KIO 911/16 WYROK dnia 10 czerwca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 911/16 

WYROK 

z dnia 10 czerwca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

                                                                Przewodniczący:  Robert Skrzeszewski  

                                                                          Protokolant: Paulina Zielenkiewicz 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  10  czerwca  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  30  maja  2016  r.  przez 

Odwołującego:  W.  S.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  W.  S.  FHU 

„STEMAR”,  ul.  Świętej  Agaty  38,  84-123  Połchowo  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego: Domy Wczasowe WAM Sp. z o.o., ul. Syrokomli 6, 03-335 Warszawa. 

orzeka: 

1.        uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

unieważnienia przetargu w zakresie części/zadania nr 2, 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego:  Domy  Wczasowe  WAM  Sp.  z 

o.o., ul. Syrokomli 6, 03-335 Warszawa i:    

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego:  W.  S. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W. S. FHU „STEMAR”, ul. Świętej Agaty 

38, 84-123 Połchowo tytułem wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza od Zamawiającego: Domy Wczasowe WAM Sp. z o.o., ul. Syrokomli 6, 

03-335  Warszawa  na  rzecz  Odwołującego:  W.  S.  prowadzącego  działalność  gospodarczą 

pod nazwą W. S. FHU „STEMAR”, ul. Świętej Agaty 38, 84-123 Połchowo kwotę 18 600 zł 

00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  i  wynagrodzenia 

pełnomocnika.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy  z dnia 29  stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

                                                                  Przewodniczący:…………………………….. 

 Sygn. akt: KIO 911/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający: Domy Wczasowe WAM sp. z o.o., ul. Władysława Syrokomli 5, 03-335 

Warszawa wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie 

przetargu  nieograniczonego  na  Dostawy  owoców  i  warzyw  świeżych  dla  Oddziałów  Domy 

Wczasowe WAM Sp. z o.o. - numer ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii 

Europejskiej: 2016/S 056-093141 z dnia 17.02.2016 r. 

W  treści  przedmiotowego  ogłoszenia  Zamawiający  dopuścił  składanie  ofert 

częściowych  i  przewidział  13  części  Zamówienia  (ostatecznie  w  wyniku  zmiany  SIWZ 

pozostało wyodrębnionych 11 części). Wykonawca mógł złożyć ofertę na jedną, kilka, lub na 

wszystkie części Zamówienia. 

Odwołujący:  W.  S.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  W.  S.  FHU 

„STEMAR”,  ul.  Świętej  Agaty  38,  84-123  Połchowo  złożył  dwie  odrębne  oferty  w  zakresie 

części 1 Zamówienia (której nie dotyczy niniejsze odwołanie) i  części 2.  

Przed  otwarciem  ofert  Zamawiający  poinformował,  iż  na  sfinansowanie  części  2 

Zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 715.095,00 zł brutto (pismo Zamawiającego z dnia 

25 maja 2016 r. znak DW/PZP/272/4/2016). 

Pismem  z  dnia  20  maja  2016  r.  (znak  DW/PZP/272/4/2016/2448)  Zamawiający 

zawiadomił  Odwołującego  o  unieważnieniu  postępowania  w  części  2  Zamówienia  —tj. 

dostawy owoców i warzyw świeżych dla oddziału Rewita WDW Jurata na podstawie art. 93 

ust.  1  pkt  4  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z 

2015 r., poz. 2164), zwanej dalej ustawą Pzp.  

W zawiadomieniu  wskazano, że cena oferty Odwołującego przewyższa  kwotę, którą 

Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  Zamówienia  oraz,  że  po 

przeanalizowaniu  sytuacji  finansowej  nie  może  on  zwiększyć  środków  na  sfinansowanie 

Zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. 

Nie  zgadzając  się  z  powyższą  decyzją  Zamawiającego  Odwołujący  w  dniu  30  maja 

2016r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 

naruszenie  art.  93  ust.  1  pkt.4  w  zw.  z  art.  93  ust.  2  ustawy  Pzp  poprzez 

unieważnienie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  części  2  w  sytuacji, 

gdy  złożona  przez  Odwołującego  oferta,  stanowiąca  ofertę  z  najniższą  ceną,  nie 

przewyższała kwoty, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie tej części 

zamówienia, 

naruszenie  art  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  ocenę  wystąpienia  przesłanek 

unieważnienia postępowania określonych w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w odniesieniu do 

cen  ofertowych  obliczanych  na  podstawie  cen  jednostkowych  ustalonych  arbitralnie  przez 

Zamawiającego w różnych wysokościach dla poszczególnych części zamówienia. 

W związku z powyższym wnosił o: 

nakazanie 

Zamawiającemu 

unieważnienia 

czynności 

Zamawiającego 

polegającej  na  unieważnieniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na 

dostawy  owoców  i  warzyw  świeżych  dla  Oddziałów  Domy  Wczasowe  WAM  Sp.  z  o.o.  w 

części 2 (Dostawy owoców i warzyw świeżych dla Oddziału Rewita WDW Jurata), 

nakazanie 

Zamawiającemu 

wyboru 

oferty 

Odwołującego, 

jako 

najkorzystniejszej oferty dotyczącej części 2 zamówienia, 

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do niniejszego pisma 

na okoliczności wymienione w jego Uzasadnieniu, 

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania 

odwoławczego według spisu kosztów przedłożonego na rozprawie. 

W  swoim  odwołaniu  zwrócił  uwagę,  że  Zamawiający  nie  jest  uprawniony  do 

unieważnienia  postępowania  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego,  jeżeli  nie 

wykaże, iż zachodzą przesłanki określone w przepisie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, który stanowi, 

ż

e  zamawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  cena 

najkorzystniejszej  oferty  lub  oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający 

zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  chyba  że  zamawiający  może 

zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. 

Zdaniem  Odwołującego  analiza  wystąpienia  tej  przesłanki  powinna  się  opierać  na 

porównaniu kwoty, którą zamawiający dysponuje na realizację zamówienia (w szczególności 

przewidzianej w planie finansowym jednostki zamawiającej) z wartością wynagrodzenia, jaką 

zamawiający  będzie  zobowiązany  zapłacić  wykonawcy  w  związku  z  wyborem 

najkorzystniejszej  oferty,  a  zatem  z  kwotą  odpowiadającej  rzeczywistemu  kosztowi 

wykonania zamówienia.  

Według  Odwołującego  Zamawiający  powinien  przerwać  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego w sytuacji, gdy okaże się, iż nie jest w stanie pokryć kosztów jego 

realizacji. 

Podniósł  również,  że  cena  stanowi  wartość  wyrażoną  w  jednostkach  pieniężnych, 

którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę, uwzględniającą 

podatek  od  towarów  i  usług  oraz  podatek  akcyzowy,  jeżeli  na  podstawie  odrębnych 

przepisów  sprzedaż,  towaru  (usługi)  podlega  obciążeniu  podatkiem  od  towarów  i  usług  lub 

podatkiem akcyzowym.  

Z  powyższego  Odwołujący  wnioskował,  że  zarówno  z  wykładni  gramatycznej,  jak  i 

celowościowej wynika, że unieważnienie postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy 

Pzp  powinno  nastąpić  tylko  w  przypadku,  gdy  wysokość  zobowiązania  zamawiającego  do 

zapłaty  wynagrodzenia  wykonawcy  przewyższałaby  kwotę,  którą  zamawiający  przeznaczył 

na sfinansowanie zamówienia. 

Zauważył również, że zgodnie z ust. 3 Rozdziału XII SIWZ (Opis sposobu obliczania 

ceny):  „Cena  wpisana  do  formularza  oferty  musi  wynikać  z  Wyliczenia  zawartego  w 

formularzu  cenowym.”.  Wykonawcy  związali  byli  w  związku  z  tym  sposobem  obliczenia 

wartości  oferty  określonym  przez  Zamawiającego  w  załączonych  do  SIWZ  formularzach 

cenowych.  Powyższe  stanowisko  –  w  ocenie  Odwołującego  -  potwierdzają  postanowienia 

Rozdziału  X  SIWZ  (Opis  sposobu  przygotowania  oferty)  zgodnie  z  którymi,  w  formularzu 

ofertowym  należało  podać  cenę  ofertową  brutto  wynikającą  z  formularza  cenowego,  za 

wykonanie odpowiedniej części zamówienia, a ofertą musiała zawierać formularz oferty oraz 

formularz  cenowy  sporządzony  na  podstawie  Wzoru  stanowiącego  załącznik  od  nr  8  do  nr 

20 SIWZ. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  Formularze  cenowe  załączone  do  SIWZ  wskazywały 

asortyment  warzyw  i  owoców,  które  miały  być  przedmiotem  poszczególnych  części 

zamówienia oraz zakładane ilości dostaw w odniesieniu do każdej pozycji z asortymentu.  

Zarzucił,  że  Wykonawcy  nie  mieli  jednak  pełnej  swobody  w  określeniu  ceny 

jednostkowej  za  dostawy  dla  każdej  kategorii:  warzyw  i  owoców,  bowiem  Zamawiający  w 

formularzu cenowym narzucił już ceny jednostkowe netto dla każdej pozycji z asortymentu, 

która musiała być podstawą kalkulacji ceny ofertowej.  

Wskazał  również,  że  do  uzupełnienia  przez  wykonawców  pozostawały  tylko 

procentowe wartości upustu lub marży dla danej pozycji formularza.  

W  związku  z  tym  stwierdził,  że  kwota  wynikająca  z  formularza  ofertowego  stanowi 

sumę  wartości  brutto  każdej  z  pozycji  z  asortymentu,  wynikającej  z  zastosowania  do  cen 

jednostkowych  wskazanych  przez  Zamawiającego,  zaoferowanych  przez  wykonawców 

stawek  upustów  lub  marży,  a  zatem Wykonawca  mógł  wpływać  na  wysokość  swojej  oferty 

tylko i wyłącznie za pomocą wskazywanej w formularzu cenowym marży i upustów.  

Zaznaczył  również,  że  kwota  wynikająca  z  formularza  ofertowego  musiała  zostać 

podana  w  formularzu  ofertowym  składanym  przez  wykonawcę.  Zgodnie  z  ust.  8  Rozdziału 

XII  SIWZ,  ceny  jednostkowe  nie  ulegają  zmianie  przez  okres  realizacji  umowy  (tj.  24 

miesięcy),  z  zastrzeżeniem  warunków  i  okoliczności  zawartych  we  wzorze  umowy 

(stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ). 

Odwołujący  stanął  na  stanowisku,  że  kluczowym  dla  oceny  przedmiotowej  sprawy 

jest fakt,  iż  Zamawiający  narzucając  wykonawcom  sposób kalkulacji  ceny  ofertowej  według 

formularza  cenowego  i  określając  arbitralnie  wysokość  cen  jednostkowych  za  dostawy 

poszczególnych  warzyw  i  owoców  objętych  przedmiotem  zamówienia  dla  celów  kalkulacji 

ceny  ofertowej,  przewidział  całkowicie  odmienny  sposób  określenia  wysokości 

wynagrodzenia wykonawcy na etapie realizacji: zamówienia.  

Powołał  się  przy  tym  na  §  3  ust.  3  załączonego  do  SIWZ  wzoru  umowy  zgodnie,  z 

którym:  „Cena  produktów  kształtować  się  będzie  w  oparciu  o  notowania  średnich  cen 

produktów  na  giełdzie  warzywnej  BRONISZE  (strona  internetowa  www.bronisze.com.pl)  w 

dniu dostawy, powiększone/pomniejszone o marżę/ upust zaoferowane przez Wykonawcę w 

formularzu  cenowym.  Każdorazowo  Wykonawca  zobowiązany  jest  załączyć  do  faktury 

dostawy  wydruk  aktualnych  notowań  z  giełdy  wraz  z  wyliczeniami  średnich  cen  (cedułę). 

Zaoferowany(a)  upust/marża  pozostaje  niezmienny(a)  i  będzie  obowiązywała)  w  całym 

okresie ważności umowy na realizację przedmiotowego zamówienia.”. 

Według Odwołującego wykonawcy wypełniając formularz cenowy o wartości upustów 

i marży, musieli mieć na względzie, iż powinny one zostać skalkulowane w taki sposób, aby 

zastosowane  do  cen  hurtowych  notowanych  na  giełdzie  warzywnej  Bronisze  umożliwiały 

faktyczną realizację zamówienia i pokrycie wszystkich związanych z tym kosztów. W związku 

z  tym,  wartości  upustów  i  marży  odniesione  do  cen  jednostkowych  wskazanych  dla  celów 

kalkulacji  przez  Zamawiającego  w  formularzu  cenowym,  nie  wyznaczały  rzeczywistych  cen 

jednostkowych należnych wykonawcy za dostawy w poszczególnych asortymentach.  

Zarzucił,  że  Zamawiający  całkowicie  dowolnie  określił  wartość  cen  jednostkowych 

poszczególnych  dostaw,  w  kwocie  przewyższającej  znacznie  ceny  rynkowe  odnośnych 

owoców  i  warzyw,  wobec  czego  obliczona,  na  ich  podstawie,  zgodnie  z  wymaganiami 

formularza cenowego, cena ofertowa nie odpowiadała realnej wartości Zamówienia, ani nie 

stanowiła kwoty wynagrodzenia należnego wykonawcy za realizację dostaw. Ustalone przez 

Zamawiającego  ceny  jednostkowe  po  zastosowaniu  oferowanych  przez  Wykonawców 

upustów  i  marż  mogły  służyć  określeniu  jedynie  pewnej:  hipotetycznej  wartości,  która 

obliczona według takich samych zasad mogła służyć porównaniu ofert oraz wyborowi oferty 

najkorzystniejszej.  

Jego zdaniem w żadnym stopniu cena ta nie odzwierciedlała wartości wynagrodzenia 

należnego  wykonawcy  za  wykonanie  Zamówienia  i  w  konsekwencji  nie  stanowi  ceny  w 

rozumieniu art. 2 pkt 1) PZP. 

Wskazał przy tym, że słuszność powyższych ustaleń potwierdził sam Zamawiający w 

treści  SIWZ,  oświadczając  w  ust.  11  Rozdziału  XII  SIWZ,  że:  „Cena  oferty  nie  stanowi 

wynagrodzenia  Wykonawcy,  lecz  służy  jedynie  do  porównania  złożonych  ofert  i  wyboru 

oferty najkorzystniejszej”. 

Odwołujący  przyjął  zapatrywanie,  że  cena  ofertowa,  służąca  jedynie  porównaniu 

złożonych  ofert,  nie  powinna  być  uwzględniana  przy  analizie  występowania  przesłanki  do 

unieważnienia postępowania przewidzianej w art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp.  

Zwrócił  przy  tym  uwagę,  że  cena  wskazana  w  ofercie  Odwołującego  nie  określa 

kwoty należnego mu wynagrodzenia i nie pozwala również na określenie wielkości kosztów, 

jakie Zamawiający może realnie ponieść w związku z realizacją Zamówienia.  

Odwołujący uważał, że  Zamawiający sam w Rozdziale XII ust. 11 SIWZ określił cel, 

któremu miała służyć kalkulacja ceny ofertowej według jego wytycznych, a ze względu na jej 

oderwanie  od  sposobu  ustalania  wynagrodzenia  wykonawcy  i  od  rzeczywistych  cen 

występujących  na  rynku,  tak  określona  cena  ofertowa  nie  może  być  przyjmowana  do 

porównania z kwotą środków przeznaczonych za realizację Zamówienia. 

Odwołujący  zauważył  również,  iż  jednostkowe  ceny  za  towary  (tj.  owoce  i  warzywa) 

zostały przez Zamawiającego ustalone arbitralnie w formularzu cenowym (ust. 3 Rozdział XII 

SIWZ),  przy  czym  ceny  większości  towarów  objętych  Zamówieniem  zostały  zawyżone  w 

stosunku do realnych cen rynkowych, co ma istotny wpływ na wysokość ceny ofertowej i jest 

czynnikiem całkowicie niezależnym od Odwołującego.  

Powyższe, w ocenie Odwołującego -  potwierdza porównanie cen netto wskazanych 

do  kalkulacji  oferty  przez  Zamawiającego  oraz  przeciętnych  cen  produktów  w  transakcjach 

zawieranych na terenie Rynku Hurtowego Bronisze (dalej także „BRONISZE”) ustalonych na 

podstawie  informacji  ze  strony  internetowej  www.bronisze.com,  które  zgodnie  z  §  3  ust.  3 

stanowiącego  załącznik  do  SIWZ  wzoru  umowy,  mają  stanowić  podstawę  ustalenia  cen 

produktów  dostarczanych  w  ramach  realizacji  Zamówienia.  W  wielu  przypadkach  ceny 

przyjęte  w  formularzu  ofertowym  przekraczają  nie  tylko  ceny  przeciętne,  ale  nawet 

maksymalne ceny notowane na giełdzie.  

Dla  zobrazowania  opisanego  wyżej  stanu  rzeczy  Odwołujący  wskazał  na 

przykładowe różnice w cenach jednostkowych następujących produktów (według notowań na 

dzień 11 kwietnia 2016 r., w którym to dniu upływał termin składania ofert): 

• cebula  czerwona  -  cena  przyjęta  w  formularzu  cenowym  to  3  zł/kg,  podczas  gdy 

przeciętna cena na giełdzie to 2,40 zł/kg, a cena maksymalna - 2,60 zł/kg, 

• por - ceny przyjęta w formularzu cenowym to 5 zł/kg, podczas gdy przeciętna cena 

na giełdzie to 3,40 zł/kg, a cena maksymalna - 3,60 zł/kg, 

• seler  -  cena  przyjęta  w  formularzu  cenowym  to  5  zł/kg,  podczas  gdy,  przeciętna 

cena na giełdzie to 2,85 zł/kg, a cena maksymalna - 3 zł/kg, 

• sałata  masłowa  -  cena  przyjęta  w  formularzu  cenowym  to  8  zł/kg,  podczas  gdy 

przeciętna cena na giełdzie to 2,00 zł/kg, a cena maksymalna - 3,17 zł/kg, 

• pieczarki - cena przyjęta w formularzu cenowym to 8 zł/kg, podczas gdy przeciętna 

cena na giełdzie to 5 zł/kg, a cena maksymalna - 6,50 zł/kg, 

• brukselka cena przyjęta w formularzu cenowym to 5 zł/kg, podczas gdy przeciętna 

cena na giełdzie to 3,50 zł/kg, a cena maksymalna - 4,00 zł/kg 

Podkreślił  przy  tym,  iż  istotne  różnice  pomiędzy  ceną  jednostkową  przyjętą  do 

kalkulacji  w  formularzu  cenowym  dla  części  2  Zamówienia,  a  przeciętną  ceną  odnotowaną 

na  giełdzie  towarowej  występują  także  wśród  tych  warzyw,  których  Zamawiający 

przewidywał dostawy w największej ilości.  

Wskazał,  że  przykładowo  cena  jednostkowa  w  formularzu  cenowym  pomidorów  to 

10,00  zł/kg,  a  przeciętna  cena  na  giełdzie  BRONISZE  w  dniu  11  kwietnia  2016  r.  to  6,00 

zł/kg  w  przypadku  warzyw  importowanych  i  7,00  zł/kg  w  przypadku  pomidorów  krajowych, 

natomiast  cena  ogórków  przyjęta  przez  Zamawiającego  do  kalkulacji  to  8,00  zł/kg,  przy 

przeciętnej  cenie  ogórków  spod  osłon  odnotowanej  na  giełdzie  w  wysokości  4,50  zł/kg. 

(informacja o notowaniach na Rynku Hurtowym Bronisze z dnia 11 kwietnia 2016 r. dostępna 

na stronie www.bronisze.com.pl). 

Powyższe prowadzi do sytuacji – według zapatrywania Odwołującego, iż niezależnie 

od  możliwych  zmian  na  rynku  hurtowym  cen  poszczególnych  owoców  i  warzyw,  w 

szczególności w związku z sytuacją rynkową i cyklami produkcji w ciągu roku, cena ofertową 

skalkulowana na podstawie formularza cenowego w sposób znaczący odbiega od wysokości 

wynagrodzenia,  jaką  wykonawca  byłby  w  stanie  uzyskać  za  realizację  Zamówienia, 

ustalonego zgodnie z § 3 ust. 3 wzoru umowy załączonego do SIWZ. 

W  ocenie  Odwołującego,  aby  prawidłowo  ocenić  wystąpienie  w  przedmiotowej 

sprawie  przesłanek  do  unieważnienia  postępowania  przewidzianych  w  art.  93  ust.1  pkt  4) 

ustawy  Pzp,  kwotę  przeznaczoną  przez  Zamawiającego  na  sfinansowanie  części  2 

Zamówienia należało porównać z ceną za jej wykonanie, wynikająca z oferty Odwołującego 

w  zakresie  zaproponowanych  stawek  marży  oraz  średnich  cen  produktów  notowanych  na 

giełdzie  BRONISZE,  zgodnie  ze  sposobem  obliczania  wynagrodzenia  wykonawcy 

przewidzianym we wzorze umowy.  

W związku z tym, że Zamawiający nie określił daty, z której notowania na wskazanej 

wyżej giełdzie miałaby stanowić podstawę obliczenia potencjalnej wysokości wynagrodzenia 

wykonawcy,  w  ocenie  Odwołującego  należy  w  tym  przypadku  przyjąć,  jako  najbardziej 

miarodajne  ceny  odnotowane  w  dniu,  w  którym  upływał  termin  składania  ofert,  tj.  ceny  z 

notowania w dniu 11 kwietnia 2016 r.  

Odwołujący  oświadczył,  że  dokonał  obliczenia  ceny  wynikającej  z  jego  oferty,  jako 

wysokości  wynagrodzenia  za  wykonanie  całości  dostaw  objętych  częścią  2  Zamówienia,  w 

oparciu o zaoferowane stawki marży i ceny jednostkowe towarów wynikające z przeciętnych 

cen odnotowanych na giełdzie BRONISZE we wskazanej wyżej dacie, w wyniku czego ustalił 

jej wartość na kwotę 615.125,68 zł brutto.  

Podniósł,  że  jest  ona  znacznie  niższa  od  kwoty,  którą  Zamawiający  zamierzał 

przeznaczyć  na  realizację  przedmiotowej  części  zamówienia,  a  zatem  sumy  715.095,00  zł 

brutto.  

Mając  na  uwadze  powyższe,  argumentował,  że  Zamawiający  nie  był  uprawniony  do 

unieważnienia postępowania w zakresie części 2 Zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 

4) ustawy Pzp. 

Aby  zobrazować  znaczące  różnice  pomiędzy  ceną  ofertową  obliczoną  według 

wymagań  Zamawiającego  na  podstawie  formularza  cenowego  załączonego  do  SIWZ  a 

maksymalnym  kosztem  realizacji  części  2  Zamówienia  (wynikającym  z  mechanizmu 

obliczania  faktycznego  wynagrodzenia  wykonawcy),  występujące  niezależnie  od  zmian  cen 

produktów  na  giełdzie  towarowej  BRONISZE,  Odwołujący  przeliczył  również  wartość 

złożonej  oferty  według  przeciętnych  cen  notowanych  na  giełdzie  w  dniu  20  maja  2016  r. 

(data  zawiadomienia  o  unieważnieniu  przez  Zamawiającego  postępowania  dotyczącego 

wskazanej części Zamówienia) oraz w dniu 12 listopada 2015 r. (najwcześniejszy moment, w 

którym  przed  wszczęciem  postępowania  Zamawiający  mógł  ustalić  wartość  szacunkową 

Zamówienia).  

W pierwszym przypadku Odwołujący uzyskał kwotę 709.341,59 zł, a w drugim kwotę 

639.117,81 zł.  

Powyższe,  jego  zdaniem  potwierdza,  iż  przy  prawidłowym  określeniu  ceny  za 

wykonanie  dostaw  objętych  zakresem  części  2  Zamówienia,  jej  wysokości  nie  przekracza 

kwoty,  jaką  Zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia.  (kalkulacje 

wartości oferty Odwołującego na podstawie cen notowanych na giełdzie BRONISZE w dniu 

12 listopada 2015 r. oraz 20 maja 2016 r. wraz ż informacjami o notowaniach). 

Dodatkowo  zaznaczył,  iż  przedstawione  kalkulacje  wysokości  wynagrodzenia 

Odwołującego  za  realizację  części  2  zamówienia,  wyznaczają  jego maksymalną  wysokość, 

która w praktyce nie zostanie osiągnięta.  

Stwierdził przy tym, iż nie jest prawdopodobne, aby  w okresie realizacji Zamówienia 

Zamawiający  wyczerpał w pełni ilości towarów  wskazane w poszczególnych asortymentach 

w  formularzu  cenowym,  bowiem  dostawy  poszczególnych  produktów  są  uzależnione  od 

aktualnych potrzeb ośrodków wypoczynkowych prowadzonych przez Zamawiającego.  

Ponadto  zauważył,  że  ze  względu  na  sezonowość  funkcjonowania  ośrodków  w 

Juracie,  większość  dostaw  będzie  realizowana  w  miesiącach  letnich,  kiedy  ceny  owoców  i 

warzyw  na  rynku  hurtowym  będą  jeszcze  niższe  niż  przyjęte  przez  Odwołującego  do 

dokonanej  kalkulacji  wartości  oferty.  Powyższe  wynika  z  doświadczenia  Odwołującego 

nabytego  przy  wykonywaniu  na  rzecz  Zamawiającego  zamówienia  na  dostawy  owoców  i 

warzyw do kuchni tego samego ośrodka, co w przypadku części 2 Zamówienia, w oparciu o 

umowę nr 65/2014/WDW-J z dnia 2 czerwca 2014 r. 

Reasumując  stwierdził,  iż  z  porównania  kwoty,  jaką  Zamawiający  zamierzał 

przeznaczyć  na  sfinansowanie  części  2  Zamówienia  oraz  ceny  za  wykonanie  tej  części, 

obliczonej  zgodnie  z  §  3  ust.  3  wzoru  umowy  (w  oparciu  o  jednostkowe  ceny  rynkowe 

produktów  objętych  zakresem  dostaw  oraz  wysokość  marż  przewidzianych  w  ofercie 

Odwołującego) wynika: jednoznacznie, iż brak było w analizowanym przypadku podstaw do 

unieważnienia postępowania. 

 Wywodził,  że  ocena  wystąpienia  przesłanek  wskazanych  w  art.  93  ust.  1  pkt  4) 

ustawy  Pzp  powinina  odnosić  się  przy  tym  do  ceny  najkorzystniejszej  oferty,  jako  łącznej 

wysokości  wynagrodzenia  (realnego  kosztu),  które  może  obciążać  Zamawiającego  w 

związku z realizacją zamówienia.  

Zamawiający  nie  był  uprawniony  –  według  Odwołującego  -  do  unieważnienia 

postępowania  w  zakresie  części  2  Zamówienia,  z  tego  względu,  że  kwota  wskazana  w 

ofercie  Odwołującego  przewyższała  kwotę  przeznaczoną  na  realizację  wskazanej  części 

Zamówienia.  

Wskazał,  że  cena  podana  w  formularzu  ofertowym  Odwołującego  miała  charakter 

czysto  poglądowy  (tj.  orientacyjny)  i  nie  odzwierciedlała  realnego  kosztu  realizacji 

Zamówienia, odbiegając znacznie od wysokości wynagrodzenia, jakie mogłoby przysługiwać 

Odwołującemu zgodnie z postanowieniami wzoru umowy w sprawie Zamówienia. 

Dodatkowo  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  iż  Zamawiający  ustalając  w  formularzu 

cenowym arbitralnie ceny jednostkowe za towary stanowiące przedmiot dostaw, różnicował 

ich wysokość w odniesieniu do poszczególnych części zamówienia. Przykładowo dla części 

2  Zamówienia  ceny  jednostkowe  za  pomidory  i  ogórki  zostały  ustalone  odpowiednio  w 

wysokości  10,00  zł/kg  i  8,00  zł/kg,  podczas  gdy  w  formularzu  cenowym  dla  części  3 

przewidziano  do  kalkulacji  cenę  za  pomidory  w  kwocie  3,15  zł/kg,  a  cenę  jednostkową  za 

ogórki w kwocie 2,52 zł/kg. 

Powyższe może w - ocenie Odwołującego - prowadzić do naruszenia zasad uczciwej 

konkurencji.  W  razie  przyjęcia  za  punkt  odniesienia  do  oceny  wstąpienia  podstaw  do 

unieważnienia postępowania w sprawie zamówienia publicznego na gruncie art. 93 ust. 1 pkt 

4) ustawy Pzp ceny ofertowej obliczonej w oparciu o narzucone przez Zamawiającego ceny 

jednostkowe,  sytuacja  oferentów  w  zakresie  decyzji  Zamawiającego  o  udzieleniu 

zamówienia  lub  unieważnieniu  postępowania  może  być  w  sposób  nieuzasadniony 

różnicowana.  

Zauważył,  że  w  przypadku  części  zamówienia,  dla  której  Zamawiający  przewidział 

znacznie  wyższe  stawki  jednostkowe  do  obliczenia,  ceny  ofertowej  niż  w  przypadku  innych 

części  zamówienia  istnieje  znacznie  większe  ryzyko  unieważnienia  postępowania,  wobec 

przyjęcia,  że  wysokość  najkorzystniejszej  oferty  przekracza  kwotę  przeznaczoną  na 

sfinansowanie danej części zamówienia. 

Zdaniem  Odwołującego  w  przedmiotowym  postępowaniu  różnicowanie  wysokości 

cen  jednostkowych  za  dostawy  poszczególnych  produktów  w  formularzach  cenowych  dla 

różnych  części  zamówienia  nie  ma  żadnego  merytorycznego  uzasadnienia,  bowiem 

niezależnie  od  wysokości  ceny  ofertowej,  wykonawcom  każdej  z  części  Zamówienia 

przysługiwać będzie wynagrodzenie obliczone w ten sam sposób przewidziany w § 3 uśt. 3 

wzoru umowy, na podstawie ceny z notowań na giełdzie BRONISZE.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności  w 

oparciu  o  treść  akt  sprawy  odwoławczej,  w  tym  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia, 

zwanej  dalej  SIWZ,  protokołu  postępowania 

w  trybie  przetargu 

nieograniczonego, odwołania, pisma Dyrektora Oddziału WDW Jurata z dnia 2 maja 2016r., 

pisma  z  dnia  9  maja  2016r.  Zespołu  ds.  Zamówień  Publicznych,  zawiadomienia 

Zamawiającego  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  20.05.2016r.,  odpowiedzi 

Zamawiającego na odwołanie z dnia 9 czerwca 2016r., jak również na podstawie złożonych 

na rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego 

odrzucenia.  

Po  przeprowadzeniu  postępowania  odwoławczego Izba  doszukała  się  w  działaniach 

Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art.93 ust.1 pkt. 4 ustawy Pzp

Podstawowym, 

istotnym 

zagadnieniem 

wymagającym 

rozstrzygnięcia 

w 

przedmiotowej  sprawie  była  kwestia  oceny  czy  Zamawiający  miał  dostateczne  podstawy 

prawne do podjęcia czynności unieważnienia przedmiotowego przetargu na zasadzie art.93 

ust.1 pkt. 4 ustawy Pzp. 

Izba  ustaliła,  że  w  zakresie  spornej  części/zadania  nr  2  Zamawiający  wprowadził  w 

na str.2 protokołu przedmiotowego postępowania wartość udzielanego zamówienia na kwotę 

715 095 zł brutto. 

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  bezpośrednio  przed  otwarciem  ofert  Zamawiający 

podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowej części/zadania nr 

2 w tej samej wysokości, co wynika z zapisu na stronie 8 powyższego protokołu. 

Stosownie do przepisu art. 86 ust. 3 ustawy Pzp bezpośrednio przed otwarciem ofert 

zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. 

Nadto, Izba ustaliła, że z zestawienia ofert(strona 9 protokołu) wynika, że w zakresie 

omawianej  części/zadania  wpłynęła  jedna  oferta  złożona  w  wymaganym  terminie  tj.  oferta 

Odwołującego z ceną brutto w wysokości 846 716, 92 zł.   

Poza  tym  Izba  stwierdziła  również,  że  Zamawiający  w  zawiadomieniu  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  20  maja  2016r.  dla  części  2  –  Jurata  poinformował,  że  na 

podstawie  art.93  ust.1  pkt.  4  ustawy  Pzp  unieważnił  postępowanie  w  tej  części.  Jako 

uzasadnienie podał, że cena oferty z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający 

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Powiadomił również, że po dokonaniu 

analizy  finansowej,  Zamawiający  ustalił,  że  nie  może  zwiększyć  środków  na  sfinansowanie 

przedmiotowego zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. 

W  myśl  przepisu  art. 93  ust.  1  pkt 4)   ustawy  Pzp  Zamawiający  unieważnia 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  cena  najkorzystniejszej  oferty  lub  oferta  z 

najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie  zamówienia,  chyba  że  zamawiający  może  zwiększyć  tę  kwotę  do  ceny 

najkorzystniejszej oferty. 

Zdaniem Izby powyższa czynność Zamawiającego jest prawnie dopuszczalna jedynie 

w warunkach wystąpienia przesłanek określonych w tym przepisie. 

Pierwsza z nich to sytuacja, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą 

ceną  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia, która w rozpoznawanej sprawie zaistniała. 

Druga  zaś  to  okoliczność  uniemożliwiająca  Zamawiającemu  zwiększenie  kwoty  do 

ceny najkorzystniejszej oferty. 

Obowiązek wykazania powyższej przeszkody spoczywa na Zamawiającym. 

Z  akt  sprawy  odwoławczej  wynika,  że  pismem  z  dnia  9  maja  2016r.  Zespół  ds. 

Zamówień Publicznych skierowanym do Zarządu Domów Wczasowych WAM zwrócił się do 

Dyrektorów  czterech  Oddziałów(Sopot,  Zakopane,  Niedzica,  Solina),  gdzie  nastąpiło 

przekroczenie  kwoty  środków  przeznaczonych  na  realizację  zamówienia  o  stanowisko  w 

sprawie podwyższenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia oraz ustalenie, z jakiej 

pozycji Planu Finansowego mogłoby nastąpić potencjalne przesunięcie. Wszyscy kierownicy 

tych jednostek organizacyjnych zawnioskowali o zwiększenie środków finansowych. 

Jednocześnie  w  tym  samym  piśmie  z  uwagi  na  pilną  potrzebę  zawarcia  umów  w 

przedmiotowym zakresie oraz reakcję rynku i brak woli obniżenia cen ofertowych Zespół ds. 

Zamówień  Publicznych  zwrócił  się  z  prośbą  o  udzielenie  zgody  Kierownika  Zamawiającego 

na zwiększenie kwoty środków przeznaczonych na realizację zamówienia. 

Izba  ustaliła  również,  że  w  piśmie  z  dnia  2  maja  2016r.  Dyrektora  Domów 

Wczasowych  sp.  z  o.o.  Oddział  WAM  Jurata  skierowanym  do  Kierownika  Zamawiającego 

oświadczono,  że  Oddział  nie  będzie  zwracać  się  o  zwiększenie  środków  finansowych  na 

sfinansowanie  spornego  zamówienia  wskazując  brakującą  kwotę:  131 621,  92  zł. 

Zawnioskował on również o unieważnienie przedmiotowego przetargu w tej części/zadaniu.  

Na  podstawie  powyższych  dowodów  Izba  doszła  do  przekonania,  że  Zamawiający 

nie  wykazał  przesłanki  związanej  z  okolicznością  braku  możliwości  zwiększenia  kwoty 

przeznaczonej na realizację zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. 

Na  rozprawie  Zamawiający  przyznał,  że  dokument  analizy  nie  powstał,  pomimo,  że 

powiadomił wykonawcę o dokonaniu analizy finansowej.  

Powyższy  stan  rzeczy  –  według  zapatrywania  Izby  –  nie  uprawniał  Zamawiającego 

do zastosowania przepisu art.93 ust.1 pkt. 4 ustawy Pzp i unieważnienia przetargu, skoro ten 

nie  podjął  żadnych  zabiegów  zmierzających  do  zwiększenia  kwoty  przeznaczonej  na 

realizację spornej części/zadania. 

W  tym  stanie  rzeczy,  uznając,  iż  powyższe  naruszenia  przepisów  ustawy  miały  i 

mogły  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  Izba  na 

podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192 

ust.  9  i  10  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z 

uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

                                                                       Przewodniczący:…………………………