KIO 95/16 WYROK dnia 3 lutego 2016 r.

Sygn. akt: KIO 95/16 

WYROK 

z dnia 3 lutego 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Członkowie:   

Katarzyna Brzeska 

Anna Chudzik 

Protokolant:             Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie  w dniu 3  lutego 2016 r. w Warszawie odwołania  wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  25  stycznia  2016  r.  przez  wykonawcę 

Control Process S.A. w Krakowie 

w postępowaniu prowadzonym przez 

JSW Koks S.A. w Zabrzu 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

2.  kosztami postępowania obciąża

 Control Process S.A. w Krakowie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

20.000  zł  00  gr 

(słownie:  dwudziestu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Control Process S.A. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od 

Control  Process  S.A.  w  Krakowie  na  rzecz  JSW  Koks  S.A.  w 

Zabrzu  kwotę  3.698  zł  00  gr  (słownie:  trzech  tysięcy  sześciuset 

dziewięćdziesięciu  ośmiu  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  uzasadnione  koszty 

strony  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz  dojazdu  na 

posiedzenie Izby. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w 

Gliwicach. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Członkowie:   

……………………. 

…………………… 

Sygn. akt: KIO 95/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  JSW  Koks  S.A.  w  Zabrzu  –  prowadzi  w  trybie  przetargu 

ograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  podstawie  przepisów  ustawy  z 

dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164), 

zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  którego  przedmiotem  jest  „budowa  bloku  energetycznego 

opalanego gazem koksowniczym w Koksowni Radlin”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 14 stycznia 2016 r., nr 2016/S  009-010892. 

Wobec: 

1)  opisu  sposobu  dokonywania  oceny  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, 

2)  opisu  sposobu  dokonywania  wyboru  wykonawców,  którzy  zostaną  zaproszeni  do 

składania ofert, gdy liczba wykonawców spełniających warunku udziału w postępowaniu 

będzie większa niż określona w ogłoszeniu o zamówienia, 

odwołujący  wniósł  w  dniu  25  stycznia  2016  r.  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 i 5 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp przez 

sporządzenie  wadliwego  opisu  sposobu  dokonywania  oceny  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  który  to  opis  narusza  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  zasadę 

równego  traktowania  wykonawców,  nie  jest  związany  z  przedmiotem  zamówienia  i  nie 

jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, 

2)  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  48  ust.  2  pkt  8a  w  zw.  z  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp  przez 

sporządzenie  wadliwego  opisu  procedury  ograniczenia  liczby  wykonawców,  którzy 

zostaną zaproszeni do składania ofert przez przyjęcie, że do punktacji będą brane pod 

uwagę  wyłącznie  roboty  budowlane  wykonane  przez  wykonawcę,  a  zasoby  innego 

podmiotu  udostępnione  na  zasadach  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp  nie  będą  brane  pod 

uwagę przy przyznawaniu punktów. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji ogłoszenia o 

zamówieniu w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. 

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  podniósł,  że  zamawiający  w  ogłoszeniu  o 

zamówieniu w sekcji III, pkt llI.2.1) oraz w sekcji III, pkt 2.3) zastrzegł, że o zamówienie mogą 

się ubiegać wykonawcy, którzy dysponują co najmniej: 

a)  jedną  (1)  osobą  posiadającą  doświadczenie  zawodom  w  nadzorowaniu  jako  Kierownik 

projektu  co  najmniej  dwóch  (2)  realizacji  obejmujących  swym  zakresem  wykonanie  w 

systemie  zaprojektuj  /  buduj  „pod  klucz”  co  najmniej  jednego  bloku  energetycznego  z 

zastosowaniem technologii  kogeneracji  przy  spalaniu  gazu  w  kotle  i  wytwarzaniu  energii 

elektrycznej  w  generatorze  turbozespołu  kondensacyjno-upustowego  o  mocy  cieplnej 

minimum 100 MWt która zostanie wyznaczona przez wykonawcę na Kierownika projektu - 

Project Managera nadzorującego realizację przedmiotu umowy (pkt 1.1.3.1.), 

b)  jedną  (1)  osobą  posiadającą  uprawnienia  budowlane  do  pełnienia  samodzielnych  funkcji 

technicznych  w  budownictwie  w  zakresie  projektowania  w  branży  konstrukcyjno-

budowlanej  bez  ograniczeń  posiadającą  doświadczenie  zawodowe  jako  generalny 

projektant  co  najmniej  jednej  (1)  realizacji  obejmującej  swym  zakresem  wykonanie 

dokumentacji  projektowej  co  najmniej  jednego  bloku  energetycznego  z  zastosowaniem 

technologii  kogeneracji  przy  spalaniu  gazu  w  kotle  i  wytwarzaniu  energii  elektrycznej  w 

generatorze  turbozespołu  kondensacyjno-upustowego  o  mocy  cieplnej  minimum  100 

MWt, która zostanie wyznaczona przez wykonawcę na generalnego projektanta w trakcie 

realizacji przedmiotu zamówienia (pkt 1.1.3.5.)  

W zakresie wymogów dotyczących kierownika projektu odwołujący podniósł, że jest to 

specjalista  w  dziedzinie  zarządzania  projektami.  Jest  odpowiedzialny  za  planowanie, 

realizację  i  koordynowanie  realizacji  projektu.  Podstawowym  zadaniem  kierownika  projektu 

jest  zapewnienie  osiągnięcia  założonych  celów  projektu  poprzez  właściwe  zarządzanie 

zespołem  projektowym  oraz  innymi  podległymi  zasobami.  W  realizacji  umowy  będącej 

wynikiem przedmiotowego postępowania ma on zapewnić zrealizowanie kompletnego bloku 

energetycznego.  Do  kluczowych  jego  obowiązków  zaliczyć  należy  m.in.  ogólne  planowanie 

projektu, ustalenie standardów i  zasad, opracowanie celów projektu, zarządzanie  zespołem 

projektowym,  czasem,  kosztami,  zakresem  i  jakością.  Podstawowymi  funkcjami  osoby 

zarządzającej  projektem  jest:  planowanie,  organizowanie,  motywowanie,  kontrolowanie  czy 

komunikowanie.  Kierownik  projektu  zajmuje  się  m.in.  integracją,  podejmowaniem  decyzji 

oraz  odpowiada  za  komunikację  w  projekcie.  Jest  łącznikiem  między  zewnętrznymi  i 

wewnętrznymi  interesariuszami  projektu,  w  tym  wypadku  wykonawcą  a  zamawiającym.  Na 

poczet  realizacji  budowlanych  projektów  inwestycyjnych,  spółki  je  realizujące  powołują 

zespoły projektowe, w skład których wchodzi m.in. kierownik projektu (project manager) oraz 

fachowcy specjalizujący się w technologiach aplikowanych w ramach danego projektu. I tak 

np.  na  poczet  niniejszego  projektu  każdy  z  wykonawców  w  celu  zapewnienia  należytej 

realizacji zadania będzie musiał powołać kierownika projektu oraz min. specjalistę ds. turbin 

parowych  oraz  specjalistę  ds.  kotłów  gazowych.  Specjaliści  owi  będą  odpowiedzialni  za 

współpracę  z  firmami  zewnętrznymi  (jeżeli  technologie  będą  dostarczane  z  zewnątrz) 

będącymi  odpowiednio:  dostawca  turbiny  oraz  dostawca  kotłów,  owi  specjaliści  będą 

odpowiedzialni  za  odnoszenie  się  do 

zagadnień  i  rozwiązywanie  problemów 

charakterystycznych dla danej technologii.  

Odwołujący wywiódł, że w Polsce ale również i w Europie występuje bardzo niewielka 

ilość bloków energetycznych gdzie zastosowano technologie kogeneracji opartej na spalaniu 

gazu w kotle i wytwarzaniu energii elektrycznej w generatorze turbozespołu kondensacyjno-

upustowego o mocy cieplnej minimum 100 MWt. Z wiedzy odwołującego wynika, iż w ciągu 

ostatnich 15 lat wybudowano nie więcej niż kilka takich instalacji w Polsce. Instalacje takie są 

nieopłacalne  przy  uwzględnieniu  ceny  sieciowego  gazu  ziemnego  jako  paliwa  i  rynkowych 

cen  energii  elektrycznej  i  buduje  się  je  jedynie  na  obiektach,  gdzie  do  celów  wytwarzania 

pary wykorzystuje się spalanie gazów odpadowych powstałych w wyniku prowadzenia innej 

działalności  jak  np.  gaz  koksowniczy,  którego  cena  na  rynku  polskim,  w  przeliczeniu  na 

jednostkę  energii  zawartej  w  paliwie,  jest  znacznie  niższa  od  ceny  gazu  sieciowego.  Tym 

samym tak szczegółowe opisanie wymogu, określającego konieczność dysponowania osobą 

która  pełniła  funkcję  kierownika  projektu,  aż  w  dwóch  niezależnych  projektach,  które  ze 

względu  na  swoją  specyfikę  są  niezwykle  rzadko  spotykane  na  rynku  w  znaczący  sposób 

zaburzy  konkurencję  ponieważ  uniemożliwi  udział  w  toczącym  się  postępowaniu 

wykonawcom,  którzy  posiadają  potencjał  do  należytego  wykonania  przedmiotowego 

zamówienia.  Zamawiający  w  przedmiotowym  postępowaniu  wymaga  aż  dwóch,  wysoce 

specjalistycznych  projektów  referencyjnych.  Odwołujący  wywiódł  ponadto,  że  zamawiający 

formułuje dużo bardziej szczegółowy i restrykcyjny opis sposobu dokonania oceny spełniania 

warunku  w  zakresie  dysponowania  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia  niż  w 

zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia. Skoro więc zamawiający uznaje, iż wykonawca, 

który  wykonał  co  najmniej  dwie  roboty  budowlane  dotyczące  wykonania  bloku 

energetycznego  z  zastosowaniem  technologii  kogeneracji  o  mocy  cieplnej  minimum  100 

MWt  (bez  wskazania,  iż  kogeneracja  ma  dotyczyć  spalania  gazu  w  kotle)  to  analogiczne 

wymogi winien zastosować do personelu wykonawcy. 

Odwołujący zażądał, aby Izba nakazała zamawiającemu zmodyfikowanie ogłoszenia o 

zamówieniu  przez  nadanie  postanowieniom  ogłoszenia,  pkt  III.2.1)  ppkt  1.1.3.1.  oraz  pkt 

III.2.3)  ppkt  1  brzmienia:  „Jedną  (1)  osobą  posiadającą  doświadczenie  zawodowe  w 

nadzorowaniu  jako  Kierownik  projektu  co  najmniej  jednej  (1)  realizacji  obejmujących  swym 

zakresem  wykonanie  w  systemie  zaprojektuj  i  buduj  „pod  klucz”  co  najmniej  jednego  bloku 

energetycznego z zastosowaniem technologii kogeneracji / wytwarzaniu energii elektrycznej 

w generatorze turbozespołu kondensacyjno-upustowego o mocy cieplnej minimum 100 MWt, 

która  zostanie  wyznaczona  przez  wykonawcę  na  Kierownika  projektu  -  Project  Managera 

nadzorującego realizację przedmiotu umowy”. 

W  zakresie  wymogów  dotyczących  generalnego  projektanta  odwołujący  podniósł,  że 

zadania jakie nałożone są na generalnego projektanta nie implikują konieczności posiadania 

przez niego uprawnień budowlanych, w szczególności zaś uprawnień budowlanych w branży 

konstrukcyjno-budowlanej.  Oczywistym  jest,  iż  skala  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie 

aktualizacji  projektu  budowlanego  oraz  ewentualnej  konieczności  uzyskania  decyzji  o 

zmianie  pozwolenia  na  budowę  lub  wykonania  zamiennego  projektu  budowlanego  i 

uzyskania  nowego  pozwolenia  na  budowę  powoduje  konieczność  posiadania  zespołu 

projektantów, którzy będą w stanie wykonać przedmiot zamówienia. W tym zakresie art. 20 

ust.  1  pkt  1a  Prawa  budowlanego  nakłada  na  projektanta  obowiązek  zapewnienia,  w  razie 

potrzeby,  udziału  w  opracowaniu  projektu  budowlanego  osób  posiadających  uprawnienia 

budowlane  do  projektowania  w  odpowiedniej  specjalności  oraz  wzajemne  skoordynowanie 

techniczne wykonanych przez te osoby opracowań projektowych. Na tej właśnie podstawie w 

doktrynie  wyróżnia  się  zadania  tzw.  „głównego  projektanta”  (czasami  nazywanego  też 

„generalnym  projektantem”).  Tym  samym  zadania  generalnego  projektanta  dotyczą  kwestii 

nadzorczo-organizacyjnych.  Zdaniem  odwołującego,  budowa  bloku  energetycznego  w 

zakresie budowli kubaturowej jest stosunkowo prostym zadaniem zarówno z punktu widzenia 

projektowego  jak  i  konstrukcyjno-budowlanego.  Wielokrotnie  w  podobnych  projektach 

generalni projektanci nie posiadają uprawnień w branży konstrukcyjno-budowlanej ponieważ 

uprawnienia  takie  w  żadnym  stopniu  nie  są  niezbędne  do  wykonywania  ciążących  na  nich 

zadań. Tym samym zamawiający nie powinien określać w opisie sposobu dokonania oceny 

spełniania  warunku  uprawnień  budowlanych  jakie  winien  posiadać  generalny  projektant.  Z 

punktu  widzenia  zaprojektowania  właśnie  takiego  obiektu,  który  ma  spełniać  określone 

funkcje (produkcję energii elektrycznej i ciepła) wydaje się bardziej uzasadnionym aby osoba 

generalnego projektanta posiadała doświadczenie i wiedzę z zakresu energetyki. A zgodnie 

z  naszym  prawodawstwem  osoba  posiadająca  takie  wykształcenie  (studia  magisterskie  na 

kierunku  energetyka)  może  ubiegać  się  o  uprawnienia  budowlane  w  specjalności 

instalacyjnej,  w  tym  w  zakresie  sieci,  instalacji  i  urządzeń  cieplnych,  wentylacyjnych, 

gazowych,  wodno-kanalizacyjnych  i  to  w  ograniczonym  zakresie.  Prawo  budowlane  nie 

przewiduje  w  procesie  budowlanym  osoby  generalnego  projektanta  i  dlatego  wobec  takiej 

osoby  (jeśli  występowanie  takiej  funkcji  występuje  w  kontrakcie)  nie  powinno  się  wymagać 

uprawnień,  które są  związane  ściśle  z  Prawem  budowlanym.  Ponadto  nie  należy  wymagać 

aby doświadczenie jakim ma się wykazywać generalny projektant dotyczyło ściśle wykonania 

dokumentacji  projektowej  co  najmniej  jednego  bloku  energetycznego  z  zastosowaniem 

technologii  kogeneracji  przy  spalaniu  gazu  w  kotle.  Z  punktu  widzenia  obowiązków 

generalnego  projektanta  nie  ma  znaczenia  rodzaj  spalanego  paliwa  w  kotle.  W  pierwszej 

kolejności  należy  wskazać,  że  sam  kocioł  jest  projektowany  przez  dostawcę  kotła  który 

równocześnie gwarantuje parametry jego pracy. 

Zespól  projektujący  pod  przewodnictwem  generalnego  projektanta,  w  zakresie  wyspy 

kotłowej  będzie  odpowiedzialny  m.in.  za  zaprojektowanie  instalacji  podania  paliwa,  odbioru 

wyprodukowanej  pary  oraz  instalacje  pomocnicze.  Biorąc  pod  uwagę  podział  kotłów  ze 

względu  na  rodzaj  spalanego  paliwa,  bloki  energetyczne  oparte  na  kotłach  gazowych  są 

najprostsze w projektowaniu: 

podanie  paliwa  następuje  za  pomocą  sieci  gazowej  (nie  wymagane  podanie  paliwa 

metodami  mechanicznymi,  nie  wymagane  wcześniejsze  przygotowanie  paliwa,  jak  np.  w 

przypadku kotłów węglowych czy biomasowych), 

kotły gazowe nie produkują stałych odpadów procesu spalania (żużle) wymagających 

dodatkowych instalacji, 

kotły  gazowe  wymagają  mniejszej  ilości  procesów  oczyszczania  spalin  (spaliny  nie 

muszą być odsiarczane oraz odpylane). 

Tym samym tak szczegółowe opisywanie wymagań odnośnie personelu wykonawcy skutkuje 

bezzasadnym  ograniczeniem  konkurencji  poprzez  formułowanie  nieproporcjonalnego  opisu 

sposobu  dokonania  oceny  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Posiadanie  przez 

projektanta doświadczenia w realizacji bloków opartych np. o kotły węglowe lub biomasowe 

wymaga  posiadania  szerszej  wiedzy  aniżeli  w  przypadku  kotłów  gazowych.  Dlatego 

ograniczenie  wymagania  jedynie  do  doświadczenia  przy  realizacji  kotłów  gazowych  wydaje 

się nieuzasadnione.  

Odwołujący  domagał  się,  aby  Izba  nakazała  zamawiającemu  zmodyfikowanie 

ogłoszenia  o  zamówieniu  poprzez  nadanie  postanowieniom  ogłoszenia,  pkt  lll.2.1)  ppkt 

1.1.3.5.  oraz  pkt  III.2.3  ppkt  5  brzmienia:  „Jedną  (1)  osobą  posiadającą  doświadczenie 

zawodowe  jako  generalny  projektant  co  najmniej  jednej  (1)  realizacji  obejmującej  swym 

zakresem wykonanie dokumentacji projektowej co najmniej jednego bloku energetycznego z 

zastosowaniem  technologii  kogeneracji  i  wytwarzaniu  energii  elektrycznej  w  generatorze 

turbozespołu kondensacyjno-upustowego o mocy cieplnej minimum 100 MWt, która zostanie 

wyznaczona  przez  wykonawcę  na  generalnego  projektanta  w  trakcie  realizacji  przedmiotu 

zamówienia“. 

W  odniesieniu  do  zarzutów  dotyczących  opisu  procedury  ograniczenia  liczby 

wykonawców, którzy  zostaną zaproszeni do składania ofert, odwołujący  przywołał treść art. 

26  ust.  2b  ustawy  Pzp.  Wywiódł,  że  interpretacja  tego  przepisu  prowadzi  do  wniosku,  że 

dopuszczalne  jest  posłużenie  się  przez  wykonawcę  zasobami  udostępnionymi  przez 

podmioty trzecie w celu wykazania nie tylko minimalnych warunków udziału w postępowaniu, 

ale  też  w  przypadku  gdy  ma  to  skutkować  uzyskaniem  wyższej  punktacji  przy  ocenie 

spełniania warunków udziału w postępowaniu, a tym samym zwiększeniu szans wykonawcy 

w uzyskaniu zaproszenia do  złożenia oferty. Prymat w przypadku interpretacji treści art. 26 

ust.  2b  ustawy  Pzp  winna  mieć  wykładnia  gramatyczna,  gdyż  to  właśnie  ona  ma 

pierwszeństwo  przed  wykładnią  systemową  i  funkcjonalną.  W  ocenie  odwołującego 

gramatyczne  znaczenie  zdania  pierwszego  polega  na  tym,  że  dla  wykazania  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  wykonawca  może  polegać  na  potencjale  podmiotów 

trzecich  -  nie  uczestniczących  w  postępowaniu  przetargowym,  które  to  podmioty  na 

podstawie łączących go z wykonawcą stosunków prawnych tenże potencjał zobowiązały mu 

się  udostępnić  na  potrzeby  określonego  zadania.  Z  treści  tego  przepisu  nie  wynika 

jakiekolwiek  ograniczenie,  tj.  że  można  skorzystać  z  potencjału  podmiotu  trzeciego  jedynie 

na  potrzeby  wykazania  tzw.  „minimalnych”  warunków  udziału  w  postępowaniu.

Nie  można 

stwierdzić  również,  że  takie  ograniczenie  znajduje  się  w  zdaniu  drugim  tego  przepisu.

Przymiotnik  „niezbędny”  nie  jest  synonimem  przymiotnika  „minimalny”.  Słowo  „niezbędny” 

oznacza  natomiast  nieodzowny,  konieczny,  potrzebny.  Znaczenie  zatem  pojęciowe  obu 

wyrazów jest różne. Wykładnia językowa zdania drugiego daje podstawę do twierdzenia, że 

nie  chodzi  o  spełnienie  warunków  granicznych,  minimalnych,  ale  o  udowodnienie,  że 

wykonawca  będzie  dysponował  potencjałem  podmiotów  trzecich  do  realizacji  określonego 

zadania  -  w  razie,  gdy  zostanie  wybrana  przez  zamawiającego  jego  oferta.  Ponadto  przy 

ocenie  powyższego  należy  wziąć  również  pod  uwagę  charakterystykę  przedmiotu 

zamówienia. W ciągu ostatnich 15 lat na polskim rynku przeprowadzonych było jedynie kilka 

postępowań,  których  przedmiot  dotyczył  budowy  bloku  energetycznego  z  zastosowaniem 

technologii  kogeneracji  przy  spalaniu  gazu  w  kotle  i  wytwarzaniu  energii  elektrycznej  w 

generatorze  turbozespołu  kondensacyjno-  upustowego.  Tym  samym  aby  zapewnić 

obiektywny i niedyskryminacyjny sposób wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do 

składania  ofert,  należy  dopuścić  możliwość  punktowania  udostępnionego  potencjału  w 

postaci wiedzy i doświadczenia. 

Odwołujący  domagał  się,  aby  Izba  nakazała  zamawiającemu  zmodyfikowanie 

ogłoszenia o zamówieniu pkt IV. 1.2) przez wykreślenie słów: „Do punktacji będą brane pod 

uwagę  wyłącznie  roboty  budowlane  wykonane  przez  wykonawcę,  oznacza  to,  że  w  tym 

przypadku zasoby innego podmiotu udostępnione na zasadach art. 26 ust. 2b Pzp nie będą 

brane uwagę przy przyznawaniu punktów”. 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. 

W odpowiedzi  jak również  w  trakcie  rozprawy  przedstawił  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne 

swego stanowiska. 

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  protokół  postępowania,  ogłoszenie  o  zamówieniu,  odwołanie, 

odpowiedź  na  odwołanie,  pismo  procesowego  odwołującego  z  2  lutego  2016  r.,  jak 

również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska oraz dokumenty stron złożone w 

trakcie  posiedzenia  i  rozprawy,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

W  pierwszej  kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został  uiszczony  od  niego  wpis.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  przetargu 

ograniczonego  z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Pzp  wymaganych  przy  procedurze, 

której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

W  ocenie  Izby  wypełnione  zostały  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania  określone  w 

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego 

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

przepisów ustawy. Na etapie dokonywania przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu 

opisu  sposobu  dokonywania  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  a  także 

opisu  sposobu  dokonywania  wyboru  wykonawców,  którzy  zostaną  zaproszeni  do  składania 

ofert,  sporządzenie  opisu  w  taki  sposób,  który  może  naruszać  uczciwą  konkurencję  jak 

również  w  sposób,  który  może  uniemożliwić  wykonawcy  złożenie  wniosku  lub  ograniczać 

jego  szanse  na  zaproszenie  do  składania  ofert,  prowadzi  do  powstania  szkody  po  stronie 

tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia.. 

Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

1.  Zarzuty dotyczące opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału 

w  postępowaniu  w  zakresie  dysponowania  osobami  zdolnym  do  wykonania 

zamówienia 

Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego,  którego  przedmiotem  jest  budowa  bloku  energetycznego  opalanego  gazem 

koksowniczym w Koksowni Radlin.  

Ustalono  także,  że  zamawiający  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  dokonał  opisu  sposobu 

dokonywania  oceny  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  dysponowania 

osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia.  W  sekcji  III,  pkt  llI.2.1)  oraz  w  sekcji  III,  pkt 

2.3) ogłoszenia zastrzegł, że o zamówienie mogą się ubiegać wykonawcy, którzy dysponują 

co najmniej m.in.: 

a)  jedną  (1)  osobą  posiadającą  doświadczenie  zawodom  w  nadzorowaniu  jako 

Kierownik projektu co najmniej dwóch (2) realizacji obejmujących swym zakresem wykonanie 

w  systemie  zaprojektuj  /  buduj  „pod  klucz”  co  najmniej  jednego  bloku  energetycznego  z 

zastosowaniem  technologii  kogeneracji  przy  spalaniu  gazu  w  kotle  i  wytwarzaniu  energii 

elektrycznej  w  generatorze  turbozespołu  kondensacyjno-upustowego  o  mocy  cieplnej 

minimum  100  MWt  która  zostanie  wyznaczona  przez  wykonawcę  na  Kierownika  projektu  - 

Project Managera nadzorującego realizację przedmiotu umowy (pkt 1.1.3.1.), 

b)  jedną  (1)  osobą  posiadającą  uprawnienia  budowlane  do  pełnienia  samodzielnych 

funkcji  technicznych  w  budownictwie  w  zakresie  projektowania  w  branży  konstrukcyjno-

budowlanej bez ograniczeń posiadającą doświadczenie zawodowe jako generalny projektant 

co  najmniej  jednej  (1)  realizacji  obejmującej  swym  zakresem  wykonanie  dokumentacji 

projektowej  co  najmniej  jednego  bloku  energetycznego  z  zastosowaniem  technologii 

kogeneracji  przy  spalaniu  gazu  w  kotle  i  wytwarzaniu  energii  elektrycznej  w  generatorze 

turbozespołu kondensacyjno-upustowego o mocy cieplnej minimum 100 MWt, która zostanie 

wyznaczona  przez  wykonawcę  na  generalnego  projektanta  w  trakcie  realizacji  przedmiotu 

zamówienia (pkt 1.1.3.5.) 

Ustalono  również,  że  wobec  tej  czynności  zamawiającego  odwołujący  wniósł  odwołanie 

w  dniu  25  stycznia  2016  r.  W  treści  odwołania  odwołujący  domagał  się  aby  Izba  nakazała 

zamawiającemu  zmodyfikowanie  pkt  III.2.1)  ppkt  1.1.3.1.  ogłoszenia  o  zamówieniu  przez 

nadanie  mu  brzmienia:  „Jedną  (1)  osobą  posiadającą  doświadczenie  zawodowe  w 

nadzorowaniu  jako  Kierownik  projektu  co  najmniej  jednej  (1)  realizacji  obejmujących  swym 

zakresem  wykonanie  w  systemie  zaprojektuj  i  buduj  „pod  klucz”  co  najmniej  jednego  bloku 

energetycznego z zastosowaniem technologii kogeneracji / wytwarzaniu energii elektrycznej 

w generatorze turbozespołu kondensacyjno-upustowego o mocy cieplnej minimum 100 MWt, 

która  zostanie  wyznaczona  przez  wykonawcę  na  Kierownika  projektu  -  Project  Managera 

nadzorującego  realizację  przedmiotu  umowy”.  Odwołujący  w  odwołaniu  domagał  się  także, 

by  Izba  nakazała  zamawiającemu  zmodyfikowanie  pkt  III.2.1  ppkt  1.1.3.5.  ogłoszenia  o 

zamówieniu  przez  nadanie  mu  brzmienia  „Jedną  (1)  osobą  posiadającą  doświadczenie 

zawodowe  jako  generalny  projektant  co  najmniej  jednej  (1)  realizacji  obejmującej  swym 

zakresem wykonanie dokumentacji projektowej co najmniej jednego bloku energetycznego z 

zastosowaniem  technologii  kogeneracji  i  wytwarzaniu  energii  elektrycznej  w  generatorze 

turbozespołu kondensacyjno-upustowego o mocy cieplnej minimum 100 MWt, która zostanie 

wyznaczona  przez  wykonawcę  na  generalnego  projektanta  w  trakcie  realizacji  przedmiotu 

zamówienia“. 

Na  podstawie  ogłoszenia  o  zmianie  ogłoszenia,  jakie  zamawiający  załączył  do 

odpowiedzi  na  odwołanie  ustalono,  że  zamawiający  w  dniu  2  lutego  2016  r.,  przed 

rozpoczęciem  posiedzenia  Izby  z  udziałem  stron,  przekazał  do  Dziennika  Urzędowego  Unii 

Europejskiej ogłoszenie o zmianie ogłoszenia. W ogłoszeniu tym zamawiający zmodyfikował 

postanowienia ogłoszenia w sposób żądany przez odwołującego. 

W  trakcie  posiedzenia  Izby  z  udziałem  stron  w  dniu  3  lutego  2016  r.,  przed  otwarciem 

rozprawy,  odwołujący  zapoznał  się  z  treścią  odpowiedzi  na  odwołanie  i  ogłoszeniem  o 

zmianie ogłoszenia. Zdecydował się w dalszym ciągu popierać zarzuty odwołania i wdał się z 

zamawiającym  w  spór.  W  trakcie  rozprawy  oświadczył,  że  spór  pomiędzy  nim  a 

zamawiającym  w  rozpatrywanym  zakresie  już  nie  istnieje.  Wywodził  jednak,  że  stanowisko 

zamawiającego  należy  potraktować  jako  uznanie  zarzutów,  co  winno  skutkować 

uwzględnieniem odwołania w części ich dotyczącej. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia  odwołanie  w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia. 

Stosownie  zaś  do  przepisu  art.  191  ust.  2  ustawy  Pzp,  wydając  wyrok,  Izba  bierze  za 

podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. 

Izba,  mając  na  uwadze  przywołany  przepis  art.  191  ust.  2  ustawy  Pzp,  wzięła  pod 

uwagę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  a  zatem  na  moment  wyrokowania  w 

sprawie.  Stwierdziła,  że  naruszenie  przez  zamawiającego  przepisów  art.  22  ust.  4  ustawy 

Pzp  oraz  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  polegające  na  nieproporcjonalnym  opisaniu  warunków 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  dysponowania  osobą  głównego  projektanta  oraz 

kierownika projektu na tę chwilę nie ma i nie może mieć już wpływu na wynik postępowania, 

a  co  za  tym  idzie  nie  może  skutkować  uwzględnieniem  odwołania.  Sporne  postanowienia 

ogłoszenia  zostały  bowiem  przez  zamawiającego  zmodyfikowane  zgodnie  z  żądaniem 

odwołującego,  co  nastąpiło  przed  otwarciem  rozprawy.  Historyczne,  na  moment  otwarcia 

rozprawy,  postanowienia  ogłoszenia  nie  mogą  mieć  już  jakiegokolwiek  wpływu  na  wynik 

postępowania, gdyż zostały przez zamawiającego wyeliminowane. Na podstawie ogłoszenia 

o  zmianie  ogłoszenia  można  było  stwierdzić,  że  ogłoszenie  to  zostało  przekazane  do 

Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej już w dniu 2 lutego 2016 r., w przeddzień rozprawy 

przed  Izbą.  Stanowisko  zamawiającego  oznaczało,  że  dokonał  on  już  w  postępowaniu 

materialnoprawnej  czynności  modyfikacji  ogłoszenia  i  że  nastąpiło  przed  otwarciem 

rozprawy,  a  więc  przed  tym  momentem  postępowania,  gdy  następuje  wdanie  się  stron  w 

spór. Odwołujący wiedzę o powyższych okolicznościach powziął w trakcie posiedzenia przed 

Izbą,  przed  otwarciem  rozprawy,  na  podstawie  przekazanego  mu  odpisu  odpowiedzi  na 

odwołanie.  Pomimo  to  zdecydował  się  wdać  z  zamawiającym  w  spór  chociaż  –  jak  sam 

przyznał  w  trakcie  rozprawy  -  spór  pomiędzy  stronami  już  ustał  i  nie  domagał  się  już 

nakazywania  zamawiającemu  dokonywania  żadnej  zmiany  ogłoszenia.  Wzięto  pod  uwagę, 

ż

e  w  toku  rozprawy  odwołujący  nie  tylko  nie  wykazał,  ale  nawet  nie  wyjaśnił  w  jaki  sposób 

historyczne  postanowienia  ogłoszenia  o  zamówieniu  mogą  jeszcze  choćby  hipotetycznie 

wywrzeć  wpływ  na  wynik  analizowanego  postępowania,  np.  na  sposób  oceny  wniosku 

odwołującego lub innych wykonawców. W tej sytuacji, wobec niespełniania przesłanek z art. 

192 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie w analizowanej części należało oddalić.  

2.  Zarzuty  dotyczące  opisu  sposobu  dokonywania  wyboru  wykonawców,  którzy 

zostaną  zaproszeni  do  składania  ofert,  gdy  liczba  wykonawców  spełniających 

warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu 

Ustalono,  że  zamawiający  w  pkt  IV.1.2.  ogłoszenia  o  zamówieniu  określił  sposób 

dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, gdy liczba 

wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona w 

ogłoszeniu. Zasady te zostały określone w poniższy sposób. 

Zamawiający  zaprosi  do  składania  ofert  pięciu  (5)  wykonawców,  którzy  spełniają 

warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  otrzymają  największą  ilość  punktów  uzyskanych  w 

oparciu  o  poniższe  wyliczenie  (prekwalifikacja).  Jeżeli  liczba  wykonawców,  którzy  spełniają 

warunki  udziału  w  postępowaniu  będzie  mniejsza  niż  pięciu  (5),  Zamawiający  zaprosi  do 

składania  ofert  wszystkich  tych  wykonawców.  Jeżeli  liczba  wykonawców,  którzy  spełniają 

warunki  udziału  w  postępowaniu  będzie  większa  niż  pięciu  (5),  Zamawiający  zaprosi  do 

składania  ofert  tych  wykonawców,  którzy  otrzymali  najwyższe  ilości  punktów  w  ramach 

prekwalifikacji.  

Zasady  prekwalifikacji  w  przedmiotowym  postępowaniu:  Zamawiający  przyzna 

każdemu  wykonawcy,  który  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  punkty  w  następujący 

sposób:  

1) zero (0) punktów: w przypadku spełnienia przez wykonawcę minimalnego warunku udziału 

w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia,  tj.  wykazania  przez  wykonawcę  w  okresie  ostatnich 

pięciu  (5)  lat  przed  upływem  terminu  składania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wyłącznie 

dwóch  (2)  robót  budowlanych  zrealizowanych  w  ramach  odrębnych  umów,  gdzie  każda  z 

nich  obejmowała  swym zakresem  wykonanie  w systemie  zaprojektuj  i  buduj  „pod  klucz”  co 

najmniej  jednego  bloku  energetycznego  z  zastosowaniem  technologii  kogeneracji  o  mocy 

cieplnej minimum 100 MWt, 

2)  wykonawca  otrzyma  jeden  (1)  punkt  za  każdą  dodatkową  realizację  wykonaną  przez 

wykonawcę i obejmującą swym zakresem robotę budowlaną wyszczególnioną powyżej w pkt 

Do  punktacji  będą  brane  pod  uwagę  wyłącznie  roboty  budowlane  wykonane  przez 

wykonawcę,  oznacza  to,  że  w  tym  przypadku  zasoby  innego  podmiotu  udostępnione  na 

zasadach art. 26 ust. 2b Pzp nie będą brane pod uwagę przy przyznawaniu punktów, 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Zarzuty nie są zasadne. 

Istota  sporu  pomiędzy  stronami  sprowadzała  się  do  tego,  czy  zamawiający  –  w 

sytuacji, gdy liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu okaże się 

większa  niż  określona  w  ogłoszeniu,  w  ramach  dokonywania  wyboru  wykonawców,  którzy 

zostaną  zaproszeni  do  składania  ofert  (tzw.  „prekwalifikacji”)  –  może  zdecydować  się  na 

przyznawanie punktów wyłącznie tym wykonawcom, którzy będą dysponowali własną wiedzą 

i doświadczeniem.  

Stosownie  do  przepisu  art.  51  ust.  2  ustawy  Pzp,  jeżeli  liczba  wykonawców,  którzy 

spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu,  jest  większa  niż  określona  w  ogłoszeniu, 

zamawiający  zaprasza do składania ofert wykonawców wyłonionych w sposób obiektywny i 

niedyskryminujący. Jak wynika z art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp, ogłoszenie o zamówieniu 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym w trybie w przetargu ograniczonego 

musi  zawierać  opis  obiektywnego  i  niedyskryminacyjnego  sposobu  dokonywania  wyboru 

wykonawców,  którzy  zostaną  zaproszenie  do  składania  ofert,  gdy  liczba  wykonawców 

spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu.  

Przypomnienia wymaga, że kwalifikacja wykonawców w postępowaniu prowadzonym 

w  trybie  przetargu  ograniczonego  odbywa  się  w  dwóch  etapach.  Najpierw  zamawiający 

dokonuje  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  następnie  zaś  o  ile  liczba 

wykonawców  jest  większa  niż  liczba  wykonawców,  którzy  mają  zostać  zaproszeni  do 

składania  ofert,  zamawiający  zobowiązany  jest  (o  ile  zaistnieje  taka  sytuacja)  dokonać 

dodatkowej czynności polegającej na zhierarchizowaniu ocen, wybierając tych wykonawców, 

którzy  otrzymali  najwyższe  oceny  spełniania  postawionych  wymagań.  Zaproszeni  do 

składania  ofert  powinni  być  ci  wykonawcy,  którzy  spełniają  wymagania  w  największym, 

najlepszym stopniu, a więc otrzymali największą ilość punktów.  

Uszło  uwadze  odwołującego,  że  owe  wymagania,  przy  pomocy  których  następuje 

hierarchizacja  wykonawców  w  drugiej  fazie,  muszą  być  jedynie  „obiektywne  i 

niedyskryminacyjne”.  Nie  muszą  jednak  ograniczać  się  do  najwyższej  oceny  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu. Obecne brzmienie przepisów art. 51 ust. 2 i art. 48 ust. 2 

pkt  8a  ustawy  Pzp  zostało  ustalone  na  mocy  ustawy  z  dnia  12  października  2012  r.  o 

zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane 

lub  usług,  która  weszła  w  życie  w  dniu  20  marca  2013  r.  W  poprzednim  stanie  prawnym, 

jeżeli  liczba  wykonawców,  którzy  spełniali  warunki  udziału  w  postępowaniu,  okazywała  się 

większa  niż  określona  w  ogłoszeniu,  zamawiający  miał  obowiązek  zaprosić  do  składania 

ofert  wykonawców,  którzy  otrzymali  „najwyższe  oceny  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu”.  Jak  wynika  z  powyższego,  uchylona  regulacja  ściśle  wiązała  zasady 

prekwalifikacji  z  warunkami  udziału  w  postępowaniu.  Celem  nowelizacji  art.  51  ust.  2  i 

wprowadzenia art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy – jak wynika z uzasadnienia ustawy nowelizującej 

–  było  rozszerzenie  możliwości  stosowania  metod  prekwalifikacji  wykonawców  w  trybie 

przetargu  ograniczonego  w  oparciu  obiektywne  i  niedyskryminacyjne  kryteria.  W  ramach 

tego przepisu zamawiający może ograniczyć liczbę kandydatów w procedurze ograniczonej, 

jednak  ograniczenie  to  musi  mieć  swoje  uzasadnienie  –  jak  wskazano  powyżej  –  w 

obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriach. 

Zdaniem Izby, odwołujący nie wykazał w żaden sposób, aby opis prekwalifikacji, jaki 

zamawiający przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu był nieobiektywny lub dyskryminacyjny. 

Znajduje  uzasadnienie  premiowania  –  na  etapie  prekwalifikacji  –  własnej  wiedzy  i 

doświadczenia  wykonawcy,  który  ubiega  się  o  zamówienie.  Wykonawcy,  którzy  uprzednio 

zrealizowali  należycie  większą  liczbę  analogicznych  do  zamawianych  robót  budowlanych 

dają  zamawiającemu  większą  rękojmię  należytego  wykonania  zamówienia  aniżeli  tacy, 

którzy  zrealizowali  samodzielnie  minimalną  liczbę  podobnych  robót,  ale  posiadają  większe 

zdolności  w  pozyskiwaniu  partnerów  gospodarczych,  na  których  zasobach  doświadczenia 

mogą  się  oprzeć  (w  rozumieniu  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp).  Dostrzec  należy,  że  stosunek 

zobowiązaniowy  będzie  łączył  wyłącznie  zamawiającego  z  wykonawcą.  To  wykonawca 

ponosił  będzie  odpowiedzialność  za  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia.  Zamawiający  nie  ma  możliwości  dochodzenia  realizacji  zamówienia  od 

podmiotu  trzeciego,  na  którego  zasobie  wiedzy  i  doświadczenia  wykonawca  się  jedynie 

opiera. W myśl art. 26 ust. 2e ustawy Pzp, podmiot trzeci odpowiada wobec zamawiającego 

w  ograniczonym  zakresie  –  a  mianowicie  jedynie  za  szkodę,  powstałą  wskutek 

nieudostępnienia  zasobu  i  to  pod  warunkiem,  że  ponosi  winę  za  ten  stan.  Natomiast 

odwołujący  może  zapewnić  sobie  większą  szansę  na  zaproszenie  do  składania  ofert, jeżeli 

zdecyduje  się  wspólnie  ubiegać  się  o  udzielenie  zamówienia  z  podmiotem  posiadającym 

odpowiednią  wiedzę  i  doświadczenie  (art.  23  ustawy  Pzp).  W  takiej  sytuacji  wiedza  i 

doświadczenie takiego podmiotu – jako wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie 

zamówienia - będzie wzięta przez zamawiającego pod uwagę przy prekwalifikacji.  

Stanowisko  zaprezentowane  przez  Izbę  jest  w  sposób  konsekwentny  prezentowane 

w orzecznictwie Izby począwszy od wejścia w życie omawianej nowelizacji ustawy Pzp z 12 

października 2012 r. O dopuszczalności określenia w ogłoszeniu o zamówieniu takich zasad 

prekwalifikacji,  zgodnie  z  którymi  dodatkowe  punkty  dostaną  ci  wykonawcy  spełniający 

warunki  w  postępowaniu,  którzy  osobiście  wykonali  roboty  budowlane,  Izba  orzekła  w 

wyrokach  wydanych  w  sprawach  o  sygn.  akt  KIO  2716/13,  KIO  2975/13,  KIO  548/15  i  KIO 

Podobne  stanowisko  zostało  również  wyrażone  w  publikacji:  Nowelizacja  ustawy 

Prawo zamówień publicznych z dnia 12 października 2012 r. – wprowadzenie do przepisów 

ustawy, pod red. J. Sadowego oraz B. Brańko, str. 65, z której wynika: „Wyraźnie wskazać 

należy  na  możliwość  posłużenia  się  przez  zamawiającego  podczas  prekwalifikacji 

obiektywnymi  i  niedyskryminacyjnymi  kryteriami  odnoszącymi  się  wyłącznie  do  potencjału 

własnego  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia,  co  w  tym  zakresie 

wyłączać  może  odwoływanie  się  do  potencjału  podmiotów  trzecich  przedstawionego  przez 

wykonawców  w  oparciu  o  treść  normy  z  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp,  celem  spełnienia 

żą

danego  wymogu  i  znalezienia  się  w  gronie  zaproszonych  podmiotów.  Co  do  zasady 

zamawiający  może  promować  wykonawców  samodzielnie  spełniających  warunki  (lub 

wskazany, określony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu np. w zakresie 

wiedzy  lub  potencjału  finansowego),  jeżeli  wskazał  taką  możliwość  w  ogłoszeniu  o 

zamówieniu.  Powyższa  konstrukcja  nie  ma  charakteru  dyskryminującego,  albowiem  nie 

ulega  wątpliwości,  iż  z  wykonawcą  nie  spełniającym  samodzielnie  warunków,  łączy  się 

więcej ryzyk związanych z zapewnieniem prawidłowej realizacji zamówienia publicznego”. 

Za  niezwiązane  z  rozpatrywanym  stanem  faktycznym  należało  uznać  orzeczenia 

sądów okręgowych, które odwołujący przywołał w swym piśmie procesowym z 2 lutego 2016 

r. Podkreślenia wymagało, że większość z tych orzeczeń jest już nieaktualna, gdyż zapadła 

na tle stanu prawnego sprzed wejścia w życie ustawy nowelizującej z 12 października 2012 

r.,  co  nastąpiło  20  marca  2013  r.  Natomiast  dwa  orzeczenia  (wyrok  Sądu  Okręgowego  w 

Gdańsku z 27 kwietnia 2015 r. XII Ga 108/15 i wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. 

akt XXIII Ga 1894/15) dotyczyły zupełnie innej sytuacji faktycznej. Jak wynika z opisu stanu 

faktycznego  ustalonego  przez  Izbę  w  sprawach,  które  następnie  były  przedmiotem 

rozstrzygnięć obu sądów, dotyczyły one sytuacji, w której zamawiający – w przeciwieństwie 

do  obecnego  –  nie  opisał  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  zastrzeżenia,  zgodnie  z  którym  dla 

potrzeb  prekwalifikacji  będzie  punktował  wyłącznie  własne  doświadczenie  wykonawcy.  W 

konsekwencji  w  ogłoszeniach  o  zamówieniach  w  tych  postępowaniach  znajdowały  się 

postanowienia,  które  można  było  interpretować  jako konieczność  zaproszenia  do  składania 

ofert wykonawców, którzy spełniają w najwyższym stopniu warunki udziału w postepowaniu. 

Takie  postanowienia  skłaniały  sądy  do  zmiany  orzeczeń  Izby,  gdyż  uznawały,  że 

zamawiający,  którzy  nie  zawarli  w  ogłoszeniach  odrębnych  zasad  prekwalifikacji,  powinni 

stosować  do  nich  analogiczne  reguły  jak  przy  ocenie  spełniania  warunków,  a  więc  i 

uwzględniać  wiedzę  i  doświadczenie  podmiotów  trzecich,  użyczane  w  trybie  art.  26  ust.  2b 

ustawy  Pzp.  Jednakże  stan  faktyczny  w  analizowanej  sprawie  okazał  się  całkowicie 

odmienny  od  analizowanego  przez  oba  sądy.  Odwołanie  w  analizowanej  sprawie  złożono 

wobec postanowień ogłoszenia o zamówieniu i dotyczyło zgodności z prawem zaskarżonych 

postanowień.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  odwołanie  w  analizowanej  części  podlegało  oddaleniu 

jako niezasadne. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia  odwołanie  w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  co  z 

omawianych wcześniej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie. 

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  1  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w 

pkt  2  sentencji  miało  charakter  formalny,  gdyż  dotyczyło  kosztów  postępowania,  a  zatem 

było  postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w  wyroku  Izby  jest 

postanowieniem  przesądził  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  8  grudnia  2005  r.  III  CZP  109/05 

(OSN  2006/11/182).  Z  powołanego  przepisu  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika  zakaz 

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. 

Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i 

formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.

W  konsekwencji,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  orzeczono  jak  w  pkt  1 

sentencji. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp,  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie  do  jego  wyniku,  z  zastrzeżeniem  art.  186  ust.  6.  Jak  wskazuje  się  w 

piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów  postępowania  odwoławczego 

stosownie  do  wyników  postępowania  odwoławczego  oznacza,  że  „obowiązuje  w  nim, 

analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za  wynik  procesu,  według 

której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę  „przegrywającą”  sprawę  (por. art. 

98  §  1 k.p.c.)” Jarosław  Jerzykowski,  Komentarz  do  art.192  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych,  w:  Dzierżanowski  W.,  Jerzykowski  J.,  Stachowiak  M.  Prawo  zamówień 

publicznych.  Komentarz,  LEX,  2014,  wydanie  VI.  Ponieważ  odwołanie  okazało  się 

niezasadne  w  całości,  kosztami  postępowania  odwoławczego  należało  obciążyć  w  całości 

odwołującego,  jako  tę  stronę,  która  całkowicie  odpowiadała  za  wynik  postępowania 

odwoławczego.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis 

§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). 

Izba  uwzględniła  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika  zamawiającego  w  wysokości 

3.600,00  zł,  oraz  koszty  dojazdu  na  posiedzenie  Izby  w  wysokości  98  zł  na  podstawie 

rachunków złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 

2 lit. A i b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Członkowie:   

……………………. 

……………………..