KIO 959/16 POSTANOWIENIE dnia 21 czerwca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 959/16 

POSTANOWIENIE 

z dnia 21 czerwca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Sylwester Kuchnio 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  dniu  21  czerwca  2016  r. 

w Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  3 

czerwca  2016  r.  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

ELEKTROTIM Spółka akcyjna we Wrocławiu, ZEUS Spółka akcyjna w Pruszczu Gdańskim, 

TELBUD Spółka akcyjna w Poznaniu, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego 

prowadzonym przez Skarb Państwa - Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Krakowie, 

przy  udziale  QUMAK  S.A.  Spółka  akcyjna  w  Warszawie  zgłaszającej  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

postanawia: 

1.  odrzuca odwołanie; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża

  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia:  ELEKTROTIM  Spółka  akcyjna  we Wrocławiu,  ZEUS  Spółka 

akcyjna  w  Pruszczu  Gdańskim,  TELBUD  Spółka  akcyjna  w  Poznaniu  i  zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr  (słownie: 

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164)  na  niniejsze  postanowienie  -  w  terminie  7  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. 

……………………….. 

Sygn. akt: KIO 959/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający, Skarb Państwa - Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Krakowie, prowadzi 

w  trybie  przetargu  ograniczonego  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004 

roku  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2013  r.  poz.  907  ze  zm.)  –  zwanej  dalej 

„ustawą”  lub  „Pzp”  –  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  przebudowę 

systemów ochrony w ramach modernizacji technicznych środków wspomagających ochronę 

w kompleksie wojskowym Niedźwiedź. 

Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w BZP pod poz. 22047 z 3 marca 2016 r. 

W  dniu  3  czerwca  2016  r.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia:  ELEKTROTIM  Spółka  akcyjna  we  Wrocławiu,  ZEUS  Spółka  akcyjna  w 

Pruszczu Gdańskim, TELBUD Spółka akcyjna w Poznaniu wnieśli do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej odwołanie względem niezaproszenia Odwołującego do składania ofert. 

Uwzględniając  akta  sprawy  odwoławczej,  treść  dokumentacji  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia,  oświadczeń  stron  oraz  pisma  procesowe  stron,  Izba  ustaliła, 

co następuje. 

Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w 

przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust.  8 Pzp. 

Odwołanie dotyczy i zarzuca naruszenie następujących przepisów przez następujące 

czynności Zamawiającego: 

•  art.  51  ust  1  Pzp  poprzez  niezakwalifikowanie  Odwołującego  do  dalszego  etapu 

postępowania  (niezaproszenie  do  złożenia  oferty)  pomimo,  że  Odwołujący  spełnił 

warunki udziału w postępowaniu i powinien zostać zaproszony do złożenia oferty, 

•  art.  51  ust  2  Pzp  poprzez  niezakwalifikowanie  Odwołującego  do  dalszego  etapu 

postępowania  (niezaproszenie  do  złożenia  oferty),  pomimo  że  według  kryteriów 

ustalonych przez Zamawiającego konsorcjum powinno być zakwalifikowane do grupy 

3 wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert 

•  art.  51  ust  2  Pzp  poprzez  błędną  ocenę  wniosków  w  zakresie  wykazu  robót 

budowlanych  i  dokumentów  potwierdzających  ich  wykonanie,  co  doprowadziło  do 

przyznania  Odwołującemu  mniejszej  ilości  punktów,  od  czego  zależało  zaproszenie 

Odwołującego do złożenia oferty, 

•  art.  26  ust  3  Pzp  w  związku  z  art.  14  Pzp  oraz  art.  58  Kodeksu  cywilnego  poprzez 

zamieszczenie w ogłoszeniu o przetargu postanowienia, które jest nieważne, 

•  art.  51  ust  2  Pzp  poprzez  dokonanie  czynności  niezaproszenia  wykonawców  do 

składania ofert i zaproszenia do składania ofert wykonawców wyłonionych w sposób 

nieobiektywny i dyskryminacyjny. 

•  art.  7  ust  1  i  3  Pzp  poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  niezapewniający 

równego  traktowania  wykonawców  oraz  w  sposób,  który  zmierza  do  wybrania 

wykonawcy z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. 

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. 

Zgodnie  z  art.  189  ust.  2  pkt  6  ustawy,  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że 

odwołanie  złożone  w  postępowaniu  o  wartości  mniejszej  niż  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  11.  ust.    8  Pzp,  dotyczy  innych  czynności  niż  określone  w  art. 

180 ust. 2 Pzp. 

Według  art.  180  ust.  2  ustawy,  jeżeli  wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty 

określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8,  odwołanie  przysługuje 

wyłącznie wobec czynności: 

wyboru  trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia,  zamówienia  z  wolnej  ręki  lub 

zapytania o cenę; 

opisu  sposobu  dokonywania  oceny  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu; 

wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 

odrzucenia oferty odwołującego. 

Zgodnie z przepisem art. 51 ustawy, dotyczącym przetargu ograniczonego: 

1.  Zamawiający  zaprasza  do  składania  ofert  wykonawców,  którzy  spełniają  warunki 

udziału  w  postępowaniu,  w  liczbie  określonej  w  ogłoszeniu  zapewniającej 

konkurencję, nie mniejszej niż 5 i nie większej niż 20.  

1a.  O  wynikach  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  otrzymanych 

ocenach 

spełniania 

tych 

warunków 

zamawiający 

niezwłocznie 

informuje 

wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.  

2.  Jeżeli  liczba  wykonawców,  którzy  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu,  jest 

większa  niż  określona  w  ogłoszeniu,  zamawiający  zaprasza  do  składania  ofert 

wykonawców  wyłonionych  w  sposób  obiektywny  i  niedyskryminacyjny.  Wykonawcę 

niezaproszonego do składania ofert traktuje się jak wykluczonego z postępowania o 

udzielenie zamówienia. 

Przesłanki  wykluczenia  oraz  samą  czynność  wykluczenia  określa  regulacja  art.  24 

Pzp. Między innymi przepis art. 24 ust. 3 stanowi, iż zamawiający zawiadamia równocześnie 

wykonawców,  którzy  zostali  wykluczeni  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  podając 

uzasadnienie faktyczne i prawne, z zastrzeżeniem art. 92 ust. 1 pkt 3. 

Odwołanie  dotyczy  w  tym  przypadku  zaniechania  kwalifikacji  Wykonawcy,  na  tzw. 

„krótką  listę”  wykonawców  najlepiej  spełniających  warunki  udziału  w  postępowaniu  i 

zaproszonych do składania ofert – czynności, o której mowa w art. 51 ust. 2 zd. 1 ustawy. 

Zamawiający uznał, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie 

podlega  wykluczeniu  na  podstawie  jakichkolwiek  innych  negatywnych  przesłanek 

warunkujących  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  W  żadnym  razie  nie  podjął  i  nie  przeprowadził  czynności  wykluczenia 

Wykonawcy  z  postępowania.  Natomiast  ocena  punktowa  wniosku  i  zaniechanie  kwalifikacji 

Wykonawcy do zaproszenia do składania ofert, nie są czynnościami, o których mowa w art. 

180 ust. 2 ustawy. 

Powyższego  nie  zmienia  regulacja  art.  51  ust.  2  zd.  2  ustawy,  według  której 

Wykonawcę  niezaproszonego  do  składania  ofert  traktuje  się  jak  wykluczonego  z 

postępowania o udzielenie zamówienia. 

Fakt,  że  z  mocy  prawa,  wykonawcę  niezaproszonego  do  składania  ofert traktuje  się 

jak  wykonawcę  wykluczonego,  tzn.  nie  bierze  on  już  udziału  w  dalszym  postępowaniu,  nie 

oznacza,  że  zaniechanie  zaproszenia  do  składania  ofert  jest  czynnością  wykluczenia 

wykonawcy  z  postępowania,  o  której  mowa  w  art.  180  ust.  2  pkt  3  ustawy.  Tego  typu 

przesunięcie kategorialne nie jest możliwe zwłaszcza w świetle okoliczności, że regulacja art. 

180  ust.  2  ustanawia  wyjątki  od  ogólnej  reguły  niedopuszczalności  wnoszenia  odwołań 

poniżej  progów,  a  jak  wiadomo,  wyjątki  nie  powinny  być  interpretowane  rozszerzająco. 

Zwłaszcza  przy  pomocy  rzeczonego  przesunięcia  kategorialnego  ze  skutku  na  czynność  – 

przepis art. 180 ust. 2 dotyczy zdefiniowanych w ustawie i podejmowanych na podstawie jej 

przepisów  konkretnych  czynności,  natomiast  przepis  art.  art.  51  ust.  2  zd.  2  nie  dotyczy 

wcale traktowania jednej czynności jako inną. Czynność wykluczenia  wykonawcy ma swoje 

przesłanki i sposób przeprowadzania, które jako jedyne podlegają badaniu na podstawie art. 

180  ust.  2  pkt  3  ustawy.  Przyjęcie  do  orzekania  czynności  kwalifikowania  wykonawców  do 

zaproszenia do składania ofert stanowiłoby więc przekroczenie dyspozycji tego przepisu.  

Również  pozostały  zakres  zaskarżenia  zarzutami  odwołania  nie  mieści  się  w 

dyspozycji art. 180 ust. 2 ustawy. 

W  związku  z  powyższym  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  6  Pzp  orzeczono,  jak  w 

sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie 

do  wyniku  sprawy  oraz  zgodnie  z  §  3  pkt  1  i  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z 

dnia 15 marca 2010 r. w sprawie  wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238). 

……………………….