KIO 890/16 WYROK dnia 13 czerwca 2016 r.

Sygn. akt KIO 890/16 

WYROK 

z dnia 13 czerwca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Packo 

Protokolant:             Aneta Górniak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  10  czerwca    2016  r.,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  25  maja  2016  r.  przez 

wykonawcę 

S&T Services Polska Sp. z o.o. ul. Postępu 21d, 02-676 Warszawa 

w postępowaniu prowadzonym przez 

Polską Agencję Żeglugi Powietrznej ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa 

przy  udziale  wykonawcy 

Net-o-logy  Sp.  z  o.o.  ul.  Porcelanowa  23,  40-246  Katowice 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Polskiej  Agencji  Żeglugi  Powietrznej 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  powtórzenie 

czynności badania i oceny ofert, 

2.  kosztami postępowania obciąża Polską Agencję Żeglugi Powietrznej i: 

2.1.  zalicza w  poczet  kosztów  postępowania odwoławczego  kwotę 15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  S&T 

Services Polska Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza od Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej na rzecz S&T Services Polska 

Sp. z o.o. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 

zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z 

tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt: KIO 890/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Polska  Agencja  Żeglugi  Powietrznej  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  „system  do  centralnego  backupu”  na  podstawie  ustawy  z  dnia 

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.  z 2015 r.  poz. 2164), w trybie 

przetargu nieograniczonego. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  9  lutego  2016  r.  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii  Europejskiej  pod  numerem  2016/S  027-43439.  Wartość  zamówienia  jest  większa  niż 

kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

I Zarzuty i żądania odwołania: 

Odwołujący – S&T Services Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec: 

1. wyboru oferty Net-o-logy Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, 

2.  zaniechania  odrzucenia  ofert:  Net-o-logy  Sp.  z  o.o.,  Sevenet  S.A.,  IBC  Group 

Infrastructure & Business Consulting Group Sp. z o.o., co narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  gdyż  ich  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia, poprzez: 

a)  Net-o-logy  Sp.  z  o.o.  –  zaoferowanie  wkładki  SFP  niezgodnej  z  opisem  przedmiotu 

zamówienia, 

b) Sevenet S.A. – zaoferowanie wkładki SFP niezgodnej z opisem przedmiotu zamówienia, 

c) IBC Group Infrastructure & Business Consulting Group Sp. z o.o. – zaoferowanie wkładki 

SFP  niezgodnej  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  oraz  poprzez  wypełnienie  

w nieprawidłowy sposób formularza cenowego, 

3.  zaniechania  pełnego  odtajnienia  formularza  cenowego  wyjaśnień  Net-o-logy  Sp.  z  o.o. 

oraz  pełnego  odtajnienia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez  Net-o-

logy  Sp.  z  o.o.,  co  narusza  art.  8  ust.  1-3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  w  zw.  z  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  pomimo  iż 

informacje zastrzeżone przez Net-o-logy Sp. z o.o. nie spełniają przesłanek niezbędnych dla 

możliwości zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa, 

4. zaniechania odrzucenia oferty Net-o-logy Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 

90  ust.  1-3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  nieprawidłowej  oceny  złożonych 

wyjaśnień  wraz  z  dowodami,  mimo  iż  złożone  wyjaśnienia  potwierdzają,  iż  cena  oferty 

zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także art. 89 ust. 1 pkt 

3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  w  zw.  z  art.  15  ust.  1  pkt  1 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Net-o-

logy  Sp.  z  o.o.,  pomimo  tego,  że  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji 

polegający na zaoferowaniu świadczenia usług poniżej rzeczywistych kosztów, 

5.  prowadzenia  postępowania  w  sposób  naruszający  zasadę  zachowania  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  ze  względu  na  naruszenie  wyżej 

wymienionych  przepisów  ustawy,  co  narusza  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, 

6. zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 

1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 

2. odrzucenia ofert: Net-o-logy Sp. z o.o., Sevenet S.A., IBC Group Infrastructure & Business 

Consulting Group Sp. z o.o., 

3. pełnego odtajnienia formularza cenowego oraz wyjaśnień Net-o-logy Sp. z o.o. w zakresie 

rażąco niskiej ceny co do zaoferowanych przez Net-o-logy Sp. z o.o. cen, 

4. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

5.  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  kosztów  postępowania 

odwoławczego. 

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  podniósł,  że  w  punkcie  6,  7  opisu  przedmiotu 

zamówienia  Zamawiający  wskazał,  iż  wykonawcy  mają  dostarczyć  wkładkę  SFP+  Cisco 

SFP-10G-SR – 8 szt. oraz wkładkę SFP-RJ45 Cisco GLC-T – 10 szt. Zgodnie zaś z treścią 

punktu  2.2.  Istotnych  Postanowień  Umowy  wykonawca  zobowiązuje  się  do  dostarczenia 

sprzętu  zgodnie  z  załącznikiem  nr  2  do  umowy,  przy  czym  załącznikiem  tym  jest  opis 

przedmiotu zamówienia. 

Z porównania treści formularzy cenowych 4 wykonawców, którzy zaoferowali najniższą cenę: 

Net-o-logy Sp. z o.o., Sevenet S.A., IBC Group Infrastructure & Business Consulting Group 

Sp.  z  o.o.  oraz  Odwołującego  wynika,  iż  jedynie  Odwołujący  zaoferował  wkładki  SFP 

producenta Cisco zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Z treści wypełnionego formularza 

cenowego Sevenet S.A. oraz z treści odtajnionej części formularza cenowego Net-o-logy Sp. 

z o.o. wynika wprost, iż nie zaoferowali oni wymaganej przez Zamawiającego Wkładki SFP+ 

Cisco  SFP-10G-SR,  zaś  wkładkę  firmy  Goldlight  o  nazwie:  SFP+10G,  Multimode  850nm, 

300m,  working  with  Cisco  Compatible  with  SFP+  Cisco  SFP-10G-SR  i  numerze  seryjnym 

GPP-85192-SRC  oraz  zamiast  wymaganej  przez  Zamawiającego  wkładki  SFP-RJ45  Cisco 

GLC-T  wkładkę  o  nazwie:  SFP  with  Port  Eth  Electric  RJ45  working  with  Cisco,  Compatible 

with SFP-RJ45.  

W  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  ani  w  treści  odpowiedzi  na  pytania 

wykonawców  nie  znajdują  się  postanowienia,  które  pozwalałyby  na  dostarczenie  urządzeń, 

które  mogłyby  być  kompatybilne,  równoważne  do  wskazanych  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia  wkładek  producenta  Cisco.  Potwierdza  to  zaoferowanie  przez  Sevenet  S.A.  

i Net-o-logy Sp. z o.o. sprzętu niezgodnego z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia. 

Wymóg  dotyczący  dostarczenia  konkretnych  wkładek  firmy  Cisco  wiąże  się  z  tym,  że 

oryginalne  moduły  SFP  będące  częścią  składową  urządzenia  sieciowego  objęte  są 

wsparciem serwisowym producenta dla tego urządzenia i przejmują jego wsparcie. Dzieje się 

tak  wyłącznie  w  przypadku  oryginalnych  modułów  znajdujących  się  na  odpowiedniej  liście 

wspieranych  części  dla  danego  urządzenia.  Moduły,  które  nie  znajdują  się  na  takiej  liście 

(moduły firm trzecich) nie podlegają usługom wsparcia producenta tych urządzeń. Co więcej, 

urządzenie  po  zainstalowaniu  modułu  spoza  listy  wspieranych  części,  w  zależności  od 

umowy  serwisowej,  może  stracić  całkowicie  wsparcie.  Wpłynąć  to  może  w  sposób 

negatywny  na  działanie  wszystkich  systemów  korzystających  z  takiej  infrastruktury  poprzez 

zmniejszenie  ich  funkcjonalności  i  jakości  pełnionych  usług.  Zatem  w  przypadku  wkładek 

Cisco  wymaganych  przez  Zamawiającego  nie  można  mówić  o  kompatybilności  wkładek 

innych producentów. 

Z  treści  formularza  cenowego  IBC  Group  Infrastructure  &  Business  Consulting  Group  Sp.  

z  o.o.  wynika,  że  nie  wypełnił  on  wszystkich  pól  wymaganych  przez  Zamawiającego  

w postaci nazwy, typu i modelu oferowanych urządzeń. Informacje te niewątpliwie stanowią 

treść  oferty  i  jako  takie  nie  podlegają  uzupełnieniu  w  trybie  art.  26  ust.  4  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych.  

Zamawiający bezpodstawnie nie odtajnił całości formularza cenowego wyjaśnień Net-o-logy 

Sp. z o.o. w zakresie rażąco niskiej ceny. Jedną z naczelnych zasad zamówień publicznych 

jest  jawność  postępowania,  a  zastrzeżenie  jawności  informacji  ze  względu  na  tajemnicę 

przedsiębiorstwa stanowi jedynie wyjątek od tej zasady. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo 

zamówień publicznych, w celu skutecznego zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  wykonawca  zobowiązany  jest  zastrzec  i  wykazać,  nie  później  niż  

w  terminie  składania  ofert,  że  informacje  te  rzeczywiście  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Ponadto  to  Zamawiający  powinien  badać  skuteczność  zastrzeżenia  nie 

podstawie  informacji,  które  posiadał  w  wyżej  wskazanym  terminie.  Zgodnie  z  art.  11  ust.  4 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się 

nieujawnione 

do 

wiadomości 

publicznej 

informacje 

techniczne, 

technologiczne, 

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do 

których  przedsiębiorca  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  ich  poufności.  Tym 

samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy 

warunki:  ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub 

posiada wartość gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej oraz podjęto 

w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Nie  można  uznać  za  skuteczne  zastrzeżenie  jawności  oferty  wyłącznie  w  celu 

uniemożliwienia  innym  wykonawcom  weryfikacji  ich  prawidłowości,  bez  względu  na 

rzeczywiste  spełnienie  przesłanek  umożliwiających  zastrzeżenie  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. Uznanie przez Zamawiającego takiego zastrzeżenia za skuteczne stanowi 

rażące  naruszenie  nie  tylko  zasady  jawności  postępowania,  ale  także  zasady  równego 

traktowania  wykonawców i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie 

uczciwej konkurencji. 

Net-o-logy  Sp.  z  o.o.  w  treści  uzasadnienia  zastrzeżenia  wyjaśnień  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  wskazał,  iż  podstawą  faktyczną  utajnienia  części  oferty  jest  to,  iż 

„...określone,  utajnione  wyjaśnienia  Net-o-logy  zawierają  szczegółowy  opis  sposobu 

zrealizowania  przedmiotowego  zamówienia,  obrazujący  sposób  „rozłożenia”  przez  Oferenta 

kosztów  związanych  z  wykonaniem  przez  Oferenta  niniejszego  zamówienia.  Opis 

oferowanego  przez  Net-o-logy  rozwiązania  jest  dedykowany  do  Zamawiającego,  ma 

charakter organizacyjny, stanowiący  własność intelektualną firmy między innymi  w  zakresie 

doboru kadry, organizacji wewnętrznej i zasad świadczenia na specjalnych warunkach. Sam 

ten fakt przemawia za tym, iż element ten podlega ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa, 

gdyż  opracowanie  to  jest  autorskim  utworem  stworzonym  na  potrzeby  tego  postępowania, 

niepowtarzalnym  i  wymagającym  wkładu  intelektualnego  pracowników  Wykonawcy.  Jeżeli 

Zamawiający  podjął  decyzję  o  odtajnieniu  formularza  Cenowego  za  wyjątkiem  cen 

jednostkowych oraz podjął decyzję o odtajnieniu wyjaśnień wykonawcy dotyczących rażąco 

niskiej  ceny  z  wyjątkiem  informacji  dotyczących  cen,  w  tym  „Zakup  USD”  to  biorąc  pod 

uwagę choćby samo powyżej przytoczone uzasadnienie faktyczne nie sposób stwierdzić, iż 

informacja  na  temat  zaoferowanych  cen  jednostkowych  stanowi  choćby  własność 

intelektualną  w  zakresie  doboru  kadry,  organizacji  wewnętrznej  i  zasad  świadczenia  na 

specjalnych  warunkach.  Utajnieniu  mogą  podlegać  jedynie  konkretne  informacje,  które 

spełniają wszystkie przesłanki wymagane dla zastosowania wyjątku ograniczającego zasadę 

jawności  postępowania.  Podkreślenia  wymaga  fakt,  iż  żaden  z  4  wykonawców  z  najlepszą 

ceną,  z  wyjątkiem  Net-o-logy  Sp.  z  o.o.,  nie  zastrzegł  formularza  cenowego,  co  pokazuje 

prawdziwe  intencje  zastrzeżenia  tego  dokumentu,  w  celu  utrudnienia  weryfikacji 

prawidłowości wskazanych w formularzu cenowym i wyjaśnieniach cen jednostkowych. 

Net-o-logy Sp. z o.o. zobowiązany był złożyć dowody dotyczące elementów oferty mających 

wpływ  na  wysokość  ceny.  Nieuprawnione  jest  wyłączenie  jawności  informacji  zawartych  

w formularzu cenowym i wyjaśnieniach, w zakresie, w jakim zawierają one informacje, które 

nie 

spełniają 

łącznie 

wszystkich 

przesłanek 

zastrzeżenia 

ich 

jako 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Nie  mogą  podlegać  zastrzeżeniu  między  innymi  informacje  publicznie 

dostępne  lub  powszechnie  znane  ani  informacje,  które  nie  stanowią  o  przewadze 

konkurencyjnej Net- o-logy Sp. z o.o. ani nie przedstawiają wartości gospodarczej. 

Zamawiający  oszacował  wartość  przedmiotu  zamówienia  na  kwotę  1.566.000  zł  netto, 

kwota,  jaką  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  wynosi  1.926.000  zł.  

W  postępowaniu  złożono  5  ofert  z  cenami:  Net-o-logy  Sp.  z  o.o.  1.095.783,63  zł,  Sevenet 

S.A.  1.474.242,33  zł,  S&T  Services  Polska  Sp.  z  o.o.  1.596.294,00  zł,  IBC  Group 

Infrastructure & Business Consulting Group Sp. z o.o. 1.537.500,21 zł, Intertrading Systems 

Technology Sp. z o.o. 2.056.703,34 zł. 

Oferta  Net-o-logy  Sp.  z  o.o.  jako  jedyna  ma  cenę  znacznie  odbiegającą  od  pozostałych  

i stanowi około 74% procent ceny następnej w kolejności oferty, 53% ceny oferty najdroższej 

i  56  %  szacunkowej  wartość  zamówienia  powiększonej  o  podatek  VAT.  Średnia 

arytmetyczna cen złożonych ofert wynosi 1.552.104,70 zł brutto. 

Wezwanie  Zamawiającego  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  do 

udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny było 

uzasadnione.  

W  treści  wezwania  do  złożenia  przez  Net-o-logy  Sp.  z  o.o.  wyjaśnień  Zamawiający  wprost 

stwierdził,  iż  cena  oferty  wykonawcy  wydaje  się  rażąco  niska  cena  w  stosunku  do  wartości 

przedmiotu  zamówienia  i  budzi  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  Zamawiającego.  

W  związku  z  powyższym  Zamawiający  zwrócił  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie 

dowodów  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  

w  szczególności:  1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  2)  wyjątkowo 

sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia,  3)  kosztów  pracy,  których  wartość 

przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę 

ustalonego  na  podstawie  art.  2  ust.  3-5  ustawy,  4)  pomocy  publicznej  udzielonej  na 

podstawie odrębnych przepisów. 

Net-o-logy  Sp.  z  o.o.  w  żaden  sposób  nie  ustosunkowało  się  do  treści  żądania 

Zamawiającego przedstawiając jako treść swoich  wyjaśnień jedynie stworzoną przez siebie 

tabelę  cenową,  która  różni  się  de  facto  od  treści  złożonego  przez  wykonawcę  formularza 

cenowego  tym,  iż  została  wskazana  dodatkowa  kolumna  „Zakup  USD”  oraz  w  poz.  15. 

krótkimi  wyliczeniami  dla  pozycji  wdrożenia  systemu;  ponadto  Net-o-logy  Sp.  z  o.o. 

wskazało,  iż  cena  oferty  została  skalkulowana  w  oparciu  o  ofertę  z  firmy  S4E  – 

autoryzowanej, oficjalnej dystrybucji Huawei i Commvault w Polsce. 

Zamawiający  w  treści  swojego  pisma  wskazał,  iż  „dowodami  mogą  być  wszelkiego  rodzaju 

zaświadczenia,  informacje  wytworzone  przez  podmioty  niezależne  od  Wykonawcy  (np. 

zaświadczenie  o  zwolnieniu  podmiotowym,  uzyskanych  upustach)  i  inne  wpływające  na 

cenę,  które  odróżniają  Państwa  ofertę  od  konkurencji,  a  także  szczegółowe  założenia 

przyjęte  przez  Państwa  do  kalkulacji.”  Wykonawca  nie  przedstawił  żadnych  dowodów 

pochodzących  od  niezależnych  od  wykonawcy  podmiotów,  a  także  nie  wskazał,  jakie 

szczegółowe założenia poczynił, które potem zostały przyjęte do kalkulacji. 

Bezsprzecznie  przedstawienie  oferty  firmy  S4E  można  by  uznać  za  dowód  choćby  na 

prawdziwość  informacji  podanych  w  kolumnie  „Zakup  USD”,  jednakże  brak  przedstawienia 

takiej oferty powoduje, iż de facto wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny Net-o-logy są 

kalką informacji zawartych w formularzu cenowym. 

Przy  ocenie  wyjaśnień  Zamawiający  powinien  poddać  je  bardzo  wnikliwej  analizie.  Zgodnie  

z utrwalonym orzecznictwem przede wszystkim powinien ustalić, czy taką odpowiedź można 

w ogóle uznać za wyjaśniania składane przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1. Nie każde 

bowiem  pismo  może  być  uznane  za  takie  wyjaśnienia.  Prawidłowo  złożone  wyjaśnienia 

muszą  spełniać  wymagania  określone  w  art.  90  ust.  1  i  pozwalać  Zamawiającemu  na 

dokonanie  oceny  w  takim  zakresie,  jak  wynika  to  z  art.  90  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych.  Wyjaśnienia  lakoniczne,  ogólnikowe,  niezawierające  informacji  dotyczących 

czynników  przysługujących  indywidualnie  wykonawcy,  a  pozwalających  na  obniżenie  ceny, 

winny  być  uznane  za  niezłożone  lub  co  najmniej  takie,  w  których  wykonawca  nie  sprostał 

wspomnianemu ciężarowi dowodu wykazania rzetelności zaoferowanej ceny. 

Oceniając  wyjaśnienia  zamawiający  bierze  pod  uwagę  obiektywne  czynniki  i  wyjątkowo 

sprzyjające  warunki  wykonania  zamówienia  dostępne  dla  wykonawcy.  Przyjmuje  się  także, 

ż

e  na  gruncie  obecnych  przepisów  niezbędnym  elementem  wyjaśnień  jest  kalkulacja 

kosztów wykonania zamówienia. Trudno uznać, iż przedstawiona przez Net-o-logy Sp. z o.o. 

tabelka  zawiera  szczegółową  analizę  wskazanych  w  treści  wyjaśnień  kosztów,  w  tym  

w szczególności przyjętą wartość oraz z czego owa wartość wynika. 

Wyjaśnienia  nie  mogą  ograniczać  się  tylko  do  twierdzeń,  lecz  powinny  być  poparte 

dowodami. Szczególnie dowody te są wymagane, jeżeli o poziomie określonych kosztów nie 

decyduje sam wykonawca, lecz zobligowany jest on do zakupu określonych dóbr czy usług 

od podmiotów trzecich stosujących określone zasady wyceny, i których cena w ogóle nie jest 

lub  w  istotny  sposób  nie  jest  zależna  od  jakichkolwiek  czynników  indywidualnych 

przynależnych  danemu  wykonawcy,  a  zaoferowana  cena  znacznie  od  tego  poziomu 

wspólnego  dla  wszystkich  wykonawców  odbiega.  Złożenie  dowodów  należy  uznać  za 

niezbędne także wówczas, gdy wskazuje na to Zamawiający w treści wezwania. 

Zamawiający  powinien  badać  wyjaśnienia  nie  wyłącznie  sumując  podane  w  nich  wartości 

kosztów,  ale  także  zweryfikować  realność  poczynionych  założeń  decydujących  o  ich 

poziomie,  w  tym  co  do  czasochłonności  pracy,  co  do  rzeczywistości  i  zgodności  z  prawem 

stawek  wynagrodzenia  oraz  do  realnego  kosztu  czynności  niezbędnych  do  wykonania  

w ramach przedmiotu zamówienia.  

W przedmiotowym postępowaniu Net-o-logy Sp. z o.o. zaoferowało sprzęt i oprogramowanie 

za  cenę  niższą,  niż  cena,  za  które  sam  je  nabędzie.  Zaoferowanie  ceny  sprzętu  

i  oprogramowania  poniżej  rzeczywistych  kosztów  doprowadzi  do  uzyskania  zamówienia 

przez  Net-ology  Sp.  z  o.o.  i  utrudni,  a  wręcz  uniemożliwi  innym  wykonawcom  realizację 

zamówienia. 

II Stanowisko zamawiającego  

Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania.  Stwierdził,  iż  wszystkie  oferty  spełniają  jego 

wymagania.  Nie  zależało  mu,  aby  zaoferowano  wkładki  konkretnie  firmy  Cisco,  lecz  mogły 

być  odpowiedniki.  Nie  chciał  także  serwisu  Cisco,  wskazał  oznaczenie  Cisco  jako  rodzaj 

technologii,  a  nie  konkretny  produkt  z  nazwy,  nie  podawał  part  numberu  urządzenia. 

Dopuścił  wszystkie  urządzenia  technologicznie  kompatybilne  i  wszystkie  zaoferowane 

urządzenia  spełniają  jego  wymogi.  Co  do  utraty  gwarancji,  to  obowiązuje  ona  do  września  

i  skończy  się  przed  zakończeniem  realizacji  zamówienia.  Poza  tym  z  samego  pisma 

Odwołującego  z  9  czerwca  2016  r.  wynika,  że  zastosowanie  innych  wkładek  nie  powoduje 

utraty  gwarancji.  Poza  tym  w  piśmie  z  9  czerwca  2016  r.  Cisco  stwierdza,  że  nie  istnieją 

wkładki  kompatybilne,  a  jednocześnie  samo  Cisco  w  informacji  zwartej  na  swojej  stronie 

przytoczonej  w  piśmie  Odwołującego  wskazuje,  że  można  używać  komponentów  innych 

producentów. 

Przedmiotem  zamówienia  jest  back-up,  natomiast  wkładki  są  tylko  dodatkowe  i  są 

zamawiane na inne potrzeby Zamawiającego, nie są też związane z bezpieczeństwem ruchu 

lotniczego.  Do  tego  nie  wiadomo,  czy  zostaną  one  zastosowane  właśnie  w  urządzeniach 

Cisco,  ponieważ  Zamawiający  posiada  urządzenia  różnych  producentów  i  będzie  je 

wykorzystywał według potrzeb.  

Z  ofert,  w  tym  Odwołującego,  nie  wynika,  czy  są  oferowane  wkładki  Cisco,  czy  też  nie, 

ponieważ zastosowane oznaczenia literowe i cyfrowe nie wskazują na konkretny produkt, ale 

na rodzaj urządzenia (chodzi o brak podania part numberu danego producenta). 

Zamawiający ujawnił wszystkie wyjaśnienia oprócz cen, otrzymał informację od dystrybutora 

dotyczącą cen.  

Otrzymane przez Zamawiającego wyjaśnienia go zadawalają, a wykonawca będzie w stanie 

wykonać  zamówienie  zgodnie  z  wymaganiami.  Z  otrzymywanych  informacji  wynika,  że 

niektórzy wykonawcy skarżą się, iż mają gorsze ceny, ponieważ nie zgłosili się jako pierwsi. 

Wskazane przez wykonawców w kolumnie „nazwa” określenie to nazwa, a nie part number. 

Zwraca  uwagę,  że  cena  w  ofercie  wykonawcy  Sevenet  S.A.  jest  jak  za  oryginalny  produkt 

Cisco, nie można więc powiedzieć, że Cisco jest 4 razy droższe.  

III Ustalenia Izby  

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący 

ma interes we wniesieniu odwołania. 

Izba  ustaliła,  iż  stan  faktyczny  postępowania  (treść  dokumentów)  nie  jest  sporny  między 

Stronami.  

Po  zapoznaniu  się  z  przedmiotem  sporu  oraz  argumentacją  obu  Stron,  w  oparciu  o  stan 

faktyczny  ustalony  podczas  rozprawy  Izba  ustaliła  i  zważyła,  co  następuje:  odwołanie 

zasługuje na uwzględnienie. 

Istotą  sporu  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  niezgodności  ofert  Net-o-logy  Sp.  z  o.o.  oraz 

Sevenet  S.A.  jest  interpretacja  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  

o  treści:  „wkładka  SFP+  Cisco  SFP-10G-SR”  oraz  „wkładka  SFP-RJ45  Cisco  GLC-T”.  

W  opisie  tym  Zamawiający  użył  bowiem  nazwy  producenta  (Cisco),  a  nie  dopuścił 

jednocześnie produktów równoważnych.  

Zgodnie  z  wymogiem  art.  29  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  przedmiotu 

zamówienia  nie  można  opisywać  przez  wskazanie  znaków  towarowych,  patentów  lub 

pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający 

nie  może  opisać  przedmiotu  zamówienia  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  określeń,  

a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. 

Jak wskazano powyżej, Zamawiający, co nie było sporne, opisując wkładki SPF (kilkukrotnie 

w  ten  sam  sposób)  odniósł  się  do  konkretnej  nazwy  producenta  –  firmy  Cisco,  

a jednocześnie wskazaniu temu nie towarzyszyły wyrazy „lub równoważny”, w żadnym innym 

miejscu  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  Zamawiający  nie  wskazał  też,  choćby 

ogólnie,  że  produkty  równoważne  dopuszcza.  Faktycznie  Zamawiający  zażądał  więc 

produktów  firmy  Cisco,  o  czym  jednoznacznie  świadczy  użycie  owej  nazwy.  Zdaniem  Izby 

nie  jest  też  konieczne  podanie  part  numberu  danego  produktu,  wskazanie  na  pochodzenie 

od danego producenta już identyfikuje ten produkt właśnie jako produkt tego producenta. 

Jednocześnie  Izba  podziela  zdanie  Odwołującego,  że  z  opisu  tego  nie  wynika,  iż  chodziło  

o  produkty  „takie  jak  Cisco”,  „kompatybilne  z  Cisco”  lub  tym  podobne.  Nie  wydaje  się  jej 

również  przekonujące  twierdzenie,  że  nazwy  danego  producenta  używa  się  (i  użyto  tu) 

wyłącznie  dla  określenia  rodzaju  produktu.  Owszem,  istnieje  pewna  liczba  wyrazów 

powszechnego  użytku  pochodzących  od  nazw  firm,  jak  np.  „adidasy”  czy  „termos”,  jednak 

nie  jest  to  ten  przypadek,  a  Izba,  wbrew  twierdzeniom  strony  zamawiającej,  nie  słyszała  o 

zwyczaju, aby w branży informatycznej stosowano nazwy jednego producenta dla określenia 

produktów innego producenta. 

Rację  ma  również  Odwołujący  w  tym  zakresie,  że  art.  29  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  jest  skierowany  do  zamawiającego  na  etapie  tworzenia  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia,  natomiast,  niezależnie  od  ewentualnych  „potknięć”  zamawiającego  

w  tym  zakresie,  obowiązkiem  wykonawcy  jest  złożenie  oferty  zgodnej  z  brzmieniem 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  a  konsekwencją  niewypełnienia  tego 

obowiązku  jest  odrzucenie  oferty  –  wynika  to  wprost  z  art.  82  ust.  3  („treść  oferty  musi 

odpowiadać  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia”)  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  („zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 

pkt 3”).  

Wykonawcy  nie  mogą  z  własnej  inicjatywy  modyfikować  ani  „poprawiać”  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia,  nawet  jeśli  uważają,  że  powinna  ona  brzmieć  inaczej. 

Naczelną  zasadą  jest  bowiem  to,  aby  wszyscy  wykonawcy  składali  oferty  w  jednakowych 

warunkach  –  opisanych  właśnie  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia.  

W  przeciwnym  wypadku  –  gdyby  wykonawcy  mogli  sami  zmieniać  wymagania  opisu 

przedmiotu  zamówienia  –  naruszona  zostałaby  właśnie  uczciwa  konkurencja  i  równe 

traktowanie wykonawców. 

Zarówno  spółka  Net-o-logy  Sp.  z  o.o.,  jak  i  spółka  Sevenet  S.A.  w  pozycji  „wkładka  SFP+ 

Cisco SFP-10G-SR” zaoferowały „SPF+10G, Multimode 850nm, 300 m, working with Cisco 

Compatible  with  SPF+ Cisco  SFP-10G-SR”,  a w  pozycji  „wkładka  SFP-RJ45  Cisco  GLC-T” 

zaoferowały „SPF with port Eth Electric RJ45 working with Cisco Compatible with SPF-RJ45 

Cisco  GLT-C”.  Nie  było  sporne,  iż  powyższe  opisy  oznaczają  inne  wkładki  niż  wkładki 

produkcji Cisco. 

W  niniejszym  przypadku  nie  zachodzi  możliwość  poprawienia  w  ofercie  producenta 

oferowanych  wkładek  w  oparciu  o  art.  87  ust.  2  pkt  3,  zatem  oferty  Net-o-logy  Sp.  z  o.o.,  

i Sevenet S.A. podlegają odrzuceniu.  

Jak  wskazano  podczas  rozprawy,  wszyscy  wykonawcy,  którzy  złożyli  oferty,  są 

dystrybutorami  produktów  Cisco,  zatem  pomimo  wskazanej  powyżej  wady  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia polegającej na posłużeniu się nazwą producenta Cisco, nie 

można  stwierdzić,  by  postanowienie  to  było  dla  niech  utrudnieniem  w  złożeniu  oferty  lub 

ograniczyło  uczciwą  konkurencję.  Tym  samym  zdaniem  Izby  nie  zachodzi  okoliczność 

opisana w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych skutkująca koniecznością 

unieważnienia  postępowania  –  jednak  kwestia  ta  nie  była  objęta  zarzutami  i  leży  poza 

rozstrzygnięciem Izby.  

W  zarzucie  dotyczącym  oferty  złożonej  przez  IBC  Group  Infrastructure  &  Business 

Consulting Group Sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że wykonawca ten nie podał nazwy, typu  

i modelu wkładek SPF, pomimo że Zamawiający wymagał wskazania tych informacji. 

Rzeczywiście  w  przygotowanym  przez  Zamawiającego  wzorze  tabeli  formularza  cenowego 

znajdują się kolumny o nazwach: „opis”, „nazwa”, „typ”, „model”. IBC Group Infrastructure & 

Business  Consulting  Group  Sp.  z  o.o.  nie  wypełniło  kolumn  „nazwa”,  „typ”,  „model”, 

natomiast  w  kolumnie  „opis”  znajduje  się  opis  sporządzony  przez  Zamawiającego  „wkładka 

SFP+  Cisco  SFP-10G-SR”  oraz  „wkładka  SFP-RJ45  Cisco  GLC-T”.  Wykonawca  ten 

przygotował  też  dokumenty  o  nazwach:  „Specyfikacja  techniczna”  lub  „Specyfikacja 

techniczna oferty”, w której opisał oferowane produkty (jakkolwiek, według Izby, nie odnoszą 

się one akurat do przedmiotowych wkładek). 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  ofertą  jest  cały  zestaw  dokumentów  zawierających  merytoryczną 

treść  oferty,  a  więc  nie  tylko  formularza  ofertowego  czy  formularza  cenowego,  lecz  także 

innych  dokumentów  opisujących  przedmiot  oferty.  Wymagane  przez  Zamawiającego 

informacje mogą więc być zawarte w dowolnym miejscu oferty, pod warunkiem, że będą one 

wystarczająco  czytelne,  aby  wskazywały,  co  takiego  konkretnie  zaoferował  wykonawca. 

Jednocześnie  określenie  oferowanego  produktu  (jego  identyfikacja,  najczęściej  poprzez 

nazwę, model czy producenta) nie jest informacją, którą – co do zasady – można uzupełnić 

czy poprawić, gdyż identyfikuje ona oferowany produkt, a jej zmiana jest zmianą istotną (co 

do zasady). 

W  złożonej  ofercie  IBC  Group  Infrastructure  &  Business  Consulting  Group  Sp.  z  o.o.  co 

prawda nie wypełnił kolumn formularza cenowego „nazwa”, „typ”, „model” – co do większości 

pozycji  zostały  one  zastąpione  opisem  zawartym  w  specyfikacjach  technicznych.  

W  przypadku  spornych  wkładek  kolumny  „nazwa”,  „typ”,  „model”  również  nie  zostały 

wypełnione,  lecz  w  kolumnie  „opis”,  której  wykonawca  nie  zmienił,  znajdują  się  nazwy 

„wkładka  SFP+  Cisco  SFP-10G-SR”  i  „wkładka  SFP-RJ45  Cisco  GLC-T”.  jak  wskazano 

powyżej,  zdaniem  Izby,  opisy  te  wskazują  jednoznacznie  na  rodzaj  wkładki  (Cisco).  Tym 

samym  –  w  braku  wskazania  odmiennego  produktu  –  powyższą  treść  oferty  można 

interpretować jedynie jako to, że wykonawca ten zaoferował powyższe  wkładki firmy Cisco. 

Należy  zresztą  zwrócić  uwagę,  że  podobnie  tabelę  wypełnił  Odwołujący,  który  co  prawda  

w  kolumnie  „nazwa”  wskazał  „SPF-10G-SR”  i  „SPF-RF45”,  lecz  nie  identyfikują  one 

oferowanego produktu bardziej niż opis z kolumny „opis”, który jest najbardziej kompletny. 

Poza  tym,  jeśli  w  kwestii  tej  pozostałyby  jakiekolwiek  wątpliwości,  Zamawiający  ma 

możliwość ich wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Wobec  powyższego  w  chwili  obecnej,  Izba  nie  widzi  podstaw  do  odrzucenia  oferty 

wykonawcy IBC Group Infrastructure & Business Consulting Group Sp. z o.o. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  ujawnienia  dokumentów  złożonych  przez 

wykonawcę  Net-o-logy  Sp.  z  o.o.,  Izba  uznała,  że  zarzut  potwierdził  się  częściowo. 

Oczywiste  jest,  że  złożony  wraz  z  ofertą  formularz  cenowy  nie  zawiera  informacji,  które 

można  by  uznać  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  które  tym  samym  mogłyby  podlegać 

utajnieniu. Z kolei złożone przez tego wykonawcę w trybie art. 90 ustawy Prawo  zamówień 

publicznych wyjaśnienia (tabela zawierająca wyliczenia) w dużej mierze powielają informacje 

zawarte  w  tym  formularzu  cenowym, które  są jawne.  Tym  samym  nie można  zastrzec  jako 

tajemnicę  informacji,  które  już  wcześniej  były  jawne  –  kolumn:  „opis”,  „cena  jednostkowa 

netto”, „wartość netto”, „wartość brutto”.  

Natomiast  tajemnicę  przedsiębiorstwa  mogą  stanowić  informacje  dotyczące  ceny  nabycia 

poszczególnych  produktów  od  producenta,  dystrybutora  czy  usługodawcy,  czyli  koszt 

„zakupu USD” i jego przeliczenie na PLN, a także załączona oferta dystrybutora S4E S.A. – 

co do tego rodzaju informacji, jeśli ceny kształtowane są indywidualnie, co do zasady nie ma 

wątpliwości, że mają one dla danego podmiotu wartość gospodarczą. 

Natomiast co do zarzutu wystąpienia w ofercie Net-o-logy Sp. z o.o. rażąco niskiej ceny, Izba 

uznała,  że  zarzut  ten  nie  potwierdził  się.  Odwołujący  nie  przedstawił  żadnych  konkretnych 

argumentów,  z  jakich  powodów  cena  ta  jest  nierealna,  czy  też  oznacza  zaoferowanie 

produktów  i  usług  poniżej  ceny  zakupu.  Głównym  przedmiotem  oferty  jest  dostawa 

oprogramowania  i  sprzętu,  także  z  usługą  wsparcia.  Wykonawca  w  ramach  wyjaśnień 

poziomu  ceny  przedstawił  ofertę  dystrybutora  S4E  S.A.  zawierającą  ceny  poszczególnych 

produktów.  Bez  podważenia  wiarygodności  tej  oferty,  trudno  podważyć  też  wiarygodność 

oferty Net-o-logy Sp. z o.o. 

Odwołujący  co  prawda  miał  utrudnioną sytuację  ze  względu  na  to,  że  do  oferty  tej  nie miał 

dostępu (została ona objęta tajemnicą przedsiębiorstwa), nie oznacza to jednak, że zupełnie 

nie  musiał  przedstawić  żadnego  uzasadnienia  swojego  zarzutu.  Podobnie  jeśli  chodzi  

o  ciężar  dowodu  wskazany  art.  190  ust.  1a  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  –  to,  że 

leżał on po stronie Przystępującego, a w dalszej kolejności Zamawiającego, nie oznacza, że 

Odwołujący  w  ogóle  zwolniony  jest  od  konieczności  przedstawiania  argumentacji  czy 

dowodów na poparcie swojego zarzutu. 

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

1,  §  3  i  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:      ……………………..…