pod  krawężniki,  betonowa  z  oporem;  11.8  –  Ławy  pod 

krawężniki,  betonowa  z  oporem;  12.7  –  Ławy  pod  krawężniki,  betonowa  z  oporem;  13.2  – 

Ławy  pod  krawężniki,  betonowa  z  oporem  jako  cenę  jednostkową  zaoferował  cenę  na 

poziomie 0,01 zł. 

W  takiej  samej  kwocie,  tj.  0,01  zł  zostały  ustalone  przez  Odwołującego  ceny 

jednostkowe  w  ramach  pozycji  oznaczonych  numerami:  17  d.4  –  Ława  pod  krawężniki 

betonowa  z oporem z betonu C12/15; 22 d.4 - Ława pod krawężniki betonowa  z oporem z 

betonu  C12/15;  w  kosztorysie  ofertowym  rozbudowy  ul.  Wiejskiej  na  odcinku  pomiędzy 

ulicami Sokolą i Zielną stanowiącym załącznik nr 2/2 do SIWZ. Również cena jednostkowa w 

wysokości  0,01  zł  widnieje  w  pozycjach  oznaczonych  numerami:  5.1  –  Skropienie 

mechaniczne  warstw  konstrukcyjnych  ulepszonych  emulsją  asfaltową  –  połączenie 

międzywarstwowe;  5.3  -  Skropienie  mechaniczne  warstw  konstrukcyjnych  ulepszonych 

emulsją  asfaltową  –  połączenie  międzywarstwowe;  7.1  –  Wykonanie  ławy  betonowej  z 

oporem z betonu C 12/15 0,075 m

/mb pod krawężnik w kosztorysie ofertowym rozbudowy 

ul. Wiejskiej na odcinku pomiędzy ulicami Sokolą i Zielną, stanowiącego załącznik nr 2/2 do 

SIWZ. 

Cena  zaproponowana  przez  Odwołującego  za  wykonanie  przedmiotowego 

zamówienia  wynosiła  3.308.799,48  zł.  Przystępujący  zaoferował  cenę  3.382.508,93  zł. 

Ponadto  oferty  złożyło  jeszcze  sześciu  wykonawców,  proponując  następujące  ceny: 

4.019.794,50  zł;  3.615.989,52  zł;  3.728.493,77  zł;  3.506.370,03  zł;  3.753.746,55  zł; 

3.393.461,28 zł. 

Pismem z dnia 7 kwietnia 2016 r., Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 

ustawy Pzp, „w związku z ustaleniem, iż zaproponowana w ofercie cena jest niższa o ponad 

30%  od  wartości  zamówienia”  zwrócił  się  do  Odwołującego  o  udzielnie  wyjaśnień,  w  tym 

złożenie  dowodów,  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  w 

szczególności w zakresie: 

1)  oszczędności  metody  wykonania,  wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo 

sprzyjających 

warunków 

wykonywania 

zamówienia 

dostępnych 

wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do 

ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę 

ustalonego  na  podstawie  art.  2  ust.  3  5  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o 

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 679, z późn. zm.); 

2)  pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 

Ponadto  Zamawiający  zwrócił  się  „o  wyjaśnienie,  czy  przedmiot  zamówienia  został 

wyceniony zgodnie z SIWZ i załącznikami do SIWZ, oraz o potwierdzenie, że zaproponowana 

w  ofercie  cena  jest  realna  wraz  z  podaniem  informacji  na  temat  rentowności  tego 

przedsięwzięcia.  Ocena  wyjaśnień  dokonywana  przez  Zamawiającego ma  na  celu  ustalenie, 

czy  cena  została  skalkulowana  rzetelnie  i  czy  Wykonawca  będzie  w  stanie  zrealizować 

przedmiotowe  zamówienie.  Wykonawca  powinien  wykazać,  co  spowodowało  możliwość 

obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom cena została obniżona. 

Przedstawione wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć 

wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie 

kwoty,  za  którą  Wykonawca  ma  zamiar  wykonać  przedmiot  zamówienia.  Dlatego  prosimy 

również  o  przesłanie  wszystkich  uznanych  przez  Państwa  za  istotne  informacji  oraz 

dowodów, których Zamawiający nie wymienił powyżej. 

Jednocześnie informuję, iż zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy obowiązek wykazania, że 

oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. 

Dodatkowo  Zamawiający  na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  wzywa  do  złożenia 

szczegółowych  wyjaśnień  w  zakresie  wyliczenia  cen  jednostkowych  wraz  ze  wskazaniem 

kosztów  robocizny,  materiałów,  pracy  sprzętu  oraz  kosztów  ogólnych  i  zysku  ujętych  w 

pozycjach: 

12.7; 13.2 Kosztorysu ofertowego przebudowy ul. Szydłowieckiej i ul. Niepodległości 

stanowiącego załącznik nr 2/1 do SIWZ, 

2)  13  d.2;  14  d.3;  17  d.4:  22  d.4:  45  d.11;  59  d.12;  60  d.12;  61  d.12  Kosztorysu 

ofertowego  rozbudowy  ul.  Wiejskiej  na  odcinku  pomiędzy  ulicami  Sokolą  i  Zielną 

stanowiącego załącznik nr 2/2 do SIWZ, 

3)  5.1;  5.3;  7.1  Kosztorysu  ofertowego  przebudowy  ul.  Wiejskiej  na  długości  262  mb 

stanowiącego załącznik nr 2/2 do SIWZ, 

4)  19  d.2;  20  d.2;  21  d.2;  22  d.2  Kosztorysu  ofertowego  przebudowy  kanalizacji 

deszczowej stanowiącego załącznik nr 2/2 do SIWZ, 

5)  1  d.1;  24  d.4:  40  d.7  Kosztorysu  ofertowego  przebudowy  wodociągu  stanowiącego 

załącznik nr 2/2 do SIWZ”. 

Odwołujący  złożył  wyjaśnienia  w piśmie z dnia 14 kwietnia 2016 r., zastrzegając ich 

poufność ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 11 ust. 4 u.z.n.k.). Biorąc powyższe 

pod uwagę ich treść nie będzie przytaczana. 

Pismem  z  dnia  21  kwietnia  2016  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego,  „że 

złożone  wyjaśnienia  są  niewystarczające  ponieważ  Wykonawca  nie  ustosunkował  się  do 

szczegółowego  wyliczenia  cen  jednostkowych  wraz  ze  wskazaniem  kosztów  robocizny, 

materiałów,  pracy  sprzętu  oraz  kosztów  ogólnych  i  zysku  ujętych  w  pozycjach  dotyczących 

kosztorysu ofertowego, które zostały wymienione w wezwaniu”. 

W związku z powyższym Zamawiający, na podstawie art. art. 90 ust. 1 oraz 87 ust. 1 

ustawy  Pzp  wezwał  Odwołującego  „do  złożenia  szczegółowych  wyjaśnień  w  zakresie 

wyliczenia cen jednostkowych obejmujących : 

− 

robociznę bezpośrednią wraz z towarzyszącymi kosztami, 

− 

wartość  zużytych  materiałów  wraz  z  kosztami  zakupu,  magazynowania, 

ewentualnych, 

− 

ubytków i transportu na teren budowy, 

− 

wartość pracy sprzętu wraz z towarzyszącymi kosztami, 

− 

koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny i ryzyko, 

− 

podatki obliczone zgodnie z obowiązującymi przepisami, 

ujętych w następujących pozycjach: 

12.7; 13.2 Kosztorysu ofertowego przebudowy ul. Szydłowieckiej i uł. Niepodległości 

stanowiącego załącznik nr 2/1 do SIWZ, 

2)  13  d.2;  14  d.3;  17  d.4;  22  d.4;  45  d.11;  59  d.12;  60  d.12;  61  d.12  Kosztorysu 

ofertowego  rozbudowy  ul.  Wiejskiej  na  odcinku  pomiędzy  ulicami  Sokolą  i  Zielną 

stanowiącego załącznik nr 2/2 do SIWZ, 

3)  5.1;  5.3;  7.1  Kosztorysu  ofertowego  przebudowy  ul.  Wiejskiej  na  długości  262  mb 

stanowiącego załącznik nr 2/2 do SIWZ, 

4)  19  d.2;  20  d.2;  21  d.2;  22  d.2  Kosztorysu  ofertowego  przebudowy  kanalizacji 

deszczowej stanowiącego załącznik nr 2/2 do SIWZ, 

5)  1  d.1;  24  d.4:  40  d.7  Kosztorysu  ofertowego  przebudowy  wodociągu  stanowiącego 

załącznik nr 2/2 do SIWZ”. 

Ponadto  Zamawiający  poprosił  „o  wyjaśnienie,  czy  zaoferowane  ceny  jednostkowe 

ujęte  w  w/w  pozycjach  kosztorysowych  nie  stanowią  czynu  nieuczciwej  konkurencji  i  tym 

samym nie spowodują utrudnienia innym wykonawcom w dostępie do rynku, a także czy nie 

mają one na celu wymuszenia na Zamawiającym wyboru Wykonawcy”. 

Pismem  z  dnia  27  kwietnia  2016  r.  Odwołujący  udzielił  wyjaśnień,  zastrzegając  ich 

poufność ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 11 ust. 4 u.z.n.k.). Biorąc powyższe 

pod uwagę ich treść nie będzie przytaczana. 

W  wyniku  dokonanej  oceny  oferty  Odwołującego  Zamawiający  podjął  decyzję  o  jej 

odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 ustawy Pzp.  

W  uzasadnieniu  swojej  decyzji  Zamawiający  podał:  „Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 

Zamawiający w szczegółowej specyfikacji technicznej (vide: SST pkt 9 Podstawa płatności) 

zawierającej  opis  przedmiotu  zamówienia  oraz  stanowiącej  integralną  część  Specyfikacji 

Istotnych  Warunków  Zamówienia  przewidział,  iż  cena  jednostkowa  lub  kwota  ryczałtowa 

pozycji  kosztorysowej  będzie  uwzględniać  wszystkie  czynności,  wymagania  i  badania 

składające się na jej wykonanie, określone dla tej roboty w SST i w dokumentacji projektowej 

a także wskazał, iż ceny jednostkowe lub kwoty ryczałtowe robót będą obejmować: 

− 

robociznę bezpośrednią wraz z towarzyszącymi kosztami, 

− 

wartość zużytych materiałów wraz z kosztami zakupu, magazynowania, 

ewentualnych ubytków i transportu na teren budowy,  

− 

wartość pracy sprzętu wraz z towarzyszącymi kosztami,  

− 

koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny i ryzyko,  

− 

podatki obliczone zgodnie z obowiązującymi przepisami. 

Ponadto  Zamawiający  w  pkt.  13  SIWZ  przewidział  warunki  dotyczące  sposobu 

obliczenia  ceny  oferty  w  przedmiotowym  postępowaniu.  W  szczególności  ppkt.  13.2  SIWZ 

stanowi,  iż  cena  oferty  zostanie  wyliczona  w  oparciu  o  kosztorys  ofertowy  (załącznik  nr  2) 

składający  się  z  trzech  kosztorysów  -  załącznik  nr  2/1  (ul.  Szydłowiecka  i  Niepodległości), 

załącznik nr 2/2 (ul. Wiejska) oraz załącznik nr 2/3 (Zbiorcze zestawienie wartości robót). W 

każdym  z  kosztorysów  -  załączników  2/1  i  2/2,  należy  określić  ceny  jednostkowe  netto, 

wartość  netto  poszczególnych  pozycji  kosztorysu  (iloczyn  ceny  netto  i  ilości  jednostek), 

wartość  końcową  kosztorysu  netto  (suma  wszystkich  pozycji  kosztorysu).  Następnie,  w 

Zbiorczym  zestawieniu  wartości  robót  -załącznik  2/3,  należy  wpisać  i  zsumować  końcowe 

wartości  netto  kosztorysów  a  następnie  dodać  stawkę  podatku  VAT  w  obowiązującej 

wysokości. Wyliczona w ten sposób cena stanowić będzie cenę oferty i będzie podstawą do 

oceny i porównania złożonych ofert i porównania złożonych ofert. 

Z  kolei  zgodnie  z  ppkt.  13.3.  SIWZ  ceny  jednostkowe  poszczególnych  pozycji 

kosztorysu  są  cenami  ryczałtowymi  netto  i  winny  ustalać  wysokość  należnego  Wykonawcy 

wynagrodzenia za kompleksowe wykonanie jednostki obmiarowej wraz z: 

− 

materiałami,  urządzeniami  niezbędnymi  do  prawidłowego  wykonania  jednostki 

obmiarowej,  w  tym  wynikającymi  z  dokumentacji  projektowej,  specyfikacji 

technicznych, kosztorysu ofertowego, 

− 

wszelkimi robotami - pracami pomocniczymi i towarzyszącymi, które są konieczne do 

prawidłowego  wykonania  robót  ujętych  w  kosztorysie  ofertowym,  w  tym  pracami 

pomocniczymi  i  towarzyszącymi  wynikającymi  ze  specyfikacji  technicznych 

wykonania i odbioru robót oraz dokumentacji projektowej, 

− 

wszelkimi  innymi  robotami,  pracami,  badaniami  (laboratoryjnymi),  czynnościami, 

obowiązkami  i  wymogami  wynikającymi  z  niniejszej  specyfikacji  (projektu  umowy, 

specyfikacji  technicznych  wykonania  i  odbioru  robót,  dokumentacji  projektowej, 

kosztorysu ofertowego). 

Natomiast  zgodnie  z  ppkt.  13.4  SIWZ  kosztorys  ofertowy  należy  opracować  przy 

uwzględnieniu  cen  przewidywanych  w  okresie  planowanej  realizacji  robót,  rzeczywistych 

warunków  realizacji  zamówienia  oraz  wymogów  wynikających  z  niniejszej  specyfikacji.  W 

okresie  realizacji  zadania  ceny  jednostkowe  kosztorysu  ofertowego  nie  będą  podlegały 

zmianom. 

Przede  wszystkim  podnieść  należy,  że  Wykonawca  w  złożonym  kosztorysie 

ofertowym  dotyczącym  przebudowy  ul.  Szydłowieckiej  i  ul.  Niepodległości  stanowiącym 

załącznik nr 2/1 do SIWZ w każdej z pozycji oznaczonych numerami: 4.2; 4.3; 4.4; 5.1; 9.6; 

9.8; 10.6: 10.8; 11.6: 11.8; 12.7; 13.2 jako cenę jednostkową zaoferował cenę na poziomie 

0,01 zł. 

W takiej samej kwocie, tj. 0,01 zł zostały przedstawione ceny jednostkowe w ramach 

pozycji  oznaczonych  numerami;  17  d.4;  22  d.4;  w  kosztorysie  ofertowym  rozbudowy  ul. 

Wiejskiej  na  odcinku  pomiędzy  ulicami  Sokolą  i  Zielną  stanowiącym  załącznik  nr  2/2  do 

SIWZ.  Również  cena  jednostkowa  w  wysokości  0,01  zł  widnieje  w  pozycjach  oznaczonych 

numerami:  5.1;  5.3;  7.1  w  kosztorysie  ofertowym  rozbudowy  ul.  Wiejskiej  na  odcinku 

pomiędzy ulicami Sokolą i Zielną stanowiącego załącznik nr 2/2 do SIWZ. 

W  związku  z  powyższym  nie  sposób  uznać,  że  Wykonawca  wyceniając  wartość 

wszystkich  czynności  i  elementów  składających  się  na  jedną  pozycję  kosztorysową  w 

wysokości 1 grosza uwzględnił w takiej wartości wszystkie wymagania dotyczące wyliczenia 

ceny jednostkowej, które  zostały wskazane i szczegółowo opisane przez Zamawiającego w 

SIWZ,  co  uzasadnia  stanowisko  że  treść  oferty  Wykonawcy  nie  odpowiada  treści  SIWZ. 

Oczywistym jest że nie ma możliwości aby w cenie jednostkowej w wysokości 1 grosza ujęto 

koszty materiałów, sprzętu a także koszty dotyczące robocizny. 

Należy  podkreślić,  iż  ceny  jednostkowe  w  ramach  poszczególnych  pozycji  w 

kosztorysie  ofertowym  Wykonawcy  skalkulowane  na  poziomie  0,01  zł  są  w  istocie  cenami 

wyliczonymi w sposób nierealny i nierynkowy. 

Mając  powyższe  na  uwadze  kosztorys  ofertowy  Wykonawcy  będący  elementem 

oferty  Wykonawcy,  zawierający  ceny  jednostkowe  skalkulowane  na  poziomie  1  grosza  nie 

odpowiada  treści  SIWZ.  Potwierdzeniem  powyższego  stanu  rzeczy  są  również  wyjaśnienia 

samego  Wykonawcy  przedstawione  w  piśmie  z  dnia  14.04.2015  r.  oraz  w  piśmie  z  dnia 

27.04.2016  r.,  w  których  wprost  zostało  wskazane,  że  zakwestionowane  przez 

Zamawiającego ceny jednostkowe w wysokości 1 grosza zostały skalkulowane sumarycznie 

z innymi pozycjami kosztorysu. 

Taki sposób określenia wartości poszczególnych pozycji kosztorysu dodatkowo budzi 

wątpliwości u Zamawiającego w kwestii czy również ceny jednostkowe w tych pozycjach do 

których de facto przeniesiono koszty pozycji z ceną jednostkową w wysokości 0,01 zł zostały 

skalkulowane w sposób zgodny z treścią SIWZ. 

Poza  tym  szczególnie  istotną  okolicznością  jest  fakt,  że  Zamawiający  w  ramach 

przedmiotowego zamówienia przewidział rozliczenie kosztorysowe, co jednoznacznie wynika 

z  treści  §  10  ust.  2  projektu  umowy,  zgodnie  z  którym  „Wynagrodzenie,  określone w  ust.  1 

odpowiada zakresowi robót przedstawionemu w przedmiarze robót (kosztorysie ofertowym) i 

jest  wynagrodzeniem  kosztorysowym".  Natomiast  zgodnie  z  treścią  §  10  ust.  3  projektu 

urnowy  „Ostateczne  wynagrodzenie  Wykonawcy  zostanie  ustalone  w  oparciu  o  kosztorys 

powykonawczy  sprawdzony  i  zatwierdzony  przez  inspektora  nadzoru  inwestorskiego 

opracowany  w  oparciu  o  ceny  jednostkowe  zawarte  w  kosztorysie  ofertowym  i  faktyczne 

ilości  wykonanych  robót  przyjęte  z  książki  obmiarów  z  uwzględnieniem  zmian  na  skutek 

wystąpienia  okoliczności,  o  których  mowa  w  §  1  ust.  6  niniejszej  umowy  oraz  postanowień 

zawartych w ust. 4". 

Dlatego  też  przy  wynagrodzeniu  kosztorysowym  za  roboty  budowlane  sporządzenie 

kosztorysu  jako  elementu  treści  składanej  oferty  jest  niejako  obiektywną  koniecznością, 

skoro rozliczenie wykonanych robót ma nastąpić na podstawie obmiaru i cen jednostkowych 

poszczególnych  pozycji  robót  ujętych  w  kosztorysie.  Bez  wątpienia  kosztorys  ofertowy 

stanowi treść oferty i podlega badaniu w zakresie zgodności z treścią SIWZ. 

Poza  tym  z  uwagi  na  fakt,  że  to  ceny  jednostkowe  będą  stanowiły  podstawę  do 

obliczenia  ostatecznego  wynagrodzenia  wykonawcy,  każda  pozycja  kosztorysu  oraz  całość 

robót składających się na przedmiot zamówienia powinna zostać wyceniona w sposób realny 

i rynkowy. 

Według  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy,  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeśli  jej  treść  nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia 

treści oferty wymaganej przepisem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. 

Jednocześnie  niezgodność  treści  oferty  z  SIWZ  musi  mieć  przy  tym  charakter 

zasadniczy  i  nieusuwalny  (ze  względu  na  zastrzeżenie  obligatoryjnego  poprawienia  oferty 

wynikające  z  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy).  Niezgodność  polega  na  sporządzeniu  i 

przedstawieniu  oferty  w  sposób  niezgodny  z  wymaganiami  SIWZ  (...),  a  także  możliwe 

powinno  być  wskazanie  i  wykazanie  na  czym  konkretnie  niezgodność  ta  polega  –  co 

konkretnie  w  ofercie  nie  jest  zgodne  i  w  jaki  sposób  z  konkretnie  wskazanymi  i 

skwantyfikowanymi fragmentami czy normami SIWZ (vide: wyrok KIO z dnia 21 lutego 2012 

r., sygn. akt: 285/12). 

Zakwestionowana  przez  Zamawiającego  niezgodność  treści  oferty  Wykonawcy  z 

treścią  SIWZ  polegająca  na  skalkulowaniu  cen  jednostkowych  w  wyżej  wymienionych 

pozycjach kosztorysu ofertowego w wysokości 0,01 zł nie może zostać zakwalifikowana, jako 

inna  omyłka  polegająca  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia, niepowodująca istotnych  zmian w treści oferty, na poprawę której  zezwala art. 

87 ust. 2 pkt 3 ustawy. W istocie poprawienie takiej niezgodności treści oferty z treścią SIWZ 

prowadziłoby  do  wytworzenia  nowego  oświadczenia  woli  Wykonawcy,  odmiennego  od 

pierwotnego. 

W związku z powyższym zasadne jest zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, jako 

podstawy prawnej do odrzucenia oferty Wykonawcy (...). 

Niezależnie  od  powyższego  zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  zamawiający 

odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu 

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Zamawiający stwierdza, że oferta Wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 

polegający na skalkulowaniu ceny ofertowej w sposób naruszający dobre obyczaje i interes 

Zamawiającego oraz w sposób utrudniający dostęp innym wykonawcom do rynku. 

Ustalenie  cen  jednostkowych  na  poziomie  0,01  zł  niewątpliwie  świadczy  o  ich 

oderwaniu  od  jakichkolwiek  realiów  rynkowych.  Jednocześnie  taki  sposób  skalkulowania 

poszczególnych  cen  jednostkowych  narusza  dobre  obyczaje  kupieckie  oraz  ogranicza 

rynkowe reguły uczciwego konkurowania. 

Ponadto takie działanie jest objęte dyspozycją normy prawnej zawartej w art. 3 ust. 1 

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i jako takie stanowi 

samoistną  podstawę  stwierdzenia,  że  w  danym  przypadku  mamy  do  czynienia  z 

nieuczciwymi praktykami. 

Z  kolei  dobre  obyczaje  to  pozaprawne  reguły,  normy  postępowania,  odwołujące  się 

do  zasad  słuszności,  moralności,  etyki,  norm  współżycia  społecznego,  które  powinny 

cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. 

Również  należy  zwrócić  uwagę,  iż  kosztorys  Wykonawcy  winien  zostać  oceniony  w 

kontekście  treści  art.  15  ust.  1  pkt  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  zgodnie  z  którym  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie 

innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  w  szczególności  przez  sprzedaż  towarów  lub 

usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów 

zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.  

Powyższy przepis dotyczy tzw. zjawiska zaniżania cen. Przenosząc powołany przepis 

na grunt niniejszego postępowania wskazać należy, że trudno sobie wyobrazić aby możliwe 

było wykonanie określonych robót budowlanych za cenę jednostkową na poziomie 1 grosza. 

Poza  tym  cena  w  wysokości  1  grosza  za  wykonanie  roboty  budowlanej  jest  ceną  która  nie 

może pokryć kosztów nabycia towarów i usług niezbędnych do wykonania konkretnej roboty. 

Jest  tym  samym  ceną  dumpingową  w  rozumieniu  art.  15  ust.  1  pkt  1  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji. 

W tym miejscu warto także nadmienić, iż jako czyn nieuczciwej konkurencji określony 

w  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  traktowane  są  praktyki 

manipulowania  cenami,  mającymi  charakter  samodzielnych,  opartych  na  wynagrodzeniu 

kosztorysowym,  w  oderwaniu  od  realiów  rynkowych,  wyłącznie  w  celu  uzyskania  lepszej 

punktacji.  Taki  podgląd  jest  dość  powszechnie  wyrażany  w  orzecznictwie  Krajowej  lzby 

Odwoławczej (vide: wyrok KIO z dnia 26.09.2012, sygn. akt KIO 1934/12, a także wyrok KIO 

z dnia 18.01.2013r., sygn. akt KIO 7 1 3 ) .  

Powyższe  wskazuje,  że  Wykonawca  dopuścił  się  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w 

rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy. 

Reasumując  należało  stwierdzić,  że  oferta  Wykonawcy  podlegała  odrzuceniu  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy. 

Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy w celu ustalenia czy oferta 

wykonawcy  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  pismem  z 

dnia  07.04.2016  r.  wystąpił  się  do  Wykonawcy  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  dowodów, 

dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  a  także  złożenia 

wyjaśnień  dotyczących  kalkulacji  poszczególnych  cen  jednostkowych  zawartych  w 

kosztorysach  ofertowych.  Wykonawca  w  wyjaśnieniach  z  dnia  14.04.2016  r.  wskazał,  że 

zaoferowane  ceny  jednostkowe  na  poziomie  1  grosz  w  ramach  poszczególnych  pozycji 

kosztorysowych zostały sumarycznie skalkulowane z innymi pozycjami kosztorysu. 

Następnie  Zamawiający  pismem  z  dnia  21.04.2016  r.  wezwał  Wykonawcę  do 

wyjaśnienia  nierealnych  jego  zdaniem  cen  jednostkowych,  w  szczególności  tych  cen 

jednostkowych, które zostały skalkulowane w konkretnych pozycjach kosztorysu na poziomie 

0,01 zł. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  Wykonawca  w  piśmie  z  dnia  27.04.2016  r.  złożył 

wyjaśnienia w powyższym zakresie. Ze względu na objęcie wyjaśnień Wykonawcy tajemnicą 

przedsiębiorstwa Zamawiający nie odnosi się do ich szczegółowych konkretnych zapisów, a 

tylko do przyjętej w nich metodyki. 

Zamawiający  uznał,  iż  Wykonawca  nie  wykazał  i  nie  udowodnił,  że  kwota  1  gr 

przewidziana  na  daną  pozycję  kosztorysową  uwzględnia  wymagane  czynności  i  konieczne 

nakłady.  Dlatego  też  zaoferowanie  ceny  jednostkowej  wykonania  poszczególnych  robót  na 

poziomie 0,01 zł stanowi cenę rażąco niską. 

Wskazać  należy,  że  ceny  jednostkowe  ujęte  w  poszczególnych  pozycjach  kosztorysu 

ofertowego z uwagi, że stanowią podstawę do określenia należnego wynagrodzenia powinny 

podlegać  ocenie  w  zakresie  ceny  rażąco  niskiej.  Dlatego  też  Zamawiający  nie  podziela 

poglądu Wykonawcy, iż rażąco niska cenę należy zawsze odnosić do całkowitej ceny oferty. 

W ocenie Zamawiającego zasadnicze znaczenie dla zaoferowanej przez Wykonawcę 

ceny za wykonanie całości zamówienia ma wysokość cen jednostkowych, w szczególności cen 

w  tych  pozycjach  kosztorysu  ofertowego,  w  których  Wykonawca  przedstawił  je  na  poziomie 

0,01  zł.  Innymi  słowy  ceny  jednostkowe  wyliczone  na  poziomie  1  grosz  w  ramach 

poszczególnych pozycji kosztorysu determinują cenę całej oferty Wykonawcy.  

Takie  stanowisko  znajduje  potwierdzenie  w  wyroku  KIO  z  dnia  19  kwietnia  2013  r. 

(KIO 791/13): „Przepisy ustawy odnoszące się do badania ceny oferty oraz art. 89 ust. 1 pkt 

4  ustawy  odwołują  się  do  ceny  oferty,  a  nie  jej  elementów.  Zatem  kwestionowanie 

poszczególnych cen jednostkowych, czy cen  za niektóre elementy przedmiotu  zamówienia, 

może  odnieść  zakładany  skutek,  o  ile  zostanie  wykazane,  że  podważane  ceny  cząstkowe 

determinują cenę całej oferty." 

Niewątpliwie  zaoferowanie  kwoty  1  grosz  w  ramach  danych  pozycji  kosztorysowych 

nie  dość,  że  jest  kwotą  rażąco  odbiegającą  od  cen  jednostkowych  szacowanych  przez 

Zamawiającego  to  przede  wszystkim  zastosowanie  stawki  0,01  zł  za  wykonanie  robót 

objętych  kosztorysem  jest  nierealne  oraz  niewiarygodne  w  porównaniu  do  cen  rynkowych 

tego  typu  robót.  Ponadto  skalkulowane  w  ten  sposób  pozycje  kosztorysu  ofertowego  nie 

zawierają  podstawowych  czynników  cenotwórczych,  tj.  robocizny,  materiałów,  sprzętu, 

kosztów pośrednich, zysku. 

W zbliżony sposób pojęcie rażąco niskiej ceny definiuje UZP: za ofertę z rażąco niską 

ceną  można  uznać  ofertę  z  cenę  niewiarygodną,  nierealistyczną  w  porównaniu  do  cen 

rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, 

wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi. 

Jednocześnie  Zamawiający  podkreśla,  że  w  ramach  przedmiotowego  zamówienia 

przewidział,  że wynagrodzenie wykonawcy obliczane jest na podstawie kosztorysu. W takim 

wypadku  badanie  ceny  musi  odnosić  się  do  analizowania  poprawności  podstaw  do  jej 

wyliczenia (vide: wyrok z dnia 26.09.2012, sygn. akt KIO 1934/12). 

W rezultacie zasadny jest wniosek, że ceny jednostkowe zaoferowane przez Wykonawcę na 

poziomie 0,01 zł są rażąco niskie. 

W związku z powyższym oznacza to, że wyjaśnienia zawierają nierzetelne i nierynkowe ceny 

i  tym  samym  cena  oferty  Wykonawcy  jest  rażąco  niska.  Dlatego  oferta  tego  wykonawcy 

podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy”. 

Izba  nie  dopuściła  dowodu  zawnioskowanego  przez  Przystępującego  z  pisma 

sporządzonego  przez  Ogólnopolską  Izbę  Gospodarczą  Drogownictwa,  zawierającego 

przegląd  orzecznictwa  Izby  w  określonych  obszarach,  uznając  rzeczony  dowód  za 

nieprzydatny  dla  rozstrzygnięcia  przedmiotowej  sprawy.  Przeprowadzenie  dowodu  jest 

możliwe  wyłącznie, jeśli służy stwierdzeniu faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 

190 ust. 1 ustawy Pzp), zaś prezentacja stanowiska ww. podmiotu przez pryzmat orzeczeń 

Izby oraz wyimków z tychże orzeczeń z pewnością nie służy ustaleniu spornych faktów.  

Izba  nie  dopuściła  dowodu  zawnioskowanego  przez  Przystępującego  z  ofert 

handlowych:  Olan  południe  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Dąbrowie  Tarnowskiej,  dotyczącej 

kationowych  emulsji  asfaltowych,  Trakt  S.A.  z  siedzibą  w  Górkach  Szczukowskiech, 

dotyczącej  kationowych  emulsji  niemodyfikowanych,  Lotos  Asfalt  Sp.  z  o.o.,  dotyczącej 

asfaltów  oraz  Biuletynu  Sekocenbud,  w  zakresie  cen  robót  drogowych,  mostowych  i 

torowych (skropienie warstw bitumicznych), Zeszyt 11/2016 na okoliczność cen oferowanych 

za ww. produkty stwierdzając, że są one nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy. Zdaniem 

Izby, 

badanie 

cen 

jednostkowych, 

w 

okolicznościach 

niniejszej 

sprawy, 

jest 

bezprzedmiotowe dla stwierdzenia ceny rażąco niskiej. 

Izba  odmówiła  przeprowadzenia  dowodów  zawnioskowanych  przez  Odwołującego  z 

dokumentu  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego  na  wykonanie  „przebudowy  drogi  powiatowej  nr  0593T  w  miejscowości 

Występa  w  gminie  Łączna”  oraz  pisma  z  dnia  25  czerwca  2015  r.  zawiadamiającego  o 

wyborze oferty najkorzystniejszej, a także z dokumentu oferty złożonej przez Odwołującego 

w  postępowaniu  na  „remont  drogi krajowej  Nr 42  od  km  263+672  do  km  265+345,  odcinek 

Wąchock  –  Starachowice  oraz  ul.  Kielecka  w  Starachowicach”  uznając  je  za  nieprzydatne 

dla  rozstrzygnięcia  niniejszej  sprawy,  gdyż  służą  ustaleniu  okoliczności  niemających 

znaczenia w rozpoznawanej sprawie. 

Izba  odmówiła  również  przeprowadzenia  dowodu  zawnioskowanego  przez 

Odwołującego, a dotyczącego oferty Przystępującego mając na uwadze fakt, że treść oferty 

Przystępującego nie była kwestionowana, a nadto nie był podniesiony zarzut naruszenia art. 

7  ust.  1  ustawy  Pzp,  który  można  byłoby  rozważać  na  kanwie  nierównego  traktowania 

wykonawców w świetle oceny złożonych przez nich ofert.  

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Przepis  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  kreuje  dla  zamawiającego  obowiązek 

odrzucenia oferty  w sytuacji, w której jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z  zastrzeżeniem 

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Na gruncie Prawa  zamówień publicznych nie zdefiniowano 

pojęcia oferty, a zatem mając na uwadze przepis art. 14 ustawy Pzp należy odwołać się do 

odpowiednich przepisów k.c.  

Art. 66 § 1 i 2 w zw. z art. 71 k.c. pozwala sformułować syntetyczną definicję oferty, w 

myśl  której  jest  to  skierowana  do  adresata,  stanowcza  propozycja  zawarcia  umowy 

określonej treści. Do elementów definicyjnych należą tu zatem: 

1)  minimum  treściowe  oferty,  którym  jest  wskazanie  istotnych  postanowień 

proponowanej umowy; 

2)  stanowczy charakter propozycji oferenta; 

3)  skierowanie do adresata. 

Na  minimum  treściowe  oferty  składa  się  wskazanie  istotnych  postanowień 

proponowanej  umowy.  W  przypadku  umów  nazwanych,  zawieranych  w  trybie  ofertowym, 

musi  dojść  do  określenia  co  najmniej  składników  przedmiotowo  istotnych  (tzw.  essentialia 

negotii),  które  determinują  typ  czynności  prawnej.  Natomiast  w  przypadku  umów 

nienazwanych  lub  mieszanych,  gdzie  katalog  takich  składników  trudno  z  góry  określić, 

należy przyjąć ujęcie bardziej uniwersalne, zgodnie z którym istotne postanowienia umowy to 

te,  które  stanowią  konieczne,  a  przy  tym  charakterystyczne  elementy  danego  stosunku 

prawnego  i  które  pozwalają  na  jego  zaistnienie  w  obrocie.  Dla  ich  określenia  w  literaturze 

używa się niekiedy terminu essentialia contractus  

Analiza  powołanych  przepisów,  zdaniem  Izby,  pozwala  na  stwierdzenie,  że  na  treść 

oferty nie składa się wyłącznie określenie przedmiotu świadczenia, ale również ceny. Biorąc 

powyższe pod uwagę oraz mając na względzie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp należy 

dojść  do  przekonania,  że  sporządzenie  oferty  niezgodnie  z  wymaganiami  SIWZ, 

odnoszącymi  się  zarówno  do  zakresu  zobowiązania  i  ceny  winno  skutkować  odrzuceniem 

oferty wykonawcy. 

W tym miejscu wypada zauważyć, że zamawiający jako gospodarz postępowania jest 

uprawniony, a nawet zobowiązany z mocy przepisu art. 36 pkt 3 i 12 ustawy Pzp do opisania 

przedmiotu  zamówienia  i  sposobu  obliczenia  ceny  w  SIWZ. Wykonawca  odpowiadając  zaś 

na  ogłoszenie  o  zamówieniu  zobowiązany  jest  złożyć  ofertę  zgodną  z  SIWZ  (art.  89  ust.  1 

pkt 2 ustawy Pzp).  

Nie jest rolą wykonawcy odmienne kształtowanie treści oferty niż  wynika to z SIWZ. 

Wykonawca,  który  zaakceptował  SIWZ,  nie  kwestionując  jej  w  drodze  środków  ochrony 

prawnej, zobowiązany jest dostosować się do wymagań zamawiającego w zakresie w SIWZ 

unormowanym.  Ocena  wykonawcy  co  do  prawidłowości  wyartykułowania  i  uzasadnienia 

oczekiwań  zamawiającego  wyrażonych  w  SIWZ  z  pewnością  nie  stanowi  podstawy  do 

odstąpienia od tych wymagań.  

Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy, 

ż

e  Odwołujący  zarzucając  Zamawiającemu  naruszenie  przepisu  art.  89 ust.  1  pkt  2  ustawy 

Pzp  ograniczył  się  do  konstatacji,  że  jedynie  niezgodność  złożonego  przez  wykonawcę 

oświadczenia  woli,  składającego  się  na  treść  oferty  z  wymaganiami  zamawiającego, 

odnoszącymi  się  do  merytorycznego  zakresu  przedmiotu  zamówienia,  może  być  podstawą 

do  odrzucenia  oferty  wykonawcy  w  oparciu  o  powołany  przepis.  Izba  nie  podziela 

prezentowanego  przez  Odwołującego  poglądu,  stojąc  na  stanowisku,  że  wymagania 

zamawiającego  co  do  istotnych  postanowień  umowy  muszą  znaleźć  odzwierciedlenie  w 

treści  oferty,  w  przeciwnym  bowiem  wypadku  stwierdzenie  niezgodności  oferty  z  treścią 

SIWZ jest obowiązkiem zamawiającego. 

Podkreślić w tym miejscu wypada, że definicja oferty nie pozwala na zawężenie tego 

pojęcia  jedynie  do  przedmiotu  świadczenia.  Zdaniem  Izby,  wbrew  twierdzeniom 

Odwołującego,  zakres  świadczenia  (zobowiązania)  nie  jest  jedynym  istotnym  elementem 

umowy, w skład tychże elementów wchodzi również cena. Zatem, niedostosowanie się przez 

wykonawcę do wymagań zamawiającego zarówno w aspekcie przedmiotu świadczenia, jak i 

sposobu  obliczenia  ceny  winno  być  oceniane  w  świetle  postanowień  SIWZ  ze  skutkiem 

określonym w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

Skoro więc Odwołujący podjął polemikę w ramach analizowanego zarzutu wyłącznie 

w przedmiocie zakresu zobowiązania, stojąc na stanowisku, że jedynie podana okoliczność 

może stanowić, w świetle przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, podstawę do odrzucenia 

oferty  wykonawcy,  zaś  Izba  nie  podziela  tego  poglądu,  o  czym  była  mowa  wyżej,  to 

powyższe stwierdzenie wystarczy do oddalenia zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 

2 ustawy Pzp. 

Dodatkowo  wskazać  należy,  że  Odwołujący  opierając  stanowisko  rzekomo  na 

orzeczeniu Izby z dnia 19 maja 2015 r., sygn. akt: KIO 945/15 nie dostrzegł, iż w tym samym 

orzeczeniu Izba wyraziła przekonanie, iż: „Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi się 

zaś  do  merytorycznego  aspektu  zaoferowanego  przez  wykonawcę  świadczenia  oraz 

merytorycznych  wymagań  zamawiającego,  w  szczególności  co  do  zakresu,  ilości,  jakości, 

ceny,  warunków  realizacji  i  innych  elementów  istotnych  dla  wykonania  zamówienia”. 

Powyższe  pokazuje,  że  Odwołujący  mając  na  względzie  przyjętą  strategię  procesową  i 

możliwe do uzyskania korzyści przytacza wyimki z wyroku Izby w sposób, który w istocie nie 

stanowi prezentacji stanowiska Izby.  

Idąc dalej stwierdzić należy, że kolejne argumenty przytaczane przez Odwołującego 

dla  poparcia  sformułowanego  zarzutu  naruszenia  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp 

należy  potraktować  jako  niemieszczące  się  w  granicach  zgłoszonego  zarzutu.  W 

orzecznictwie  ukształtowany  jest  bowiem  pogląd,  że  na  gruncie  Prawa  zamówień 

publicznych, zarzut należy definiować jako substrat okoliczności faktycznych i prawnych (art. 

180  ust.  3  ustawy  Pzp),  a  w  konsekwencji  wszelkie  okoliczności  niepowołane  w  treści 

odwołania  jako  niestanowiące  zarzutu  nie  podlegają  rozpoznaniu  (art.  192  ust.  7  ustawy 

Pzp). 

W  tym  kontekście,  jakkolwiek  Odwołujący  nie  podjął  polemiki  co  do  sposobu 

obliczenia  i  prezentacji  ceny  w  SIWZ,  to jednak wypada  na  marginesie  zauważyć,  że  cena 

jako  element  essentialia  negotii  podlegała  ocenie  w  świetle  wymagań  jej  dotyczących,  a 

ukształtowanych w treści SIWZ. Sam Zamawiający zwrócił na powyższe uwagę podając, że 

cena  winna  być  ustalona  w  oparciu  o  kosztorys  ofertowy,  a  wyliczona  w  ten  sposób  cena 

będzie podstawą do oceny i porównania złożonych ofert (pkt 13 ppkt 13.2 SIWZ). 

Dalej Zamawiający wskazał, że ceny jednostkowe poszczególnych pozycji kosztorysu 

winny ustalać wysokość należnego wykonawcy wynagrodzenia za kompleksowe wykonanie 

jednostki obmiarowej wraz z: 

− 

materiałami,  urządzeniami  niezbędnymi  do  prawidłowego  wykonania  jednostki 

obmiarowej,  w  tym  wynikającymi  z  dokumentacji  projektowej,  specyfikacji 

technicznych, kosztorysu ofertowego, 

− 

wszelkimi robotami – pracami pomocniczymi i towarzyszącymi, które są konieczne do 

prawidłowego  wykonania  robót  ujętych  w  kosztorysie  ofertowym,  w  tym  pracami 

pomocniczymi  i  towarzyszącymi  wynikającymi  ze  specyfikacji  technicznych 

wykonania i odbioru robót oraz dokumentacji projektowej, 

− 

wszelkimi  innymi  robotami,  pracami,  badaniami  (laboratoryjnymi),  czynnościami, 

obowiązkami  i  wymogami  wynikającymi  z  niniejszej  specyfikacji  (projektu  umowy, 

specyfikacji  technicznych  wykonania  i  odbioru  robót,  dokumentacji  projektowej, 

kosztorysu ofertowego.  

Oznacza  to,  że  sposób  obliczenia  ceny  został  szczegółowo  opisany  przez 

Zamawiającego  w  SIWZ,  a  obowiązkiem  wykonawców  było  jego  przyjęcie.  Analogiczne 

wymagania  znajdują  się  w  części  ogólnej  Szczegółowej  Specyfikacji  Technicznej, 

stanowiącej  treść  SIWZ.  Kosztorys  ofertowy  winien  zatem  odpowiadać  wymaganiom 

Zamawiającego w tym względzie.  

W okolicznościach niniejszej sprawy nie ulega wątpliwości, że cena spornych pozycji 

kosztorysowych  nie  została  wyliczona  w  oparciu  o  wytyczne  Zamawiającego.  Stanowisko 

Odwołującego  prezentowane  na  rozprawie,  jak  i  treść  złożonych  wyjaśnień  z  dnia  14  i  27 

kwietnia  2016  r.  potwierdzają,  że  Odwołujący  skalkulował  te  pozycje  również  w  ramach 

innych pozycji kosztorysowych. Odwołujący uznał bowiem, że sporne pozycje stanowią rolę 

służebną (pomocniczą) względem innych pozycji, a zatem zmiana sposobu obliczenia ceny 

jest uprawniona.  

Izba  nie  podziela  tego  stanowiska.  Podkreślić  należy,  że  nie  po  to  Zamawiający 

normuje  pewną  problematykę  w  treści  SIWZ,  aby  stała  się  ona  przedmiotem  pominięcia 

przez  wykonawców.  Odwołujący  nie  zgłaszał  żadnych  uwag  do  sposobu  obliczenia  ceny, 

narzuconego  przez  Zamawiającego,  a  zatem  nie  jest  uprawniony  do  odstąpienia  od 

wymogów  SIWZ  w  tym  przedmiocie.  Subiektywne  zdanie  Odwołującego  co  do  trafności 

przyjętego przez Zamawiającego sposobu obliczenia ceny na etapie sporządzenia oferty nie 

może  być  przez  Zamawiającego  tolerowane,  po  pierwsze  bowiem  z  tej  przyczyny,  że 

Zamawiający jest związany postanowieniami SIWZ, w świetle których ma obowiązek ocenić 

ofertę (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), po drugie zaś, zaakceptowanie tego rodzaju działań 

ze  strony  Odwołującego  godziłoby  w  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej 

konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). 

Odwołujący wskazując na ryczałtowy charakter cen pozycji kosztorysowych zdaje się 

dążyć  do  wykazania,  że  sposób  obliczenia  ceny  w  poszczególnych  pozycjach  nie  ma 

znaczenia.  Izba  jednakowoż  nie  podziela  tego  stanowiska  biorąc  pod  uwagę,  że 

wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy, a zatem zostanie ustalone w oparciu o kosztorys 

powykonawczy opracowany w oparciu o ceny jednostkowe zawarte w kosztorysie ofertowym 

i faktyczne ilości wykonanych robót przyjęte z książki obmiarów (§ 10 ust. 2 projektu umowy). 

Oznacza to, że ostatecznie ceny jednostkowe będą decydowały o wysokości wynagrodzenia 

i  winny  one  odzwierciedlać,  zgodnie  z  wolą  Zamawiającego  wyartykułowaną  w  SIWZ, 

wszystkie koszty realizacji robót ujętych w danej pozycji kosztorysowej. 

Zwrócić  należy  uwagę,  że  stanowisko  Odwołującego  prezentowane  w  ramach 

analizowanego zarzutu jest niespójne. W treści odwołania Odwołujący stara się wykazać, że 

zakres  zobowiązania  Wykonawcy  odpowiada  temu,  określonemu  w  SIWZ.  Zaś  w  toku 

rozprawy kieruje punkt ciężkości na zaniżenie wyceny pozycji kosztorysowych. Tymczasem 

uważna  lektura  decyzji  Zamawiającego  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  nie  pozostawia 

wątpliwości,  że  pierwszorzędne  znaczenie  w  tej  mierze  miał  przyjęty  przez  Odwołującego 

sposób wyceny pozycji kosztorysowych, a nie zaniżenie ceny.  

Okoliczność,  że  w  innym  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego 

Odwołujący  zaoferował  wykonanie  części  spornych  powierzchni  (skropienie  nawierzchni 

drogowej  asfaltem)  za  cenę  0,01  zł  nie  ma  znaczenia.  Po  pierwsze  bowiem  to,  że 

Zamawiający akceptował dotychczas taką praktykę nie wiąże Zamawiającego na przyszłość, 

gdyby  zaś  przyjąć  twierdzenia  Odwołującego  oznaczałoby  to,  że  Zamawiający  swoich 

błędów  nie  może  korygować,  co  jest  nie  do  zaakceptowania.  Po  drugie,  nie  sposób  nawet 

stwierdzić, że dotychczasowe zachowanie Odwołującego było akceptowane w analogicznym 

stanie  faktycznym,  bowiem  Odwołujący  nie  przedstawił  SIWZ,  dotyczącej  postępowania,  w 

ramach którego złożył ofertę.  

Analogicznie  należy  ocenić  okoliczność,  że  inni  Zamawiający  przyjmują  odmienny 

sposób  kalkulacji  robót  w  ujęciu  przedmiotowym  (nie  rozdzielają  ław  od  krawężników).  To 

Zamawiający  decyduje,  w  jaki  sposób  ma  być  sporządzony  kosztorys  ofertowy  i  jakie 

pozycje,  z  podziałem  na  poszczególne  roboty,  należy  wycenić.  Praktyka  innych 

zamawiających dla oceny niniejszej sprawy pozostaje bez znaczenia. 

Bez  wpływu  na  ocenę  przedmiotowego  zarzutu,  zdaniem  Izby,  pozostaje  i  ta 

okoliczność, że w ramach danej Szczegółowej Specyfikacji Technicznej mowa, dla przykładu 

o  robotach  związanych  z  wykonaniem  ław  pod  krawężniki,  choć  Specyfikacja  dotyczy 

krawężników  betonowych  (SST  D-01-01-01).  Specyfikacje  stanowią  dokumenty  ustalające 

techniczne  wymagania  co  do  realizacji  i  odbioru  robót.  Oczywistym  jest,  że  pewne  rodzaje 

robót mogą być ujęte w Specyfikacji wspólnie, ale nie oznacza to, że przyjęty sposób opisu i 

wykonania  robót  determinuje  treść  kosztorysu,  tym  bardziej,  jeśli  Zamawiający  ustalił  treść 

kosztorysu  ofertowego,  co  miało  miejsce  w  niniejszej  sprawie.  Dla  profesjonalisty  nie 

powinno  budzić  wątpliwości,  że  częstokroć  prace  opisywane  w  jednej  Szczegółowej 

Specyfikacji  Technicznej  przyjmują  postać  kilku  pozycji  kosztorysowych  i  nie  powinno  być 

przedmiotem  sprzeciwu,  czy  też  negacji  poprzez  przyjęcie  innego  sposobu  kalkulacji  ceny 

niż wynikałoby to z SIWZ i wzoru kosztorysu ofertowego. 

Podsumowując  stwierdzić  należy,  że  nie  tylko  niezgodność  treści  oferty  z  treścią 

SIWZ w aspekcie przedmiotu świadczenia może stanowić podstawę do odrzucenia oferty w 

oparciu  o  przepis  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp.  Oparcie  przez  Odwołującego  zarzutu 

wyłącznie na wskazanej argumentacji czyniło zarzut chybionym. Pozostałe rozważania Izby, 

które  zmierzały  do  wykazania  nietrafności  przedmiotowego  zarzutu,  co  z  całą  mocą  należy 

podkreślić,  uczynione  zostały  jedynie  na  marginesie,  biorąc  pod  uwagę,  iż  nie  były  objęte 

treścią zarzutu (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). 

Przechodząc do analizy zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp 

w  pierwszej kolejności  dostrzec  należy,  że  powołany  przepis  ustanawia  dla  zamawiającego 

obowiązek  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  jeżeli  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji. Obowiązek ten aktualizuje się w przypadku stwierdzenia przez Zamawiajacego, 

na gruncie u.z.n.k., czynu nieuczciwej konkurencji.  

Zamawiający  podejmując  decyzję  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  odwołał  się  do 

przepisu art. 3 ust. 1 u.z.n.k., który stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie 

sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego 

przedsiębiorcy  lub  klienta.  Na  tym  tle  warto  zauważyć,  że  klauzula  generalna,  którą  zwiera 

powołany  przepis,  mimo  niedookreśloności  większości  wyrażających  ją  pojęć,  zawiera 

desygnaty  (wyznaczniki)  pojęcia  czynu  nieuczciwej  konkurencji  wystarczające  do 

sformułowania  normy  indywidualnej  znajdującej  zastosowanie  w  konkretnej  sytuacji.  Istota 

czynu  nieuczciwej  konkurencji  (art.  3  ust.  1  u.z.n.k.)  wyraża  się  w  działaniu  przedsiębiorcy 

sprzecznym  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  zagrażającym  interesowi  innego 

przedsiębiorcy lub klienta bądź naruszającym go. Działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi 

obyczajami  jest  czynem  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  zagraża  interesowi  innego 

przedsiębiorcy lub klienta bądź narusza go. 

Rację  ma  Odwołujący,  że  Zamawiający  podejmując  decyzję  o  odrzuceniu  oferty 

wykonawcy z powołaniem na podany przepis winien wykazać zaktualizowanie się przesłanek 

zawartych  w  hipotezie  tej  nomy  prawnej.  Tymczasem  Zamawiający  poza  konstatacją,  że 

skalkulowanie  spornych  pozycji  kosztorysowych  na  poziomie  0,01  zł  świadczy  o  oderwaniu 

od  jakichkolwiek  realiów  rynkowych  oraz  narusza  obyczaje  kupieckie  i  ogranicza  rynkowe 

reguły  konkurowania,  nie  wskazał,  jakie  to  dobre  obyczaje  zaakceptowane  w  związku  z 

prowadzoną  działalnością  gospodarczą  zostały  naruszone,  a  przede  wszystkim,  że  ten 

sposób działania przynajmniej zagraża interesowi innych wykonawców lub Zamawiającego.  

Podkreślenia  wymaga,  że  nie  jest  rolą  wykonawcy  domniemywanie  przyczyn 

odrzucenia  oferty.  Przyczyny  te  winny  być  w  sposób  jasny  wyartykułowany  i  wskazywać 

zaistnienie  przesłanek  zastosowania  określonego  przepisu  w  oparciu,  o  który  Zamawiający 

podejmuje daną czynność. Zdaniem Izby, Zamawiający temu obowiązkowi nie sprostał.  

Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do 

rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich  wytworzenia 

lub  świadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji  innych 

przedsiębiorców (art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.). Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego 

na  podstawie  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  stwierdził  dopuszczenie  się  przez 

Odwołującego również czynu, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. 

Tymczasem dostrzec należy, że z wystąpieniem deliktu nieuczciwej konkurencji z art. 

15  ust.  1  pkt  1  ustawy  będziemy  mieć  do  czynienia  w  razie  kumulatywnego  wystąpienia 

następujących przesłanek: 

1)  utrudnienia dostępu do rynku, które jest realizowane przez 

2)  sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo 

ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu, w celu 

3)  eliminacji innych przedsiębiorców. 

Dyspozycją  wskazanego  przepisu  objęto  sprzedaż  sensu  largo,  w  wyniku  której 

dochodzi  do  utrudnienia  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku.  Należy  wyraźnie 

podkreślić, że owo utrudnianie musi mieć na celu eliminację innych przedsiębiorców. Jeżeli 

jest ono prowadzone w innym celu, to nie może być mowy o delikcie nieuczciwej konkurencji 

z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy. Zatem tylko sprzedaż poniżej kosztów, która została dokonana 

w  celu  eliminacji  innych  przedsiębiorców  z  rynku,  a  nie  np.  w  celu  wejścia  na  rynek  (tak 

wyrok SA w Warszawie w wyroku z dnia 10 stycznia 2008 r., sygn. akt: I ACa 231/07, Apel.-

W-wa 2008, nr 4, poz. 32) może zostać zakwalifikowana jako delikt nieuczciwej konkurencji. 

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy, że z 

uzasadnienia decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu o podaną 

przyczynę nie wynika, iż działanie Odwołującego wpisuje się w przytoczone wyżej przesłanki 

zastosowania  normy  prawnej,  zawartej  w  przepisie  art.  15  ust.  1  pkt  1  u.z.n.k.  Samo 

stwierdzenie,  że  zaproponowanie  ceny  na  poziomie  0,01  zł  za  wykonanie  spornych  pozycji 

kosztorysowych są niemożliwe do osiągnięcia nie przesądza jeszcze, że działanie to zostało 

podjęte z zamiarem utrudnienia dostępu do rynku w celu eliminacji innych przedsiębiorców. 

Co więcej, Zamawiający posługując się powołaną konstatacją nie wykazał również, że samo 

ś

wiadczenie zostało zaoferowane poniżej kosztów wytworzenia. 

Zdaniem  Izby,  jakkolwiek  praktyka  „przenoszenia  wyceny”  poszczególnych  pozycji 

kosztorysowych  do  innych  jest  co  do  zasady  nie  do  zaakceptowania,  tym  bardziej,  jeśli 

sposób  ich  wyceny  został  przez  zamawiającego  ustalony  w  SIWZ  albo  też  cena 

poszczególnych pozycji kosztorysowych podlega ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, to 

jednakże  zaktualizowanie  się  okoliczności,  stanowiących  o  popełnieniu  czynu  nieuczciwej 

konkurencji, powinno być stwierdzone w sposób niebudzący wątpliwości.  

Okoliczności niniejszej sprawy pokazują, że Odwołujący nie miał na celu naruszenia 

interesów Zamawiającego czy też innych wykonawców, a tym bardziej eliminacji konkurencji 

stosując odmienny sposób wyceny pozycji kosztorysowych niż wymagał tego Zamawiający. 

Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego, jak i zaoferowana cena wskazują, że Odwołujący 

oferuje  cenę  akceptowalną  w  warunkach  uczciwej  konkurencji,  a  przyjęty  sposób  wyceny 

wynikał,  jak  się  wydaje,  z  subiektywnego  przekonania  Odwołującego,  że  jest  on  lepszy  niż 

ten, zaproponowany przez Odwołującego.  

W tym miejscu dodać należy, że stanowisko Zamawiającego jakoby w orzecznictwie 

wyrażany  jest  pogląd,  iż  manipulowanie  cenami  w  celu  uzyskania  lepszej  punktacji,  w 

przypadku  wynagrodzenia  kosztorysowego  pomija,  iż  teza  ta  jest  prezentowana  na  gruncie 

przypadków,  kiedy  ceny  jednostkowe  podlegają  ocenie  w  ramach  ustalonych  przez 

zamawiającego kryteriów oceny ofert. 

Reasumując,  stwierdzić  należy,  że  Zamawiający  nie  wykazał  spełnienia  wszystkich 

okoliczności  stanowiących  o  popełnieniu  przez  Odwołującego  wskazanych  czynów 

nieuczciwej konkurencji, a zatem odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 

89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp należało uznać za nieuzasadnione. 

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego również w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 

pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp.  Przywołanie  powyższej  podstawy  wskazuje,  że 

Zamawiający  uznał  wyjaśnienia  złożone  przez  Odwołującego  za  niewystarczające  dla 

stwierdzenia, że zaoferowana przez Odwołującego cena nie jest rażąco niska.  

Tymczasem  Zamawiający  podejmując  decyzję  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  w 

istocie  nie  odniósł  się  do  tych  wyjaśnień.  Okoliczność,  że  rzeczone  wyjaśnienia  zostały 

zastrzeżone jako poufne ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa nie stała, zdaniem Izby, 

na  przeszkodzie  takiej  prezentacji  stanowiska  Zamawiającego,  która  pozwoliłaby  na 

zweryfikowanie tej oceny. 

Zdaniem  Izby,  nie  trudno  odnieść  wrażenie,  że  w  istocie  Zamawiający  stwierdził,  że 

oferta zawiera rażąco niską cenę po ustaleniu, iż sporne ceny jednostkowe wynoszą 0,01 zł, 

a zatem nie jest możliwe wykonanie kwestionowanych robót za tak niską cenę. Jeśli tak, to 

na  marginesie  należy  wskazać,  że  wezwanie  do  wyjaśnień  Odwołującego  było  bezcelowe, 

skoro  Zamawiający  miał  zamiar  poddać  ocenie  ceny  jednostkowe,  a  już  doświadczenie 

ż

yciowe wskazuje, że cena na poziomie 0,01 zł nie jest ceną realną. 

Na  tym  tle  wypada  wyrazić  również  przekonanie,  że  Izba  nie  podziela  stanowiska 

Zamawiającego, iż w warunkach niniejszego postępowania ocenie w aspekcie rażąco niskiej 

ceny  podlegają  ceny  jednostkowe  zawarte  w  kosztorysie  ofertowym.  Zdaniem  Izby,  z 

brzmienia  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  wynika,  że  dla  oceny  w  przedmiocie 

rażąco  niskiej  ceny  rozstrzygające  znaczenie  ma  cena  całościowa  (końcowa),  a  jedynie  w 

uzasadnionych wypadkach, jak podkreśla się w orzecznictwie, tam gdzie cena jednostkowa 

stanowi odrębne kryterium oceny ofert, możliwe jest odstąpienie od tej zasady. 

Nadto,  podkreślenia  wymaga,  że  analiza  cen  ofert  złożonych  w  przedmiotowym 

postępowaniu  pozwala  na  stwierdzenie,  iż  zaproponowane  ceny  są  skutkiem  istniejącej  na 

rynku konkurencji i nie są oderwane od warunków rynkowych.  

W  tych  okolicznościach  Izba  nie  dostrzegła  podstaw  do  odrzucenia  oferty 

Odwołującego w świetle przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. 

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 

192  ust.  9  i  10  w  zw.  z  §  3  pkt  1  lit.  a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15 

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238), 

zaliczając  do  kosztów  postępowania  odwoławczego  wpis  od  odwołania  w  wysokości 

10.000,00 zł. 

Przewodniczący:      ………………………