KIO 969/16 WYROK dnia 15 czerwca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 969/16 

WYROK 

z dnia 15 czerwca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

Protokolant:             Paulina Zielenkiewicz 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  13  czerwca  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2016 r. przez 

Asseco 

Poland  Spółkę  Akcyjną  w  Rzeszowie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Skarb 

Państwa – Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy 

CA  Consulting  Spółka  Akcyjna  w  Warszawie,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

odwołującego 

orzeka: 

oddala odwołanie 

kosztami postępowania obciąża

 odwołującego – Asseco Poland Spółkę Akcyjną w 

Rzeszowie i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

Asseco Poland Spółkę Akcyjną w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza od odwołującego 

Asseco  Poland  Spółki  Akcyjnej  w  Rzeszowie na rzecz 

Skarbu  Państwa  –  Ministra  Rodziny,  Pracy  i  Polityki  Społecznej  w  Warszawie  

kwotę 

3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą 

koszty 

postępowania 

odwoławczego 

poniesione 

z 

tytułu 

wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych 

(Dz. 

U. 

z 

r. 

poz. 

na 

niniejszy 

wyrok,  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia,  przysługuje  skarga,  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w 

Warszawie. 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 969/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający - Skarb Państwa - Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej w 

Warszawie  -  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  Usługi 

dotyczące  Centralnego  Systemu  Informatycznego  Zabezpieczenia  Społecznego  (CSIZS)

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2015  roku,  poz.  2164),  zwanej  dalej 

ustawą P.z.p. 

W  dniu  3  czerwca  2016  roku  wykonawca  Asseco  Poland  SA  w  Rzeszowie  (dalej: 

odwołujący),  wniósł

  odwołanie  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  P.z.p.  czynności 

zamawiającego,  polegającej  sformułowaniu  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

(dalej:  s.i.w.z.)  oraz  ogłoszenia  o  zamówieniu  (dalej:  ogłoszenie)  z  naruszeniem  przepisów 

prawa.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 7 ust. 

1 i ust. 3, art. 29 ust. 1, art. 91 ust. 1, 2 i 3 ustawy P.z.p., art. 353

, 58 § 1 Kodeksu cywilnego 

w  związku  z  art.  14  i  art.  139  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  art.  44  ust.  3  ustawy  z  dnia  27  sierpnia 

2009 r. o finansach publicznych. W ocenie odwołującego, naruszenie powyższych przepisów 

może doprowadzić w konsekwencji do naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu 

dokonania  modyfikacji  s.i.w.z.  oraz  ogłoszenia  w  zakresie  wskazanym  w  niniejszym 

odwołaniu, poprzez zmianę wskazanych zapisów s.i.w.z. i ogłoszenia w sposób wskazany w 

odwołaniu. 

Odwołujący  podniósł,  że  ma  interes  we  wniesieniu  niniejszego  odwołania,  gdyż 

wskazane  w  odwołaniu  niezgodne  z  prawem  postanowienia  s.i.w.z.  i  ogłoszenia  powodują, 

ż

e  odwołujący  nie  ma  możliwości  złożenia  oferty  i  tym  samym  utraci  szansę  na  uzyskanie 

zamówienia.  Odwołujący  może  zatem  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy  wskazanych  w  odwołaniu.  Gdyby  nie  sprzeczność  z 

prawem  objętych  odwołaniem  postanowień  s.i.w.z.  i  ogłoszenia,  odwołujący  mógłby  złożyć 

ofertę, uzyskać zamówienie - a następnie należycie realizować zamówienie. Ustalenie przez 

zamawiającego  przedmiotowej  treści  s.i.w.z.  uniemożliwia  odwołującemu  udział  w 

postępowaniu. 

Ponadto  -  w  wyniku  ww.  naruszeń  przepisów  ustawy  P.z.p.  -  może  dojść  do 

następczego  unieważnienia  postępowania  -  co  także  naraziłoby  odwołującego  na 

poniesienie szkody. 

Odwołujący podniósł brak możliwości określenia wynagrodzenia za wykonanie usług 

rozwoju. 

Zamawiający przewidział w § 2 ust. 1 pkt 1 oraz w § 5 świadczenie usługi rozwoju. Na 

usługę tę, zgodnie z § 5 ust. 1 składają się 4 różnego rodzaju modyfikacje: 

zmiany wyszczególnione w Załączniku nr 2 rozdział 5, 

zmiany prawne, 

zmiany wynikające z potrzeb i wymagań funkcjonalnych Użytkowników, 

zmiany  wynikające  z  aktualizacji  platformy  sprzętowo  -  systemowej,  upgrade 

oprogramowania,  modernizacji  platformy  sprzętowo  programowej,  w  tym  zmian 

wprowadzanych  w  definicji  interfejsu  Usługi  Wymiany  Informacji  przez  gestora  systemu 

zintegrowanego z CSIZS. 

Odwołujący  stwierdził,  że  w  s.i.w.z.  brak  jakichkolwiek  informacji  o  zakresie  tych 

modyfikacji  -  wymagań  zamawiającego,  ich  złożoności,  architekturze,  wielkości, 

kosztochłonności.  Pomimo  iż  nie  zawarto  w  s.i.w.z.  żadnych,  nawet  minimalnych  informacji 

opisujących rozwój, zamawiający wymaga świadczenia takiej usługi za cenę wskazaną już w 

ofercie.  Przy  czym  w  przypadku  usługi  zmian  wynikających  z  potrzeb  i  wymagań 

funkcjonalnych  Użytkowników  wykonanie  zmian  rozliczane  będzie  według  rzeczywistej 

pracochłonności,  na  podstawie  ilości  roboczogodzin  oszacowanych  na  podstawie 

przeprowadzonej  analizy  wymagań  zamawiającego  oraz  stawki  za  osobogodzinę.  Zaś  w 

przypadku pozostałych 3 rodzajów modyfikacji wykonawca zobowiązany jest podać w ofercie 

zryczałtowaną  cenę  za  ich  wykonanie.  Takie  rozbicie  dwóch  różnych  sposobów  obliczenia 

ceny wynika z § 9 ust. 2 pkt 1 i 2 Umowy. 

Odwołujący  wskazał,  że  nie  jest  możliwe  na  etapie  sporządzenia  oferty  wycenienie 

tego  typu  usług  modyfikacji.  Wykonawca  nie  wie  bowiem,  ile  modyfikacji  do  wykonania  w 

danym  okresie  rozliczeniowym  będzie  konieczne,  w  szczególności  nie  jest  możliwe  do 

przewidzenia, jaka będzie skala zmian prawa w całym okresie obowiązywania Umowy. Tym 

samym zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 Ustawy. 

Odwołujący podkreślił, że zamawiający doskonale zdaje sobie sprawę z niemożności 

określenia  na  etapie  oferty  ceny  za  wykonanie  w  przyszłości  nieokreślonych  w  s.i.w.z. 

modyfikacji systemu, czego dowodem jest fakt, że dla 1 z 4 modyfikacji zamawiający określił 

w  SIWZ  prawidłowy  sposób  podania  ceny  oferty,  tj.  wykonawca  zobowiązany  jest  podać 

cenę za 1 roboczogodzinę. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

wykreślenia § 9 ust. 1 pkt 2 Umowy. 

zmiany  §  9  ust.  1  pkt  1  Umowy  w  taki  sposób,  aby  obejmował  on  wszystkie  usługi 

wskazane w § 5 ust. 1, 

określenia w § 5 ust. 5 Umowy puli roboczogodzin dla wszystkich usług wskazanych 

w § 5 ust. 1, w następujący sposób: 

„5.  Na  zmiany,  o  których  mowa  w  ust.  1  pkt  1,  2,  3  i  4  przeznaczonych  jest  20  000 

roboczogodzin (słownie: dwadzieścia tysięcy)." 

Odwołujący  wskazał,  że  we  wzorze  Umowy  Zamawiający  zawarł  następujące 

definicje: 

„Awaria  -  sytuacja  uniemożliwiająca  funkcjonowanie  i  prawidłowe  używanie  CSIZS  - 

powodująca  jego  unieruchomienie,  spowodowana  Uszkodzeniem  lub  utratą  kodu  systemu, 

struktur danych lub zawartości bazy danych". 

Odwołujący  stwierdził,  że  powyższa  definicja  wskazuje,  że  Awarią  jest  każdy 

przypadek  niefunkcjonowania  systemu  CSISZ  w  wyniku  uszkodzenia  lub  utraty  kodu 

systemu,  struktur  danych  lub  zawartości  bazy  danych,  niezależnie  od  tego,  jaka  jest 

przyczyna uszkodzenia czy utraty. Jednocześnie Wykonawca zobowiązany jest za usuwanie 

Awarii, a za „opóźnienia usunięcia Awarii", zgodnie z § 10 ust. 1 pkt 3) Umowy Wykonawca 

zobowiązany  jest  zapłacić  bardzo  wysoką  karę  umowną  -  tj.  2  %  wynagrodzenia  za  jedną 

godzinę opóźnienia. 

Odwołujący  podniósł,  że  określenie  zobowiązania  Wykonawcy  w  zakresie  usuwania 

Awarii stanowi element przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 29 ust. 1 Ustawy PZP zakres 

zamówienia  powinien  być  opisany  jednoznacznie  i  w  sposób  wyczerpujący,  uwzględniający 

wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty.  Zatem 

definicja  Awarii  powinna  być  tak  sformułowana,  aby  każda  Wykonawca  mógł  wszystkie 

elementy  wpływające  na  cenę  oferty  i  taką  cenę  oferty  skalkulować.  Wykonawca  może 

przewidzieć,  a  następnie  wycenić,  takie  okoliczności,  które  są  obiektywnie  przewidywalne, 

które zależą od sposobu wykonywania przez Wykonawcę Umowy. Tymczasem w obecnym 

brzmieniu  definicji  Awarii  Wykonawca  musi  usuwać  także  takie  Awarie,  które  są 

spowodowane  działaniami  podmiotów  niezależnych  od  Wykonawcy,  w  tym  działaniami 

samego Zamawiającego. Bowiem Wykonawca zobowiązany jest usuwać Awarie w terminach 

określonych  w  Umowie  także  w  przypadku,  gdy  utrata  kody  systemu  czy  zawartości  bazy 

danych  spowodowana  jest  działaniami  pracowników  Zamawiającego.  A  takie  okoliczności 

nie są do przewidzenia i Wykonawca nie może w żaden sposób wycenić kosztów usuwania 

takich Awarii, gdyż nie wiadomo, jak często miałyby one mieć miejsce. 

Odwołujący  wskazał  orzeczenia  Krajowej  Izby  Odwoławczej  potwierdzające,  że 

określenie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  pełny  i  jednoznaczny  jest  obowiązkiem 

Zamawiającego,  tj.  wyrok  z  dnia  24  lutego  2012  r.,  sygn.  KIO  302/12,  wyrok  z  dnia  10 

kwietnia 2012 r., sygn. KIO 550/12 i inne.  

Odwołujący stwierdził, że skutek takiego nieostrego opisania przedmiotu zamówienia 

jest dla Odwołującego bardzo poważny - otóż wobec faktu, że s.i.w.z. nie określa w sposób 

zamknięty  zakresu  obowiązków  wykonawcy  (poprzez  brak  jednoznacznej  i  definicji  Awarii), 

Odwołujący  nie  jest  w  stanie  ani  w  sposób  należyty  sporządzić  oferty,  ani  też  nie  jest  w 

stanie  wycenić  swoich  usług  ani  oszacować  ryzyk  związanych  z  realizacją  zamówienia. 

Powoduje to, iż przy obecnym brzmieniu s.i.w.z. odwołujący w ogóle nie jest w stanie złożyć 

wiążącej i profesjonalnej oferty. 

W  ocenie  odwołującego,  wskazane  zapisy  s.i.w.z.  naruszają  także  przepis  art.  353

Kodeksu  cywilnego,  w  związku  z  art.  14  i  art.  139  ust.  1  ustawy  P.z.p.  Gdyby  przyjąć  za 

uprawnione  brak  określenia  przez  zamawiającego  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

zamknięty,  powodowałoby  to,  iż  przedmiot  umowy  nie  zostałby  dookreślony,  pozostawałby 

otwarty,  a  niewątpliwie  przekracza  to  granice  swobody  umów,  gdyż  treść  takiego  stosunku 

prawnego  sprzeciwiałaby  się  naturze  tego  stosunku,  ustawie  oraz  zasadom  współżycia 

społecznego.  Oczywistym  jest  bowiem,  że  każda  umowa  powinna  w  sposób  zamknięty  I 

szczegółowy  określać  wszystkie  istotne  obowiązki  stron.  Tymczasem  umowa  zawarta  na 

podstawie  takiego  s.i.w.z.  nie  określałby  tych  obowiązków.  Zakres  obowiązków  wykonawcy 

to  essentialia  negotii  umowy  o  świadczenie  usług,  a  zatem  bez  ich  określenia  umowa  w 

ogóle  nie  może  dojść  do  skutku.  W  ocenie  odwołującego,  umowa,  w  której  zamawiający 

celowo nie określa w sposób należyty essentialia negotii, powinna zostać uznana za umowę 

zarówno  sprzeczną  z  ustawą,  jak  i  taką,  której  celem  jest  obejście  prawa  (obowiązku 

pełnego i należytego opisania przedmiotu zamówienia). Tym samym umowa taka zgodnie z 

art.  58  §  1  Kodeksu  cywilnego  jest  nieważna  z  mocy  prawa.  Byłby  to  skutek  dla 

zamawiającego bardzo poważny. 

Zdaniem  odwołującego,  działanie  zamawiającego  mające  na  celu  stworzenie 

otwartego  zakresu  obowiązków  wykonawcy,  może  stać  w  sprzeczności  z  zasadą 

dokonywania  wydatków  publicznych  wyrażoną  w  art.  44  ust.  3  ustawy  z  dnia  27  sierpnia 

2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2013r., poz. 885).  

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  zmiany  definicji  w  sposób 

następujący: 

„Awaria  -  sytuacja  uniemożliwiająca  funkcjonowanie  i  prawidłowe  używanie  CSIZS  - 

powodująca  jego  unieruchomienie,  spowodowana  uszkodzeniem  lub  utrata  kodu  systemu, 

struktur danych lub zawartości bazy danych spowodowane przez Wykonawcę". 

Odwołujący  podniósł,  że  we  wzorze  Umowy  Zamawiający  zawarł  następujące 

definicje: 

„Błąd  -  niezgodne  z  Dokumentacją;  wymaganiami  Zamawiającego  lub  przepisami  prawa 

działanie  CSIZS,  spowodowane  w  szczególności  błędami  w  kodzie  źródłowym,  błędami 

algorytmów." 

W ocenie odwołującego, definicja Błędu obejmuje również działanie CS1Z niezgodne 

z  przepisami  prawa  lub  bliżej  nieokreślonymi  wymaganiami  zamawiającego.  W  praktyce 

oznacza  to  zupełnie  otwarty  zakres  definicji  Błędu,  co  powoduje  -  jak  w  przypadku  Awarii 

powyżej  -  niemożność  określenia  przez  wykonawcę  zakresu  swojego  zobowiązania,  co 

uniemożliwia  mu  sporządzenie  oferty  -  SIWZ  nie  zawiera  wszystkich  informacji  mających 

wpływ  na  sporządzenie  oferty  m.in.  wskazanych  wymagań  zamawiającego.  Zdaniem 

odwołującego,  przedmiotowa  definicja  została  sformułowana  niejasno  i  nieprecyzyjnie,  co 

narusza  art.  29  ust.  1  ustawy    P.z.p.,  gdyż  także  zakres  pojęcia  Błąd  stanowi  element 

przedmiotu  zamówienia.  A  zatem  zakres  zobowiązań  wykonawcy  odnośnie  usuwania 

Błędów nie został przez zamawiającego w tym zakresie określony w sposób należyty - tj. w 

sposób  wskazany  w  art.  29  ust.  1  ustawy  P.z.p.  Mamy  zatem  do  czynienia  z  usługą,  w 

zakresie świadczenia której nie zostały przez zamawiającego należycie określone obowiązki 

wykonawcy.  Odwołujący  wskazuje  tutaj  na  argumentację  wskazaną  w  pkt  1  uzasadnienia 

odwołania powyżej. 

Odwołujący stwierdził, że s.i.w.z. nie wskazuje, że system CSIZS na dzień zawarcia 

umowy  działa  zgodnie  z  prawem.  System  CSIZS  może  bowiem  na  dzień  zawarcia  umowy 

być już niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa. Takie niezgodności z obowiązującym 

prawem, które istniały już w dacie zawarcia umowy, nie powinny być traktowane jako Błędy, 

a  wykonawca  nie  powinien  być  zobowiązany  do  ich  usuwania.  Wykonawca  może  bowiem 

ponosić  odpowiedzialność  za  własne  działania,  tj.  za  zgodność  z  prawem  tych  elementów 

Systemu  CSIZS, które sam  wykonał  na  podstawie  umowy  P.z.p..  Jeśli jednak  zamawiający 

przekaże  wykonawcy  System  CSIZS  w  wersji  niezgodnej  z  prawem,  to  wykonawca  nie 

powinien być zobowiązany do ich usuwania, pod rygorem kar umownych wskazanych w § 10 

umowy i w ramach ceny ryczałtowej. 

Odwołujący  podniósł,  że  taka  sama  sytuacja  zupełnie  nieokreślonego  elementu 

zobowiązania  wykonawcy  zachodzi  w  przypadku  „wymagań  Zamawiającego'".  Otóż  s.i.w.z. 

w  ogóle  nie  określa,  co  należy  rozumieć,  przez  wymagania  zamawiającego.  Zatem  w  toku 

realizacji  umowy  zamawiający  jako  swoje  wymagania  może  wskazać  cokolwiek.  Także 

zatem w tym przypadku naruszone są przepisy prawa wskazane w punkcie 1 uzasadnienia, 

zaś odwołujący w pełni powołuje się na argumentację zawartą w tym punkcie. Wykonawca w 

celu  sporządzenia  oferty  i  oszacowania  zakresu  prac  związanych  z  realizacją  przedmiotu 

zamówienia  musi  poznać  wymagania  zamawiającego  dotyczące  przedmiotu  świadczonej 

usługi już na etapie przygotowania oferty, muszą one w sposób szczegółowy i dookreślony 

podane  w  s.i.w.z.  W  tym  wypadku  zamawiający  powinien  zawrzeć  w  s.i.w.z.  taką  definicję 

wymagań,  która  w  sposób  zamknięty  określałaby  zobowiązania  wykonawcy  odnośnie 

usuwania Błędu polegającego na działaniu CSIZS niezgodnie z Wymaganiami.  

Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

zmianę  definicji  w  sposób  następujący: „Błąd  -  niezgodne  z  Dokumentacja  działanie 

CSIZS, spowodowane w szczególności błędami w kodzie źródłowym, błędami algorytmów.", 

wprowadzenie  definicji  Wymagań,  określającej  w  sposób  zamknięty  listę  wymagań 

Zamawiającego wobec systemu CSIZS. Odwołujący stwierdził, iż nie wskazuje konkretnych 

zapisów,  które  powinny  być  umieszczone  w  s.i.w.z.,  gdyż  to  do  zamawiającego  należy 

określenie  Wymagań  do  Systemu  CSIZS,  byle  takie  określenie  było  zgodnie  z  przepisami 

prawa, 

wprowadzenie  do  s.i.w.z.  oświadczenia  zamawiającego,  że  System  CSIZS  jest 

zgodny z prawem na dzień zawarcia Umowy. 

Załącznik nr 2 do s.i.w.z., Wzór umowy -§ 10 Odpowiedzialność, odpowiedzialność za 

opóźnienie 

Odwołujący podniósł, że zamawiający ustanowił w § 10, iż wykonawca zobowiązany 

jest  do  zapłaty  kary  umownej  w  przypadkach  opóźnienia  w  wykonaniu  wskazanych 

obowiązków  umownych.  Tym  samym  zamawiający  zmodyfikował  ogólną  zasadę 

odpowiedzialności  kontraktowej  określoną  w  art.  471  Kodeksu  cywilnego,  zgodnie  z  którą 

dłużnik  nie  ponosi  odpowiedzialności,  gdy  skutecznie  ekskulpuje  się,  czyli  wykaże,  że 

niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  wynika  z  okoliczności,  za  które 

dłużnik  nie  ponosi  odpowiedzialności.  Odwołujący  wskazał,  że  umowne  rozszerzenie 

odpowiedzialności  dłużnika  dopuszczalne  jest  tylko  zgodnie  z  przepisem  art.  473  §  1  K.c. 

Zdaniem  odwołującego, zamawiający  naruszył  regulację  art.  473  §  1  K.c.  (w  związku  z  art. 

14 i art. 139 ustawy P.z.p.) w przedmiotowym zapisie. Otóż rozszerzenie odpowiedzialności 

zgodnie  z  art.  473  §  1  K.c.,  możliwe  wyłącznie  w  przypadku  wskazania  w  umowie 

„oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi". Zgodnie 

z art. 471 K.c., dłużnik nie jest zobowiązany do naprawienia szkody, jeśli jest ona skutkiem 

okoliczności,  za  które  nie  ponosi  dłużnik  odpowiedzialności.  A  zatem  nie  ponosi 

odpowiedzialności,  jeśli  jest  ona  skutkiem  działania  osób  trzecich,  samego  zamawiającego 

czy  siły  wyższej.  Tymczasem  zamawiający  nie  określił  w  przedmiotowym  zapisie  Umowy  - 

wbrew  regulacji  art.  473  §  1  K.c.  -  tych  konkretnych,  oznaczonych  okoliczności,  na  które 

odpowiedzialność miałaby być rozszerzona, której to odpowiedzialności zgodnie z ogólnymi 

zasadami  odpowiedzialności  kontraktowej  wykonawca  nie  ponosi.  Brak  takiego  wskazania 

powoduje, że umowne rozszerzenie odpowiedzialności kontraktowej staje się nieskuteczne. 

Należy  zatem  uznać,  że  brzmienie  przedmiotowych  zapisów  nie  jest  działaniem 

zamierzonym przez zamawiającego, a to ze względu na fakt, że naruszałby art. 473 § 1 K.c.  

W  ocenie  odwołującego  przedmiotowy  zapis  narusza  także  zasadę  ekwiwalentności 

ś

wiadczeń stron wynikających z umowy wzajemnej wyrażona w art. 487 § 2 K.c. (w związku 

z  art.  14  i  art.  139  Ustawy).  Trudno  tymczasem  mówić  o  ekwiwalentności  świadczeń  w 

sytuacji, w której wykonawca, kalkulując cenę swojej oferty, nie jest w stanie odnieść jej do 

dającego  się  przewidzieć ryzyka  wykonania  Umowy  oraz  dającego  się  przewidzieć  zakresu 

odpowiedzialności z tytułu nienależytego wykonania Umowy. A taka sytuacja zachodzi, gdyż 

-  zgodnie  z  przedmiotowym  zapisem  -  wykonawca  ponosi  odpowiedzialność  za  działania  i 

zaniechania  osób  trzecich  i  zamawiającego,  za  których  zgodnie  z  Kodeksem  cywilnym 

odpowiedzialności  nie  ponosi.  Co  więcej,  brak  takiej  ekwiwalentności  stanowi  także 

naruszenie  art.  5  i  art.  58  §  1  i  2  K.c.  (w  związku  z  art.  14  i  art.  139  Ustawy),  gdyż  takie 

określenie  przez  zamawiającego  zakresu  odpowiedzialności  wykonawcy  jest  sprzeczne  ze 

społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  oraz  sprzeczne  z  zasadami 

współżycia  społecznego.  Nie można  bowiem  uznać  za  zgodne  z  obowiązującymi  zasadami 

nałożenie na wykonawcę konieczności ponoszenia odpowiedzialności w przypadku, gdy nie 

można mu przypisać winy. 

Odwołujący  powołał  się  na  orzeczenia  Sądu  Najwyższego,  w  tym  wyrok  z  dnia  20 

marca 1968 r. II CR 419/67 oraz wyrok z dnia 27 września 2013 roku, sygnatura akt I CSK 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wykreślenia 

w § 10 w ustępach słowa „opóźnienie" i zastąpienie go odpowiednio słowem „zwłoka". 

Odwołujący  podniósł,  że  zamawiający  w  całym  §  10  określającym  wysokość  kar 

umownych  w  żaden  sposób  nie  ograniczył  ich  wysokości.  Biorąc  pod  uwagą  możliwość 

naliczania  na  podstawie  Umowy  kilku  kar  umownych,  mechanizm  ten  wydaje  się 

niewspółmiernie  surowy  dla  wykonawcy.  Jakkolwiek  swoboda  umów  pozwala  na 

umieszczenie  takich  postanowień,  to  wykonawca,  w  szczególności,  jeśli  jest  spółką 

giełdową,  mającą  zobowiązania  wobec  akcjonariuszy,  musi  rzetelnie  wycenić  ryzyko  tak 

wysokich  kar,  wyceniając  odpowiednio  wysoko  świadczone  usługi.  Wobec  braku  limitacji 

wysokości kar umownych nie jest właściwie możliwe wycenienie ryzyka związanego z takimi 

karami.  A  zatem  wykonawca  nie  pozyskuje  na  podstawie  postanowień  s.i.w.z.  wszystkich 

informacji, które są niezbędne do sporządzenia oferty-co narusza art. 29 ust. 1 Ustawy PZP.  

Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o: 

obniżenie wysokości kar umownych poprzez zmianę kary w wysokości 1% na 0,1%, a 

kary w wysokości 2% na 0.1%. 

dodanie w § 10 ust. 4 o brzmieniu: 

„4. Łączna wysokość kar umownych, o których mowa w ust 1 pkt 1-8. nie może przekroczyć 

30%  wynagrodzenia  Wykonawcy  należnego  za  okres  rozliczeniowy,  w  którym  zaistniały 

okoliczności uzasadniające naliczenie kary umownej" 

Odwołujący  podniósł,  że  w  §  10  ust.  1  pkt  7  zamawiający  sformułował  obowiązek 

zapłacenia kary umownej także w przypadku bliżej nieokreślonego „dowolnego uchybienia w 

ś

wiadczeniu usług administrowania".  

Odwołujący  wskazał,  że  w  zakresie  usług  administrowania  zamawiający  zamieścił  w 

s.i.w.z.  szereg  usług  realizowanych  „na  żądanie"  zamawiającego  -  przykładowo: 

przeprowadzenie  testów  wydajnościowych,  instalacji  poprawek  oprogramowania  WS02, 

Wykonanie  instalacji  i  konfiguracji  środowiska  PI  i  CBB,  zapewnienie  poprawnej  realizacji 

Usług Wymiany Informacji w tym wykonania testów itp. Zakres tych usług jest bardzo szeroki 

jednocześnie nie określono kryteriów definiujących „poprawność" ich realizacji - i tak może w 

praktyce  zaistnieć  problem  z  realizacją  zadania  update  oprogramowania  standardowego 

wykorzystywanego w systemie, a to ze względu na okoliczność, że ma być ona wykonana w 

terminie  narzuconym  przez  zamawiającego,  przy  czym  termin  ten  nie  jest  znany  na  etapie 

przygotowania  oferty,  ale  zamawiający  określa  go  dopiero  na  etapie  realizacji  umowy. 

Dodatkowo  część  zadań  związana  jest  bezpośrednio  ze  świadczeniem  usług rozwoju  a  nie 

administrowania  systemem  m.in.  przeprowadzenie  testów  wydajnościowych  CSIZS, 

wykonanie  instalacji  i  konfiguracji  środowiska  PI  i  CBB,  zapewnienie  poprawnej  realizacji 

Usług  Wymiany  Informacji  w  tym  wykonania  testów  w  przypadku,  gdy  gestorzy  systemów 

udostępniających  dane  dla  tych  usług  dokonają  zmian  na  poziomie  interfejsów 

komunikacyjnych, wsparcie zamawiającego w testach SD i S.C. i systemów zewnętrznych. 

W  ocenie  odwołującego,  kara  w  wysokości  1%  wynagrodzenia,  w  połączeniu  z 

nieokreślonym  na  etapie  s.i.w.z.  zakresem  zobowiązania  wykonawcy  powoduje,  że 

wykonawca nie może sporządzić oferty, gdyż s.i.w.z. nie zawiera wszystkich informacji, które 

umożliwiałyby sporządzenie takiej oferty.  

Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o: 

Nakazanie  zamawiającemu  określenie  w  s.i.w.z.,  co  rozumiane  jest  przez  „dowolne 

uchybienie w świadczeniu usług administrowania". 

Wskazanie kryteriów poprawnej realizacji zadania 

Usuniecie  z  katalogu  zadań  realizowanych  w  ramach  usług  administrowania 

następujących zadań: 

a. 

Pkt. 1.7 Wykonanie instalacji i konfiguracji środowiska PI i CBB, 

b. 

Pkt. 1.9 Przeprowadzenie testów wydajnościowych CSIZS, 

c. 

Pkt. 1.10 wsparcie Zmawiającego w testach SD i S.C. i systemów zewnętrznych, 

d. 

Pkt.  1.12  Zapewnienie  poprawnej  realizacji  Usług  Wymiany  Informacji  w  tym 

wykonania  testów  w  przypadku,  gdy  gestorzy  systemów  udostępniających  dane  dla  tych 

usług dokonają zmian na poziomie interfejsów komunikacyjnych. 

Przystępujący poparł stanowisko odwołującego i wniósł o uwzględnienie odwołania. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  13  czerwca  2016  roku  zamawiający  wniósł  o 

oddalenie odwołania w całości. 

Zamawiający  podkreślił,  iż  odwołujący  podniósł  w  odwołaniu  samodzielny  zarzut 

naruszenia  przepisu  art.  7  ust.  1  oraz  ust.  3  ustawy  P.z.p.,  który  stanowi,  iż  zamawiający 

przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców  (ust. 

1), a zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy 

Pzp (ust. 3). Zamawiający zauważył, iż w orzecznictwie podnosi się, że samodzielny zarzut 

naruszenia przepisu art. 7 ustawy P.z.p. ma zbyt ogólny charakter i jako taki nie zasługuje na 

uwzględnienie.  Samo  powoływanie  się  na  naruszenie  ogólnych  zasad  wynikających  z 

przepisu art. 7 ustawy P.z.p., bez podniesienia tego zarzutu w związku z innym, konkretnym 

przepisem ustawy P.z.p., sprawia, iż nie można mówić o skutecznie postawionym zarzucie. 

Powyższe odnosi się także do zarzutu naruszenia ust. 3 przedmiotowego przepisu.  

W  odniesieniu  do  zarzutu  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  Kodeksu 

cywilnego  i  ustawy  o  finansach  publicznych,  zamawiający  podkreślił,  że  odwołanie 

przysługuje  tylko  od  dokonania  czynności  lub  zaniechania  zamawiającego  niezgodnych  z 

przepisami  ustawy  P.z.p.  Omawiany  środek  ochrony  prawnej  nie  przysługuje,  jeżeli 

wykonawca  opiera  odwołanie  na  naruszeniu  przepisów  innych  niż  ustawa  P.z.p.  lub  akty 

wykonawcze wydane na jej podstawie.  

Zamawiający  wskazał,  że  odwołujący  zarzut  naruszenia  przepisów  Kodeksu 

cywilnego  podniósł  w  związku  z  przepisem  art. 14  i  art.  139  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  niemniej, 

przepisy  te  wskazują  na  stosowanie  przepisów  Kodeksu  cywilnego  tylko  w  sytuacji,  gdy 

ustawa  P.z.p.  nie  stanowi  inaczej,  a  oczywistym  jest,  iż  przepisy  ustawy  P.z.p. 

ograniczają/modyfikują  zasadę  swobody  umów,  na  której  rzekome  naruszenie  powołuje  się 

odwołujący. 

W  zakresie  zarzutu  braku  możliwości  określenia  wynagrodzenia  za  usługę  rozwoju, 

zamawiający  podniósł,  że  przedmiotowy  zarzut  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Usługa 

rozwoju  została  przez  zamawiającego  opisana  w  sposób  dostatecznie  jasny  i  precyzyjny. 

Zgodnie z postanowieniem § 2 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy, na przedmiot umowy składają się 

usługi  dotyczące  CSIZS  w  zakresie  rozwoju.  Zakres  usług  rozwoju  został  z  kolei 

zdefiniowany  w  postanowieniu  §  5  ust.  1  wzoru  umowy,  który  stanowi,  iż  w  ramach  usługi 

rozwoju  wykonawca  zobowiązuje  się  dostarczać  Zamawiającemu  kolejne  wersje  CSIZS 

zawierające modyfikacje wynikające ze: 

zmian wyszczególnionych w rozdziale 5 załącznika nr 2 do wzoru umowy; ~ ze zmian 

prawnych; 

z potrzeb i wymagań funkcjonalnych użytkowników; 

z aktualizacji platformy sprzętowo-systemowej. 

W  ocenie  zamawiającego,  nie  znajdują  uzasadnienia  twierdzenia  odwołującego 

jakoby  zamawiający  uchybił  zasadom  dokonania  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie 

charakterystyki  usługi  rozwoju  i  w  zakresie  przewidzenia  za  nie  -  w  określonej  części  - 

wynagrodzenia  ryczałtowego.  Przede  wszystkim  zamawiający  jednoznacznie  wskazał,  jakie 

elementy będą się składały na usługę rozwoju; elementami tymi są kolejne wersje systemu / 

modyfikacje.  Zamawiający  zdefiniował  także  katalog  sytuacji  -  przyczyn  wprowadzenia 

modyfikacji. Zamawiający podkreślił, iż katalog ten ma charakter zamknięty, a okoliczności w 

nim  ujęte  zostały  opisane  w  sposób  czytelny  i  zrozumiały  -  wykonawca  jako  profesjonalny 

uczestnik obrotu gospodarczego nie powinien mieć problemu z ich zrozumieniem. 

Ponadto,  biorąc  pod  uwagę  charakter  i  istotę  tych  okoliczności,  nie  sposób  oczekiwać  od 

zamawiającego, aby ten szczegółowo określił - jak domaga się tego odwołujący - złożoność, 

architekturę,  wielkość  oraz  kosztochłonność  każdej  modyfikacji.  Przyczyny,  dla  których 

zamawiający  będzie  wnioskował  o  wprowadzenie  modyfikacji,  wykluczają  przewidzenie  z 

góry  dokładnego  zakresu  poszczególnych  modyfikacji,  z  zastrzeżeniem  okoliczności,  do 

których referuje rozdział 5 załącznika nr 2 do wzoru umowy. 

Zamawiający  stwierdził,  że  kolejną  okolicznością,  z  której  będzie  wynikała 

modyfikacja,  są  zmiany  prawne.  Nie  ulega  wątpliwości,  iż  zamawiający  nie  jest  w  stanie  z 

góry  przewidzieć,  czy  i  jakie  zmiany  w  powszechnie  obowiązujących  przepisach  zostaną 

wprowadzone  i  jakie  nowe  wymagania  będą  one  stawiały  dla  systemu.  Powyższe  nie 

wyklucza  jednak  zastosowania  wynagrodzenia  ryczałtowego.  Istota  wynagrodzenia 

ryczałtowego  sprowadza  się  do  tego,  iż  jest  ono  stałe  i  niezmienne,  nawet  w  sytuacji,  w 

której  niemożliwe  było  przewidzenie  rozmiarów  i  kosztów  prac. W  przedmiotowym  zakresie 

to  właśnie  forma  wynagrodzenia  ryczałtowego  w  pełni  zabezpiecza  zobiektywizowane 

potrzeby  zamawiającego,  a  w  konsekwencji  prowadzi  do  urzeczywistnienia  interesu 

publicznego.  Wynagrodzenie  ryczałtowe  za  tego  typu  modyfikacje  nie  stanowi  naruszenia 

przepisu art 29 ust. 1 ustawy P.z.p. Ustawa P.z.p. nie określa, za które konkretnie typy usług 

wykonawcy  winno  należeć  się  wynagrodzenie  kosztorysowe,  a  za  jakie  wynagrodzenie 

ryczałtowe, pozostawiając tę decyzję do uznania zamawiającego. 

Ponadto, w ocenie zamawiającego, wprowadzenie rozliczenia za roboczogodziny nie 

eliminuje  ryzyk,  na  które  wskazuje  odwołujący.  Nawet  przy  rozliczaniu  w  trybie 

roboczogodzin  odwołujący  nie  będzie  w  stanie  przewidzieć,  ile  modyfikacji  i  o  jakiej 

złożoności  będzie  musiał  wykonać.  Nie  jest  zatem  w  stanie  ustalić,  jaką  globalną  kwotę 

wynagrodzenia ostatecznie z tego tytułu otrzyma. Należałoby raczej przyjąć, iż rozwiązaniem 

korzystniejszym dla wykonawcy jest wynagrodzenie ryczałtowe, które daje mu „stały dochód" 

w  całym  okresie  rozliczeniowym,  także  wówczas,  gdy  nie  zostały  wykonane  modyfikacje 

bądź  liczba  modyfikacji  była  niewielka,  ewentualnie  ich  zakres  nie  cechował  się  dużą 

złożonością. 

W  ocenie  zamawiającego,  dla  wykonawcy  będącego  profesjonalnym  uczestnikiem 

obrotu gospodarczego, nie powinno stanowić trudności oszacowanie kosztochłonności usług 

modyfikacji,  która  co  do  zasady  jest  uwzględniana  w  większości,  o  ile  nie  we  wszystkich, 

postępowaniach w przedmiocie świadczenia usług utrzymaniowych. Zamawiający podkreślił, 

iż precyzyjnie wskazał akty prawne, które na dzień wszczęcia postępowania regulują kwestie 

funkcjonalności  i  danych, które  są gromadzone  i  przetwarzane  w  systemie,  z  podziałem  na 

obszary, których akty te dotyczą, co także potwierdza, iż nie doszło do naruszenia przepisu 

art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p. 

W  zakresie  pozostałych  modyfikacji  objętych  ryczałtem  zamawiający  podtrzymał 

odpowiednio stanowisko wyrażone powyżej. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  nieprawidłowego  zdefiniowania  pojęcia  "Awaria" 

zamawiający  wskazał,  iż  definicja  Awarii  jest  spójna,  logiczna  i  nie  powinna  budzić 

wątpliwości  wykonawców  działających  w  branży  informatycznej.  Definicji  tej  nie  sposób 

odmówić przymiotu jednoznaczności i czytelności. Zamawiający określił, jakie stany stanowią 

Awarie - sytuacja uniemożliwiająca funkcjonowanie i prawidłowe używanie CS1ZS. Ponadto, 

w przedmiotowym zakresie wskazano dodatkowe kryterium kwalifikujące zaistniałą sytuacje 

jako Awarię - kryterium tym jest skutek w postaci unieruchomienia systemu oraz przyczyna 

zaistniałej sytuacji: uszkodzenie lub utrata kodu, struktur danych łub zawartości bazy danych. 

Zamawiający  wskazał,  że  zdaniem  odwołującego  w  definicji  Awarii  konieczne  jest 

sprecyzowanie przyczyn uszkodzenia lub utraty, do których referuje definicja Awarii. Żądanie 

to jest co najmniej niezrozumiałe. Przyczyna uszkodzenia lub utraty jest w tym zakresie - z 

punktu  widzenia  zobiektywizowanych  potrzeb  zamawiającego  oraz  interesu  publicznego  - 

kwestią wtórną. Wykonawca na podstawie umowy będzie obowiązany do świadczenia usługi 

wsparcia  użytkowników  i  administrowania  oraz  usuwania  Awarii.  Powyższe  stanowi  usługę 

stricte  utrzymaniową.  Ze  swej  istoty  usługa  ta  ma  prowadzić  do  niezakłóconego 

funkcjonowania  systemu,  bez  względu  na  to,  gdzie  lub  po  czyjej  stronie  (poprzedni 

wykonawca,  aktualny  wykonawca,  użytkownik)  leży  źródło  Awarii.  W  związku  z  tym,  iż  w 

sprawie  nie  mamy  do  czynienia  z  usługą  gwarancyjną,  przy  której  usuwanie 

nieprawidłowości dotyczy tylko tych uchybień stanowiących wynik zaniedbań wykonawcy, nie 

znajduje  obiektywnego  uzasadnienia  ograniczenie  usuwania  Awarii  tylko  do  okoliczności 

związanych  z  wykonywaniem  przez  wykonawcę  umowy,  z  pominięciem  wad  wynikłych  z 

modyfikacji  wprowadzanych  przez  dotychczasowego  wykonawcę  lub  wad  zgłaszanych  już 

uprzednio dotychczasowemu wykonawcy. 

Zamawiający  wskazał,  że  w  zakresie  świadczenia  usług  utrzymaniowych  to  rolą 

wykonawcy  pozostaje  diagnozowanie  przyczyn  Awarii  i  sprawne  ich  eliminowanie. 

Tymczasem odwołujący zmierza do przerzucenia obowiązków w zakresie identyfikacji źródeł 

niedziałania  lub  nieprawidłowego  działania  systemu  na  zamawiającego,  co  wymagałoby 

zaangażowania  -  po  stronie  zamawiającego  -  dodatkowych  środków  finansowych  i 

potencjału  osobowego  do  realizacji  zadań.  Nadto,  uwzględnienie  postulatów  odwołującego 

maksymalnie  relatywizuje  odpowiedzialność  wykonawcy,  a  wręcz  przerzuca  na 

zamawiającego odpowiedzialność za nienależyte wykonywanie umowy utrzymaniowej. 

Zamawiający wskazał, iż w zakresie zarzutu dotyczącego definicji Błędu odpowiednie 

zastosowanie  znajdują  rozważania  z  pkt  IV.  Zamawiający  stwierdził,  iż  jest  gospodarzem 

postępowania i bez wątpienia przysługuje mu prawo do takiego ukształtowania postanowień 

s.i.w.z.,  które  zagwarantuje  realizację  jego  zobiektywizowanych  potrzeb.  Zamawiający  nie 

może  modyfikować  postanowień  s.i.w.z.  tylko  dlatego,  aby  brzmienie  po  zmianie  było 

bardziej  korzystne  dla  konkretnego  wykonawcy,  kosztem  uzasadnionych  wymagań 

Zamawiającego, a w konsekwencji także kosztem interesu publicznego.  

W  zakresie  zarzutów  dotyczących  kar  umownych  zamawiający  podniósł,  że 

dopuszczalne  jest  kumulowanie  kar  umownych  zastrzeżonych  za  różne  postacie 

nienależytego wykonania zobowiązania. Warto także podkreślić, iż „za dopuszczalne uznać 

należy  zastrzeżenie  w  umowie  uprawnienia  wierzyciela  do  żądania  kary  w  wypadku,  gdy 

przyczyna  niewykonania  łub  nienależytego  wykonania  zobowiązania  są  okoliczności 

niezawinione przez dłużnika. Skuteczności takiej klauzuli przesądza zawłaszcza art. 473 § 1 

k.c.  dopuszczający  możliwość  modyfikacji  ogólnych  reguł  odpowiedzialności  dłużnika.  Nic 

nie  stoi  na  przeszkodzie,  aby  dłużnik  w  takiej  sytuacji  przyjął  na  siebie  również 

odpowiedzialność za przypadek". Powyższe wyraźnie wskazuje na naturę kary umownej jako 

sankcji  za  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  zobowiązania.  Nie  ulega  bowiem 

wątpliwości, że kara umowna ma spełniać funkcję represyjną - oczywistym jest, że jej zapłata 

ma  stanowić  określoną dolegliwość  dla kontrahenta. W kontekście  niniejszej  sprawy  należy 

także  podkreślić  funkcję  stymulacyjną  kary  umownej  -  zastrzeżona  kara  powinna 

mobilizować  do  należytego  wykonania  zobowiązania.  Stymulująco  może  działać  wysokość 

ustalonej  kary  umownej,  wybrany  rodzaj  kary  (np.  zaliczania),  a  także  wzgląd  na  łatwość 

dochodzenia  tego  świadczenia  (wyrok  Sądu  Apelacyjnego  we  Wrocławiu  z  dnia  27  lutego 

2013r., sygn. akt: I ACa 99/13). 

Zamawiający stwierdził, iż wysokość kar umownych jest kształtowana przez strony na 

zasadzie  swobody  umów.  W  odwołaniu  natomiast  podniesiono,  iż  zamawiający  w  sposób 

nieuprawniony  odstąpił  od  zakreślenia  górnego  limitu  kar,  sugerując  tym  samym  ich 

nadmierną  wysokość.  Zamawiający  w  odniesieniu  do  powyższego  wskazał  na  następujące 

okoliczności.  „Wysokość  określonej  stawki  kary  umownej  sama  w  sobie  nie  przesądza  o 

rażącym  wygórowaniu  kary  umownej.  Dopiero  wynikająca  z  tej  stawki  i  okresu  opóźnienia 

wysokość  (kwota)  kary  umownej  może  być  uznana  za  rażąco  wygórowaną  przy 

zastosowaniu prawidłowego kryterium oceny. O rażącym wygórowaniu kary umownej mówić   

można    zarówno      wtedy,      gdy    zachwiana    zostanie      relacja    pomiędzy      wysokością 

wynagrodzenia  za  wykonanie  zobowiązania  a  wysokością  kary  umownej  zastrzeżonej  za 

opóźnienie  w  wykonaniu  przedmiotu  umowy  z  uwzględnieniem  okresu  opóźnienia,  jak  i 

wtedy  (co  jest  zasadniczym  kryterium  miarkowania  kary  umownej  z  uwagi  na  jej  rażące 

wygórowanie)  zachwiany  został  stosunek  wysokości  zastrzeżonej  kary  umownej  do 

wysokości  doznanej  szkody".  Tym  samym  określenie,  czy  kara  rzeczywiście  jest 

wygórowana będzie możliwe dopiero po jej faktycznym naliczeniu. Dopiero znając wysokość 

kary (a także jej stosunek do wynagrodzenia czy też wysokości szkody), można stwierdzić, 

czy  istnieje  dysproporcja  pomiędzy  wysokością  kary  a  interesem  wierzyciela.  Na  wypadek 

zaistnienia  takowej  dysproporcji  ustawodawca  przewidział  instytucję  miarkowania  kary,  o 

której  mowa  w  przepisie  art.  484  §  2  Kc.  Przedmiotowy  mechanizm  pozwala  na  ochronę 

interesów  dłużnika.  Do miarkowania  może  dojść  tylko  na  żądanie  dłużnika  i tylko  w  drodze 

orzeczenia sądu. 

W  ocenie  zamawiającego,  twierdzenia  odwołującego,  iż  model  kar  umownych 

przyjęty  przez  zamawiającego  jest  zbyt  dotkliwy,  nie  znajdują  żadnych  podstaw.  Za 

zasadnością  dotychczasowych  rozwiązań  umownych  w  tym  zakresie  przemawiają  także 

charakter przedmiotu zamówienia i waga postępowania dla zagwarantowania prawidłowego 

funkcjonowania  zamawiającego  i  wypełniania  stawianych  przed  nim  zadań.  Kara  umowna 

wiąże  się  z  jakimkolwiek  przejawem  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania 

zobowiązania.  Tymczasem  odwołujący  kwestionuje  zastrzeżenie  kary  umownej  za 

uchybienia  w  świadczeniu  usług  administrowania,  sugerując,  iż  postanowienia  s.i.w.z.  w 

przedmiotowym  zakresie  nie  posiadają  waloru  jednoznaczności.  W  ocenie  zamawiającego, 

twierdzenia  zawarte  w  odwołaniu  nie  znajdują  żadnego  uzasadnienia.  Odpowiedzialność 

wykonawcy,  oparta  o  mechanizm  kar  umownych  określonych  w  postanowieniu  §  10  ust.  1 

pkt 7 wzoru umowy, została opisana w sposób jednoznaczny, czytelny i zrozumiały - ramy tej 

odpowiedzialności są jasno sprecyzowane. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  iż  odwołujący  przytoczył  treść  zakwestionowanych  przez  siebie 

postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  zgodnie  z  ich  brzmieniem 

zawartym w s.i.w.z. Sama treść tych postanowień nie jest pomiędzy stronami sporna. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest bezzasadne. 

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze 

ś

rodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Podczas  rozprawy  zamawiający  podniósł,  iż  odwołujący  nie  ma  interesu 

uzasadniającego  możliwość  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej,  ponieważ  w  odwołaniu 

raz wskazywał, iż nie ma on możliwości złożenia oferty a innym razem - że cena oferty jest 

trudna do wyszacowania. 

Izba  nie  podzieliła  stanowiska  zamawiającego.  Podkreślić  należy,  iż  legitymacja  do 

wniesienia  odwołania  służy  każdemu  podmiotowi,  który  wykaże  interes  w  uzyskaniu 

zamówienia.  Wykonawca,  który  zamierza  skorzystać  ze  środków  ochrony  prawnej,  musi 

wykazać,  że  chce  lub  chciał  uzyskać  dane  zamówienie  publiczne,  a  zamawiający  swoim 

działaniem  lub  zaniechaniem  niezgodnym  z  przepisami  ustawy  P.z.p.,  albo  pozbawił  go 

możliwości  uzyskania  tego  zamówienia,  albo  w  sposób  istotny  je  utrudnił,  w  wyniku  czego 

wykonawca poniósł lub może ponieść szkodę.  

W świetle definicji wykonawcy zawartej w art. 2 pkt 11 ustawy P.z.p., ocena interesu 

wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia lub ewentualnej szkody uwarunkowana będzie 

tym,  czy  odwołanie  zostało  wniesione  przez  wykonawcę,  który  zamierza  ubiegać  się  o 

udzielenie zamówienia, czy takiego, który już złożył ofertę. 

Wykonawcy,  którzy  zamierzają  ubiegać  się  o  udzielenie  zamówienia,  najczęściej 

składają odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia.  W  odwołaniach  kwestionowane  są  często  zapisy  dotyczące  opisu  przedmiotu 

zamówienia  oraz  postanowień  przyszłej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Krąg 

osób uprawnionych do złożenia zamówienia na tym etapie jest bardzo szeroki. Uprawnienie 

to  przysługuje  bowiem  wszystkim  podmiotom,  które  odpowiadają  definicji  wykonawcy 

zawartej w art. 2 pkt 11 ustawy P.z.p. Wykazanie interesu w uzyskaniu zamówienia polegać 

będzie zatem jedynie na oświadczeniu wykonawcy, iż ma zamiar i potrzebę ubiegania się o 

dane  zamówienie  publiczne.  Ponadto  odwołujący  powinien  wskazać  na  poniesienie  lub 

możliwość  poniesienia  szkody,  naruszenie  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  oraz 

związek przyczynowy pomiędzy wskazanym naruszeniem a szkodą. 

Wskazywane  naruszenia  ustawy  P.z.p.  mogą  zarówno  uniemożliwiać  wykonawcy 

wzięcie  udziału  w  postępowaniu,  jak  i  je  utrudniać.  W  ocenie  Izby,  wskazywane  przez 

odwołującego  naruszenia  mogą  być  zakwalifikowane  zarówno  do  pierwszej,  jak  i  drugiej 

wskazanej grupy naruszeń.  

Izba  nie  uwzględniła  zarzutów  dotyczącego  braku  możliwości  określenia 

wynagrodzenia  za  wykonanie  usług  rozwoju.  W  ocenie  Izby  usługa  ta  została  opisana  w 

sposób precyzyjny. Zgodnie z postanowieniem § 2 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy, na przedmiot 

umowy składają się usługi dotyczące CSIZS w zakresie rozwoju. Zakres usług rozwoju został 

z  kolei  zdefiniowany  w  postanowieniu  §  5  ust.  1  wzoru  umowy,  który  stanowi,  iż  w  ramach 

usługi  rozwoju  wykonawca  zobowiązuje  się  dostarczać  Zamawiającemu  kolejne  wersje 

CSIZS zawierające modyfikacje wynikające ze: 

zmian wyszczególnionych w rozdziale 5 załącznika nr 2 do wzoru umowy; ~ ze zmian 

prawnych; 

z potrzeb i wymagań funkcjonalnych użytkowników; 

z aktualizacji platformy sprzętowo-systemowej. 

Ponadto  zamawiający  jednoznacznie  wskazał,  jakie  elementy  będą  się  składały  na 

usługę rozwoju; elementami tymi są kolejne wersje systemu / modyfikacje. 

Analiza  treści  zarzutu  wraz  z  żądaniami  uzasadnia  stwierdzenie,  iż  odwołujący 

kwestionuje formę ryczałtową  wynagrodzenia  za  wykonanie  przedmiotu  umowy  w  części,  o 

której  mowa  w  §  5  ust.  1  pkt  1,  2  i  4,  tj.  1.  dostarczenie  zamawiającemu  kolejnych  wersje 

CSIZS, które będą zawierały modyfikacje wynikające: 

- ze zmian wyszczególnionych w rozdziale 5 załącznika nr 2 do umowy; 

- ze zmian prawnych; 

-  z  aktualizacji  platformy  sprzętowo-systemowej  –  upgrade  oprogramowania,  modernizacji 

platformy  sprzętowo-systemowej,  w  tym  zmian  wprowadzonych  w  definicji  interfejsu  Usługi 

Wymiany Informacji przez gestora systemu zintegrowanego z CSIZS.  

Zgodnie  z  art.  632  §  1  K.c.,  jeżeli  strony  umówiły  się  o  wynagrodzenie  ryczałtowe, 

przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie 

zawarcia  umowy  nie  można  było  przewidzieć  rozmiaru  lub  kosztów  prac.  Zdaniem  Sądu 

Najwyższego (wyrok SN z dnia 20 listopada 1998 r. sygn. akt II CKN 913/97), ryczałt polega 

na  umówieniu  z  góry  wysokości  wynagrodzenia  w  kwocie  absolutnej,  przy  wyraźnej  lub 

dorozumianej  zgodzie  stron  na  to,  że  wykonawca  nie  będzie  się  domagać  wynagrodzenia 

wyższego. 

Analiza  treści  art.  632  §  1  K.c.  pozwala  na  wniosek,  iż  zawarcie  umowy,  w  której 

przewidziano  wynagrodzenie ryczałtowe, nie wymaga precyzyjnego określenia rozmiaru ani 

kosztów prac. Izba podziela stanowisko zamawiającego, iż zakres modyfikacji polegającej na 

uwzględnianiu  zmian  w  prawie  nie  da  się  z  góry  przewidzieć.  Stąd  też  zamawiający 

zdecydował się tu na formę wynagrodzenia ryczałtowego, gdyż to ono w pełni zabezpiecza 

jego interesy. 

Podobnie  należy  ocenić  zarzuty  odwołania  dotyczące  niewłaściwego  zdefiniowania 

"Błędu"  i  "Awarii".  Zamawiający  zdecydował  się  na  takie  definicje,  kierując  się  własnymi 

potrzebami. Podkreślenia wymaga, iż zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia 

w  sposób  uwzględniający  jego  uzasadnione  potrzeby.  To  zamawiający  jako  gospodarz 

postępowania określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel 

jaki  zamierza  osiągnąć.  W  ocenie  Izby,  zakwestionowane  definicje  nie  naruszają  prawa,  w 

tym w szczególności art. 29 i nast. ustawy P.z.p. Zgodzić się należy z tym, iż obejmują one 

swym zakresem wiele przypadków i ewentualności, niemniej jednak wykonawca decydujący 

się  na  wzięcie  udziału  w  postępowaniu,  może  i  powinien  uwzględnić  je  w  kalkulacji  ceny 

oferty.  

Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia nie ma obowiązku opisywania 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  najbardziej  dogodny  dla  ewentualnych  wykonawców. 

Prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób 

nie  odpowiada  części  wykonawcom,  a  niektórych  stawia  w  uprzywilejowanej  pozycji. 

Warunkiem  prawidłowego  przeprowadzenia  postępowania  jest  w  takim  przypadku 

wyeliminowanie  sytuacji,  w  których  dokonuje  się  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

uniemożliwiający  udział  w  postępowaniu  bez  uzasadnienia  w  obiektywnych  potrzebach  i 

interesach  zamawiającego  oraz  sytuacji,  w  której  uprzywilejowanie  danych  wykonawców 

osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję. 

Podkreślenia  wymaga,  iż  zasada  swobody  kontraktowania  ze  strony  wykonawcy 

doznaje  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  pewnych  ograniczeń. Wykonawca  przed 

terminem  złożenia  ofert  może  składać  wszelkie  propozycje  co  do  kształtu  i  brzmienia 

postanowień  umownych,  które  zamawiający  zgodnie  z  własnymi  interesami  zawsze  może, 

lecz  nie  musi  uwzględnić.  Natomiast  w  przypadku, gdy  postanowienia  takie  wykonawcy  nie 

odpowiadają,  może  do  tego  stosunku  umownego  –  co  jest  jego  fundamentalnym 

uprawnieniem – w ogóle nie przystąpić (nie składać oferty w postępowaniu). Ponadto przez 

składanie  ofert  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  to  wykonawca 

kształtuje  część  przyszłych  postanowień  umownych  (w  tym  zawsze  cenę)  i  w  ten  sposób 

może  dostosować  swoją  ofertę  do  warunków  wykonania  zamówienia  narzuconych  przez 

zamawiającego,  np.  tak  skalkulować  cenę,  aby  w  jej  ramach  uwzględnić  kompensację 

wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z umowy w sprawie zamówienia. 

Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 353

, art. 58 § 1 K.c. w zw. z 139 ust. 1 i 

art. 14 ustawy P.z.p. zarówno wobec stawek kar umownych, jak i za zakres okoliczności, w 

których  mogą  być  one  naliczane.  Oceniając  poszczególne  postanowienia  s.i.w.z.,  Izba  nie 

dopatrzyła  się  naruszenia  przepisów  wskazanych  w  odwołaniu.  W  szczególności  Izba  nie 

widzi  możliwości  narzucania  zamawiającemu,  w  jaki  sposób  ma  być  wykonywana  jego 

umowa, bez konkretnych i pewnych podstaw prawnych w tym zakresie. 

Zgodnie  z  art.  353

  K.c.,  strony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek  prawny 

według  swojego  uznania,  byle  jego  treść  lub  cel  nie  sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze) 

stosunku,  ustawie  albo  zasadom  współżycia  społecznego.  W  przypadku  zamówienia 

publicznego,  to  zamawiający  w  sposób  dyskrecjonalny  kształtuje  większość  essentialiae  i 

incidentaliae negotii przygotowując własną s.i.w.z.  

Jak  daleko  posunięta  jest  swoboda  stron  w  ułożeniu  łączącego  je  stosunku 

prawnego, w niektórych aspektach wprost wskazują przepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np. 

art.  473  §  1  stanowi,  iż  dłużnik  może  przez  umowę  przyjąć  (a  więc  druga  strona  może 

oczekiwać,  że  przyjmie  i  uzależniać  od  tego  możliwość  zawarcia  z  nim  umowy) 

odpowiedzialność  za  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  z  powodu 

oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. 

Ponadto  żadnej  z  kwestionowanych  w  treści  odwołania  kar  umownych  nie  można 

uznać za nadmierną i godzącą w zasadę równego traktowania wykonawców. Kary umowne 

mają  bowiem  nie  tylko  charakter  odszkodowawczy,  lecz  również  prewencyjny,  gdyż  mają 

dyscyplinować  wykonawców  w  trakcie  realizacji  umowy.  Żadna  z  nich  nie  narusza  także 

przepisów ustawy P.z.p. Odwołujący takiej okoliczności nie wykazał. Kary umowne, a także 

mechanizmy  ich  stosowania  oraz  miarkowanie  zostały  szczegółowo  określone  w  kodeksie 

cywilnym. Tak więc strona niezadowolona z wysokości nałożonej kary umownej ma zawsze 

ustawowe prawo do domagania się ich miarkowania.  

Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 

r.  o  finansach  publicznych.  Zgodnie  z  art.  180  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  odwołanie  przysługuje 

wyłączenie  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający był 

zobowiązany  z  mocy  ustawy.  Przez  ustawę  rozumiemy  tu  ustawę  P.z.p.  oraz  akty 

wykonawcze  wydane  na  jej  podstawie.  Kompetencja  Izby  obejmuje  także  orzekanie  w 

zakresie  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  Kodeksu  cywilnego,  co  wynika  z 

przepisu  art.  14  ustawy  P.z.p. (tak:  Sąd Okręgowy  w  Gdańsku,  wyrok  z  dnia  17  lipca  2011 

roku, sygn. akt XII Ga 314/11). Kompetencje orzecznicze Izby nie obejmują rozpoznawania 

naruszeń przepisów znajdujących się w innych aktach prawnych. 

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  191  ust.  6  i  7  ustawy  Pzp, 

czyli stosownie do wyniku postępowania. ………………………………………