KIO 883/16 WYROK dnia 6 czerwca 2016 r.

Sygn. akt KIO 883/16 

WYROK 

z dnia 6 czerwca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Packo 

Protokolant:             Krzysztof Wasilewski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  6  czerwca  2016  r.,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2016 r. przez 

Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe PROBUDREM K.L. Sp. jawna, 

Ogrodzieniec 

w postępowaniu prowadzonym przez 

Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Mieszkaniowej Sp. z o.o.,  

Ruda Śląska 

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Miejskiemu  Przedsiębiorstwu  Gospodarki 

Mieszkaniowej Sp. z o.o. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 

oraz  unieważnienie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na 

podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  jako 

obarczonego  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  dokonanie 

poprawnego wyboru oferty najkorzystniejszej, 

2.  kosztami 

postępowania 

obciąża 

Miejskie 

Przedsiębiorstwo 

Gospodarki 

Mieszkaniowej Sp. z o.o. i: 

2.1.  zalicza w  poczet  kosztów  postępowania odwoławczego  kwotę 10  000  zł  00  gr 

(słownie: 

dziesięć 

tysięcy 

złotych 

zero 

groszy) 

uiszczoną 

przez 

Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-Usługowe  PROBUDREM  K.L.  Sp.  jawna 

tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza od Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Mieszkaniowej Sp. z o.o. 

na  rzecz  Przedsiębiorstwa  Produkcyjno-Usługowego  PROBUDREM  K.L.  Sp. 

jawna  kwotę  10  000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Gliwicach. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt: KIO 883/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Gospodarki  Mieszkaniowej  Sp.  z  o.o.  w  Rudzie 

Ś

ląskiej  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „remont  dachu 

krytego 

papą 

termozgrzewalną 

w 

budynku 

w 

Rudzie 

Ś

ląskiej 

wraz  

z  remontem  elewacji  ścian  szczytowych  –  dotyczy  klatek…  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29 

stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164),  w  trybie 

przetargu nieograniczonego. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  

21  marca  2016  r.  pod  numerem  63646.  Wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty 

określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

I Zarzuty i żądania odwołania: 

Odwołujący  –  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-Usługowe  PROBUDREM  K.L.  Sp.  Jawna 

wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 

i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezpodstawne odrzucenie jego oferty jako 

nie  odpowiadającej  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Zamawiający 

stwierdził,  iż  Odwołujący  dokonał  w  ofercie  zmiany  nakładów  czasowych  na  wykonanie 

robót, co należy uznać za nieuprawnioną ingerencję w treść specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia,  a  ingerencja  taka  uniemożliwia  porównanie  ofert.  Przy  tym  Zamawiający  nie 

mógł  dokonać  stosownych  poprawek  w  ofercie  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy 

Prawo  zamówień publicznych, gdyż poprawienie nakładów prowadziłoby do istotnej zmiany 

treści oferty powodując podwyższenie ceny o ponad 30 %. 

Zdaniem  Odwołującego  treść  oferty  jest  w  pełni  zgodna  z  treścią  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia,  a  żadna  z  pozycji  kosztorysu  ofertowego  nie  została  zmieniona  

w zakresie opisu czynności, obmiaru oraz jednostki w stosunku do przedmiaru. Zamawiający 

w przypadku wątpliwości w zakresie nakładów związanych z robocizną i pracą sprzętu, którą 

wolno  wykonawcy  kształtować  indywidualnie,  winien  zwrócić  się  przed  rozstrzygnięciem 

postępowania  do  wykonawcy  w  celu  wyjaśnienia,  czego  Zamawiający  nie  uczynił,  a  tym 

samym  doprowadził  do  niezgodnego  i  niekorzystnego  wyboru  oferty  innego  wykonawcy  niż 

Odwołujący.  

Naruszenie  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  i  niezachowanie  zasad 

uczciwej  konkurencji  w  toku  postępowania  nastąpiło  poprzez  to,  że  Zamawiający 

bezpodstawnie  odrzucając  ofertę  Odwołującego  traktuje  go  w  sposób  dyskryminujący,  

w  szczególności  w  sytuacji,  gdy  oferta  ta  jest  najkorzystniejszą  i  powinna  prowadzić  do 

zawarcia umowy. 

II Stanowisko zamawiającego  

Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania  wskazując,  że  istota  zarzutu  dotyczy  tego,  iż 

Odwołujący,  swoim  zdaniem,  miał  prawo  kształtować  indywidualnie  nakłady  związane  

z robocizną i pracą sprzętu w zakresie wykonania przedmiotu zamówienia opisanego przez 

Zamawiającego  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  i  w  załącznikach  nr  7  „Opis 

przedmiotu  zamówienia  –  Dokumentacja  projektowo-kosztorysowa  remontu  pokrycia 

dachowego  budynku  mieszkalnego  wielorodzinnego  w  Rudzie  Śląskiej”,  „Przedmiar  robót” 

oraz nr 9 „Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych”. 

Zamawiający  w  rozdziale  XIV  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  „Opis  sposobu 

obliczenia  ceny”  wyraźnie  zapisał,  że  wycena  ofertowa  musi  być  zgodna  z  przedmiarem 

robót (załącznik nr 8, 8a) oraz specyfikacją techniczną  wykonania i odbioru robót. Również  

w  specyfikacji  technicznej  wykonania  i  odbioru  robót  w  rozdziale  7  „Obmiar  robót”  pkt  7.2 

„Zasady określania ilości robót i materiałów” zapisano, że „Jednostka obmiaru powinna być 

zgodna  z  jednostkami  określonymi  w  dokumentacji  projektowej  i  przedmiarze  robót”. 

Ponadto  we  wzorze  umowy  zapisano,  że  Strony  ustalają  wynagrodzenie  w  oparciu  o  ilości 

faktycznie wykonanych robót, potwierdzonych obmiarami i kosztorysem powykonawczym. 

Zdaniem  Zamawiającego  kosztorys  ofertowy  stanowi  czynność  obliczenia  ceny,  w  związku  

z czym powinien być sporządzony zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia  

i  dołączonym  do  niej  przedmiarem  robót.  Niedostosowanie  się  przez  Odwołującego  do 

sposobu  obliczenia  ceny  podanego  w  specyfikacji  oraz  do  wymogów  kosztorysu  ślepego 

stanowi  działanie,  które  w  konsekwencji  spowodowało,  że  oferta  jest  niezgodna  ze 

specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  gdyż  każde  odstępstwo  od  przedmiarów  

i  nakładów  określonych  przez  Zamawiającego  musi  skutkować  odrzuceniem  oferty  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Zarówno  treść  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  jak  i  treść  oferty  należy 

rozumieć  jako  merytoryczną  zawartość  oświadczenia  woli  odpowiednio  Zamawiającego, 

który  w  szczególności  przez  opis  przedmiotu  zamówienia  oświadcza,  jakiego  świadczenia 

oczekuje  po  zawarciu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  oraz  wykonawcy,  który 

jednostronnie  zobowiązuje  się  do  wykonania  tego  świadczenia  w  razie  wyboru  złożonej 

przez  niego  oferty  jako  najkorzystniejszej.  Porównanie  zaoferowanego  przez  wykonawcę 

przedmiotu zamówienia oraz jego zakresu i sposobu wykonania z przedmiotem zamówienia  

i sposobem jego wykonania  wymaganymi przez Zamawiającego, decyduje o tym, czy treść 

złożonej  oferty  odpowiada  treści  specyfikacji.  Dokonanie  przez  oferenta  zamian 

polegających  na  zastosowaniu  przez  niego  innych  kryteriów  nakładów  czasowych  na 

wykonanie  określonego  zakresu  robót  uznać  należy  na  nieuprawnioną  ingerencję  w  treść 

specyfikacji. Co więcej, ingerencja taka uniemożliwia porównanie ofert. Ujęcie w wycenionym 

przedmiarze  robót  budowlanych  we  właściwych  pozycjach  wymaganego  zakresu  prac  oraz 

ich  prawidłowa  wycena  umożliwia  bowiem  Zamawiającemu  na  etapie  badania  i  oceny  ofert 

porównanie  złożonych  ofert  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz 

równe traktowanie wykonawców, tym bardziej, że rozliczenie wykonania prac odbywa się na 

podstawie faktycznie wykonanych robót w oparciu o kosztorys powykonawczy. 

III Ustalenia Izby  

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący 

ma interes we wniesieniu odwołania. 

Izba  ustaliła,  iż  stan  faktyczny  postępowania  (treść  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia i treść oferty Odwołującego) nie jest sporny między Stronami.  

Po  zapoznaniu  się  z  przedmiotem  sporu  oraz  argumentacją  obu  Stron,  w  oparciu  o  stan 

faktyczny  ustalony  podczas  rozprawy  Izba  ustaliła  i  zważyła,  co  następuje:  odwołanie 

zasługuje na uwzględnienie. 

W  rozdziale  XIV  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  „Opis  sposobu  obliczenia 

ceny”  pkt  2  Zamawiający  wskazał,  że  „podana  cena  ofertowa  musi  zawierać  wszystkie 

koszty związane z realizacją zamówienia, wynikające z przedmiaru robót (załącznik nr 8, 8a), 

opis  przedmiotu  zamówienia  –  załącznik  nr  7  oraz  Specyfikacją  techniczną  wykonania  

i  odbioru  robót  budowlanych  –  załącznik  nr  9.  W  kosztorysie  ofertowym  cena  materiałów 

powinna  zawierać  koszty  ich  zakupu  i  transportu.  Sporządzona  wycena  ofertowa  musi  być 

zgodna  z  przedmiarem  robót  (załącznik  nr  8,  8a  do  SIWZ)  oraz  specyfikacją  techniczną  

i opisem przedmiotu zamówienia.” 

Z  kolei  w  przywołanym  punkcie  7.  specyfikacji  technicznej  wykonania  i  odbioru  robót 

budowlanych dotyczącym obmiaru robót Zamawiający wskazał: „7.1. Ogólne zasady obmiaru 

robót:  Obmiar  robót  będzie  określać  faktyczny  zakres  wykonywanych  robót,  zgodnie  

z  dokumentacją  projektową  i  SST,  w  jednostkach  ustalonych  w  kosztorysie.  Obmiaru  robót 

dokonuje  Wykonawca  po  pisemnym  powiadomieniu  Inspektora  nadzoru  o  zakresie 

obmierzanych  robót  i  terminie  obmiaru,  co  najmniej  na  3  dni  przed  tym  terminem.  Wyniki 

obmiaru będą wpisane do książki obmiarów. Jakikolwiek błąd lub przeoczenie (opuszczenie) 

w  ilości  robót  podanych  w  kosztorysie  ofertowym  lub  gdzie  indziej  w  SST  nie  zwalnia 

Wykonawcy  od  obowiązku  ukończenia  wszystkich  robót.  Błędne  dane  zostaną  poprawione 

wg  ustaleń  Inspektora  nadzoru  na  piśmie.  Obmiar  gotowych  robót  będzie  przeprowadzony  

z  częstością  wymaganą  do  celu  miesięcznej  płatności  na  rzecz  Wykonawcy  lub  w  innym 

czasie  określonym  w  umowie.  7.2.  Zasady  określania  ilości  robót  i  materiałów:  Zasady 

określania  ilości  robót  podane  są  w  odpowiednich  specyfikacjach  technicznych  lub  w  KNR-

ach  oraz  KNNR-ach.  Jednostki  obmiaru  powinny  zgodne  z  jednostkami  określonymi  

w dokumentacji projektowej i przedmiarze robót.” 

Zamawiający sporządził również przedmiary w sposób przyjęty dla tego typu robót.  

Należy  jednak  zwrócić  uwagę,  że  informacje  dotyczące  zamawianych  robót  zawarte  

w  przedmiarach,  jeśli  chodzi  o  stopień  szczegółowości,  co  od  zasady  pokrywają  się  

z informacjami zawartymi w kosztorysie uproszczonym. Tymczasem, jak zgodnie stwierdziły 

Strony,  Zamawiający  wymagał  przedstawienia  w  ofertach  kosztorysów  szczegółowych. 

Kosztorysy takie ze swojej istoty zawierają elementy kalkulacyjne, które nie są uwidocznione 

w  przedmiarach  –  w  tym  wypadku  założenia  co  do  przyjętej  liczby  roboczogodzin,  którą 

Odwołujący skalkulował  według metody „kalkulacja własna”, a nie według ilości wynikającej  

z KNR-ów, czego, jak się okazało, oczekiwał Zamawiający. 

Tym  samym  sporne  pomiędzy  Stronami  było  nie  to,  że  Odwołujący  w  jakikolwiek  sposób 

zmienił  dane  zawarte  w  przedmiarach,  ale  to,  że  zastosował  kalkulację  własną  nakładów 

robocizny.  

Na  wstępie  należy  zauważyć,  że  stosowanie  KNR-ów  i  KNNR-ów  od  lat  uznawane  jest  za 

problematyczne  ze  względu  na  to,  że,  jak  się  podkreśla,  normy  te  są  przestarzałe  i  nie 

oddają  obecnych,  rzeczywistych  nakładów,  które  ponosi  się  na  roboty  z  danej  pozycji  (na 

marginesie  –  od  lat  zaleca  się  też  zamawiającym,  by  w  przedmiarach  w  ogóle  nie  były 

przywoływane  KNR  i  KNNR,  lecz  pozycje  SST).  Z  tego  powodu  powszechną  praktyką  jest 

korygowanie  owych  nakładów,  czy  to  przez  inżynierów  i  projektantów,  czy  też  przez 

kosztorysantów,  właśnie  poprzez  określanie  ich  metodą  „kalkulacji  własnej”.  Tym  samym 

działanie Odwołującego wpisywało się w praktykę istniejącą w branży.  

Z drugiej strony – z przywołanych przez Zamawiającego postanowień specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia  (wraz  z  załącznikami),  wcale  nie  wynika  zakaz  wprowadzania  przez 

wykonawców  metody  kalkulacji  własnej  albo  nakaz  bezwzględnego  zastosowania  liczby 

roboczogodzin wynikającej z opisu norm. Wszystkie podane tam informacje odnoszą się do 

treści,  która  została  ujawniona  w  przedmiarach  –  czyli  oprócz  numeru  KNR/KNNR,  opis 

pozycji  i  ogólna  ilość  robót  podawana  np.  w  m

.  Odwołujący,  co  nie  było  sporne,  nie 

wprowadził  żadnych zmian w zakresie owych ujawnionych treści. Tym samym nie mamy tu 

do  czynienia  z  sytuacją,  na  którą  powołuje  się  Zamawiający,  tj.  wprowadzenia  zmian  

w stosunku do przedmiarów. 

Sam  przywołany  punkt  7.  specyfikacji  technicznej  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych, 

poza brakiem ww. zakazu, dotyczy w ogóle nie etapu sporządzania oferty, ale dokonywania 

obmiaru robót już po ich wykonaniu.  

Tym samym trudno uznać, że oferta Odwołującego jest niezgodna ze specyfikacją istotnych 

warunków  zamówienia  –  z  jakimś  jej  konkretnym  postanowieniem.  Zdaniem  Izby 

Zamawiający  powinien  wyraźnie  wskazać,  że  nie  dopuszcza  stosowania  kalkulacji  własnej, 

lecz nakazuje stosowanie założeń kalkulacyjnych wynikających z opisu KNR i KNNR, nawet 

jeśli z doświadczenia zawodowego wykonawcy wynika, że w rzeczywistości nakłady te będą 

inne. Jest to założenie o tyle słuszne, że pozwoli ujednolicić oferty dla celu ich porównania,  

w szczególności przy zastosowaniu wynagrodzenia kosztorysowego. 

Zamawiający ma jednak rację, że w obecnej sytuacji oferta Odwołującego, chociaż formalnie 

nie  jest  niezgodna  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  jest  nieporównywalna  

z  innymi  ofertami,  nie  można  więc  tych  ofert  poddać  prawidłowej  ocenie  i  w  sposób 

prawidłowy  dokonać  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Zarówno  bowiem  eliminacja  oferty 

Odwołującego  byłaby  niesprawiedliwa  i  niezgodna  z  procedurą,  jak  też  niesprawiedliwe  

i  niezgodne  z  procedurą  byłoby  przyjęcie  takiej  oferty  z  pokrzywdzeniem  innych 

wykonawców,  którzy,  gdyby  zastosowali  metodę  kalkulacji  własnej  zmniejszając  nakłady 

wynikające z norm, podobnie jak Odwołujący mogliby przedstawić oferty z niższymi cenami – 

przy tym rozliczenia i tak odbywałyby się na podstawie późniejszych obmiarów. 

Oferty  Odwołującego  nie  można  także  skorygować,  np.  w  oparciu  o  art.  87  ust.  2  pkt  3 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Tym  samym  jedynym  słusznym  w  tej  sytuacji  rozwiązaniem  zaistniałej  sytuacji  jest 

unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 

1  pkt  7  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  jako  obarczonego  niemożliwą  do  usunięcia 

wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  i  ponowne 

przeprowadzenie  postępowania,  już  w  prawidłowy  sposób.  Niemożność  dokonania 

poprawnego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  każdorazowo  należy  uznać  za  niemożliwą  do 

usunięcia  wadę  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy,  o  której 

mowa  w  art.  146  ust.  6  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  jako  że  wybór  oferty 

najkorzystniejszej,  oczywiście  prawidłowy  i  zgodny  z  procedurą  udzielania  zamówień,  jest 

wynikiem  postępowania  samym  w  sobie  i  celem  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego (wynika to nawet z definicji zawartej w art. 2 pkt 7a ustawy Prawo 

zamówień publicznych). 

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 

1,  §  3  i  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:      ……………………..…