KIO 96/16 POSTANOWIENIE dnia 1 lutego 2016 r.

POSTANOWIENIE 

z dnia 1 lutego 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:   Przewodniczący: Piotr Kozłowski  

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego  w   dniu  1  lutego  2016  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia 2016 r. 

przez wykonawcę: EthosEnergy sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Remont turbozespołów nr 1, 2 i 4 

w Elektrociepłowni Żerań w Warszawie (nr postępowania 15DFZZ925) 

prowadzonym przez zamawiającego: PGNiG TERMIKA S.A. z siedzibą w Warszawie  

przy  udziale  wykonawcy:  Doosan  Babcock  Energy  Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Rybniku  –  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

postanawia: 

1.  Umarza postępowanie odwoławcze. 

2.  Nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

odwołującego – EthosEnergy sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – kwoty 13500 zł 

00 gr  (słownie:  trzynaście  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącej  90% 

uiszczonego wpisu. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164)  na  niniejsze  postanowienie  – 

w terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  PGNiG  TERMIKA  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  –  prowadzi 

na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004 r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  {t.j.  Dz.  U. 

z 2015  r.  poz.  2164;  dalej  również:  „ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na usługi pn. Remont 

turbozespołów  nr  1,  2  i  4  w  Elektrociepłowni  Żerań  w Warszawie  (nr postępowania 

15DFZZ925). Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  31  października  2015 r.  zostało  zamieszczone 

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2015/S_212-387319. Wartość przedmiotowego 

zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 

ustawy pzp. 

28 stycznia 2016 r. Odwołujący – EthosEnergy sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – 

wniósł  w formie  pisemnej  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  (zachowując 

wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od zaproszenia  wykonawców do udziału  w 

aukcji elektronicznej i jej przeprowadzenia, a także od innych czynności objętych poniższymi 

zarzutami.    specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  {dalej  również:  „specyfikacja”, 

„SIWZ” lub „s.i.w.z.”}. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia ustawy pzp: 

1.  Art.  91a  ust.  1  i  art.  91b  ust.  1  –  polegające  na  zaproszeniu  wykonawców  do  udziału 

w aukcji  elektronicznej  i  jej  przeprowadzeniu,  pomimo  tego,  że  w  postępowaniu  nie 

złożono co najmniej 3 ofert niepodlegających odrzuceniu. 

2.  Art.  24  ust.  2  pkt  4  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  8 oraz  art.  26  ust.  2a  i  3, a  także  art.  24 

ust. 4  –  polegające  na  zaniechaniu  wykluczenia  z  postępowania  Doosan  Babcock 

Energy  Polska  Sp.  z  o.o.  {dalej:  „Doosan”}  oraz  odrzucenia  jego  oferty,  pomimo  że 

Wykonawca  ten  nie  wykazał  na  dzień  składania  ofert  spełniania  warunków  udziału 

w postępowaniu oraz że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 

ust. 1 pkt 8. 

3.  Art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 96 ust. 3 – polegające na zaniechaniu odtajnienia 

zastrzeżonego przez Doosan jako tajemnicę przedsiębiorstwa zaświadczenia wydanego 

przez  Disclosure  Scotland  oraz  zaniechaniu  udostępnienia  go  Odwołującemu,  pomimo 

ż

e  zaświadczenie  wydane  przez  Disclosure  Scotland  nie  stanowi  i  nie  może  stanowić 

tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp i art. 11 ust. 4 ustawy 

z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  {dalej:  „uznk"}.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  Unieważnienia zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej oraz przeprowadzenia 

aukcji elektronicznej. 

2.  Odtajnienia  zastrzeżonego  przez  Doosan  zaświadczenia  wydanego  przez  Disclosure 

Scotland oraz udostępnienia go Odwołującemu. 

3.  Wykluczenia  Doosan  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  4 w  zw.  z  art.  24 

ust.  1  pkt  8  oraz  art.  26  ust.  2a  i  3  pzp  oraz  uznanie  oferty  tego  Wykonawcy  za 

odrzuconą w zw. z art. 24 ust. 4 pzp, z uwagi na niewykazanie na dzień składania ofert 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  niepodlegania  wykluczeniu 

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 pzp. 

4.  Powtórzenia  badania  i  oceny  ofert  oraz  wyboru  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej. 

Odwołujący  ponadto  sprecyzował  powyższe  zarzuty  za  pomocą  okoliczności 

faktycznych i prawnych uzasadniających jego zadaniem wniesienie odwołania.  

W  szczególności  z  odwołania  wynika,  że  zarzuty  związane  są  z  zaświadczeniem 

o niekaralności  wydanym  przez  Disclosure  Scotland  dla  członka  zarządu  Przystępującego, 

który  ma  miejsce  zamieszkania  w  Wielkiej  Brytanii.  Przy  czym  podstawą  zarzutu 

niewykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  niewykazania  braku 

podstaw do wykluczenia z postępowania jest fakt, że kwestionowane zaświadczenie zostało 

wydane  po  dniu,  w  którym  upłynął  termin  składania  ofert  i  nie  potwierdza,  że  na  ten  dzień 

Doosan nie podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 pzp.  

Pismem z 28 stycznia 2016 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 26 stycznia 2016 r. 

przekazał 

faksem 

pozostałym 

wykonawcom 

kopię 

odwołania 

oraz 

wezwanie 

do przystąpienia do postępowania odwoławczego.  

29  stycznia  2016  r.  do  Prezesa  Izby  wpłynęło  w  formie  elektroniczne  opatrzonej 

bezpiecznym 

podpisem 

elektronicznym 

weryfikowanym 

za 

pomocą 

ważnego 

kwalifikowanego  certyfikatu  zgłoszenie  przez  Doosan  Babcock  Energy  Polska  sp.  z  o.o. 

z siedzibą  w  Rybniku  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego, do którego załączono potwierdzenie przesłania jego kopii do Odwołującego 

i Zamawiającego. 

W  powyższym  piśmie  Zamawiający  poinformował  również,  że  26  stycznia  2016  r. 

anulował zaproszenia do aukcji, o czym poinformował wszystkich wykonawców, a następnie 

27  stycznia  2016  r.  udostępnił  Odwołującemu  do  wglądu  odtajniony  dokument  Disclosure 

Scotland o braku karalności członka zarządu.  

29 stycznia 2016 r. do Izby wpłynęło w formie pisemnej oświadczenie Odwołującego, 

ż

e działając na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy pzp cofa odwołanie wniesione 26 stycznia 

2016 r., a ponadto wnosi o dokonanie zwrotu 90% należnego wpisu. 

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: 

Skuteczne  skorzystanie  przez  którąkolwiek  ze  stron  postępowania  odwoławczego 

z przysługującej  jej  tzw.  czynności  dyspozytywnej  (czyli  uwzględnienia  w  całości  zarzutów 

odwołania  przez  zamawiającego  lub  cofnięcia  odwołania  przez  odwołującego)  –  powoduje 

zakończenie  postępowania  odwoławczego  bez  merytorycznego  rozstrzygnięcia  zarzutów 

odwołania. 

Zgodnie  z  art.  187  ust.  8  pzp  odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu 

zamknięcia  rozprawy;  w  takim  przypadku  Izba  umarza  postępowanie  odwoławcze.  Jeżeli 

cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. 

Odwołujący  skorzystał  z  przysługującego  mu  uprawnienia  i  skutecznie  wycofał 

uprzednio  wniesione  odwołanie,  co  nastąpiło  przed  otwarciem  posiedzenia  w  tej  sprawie 

odwoławczej.  

Z  tych  względów  –  działając  na  podstawie  art.  187  ust.  8  oraz  art.  192  ust.  1  zd.  2 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  –  Izba  umorzyła  postępowanie  odwoławcze 

na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron i Przystępującego. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 187 ust. 

8 zd. 2 ustawy pzp w związku z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz.  238),  nakazując  zwrot  90%  procent  uiszczonego  wpisu,  którego  należna  wysokość, 

uwzględniając  tryb  postępowania  oraz  wartość  i  rodzaj  zamówienia  będącego  jego 

przedmiotem (usługa), wynosiła 15 tys. zł. 

Przewodniczący: 

………………………………