KIO 987/16 WYROK dnia 24 czerwca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 987/16 

WYROK 

z dnia 24 czerwca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Krzysztof Wasilewski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  21  czerwca  2016  r.,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  czerwca  2016  r.  przez 

wykonawcę CELMAR sp. z o.o., ul. Cyryla i Metodego 50; 41-909 Bytom w postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego  Urząd  Miasta  Tychy,  ul.  Niepodległości  49;  43-100 

Tychy, 

orzeka: 

1.  Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu:  unieważnienie  czynności 

unieważnienia 

postępowania, 

unieważnienie 

czynności 

odrzucenia 

oferty 

odwołującego, 

ponowne 

dokonanie 

czynności 

badania 

i 

oceny 

oferty 

odwołującego. 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  Urząd  Miasta  Tychy,  ul.  Niepodległości  49;  43-100 

Tychy i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez CELMAR sp. z o.o., 

ul. Cyryla i Metodego 50; 41-909 Bytom, tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  Urzędu  Miasta  Tychy,  ul.  Niepodległości  49;  43-100 Tychy  na  rzecz 

CELMAR sp. z o.o., ul. Cyryla i Metodego 50; 41-909 Bytom, kwotę 13 600 zł 00 

gr  (słownie:  trzynaście  tysięcy  sześćset  złotych,  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący: 

………………………… 

sygn. akt: KIO 987/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Urząd  Miasta  Tychy,  ul.  Niepodległości  49;  43-100  Tychy  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  „Wykonanie 

ś

cieżek w oświetleniem i zagospodarowaniem zieleni w Parku Południowym.”. 

Dnia  3  czerwca  2016  roku,  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadzonego postępowania. 

Dnia  8  czerwca  2016  roku  wykonawca  CELMAR  sp.  z  o.o.,  ul.  Cyryla  i  Metodego  50;  

41-909 Bytom (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

Odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy Pzp, czynności zamawiającego polegające na: 

odrzuceniu oferty odwołującego oraz unieważnieniu postępowania przetargowego. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

- art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia odwołującego 

w  zakresie  rozbieżności  pomiędzy  numerami  katalogowymi  zawartymi  w  kartach 

technicznych a certyfikatami oferowanych urządzeń, 

- art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie treści 

złożonej oferty,  

-  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  poprzez  odrzucenie  oferty,  której,  treści  jest  zgodna  

z s.i.w.z., 

-  art.  89  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp,  poprzez  odrzucenie  oferty,  w  której  nie  doszło  do 

naruszenia ustawy polegającej na niedopuszczalnej zmianie treści oferty, 

-  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp,  poprzez  przeprowadzenie  postępowania  z  naruszeniem 

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania,  unieważnienie 

czynności  unieważnienia  postępowania,  dokonanie  ponownej  czynności  badania  i  oceny 

oferty, rozstrzygnięcie postępowania poprzez wybranie oferty najkorzystniejszej, wybór oferty 

odwołującego,  jako  najkorzystniejszej.  Ponadto  odwołujący  wniósł  o  zasądzenie  kosztów 

postępowania odwoławczego. 

Odwołujący  wskazał, iż  w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do niedopuszczalnej 

zmiany  treści  oferty  w  zakresie  podwykonawstwa  w  skutek  dokonanych  wyjaśnień  

w zakresie rażąco niskiej ceny. Kierowane do odwołującego wezwanie do wyjaśnień rażąco 

niskiej  ceny  nie  dotyczyły  ceny  całkowitej,  a  jedynie  wybranych  elementów  oferty.  

W  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  odwołujący  dokonał  wyjaśnień  w  zakresie 

rażąco  niskiej  ceny  oraz  zgodnie  z  żądaniami  zamawiającego  przekazał  dowody  w  postaci 

ofert firm specjalizujących się w określonych pracach. 

Zamawiający  na  podstawie  dołączonych  do  wyjaśnień  dowodów  odrzucił  ofertę 

odwołującego.  

Odwołujący  podkreślił,  że  przedmiot  zamówienia  jest  bardzo  szeroki,  dotyczy  robót  

z  branży  drogowej,  elektrycznej,  ogólnobudowlanej,  jak  również  szeregu  specjalistycznych 

prac  jak  wykonanie,  nasadzeń  czy  tarasów  z  desek  kompozytowych.  Zamawiający  

w  przedmiotowym  postępowaniu  do  dokumentacji  przetargowej  nie  dołączył  przedmiaru 

robót.  Odwołujący,  część  prac  specjalistycznych  wycenił  na  podstawie  ofert  firm 

zewnętrznych.  

Odwołujący nie oświadczył, jak twierdzi zamawiający, że prace polegające na wykonaniu 

nasadzeń  i  tarasów  zostaną  wykonane  przez  firmy  zewnętrzne.  Powyższe  pracę  zostały 

jedynie wycenione na podstawie ofert firm zewnętrznych. Odwołujący składając wyjaśnienia 

udowodnił, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, a w trakcie składania wyjaśnienia 

nie doszło, jak twierdzi zamawiający, do zmiany treści oferty. Odwołujący wskazał, że prace 

polegające  na  wykonaniu  tarasów  i  nasadzeń,  zamierza  wykonać  siłami  własnymi,  

a  dołączone  do  oferty  odwołującego  wyceny  są  jedynie  potwierdzeniem,  że  odwołujący 

dokonał  wyceny  z  należytą  starannością,  że  wycenił  wszystkie  elementy  składowe  oraz 

dowodem,  że  zaoferowane  ceny  są  cenami  rynkowymi  i  nie  są  rażąco  niskie.  Odwołujący 

potraktował  oferty  jako  punkt  odniesienia  cenowego  i  wskaźnik  potwierdzający  wysokość 

zaproponowanej ceny ofertowej. Okoliczność przywołania rzeczonych ofert w żadnej mierze 

nie  może  być  oceniana  jako  fakt  udziału  rzeczonych  podmiotów  w  realizacji  przedmiotu 

zamówienia na zasadach podwykonawstwa. Takie stanowisko zamawiającego jest, zdaniem 

odwołującego,  niedopuszczalną  nadinterpretacją,  którą  można,  było  w  łatwy  sposób 

zweryfikować korzystając z art. 26 ust. 4 lub/i 87 ust. 1 ustawy Pzp. 

Gdyby  nawet  przyznać,  jak  twierdzi  zamawiający,  że  wycenienie  prac  na  podstawie  firm 

zewnętrznych  uznać  należy  za  podwykonawstwo,  to  czynność  ta  nie  może  prowadzić  do 

odrzucenia  oferty.  Zamawiający  nie  zastrzegł,  że  prace,  należy  wykonać  siłami  własnymi,  

a  odwołujący  nie  posługuje  się  zasobami  podmiotów  trzecich  w  celu  spełnienia  warunków 

udziału w postępowaniu, 

W  odniesieniu  do  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  s.i.w.z.  w  zakresie:  huśtawka 

pojedyncza,  linarium  ruchome  koła,  urządzenie  do  gier  grupowych  Surfy,  odwołujący 

podniósł,  iż  zaoferowane  urządzenia  są  zgodne  z  treścią  s.i.w.z.  Zamawiający  

w przedmiotowym postępowaniu dokonał opisu przedmiotu zamówienia w zakresie urządzeń 

zabawowych na podstawie nazw własnych. Zgodnie z treścią pkt. 3.4 s.i.w.z. „W przypadku, 

gdy w załączonych do s.i.w.z. dokumentacji zostało wskazane pochodzenie (znak towarowy, 

marka,  producent,  dostawca)  materiałów  i  urządzeń,  zamawiający  s.i.w.z.,  dopuszcza 

oferowanie  materiałów  i  urządzeń  równoważnych  pod  warunkiem,  że  zapewnią  uzyskanie 

parametrów  technicznych  nie  gorszych  od  założonych  w  dokumentach.”.  Zamawiający  

w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  zarzucił,  że  w/w  urządzenia  „posiadają  zupełnie  inne 

parametry,  aniżeli  wymagane  to  było  w  dokumentacji  projektowej.”.  Zgodnie  z  jednolitym 

utrwalonym orzecznictwem, rozwiązanie równoważne nie oznacza zaoferowania urządzenia 

o identycznych parametrach.  

W  zakresie  niezgodności  pozostałych  urządzeń,  tj.  huśtawki  bocianie  gniazdo,  twister, 

motylek,  koła  tai  chi,  zamawiający  zarzucił  odwołującemu  brak  numerów  katalogowych  

w  certyfikatach.  Odwołujący  zauważył,  że  każde  urządzenie  zabawowe,  które  podlega 

certyfikacji  mą  swoją  własną  niepowtarzalną  nazwę  oraz  numer  katalogowy.  Zamawiający 

żą

dał  od  wykonawców  przedłożenia  wraz  z  ofertą  kart  technicznych  oraz  certyfikatów  dla 

urządzeń  zabawowych  oraz  urządzeń  fitness.  Zamawiający  w  ofercie  odwołującego 

stwierdził  niezgodność  numerów  katalogowych  występujących  w  kartach  technicznych  

z numerami katalogowymi występującymi w certyfikacie. 

Zdaniem odwołującego, każdy produkt podlegający certyfikacji posiada dwa oznaczenia - 

nazwę oraz numer katalogowy. Dołączone do oferty karty techniczne oraz certyfikaty dotyczą 

tych  samych  urządzeń.  Świadczy  o  tym  zgodność  certyfikatu  oraz  karty  technicznej  

w  zakresie  nazwy  produktu.  Podane  nazwy  produktów  są  nazwami  unikalnymi  

i  niepowtarzalnymi.  Już  same  nazwy  bez  numerów  katalogowych  identyfikują  urządzenia.  

W  związku  z  powyższym  mimo  zaistnienia  omyłek  w  w/w  dokumentach,  dokumenty  te 

potwierdzają, że oferowane usługi, dostawy oraz roboty budowlane opowiadają wymaganiom 

zamawiającego.  W  ocenie  odwołującego,  w  w/w  przypadkach  mamy  do  czynienia  

z  omyłkami  pisarskimi.  Odwołujący  posługuje  się  dokumentami  udostępnionymi  przez 

sprzedawcę  i  nie  ma  wpływu  na  treść  dokumentów  i  może  okazać  tylko  takie,  jakie  dla 

danego  urządzenia  zostały  wydane  nawet,  jeżeli  zawierają  omyłki  literowe.  Z  treści  kart 

technicznych  oraz  certyfikatów  wynika,  że  dokumenty  te  dotyczą  tych  samych  urządzeń.  

Powyższe  potwierdza  zarówno  producent  urządzeń  firma  Freekids  oraz  jednostka 

certyfikująca  Instytut  Nadzoru  Technicznego,  która  badała  w/w  dokumenty  oraz  wydała 

dołączone  do  oferty  certyfikaty  (dowód:  pisma  obu  podmiotów).  Wyjaśnienia  

w  przedmiotowym  zakresie  nie  prowadzą  do  zmiany  sposobu  wykonania  zamówienia  oraz 

nie naruszą zasady jednokrotnego wezwania do uzupełnienia. 

Interes odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania.  Zamawiający  

w  postępowaniu  odrzucił  oferty  wszystkich  wykonawców.  W  przypadku  potwierdzenia  się 

zarzutów  podnoszonych  w  odwołaniu  o  braku  podstaw  do  odrzucenia  oferty  odwołującego, 

oferta zostałaby uznana za najkorzystniejszą. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie 

odwołania. 

Zamawiający podniósł, iż w przedłożonych certyfikatach brak było numerów katalogowych 

czterech oferowanych urządzeń. W niniejszym przypadku, zamawiający nie miał wątpliwości 

co do tego, iż przedłożone karty nie są spójne z Certyfikatami m.in. zważywszy na fakt, że: 

wskazany  w  karcie  kod  urządzenia  HW-BG  dotyczy  innej  huśtawki  będącej  w  ofercie 

producenta,  nazwy  urządzeń  siłowni  takie  jak  m.in.:  twister,  motylek,  koła  tai  chi  są 

powszechnie  używanymi  nazwami  przez  każdego  producenta  tego  typu  urządzeń.  Nie 

sposób  się  tu  zgodzić  z  tezą  odwołującego,  iż  są  to  nazwy  „unikalne  i  niepowtarzalne”.  O 

unikatowości  można  mówić  w  kontekście  numerów  katalogowych  identyfikujących 

urządzenia,  które  w  tym  przypadku  nie  zostały  zachowane.  Zdaniem  zamawiającego,  nie 

było również możliwości, ponownego wezwania odwołującego do przedłożenia dokumentów 

potwierdzających spełnianie postawionych na etapie s.i.w.z. wymagań, gdyż jak potwierdza 

liczne orzecznictwo oraz doktryna, wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 

26 ust. 3 ustawy Pzp, może być stosowane jednokrotnie. 

Zamawiający  wskazał,  że  w  dokumentacji  projektowej  zamieścił  rysunki  urządzeń 

zabawowych,  przy  czym  dopuścił  możliwość  zastosowania  urządzeń  równoważnych.  Podał 

przy  tym,  że  równoważne  będą  te  urządzenia,  które  zapewnią  uzyskanie  parametrów 

technicznych  nie  gorszych  od  założonych  w  dokumentach.  Podkreślenia  wymaga,  że 

charakter  poglądowy  miały  zawarte  w  projektach  rysunki  obrazujące  wygląd  zamawianych 

urządzeń. Zamawiający dodatkowo nie charakteryzował urządzeń w sposób opisowy.  

Zamawiający  podniósł,  iż  oceniając  zaoferowane  przez  odwołującego  urządzenia,  tj.: 

huśtawkę  pojedynczą,  linarium  ruchome  koła,  urządzenie  do  gier  grupowych  SURFY,  bez 

ż

adnych  wątpliwości  i  w  sposób jednoznaczny  stwierdził,  iż  zaoferowane  urządzenia  pełnią 

inną  funkcję  od  zakładanej.  Właściwości  tych  urządzeń  odbiegają  bowiem  od  właściwości, 

jakich  zamawiający  wymagał  w  dokumentacji  projektowej  i  w  żadnej  mierze  nie  mogą  być 

uznane  jako  równoważne.  Rysunek  zawarty  w  s.i.w.z.,  w  odniesieniu  do  huśtawki 

pojedynczej,  przedstawia  obrotowe  urządzenie,  które  posiada  ergonomiczne  siedzisko  dla 

dziecka  z  uchwytem  i  podparcie  pleców.  Natomiast,  w  zaoferowanym  przez  odwołującego 

urządzeniu funkcję siedziska pełni prosta okrągła platforma nieposiadająca ani uchwytu ani 

oparcia. Wymagane przez  zamawiającego urządzenie - linarium to dwa elementy trwale  ze 

sobą  połączone,  każdy  składający  się  z  dwóch  łuków  z  wpisanym  w  nie  okręgiem.  Każdy  

z  elementów  urządzenia  posiada  cztery  punkty  podparcia.  Natomiast,  urządzenie 

zaoferowane przez odwołującego, to dwie niezależne obrotowe sfery (kule), z których każda 

kotwiona  jest  na jednym  słupie.  Urządzenie  do  gier  grupowych,  wykazane  w  załączonej  do 

s.i.w.z.  dokumentacji  projektowej  to  siatka  z  lin  rozpięta  pomiędzy  czterema  narożnymi 

platformami,  zakotwionymi  nieruchomo  w  gruncie  oraz  jednej  usytuowanej  pośrodku 

zamontowanej  na  sprężynie.  W  punktach  przecięcia  się  lin  znajduje  się  20  okrągłych 

platform.  Urządzenie,  które  zaoferował  odwołujący  posiada  pięć  platform  nieruchomo 

zakotwionych  w  gruncie  (cztery  narożne  i  jedna  środkowa)  i  jedynie  cztery  platformy  na 

linach.  Powyższe  różnice  w  sposób  jasny  i  oczywisty  pokazują,  iż  zaproponowane  przez 

odwołującego  urządzenia  nie  odpowiadają  przedmiotowi  zamówienia  i  nie  mieszczą  się  

w pojęciu "równoważności" w rozumieniu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp. 

Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden inny wykonawca, który złożył ofertę 

w przedmiotowym postępowaniu. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający 

prowadzi 

postępowanie 

o 

udzielenie 

zamówienia 

publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  nie  przekracza  kwoty  określonej 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  stron,  złożone  

w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje 

na uwzględnienie. 

W dniu 3 czerwca 2016  roku, zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania 

na  podstawie  art.  93  ust  1  pkt  1  ustawy  Pzp,  tj.  z  powodu  braku  złożenia  oferty 

niepodlegającej odrzuceniu. Ponadto zamawiający  wskazał, iż odrzucił ofertę odwołującego 

na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia oferty 

odwołującego,  zamawiający  wskazał,  iż  zgodnie  z  art.  90  ust.  1  Pzp,  zamawiający  wezwał 

wykonawcę  do  złożenia  pisemnych  wyjaśnień  oraz  przedłożenia  dowodów  dotyczących 

elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny.  W  odpowiedzi  na  wezwanie, 

wykonawca  wskazał,  iż  prace  polegające  na  wykonaniu  tarasów  z  desek  kompozytowych 

oraz  nasadzeniu  zieleni  zostały  wycenione  w  oparciu  o  oferty  firm  zewnętrznych,  co  uznać 

należało,  że  niniejsze  firmy  miałyby  je  zrealizować  jako  podwykonawcy.  Z  uwagi  na  fakt,  

iż  w  złożonej  ofercie  wykonawca  nie  wskazał  tychże  zakresów  w  wykazie  robót 

budowlanych/usług/dostaw  powierzonych  podwykonawcom,  przyjąć  należy,  że  niniejszymi 

wyjaśnieniami wykonawca dokonał niedopuszczalnej zmiany treści oferty. (…). 

Wykonawca,  celem  potwierdzenia  spełniania,  że  oferowane  roboty  budowlane,  dostawy 

lub  usługi  odpowiadają  wymaganiom  określonym  przez  zamawiającego  określonego 

wymogu, wraz z ofertą winien złożyć następujące dokumenty: 

a) w zakresie oferowanych urządzeń zabawowych - Certyfikaty Zgodności z normą PN-EN 

1176:2009 oraz karty katalogowe/karty techniczne, 

b) w  zakresie  oferowanych  urządzeń  siłowni  -  Certyfikaty  Zgodności  z  normą  PN-EN 

16630:2015 oraz karty katalogowe/karty techniczne, 

c)  w  zakresie  oferowanych  elementów  małej  architektury  -  Deklaracje  Zgodności 

Producenta/Certyfikaty Zgodności oraz karty katalogowe/karty techniczne. 

Odwołujący  nie  dołączył  do  oferty  w/w  dokumentów,  w  związku  z  czym,  zamawiający 

wezwał  odwołującego  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  do  uzupełnienia  oferty.  

W  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego,  odwołujący  uzupełnił  ofertę  o  wymagane 

dokumenty, jednakże: 

-  huśtawka  bocianie  gniazdo  nie  spełnia  wymagań  SIWZ  -  w  przedłożonym  Certyfikacie 

brak jest nr katalogowego dla oferowanego urządzenia, 

-  huśtawka  pojedyncza  nie  spełnia  wymagań  SIWZ  -  oferowane  urządzenie  posiada 

zupełnie inne parametry, aniżeli wymagane to było w dokumentacji projektowej, 

-  linarium  ruchome  koła  nie  spełnia  wymagań  SIWZ  -  oferowane  urządzenie  posiada 

zupełnie inne parametry, aniżeli wymagane to było w dokumentacji projektowej, 

-  urządzenie  do  gier  grupowych  SURFY  nie  spełnia  wymagań  SIWZ  -  oferowane 

urządzenie posiada zupełnie inne parametry, aniżeli wymagane to było w dokumentacji 

projektowej, 

-  twister  nie  spełnia  wymagań  SIWZ  -  w  przedłożonym  Certyfikacie  brak  jest  nr 

katalogowego dla oferowanego urządzenia, 

-  motylek  nie  spełnia  wymagań  SIWZ  -  w  przedłożonym  Certyfikacie  brak  jest  nr 

katalogowego dla oferowanego urządzenia, 

-  koła  tai  chi  oraz  koła  podwójne  tai  chi  nie  spełniają  wymagań  SIWZ - w  przedłożonym 

Certyfikacie brak jest nr katalogowego dla oferowanego urządzenia. 

W  ocenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zarzuty  odwołującego  są  zasadne.  Izba  podziela 

argumentację prezentowaną przez odwołującego, uznając ją za własną. 

Odnosząc się bezpośrednio do zarzutów odwołania Izba wskazuje, co następuje. 

Przepis  art.  92  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  stanowi,  iż  niezwłocznie  po  wyborze 

najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli 

oferty,  o  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  podając  uzasadnienie  faktyczne  

i prawne. Przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi realizację zasady zamówień publicznych 

jawności  postępowania  (art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp),  a  także  zasady  przeprowadzania 

postępowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania  wykonawców  określonej  w  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  który  to  przepis  brzmi 

„Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  

w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie 

wykonawców.”. 

Oprócz 

wymogu 

nałożonego 

na 

zamawiającego 

powiadomienia 

wykonawców o najistotniejszych decyzjach i okolicznościach w postępowaniu przepis art. 92 

ust.  1  ustawy  Pzp,  umożliwia  wykonawcom  uzyskanie  informacji  o  przyczynach  odrzucenia 

ofert  lub  wykluczenia  wykonawców.  Ta  wiedza  wykonawców  może  stać  się  podstawą  do 

rozważenia  wniesienia odwołania. Podobnie  wskazała Krajowa Izba Odwoławcza  w  wyroku  

z 17 sierpnia 2011 r. (KIO 1658/11)  „Uzasadnienie faktyczne  zawiadomienia o wykluczeniu 

wykonawcy  powinno  wyczerpująco  obrazować,  jakie  przyczyny  legły  u  podstaw  decyzji 

zamawiającego,  tak  aby  wykonawca,  gdy  oceny  zamawiającego  nie  podziela,  mógł  do 

wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować się wnosząc odwołanie.”. Także 

nie  spełnia  powiadomienie  wykonawcy  o  przyczynach  odrzucenia,  dokonane  w  odpowiedzi 

na  odwołanie  wręczone  odwołującemu  tuż  przed  otwarciem  rozprawy  na  posiedzeniu  bądź 

też na samej rozprawie. 

W  związku  z  tak  późnym  przedstawieniem  informacji  o  przyczynach  odrzucenia  oferty, 

odwołujący nie wiedział o faktycznych podstawach odrzucenia, a wobec tego odwołujący nie 

miał  możliwości  merytorycznej  analizy  stanowiska  zamawiającego.  Wobec  tego,  brak 

uzasadnienia faktycznego pozbawił wykonawcę możliwości weryfikacji prawidłowości decyzji 

zamawiającego  oraz  możliwości  przedstawienia  pełnej  argumentacji  zmierzającej  do 

wykazania  prawidłowości  złożonej  oferty.  Gdyby  odwołujący  wiedział  o  faktycznych 

podstawach  odrzucenia  oferty,  mógłby  się  do  nich  rzeczowo  odnieść  i  przedstawić 

adekwatną  informację  albo  odstąpić  od  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej.  Zgodnie  

z  wyrokiem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  5  grudnia  2011  r.  (sygn.  akt  2503/11),  cyt.  „[...] 

wykonawcy  nie  mogą  domyślać  się  podstaw  decyzji  zamawiającego  ani  domniemywać 

zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w ofertach.”. 

Choć odwołujący, w przedmiotowym postępowaniu nie postawił zarzutu naruszenia przez 

zamawiającego  art.  92  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  a  Izba  uprawniona  jest  do  rozpoznania 

odwołania  jedynie  w  granicach  postawionych  zarzutów  (art.  190  ust.  7  ustawy  Pzp),  to 

wywód  powyższy  ma  o  tyle  istotne  znaczenie  dla  rozstrzygnięcia  odwołania,  gdyż  dotyczy 

czynności zamawiającego, która nie została w sposób dostateczny uzasadniona w informacji 

o  odrzuceniu  oferty  odwołującego.  Skoro  bowiem  zamawiający  w  informacji  o  odrzuceniu 

oferty  podał  bardzo  ogólnikowe  twierdzenia,  np.  „nie  spełnia  wymagań  SIWZ  -  oferowane 

urządzenie  posiada  zupełnie  inne  parametry,  aniżeli  wymagane  to  było  w  dokumentacji 

projektowej”, bez podania jakichkolwiek konkretnych stwierdzonych naruszeń, to nie sposób 

uznać, aby odwołujący posiadł pełną wiedzę o podstawach stwierdzenia niezgodności treści 

oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Konsekwencją powyższego jest 

stwierdzenie, że zamawiający nie dopełnił obowiązku wynikającego z przepisu art. 92 ust. 1 

pkt 2 ustawy Pzp. 

Przechodząc  zaś  do  zarzutów  bezpośrednio  wynikających  z  treści  odwołania,  Krajowa 

Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  potwierdził  się  zarzut  dotyczący  naruszenia  przez 

zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, iż zamawiający odrzuca 

ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. W zakresie omawianego przepisu wskazać należy, że 

ustawodawca  nie  doprecyzował  obszaru  niezgodności  oferty  z  ustawą  (ustawa  -  Prawo 

zamówień  publicznych),  dlatego  też  należy  domniemywać,  iż  niezgodność  oferty  może  być 

stwierdzona  w  każdym,  przewidzianym  przepisami  ustawy  -  Prawo  zamówień  publicznych, 

zakresie.  

Zamawiający  w  informacji  o  odrzuceniu  oferty  stwierdził,  że  „(…)  wyjaśnieniami 

wykonawca  dokonał  niedopuszczalnej  zmiany  treści  oferty.”.  Należy  zatem  przyjąć,  gdyż 

zamawiający takiej informacji wprost nie przekazał, że zamawiający stwierdził, iż odwołujący, 

poprzez  złożenie  wyjaśnień,  dopuścił  się  naruszenia  art.  87  ust.  1  zd.  2  ustawy  Pzp,  który 

stanowi,  iż  niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą 

negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2,  dokonywanie 

jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 

W  ocenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  stanowisko  zamawiającego  jest  błędne. 

Okolicznościami  bezspornymi  między  stronami  jest  fakt,  iż  na  wezwanie  zamawiającego,  

w  zakresie  wyjaśnienia  ceny  ofertowej,  co  do  określonych  pozycji  wyceny,  odwołujący 

przedłożył  oferty  dwóch  firm.  Sam  fakt  wyjaśnienia  ceny  nie  budził  wątpliwości 

zamawiającego, który przyjął te wyjaśnienia za wystarczające. Okolicznością sporną między 

stronami pozostaje jedynie, czy poprzez złożenie ofert tych dwóch wykonawców odwołujący 

zmienił  pierwotną  treść  oświadczenia  woli,  co  do  świadczenia  będącego  przedmiotem 

zamówienia,  w  ten  sposób,  że  rozszerzył  zakres  wskazanego  w  ofercie  podwykonawstwa  

o  dwie  dodatkowe  roboty,  tj.  prace  polegające  na  wykonaniu  tarasów  z  desek 

kompozytowych  oraz  nasadzeniu  zieleni  i  czy  zmiana  taka  prowadzi  do  stwierdzenia 

niezgodności  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  W  ocenie 

Izby sam fakt, przedłożenia ofert dwóch firm, w celu wyjaśnienia ceny ofertowej nie kształtuje 

nowego  oświadczenia  woli  wykonawcy.  Jeżeli  zatem  zamawiający  miał  wątpliwości,  co  do 

ostatecznego kształtu oświadczenia wykonawcy, to w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp winien 

powyższą okoliczność w sposób jednoznaczny wyjaśnić. Zaniechanie zamawiającego w tym 

zakresie  nie  może  następnie  wywoływać  negatywnych  skutków  bezpośrednio  na 

odwołującego. 

Co do pozostałych zarzutów odwołania, Izba wskazuje, że zamawiający nie miał podstaw 

prawnych, ani faktycznych do odrzucenia oferty odwołującego. Po pierwsze zamawiający nie 

uzasadnił  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego  w  sposób  wyczerpujący,  przez  co 

odwołujący  nie  mógł  się  do  tej  czynności  odnieść  w  sposób  pełny.  Po  drugie  zamawiający  

w  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  nie  podał  w  jaki  sposób  będzie 

dokonywał  porównania  oferowanego  rozwiązania,  w  sytuacji  gdy  wykonawca  zaoferuje 

rozwiązanie  równoważne.  Odwołujący  oferując  rozwiązanie  równoważne  oparł  się  na 

wymaganiach  funkcjonalnych  przedmiotu  zamówienia,  które  w  ocenie  Izby  odpowiadają 

założeniom przyjętym przez zamawiającego. Dlatego też wywodzenie przez zamawiającego 

okoliczności  braku  wykazania  równoważności  nie  może  z  kolei  negatywnie  oddziałowywać 

na ocenę oferty odwołującego. W powyższym zakresie, w ocenie Izby zamawiający nie miał 

podstaw prawnych, aby odrzucić ofertę odwołującego. 

Co do zarzutów dotyczących błędów w certyfikatach, w ocenie Izby odwołujący w sposób 

dostateczny  wykazał,  iż  omyłki  tam  występujące  nie  wynikały  w  zamierzonego  i  celowego 

działania wykonawcy, a wywołane były na poziomie jednostek wystawiających te certyfikaty 

oraz  producenta  sprzętu.  Powyższe  zostało  udowodnione  przez  odwołującego  przez 

złożenie  dowodów  w  postaci:  pisma  producenta  sprzętu  –  firmy  Free  Kids  s.c.  A.G.,  Z.A. 

(pismo  z  dnia  6  czerwca  2016  r.),  pisma  odwołującego,  kierowanego  do  Instytutu  Nadzoru 

Technicznego  sp.  z  o.o.  (pismo  z  dnia  7  czerwca  2016  r.),  pisma  Instytutu  Nadzoru 

Technicznego sp. z o.o. (pismo z dnia 7 czerwca 2016 r.), pisma odwołującego, kierowanego 

do  Instytutu  Nadzoru  Technicznego  sp.  z  o.o.  (pismo  z  dnia  17  czerwca  2016  r.),  pisma 

Instytutu  Nadzoru  Technicznego  sp.  z  o.o.  (pismo  z  dnia  20  czerwca  2016  r.).  Powyższe 

dowody  w  sposób  jednoznaczny  wskazują  na  fakt  dokonania  błędnej  oceny  oferty 

odwołującego,  przez  zamawiającego.  W  ocenie  Izby  w  powyższym  zakresie  zamawiający 

miał  obowiązek  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  26  ust.  4  ustawy 

Pzp.  Brak  dokonania  powyższej  czynności  nie  może  skutkować  odrzuceniem  oferty 

odwołującego,  albowiem  dopiero  pełna  i  wyczerpująca  ocena  oferty,  przy  wykorzystaniu 

wszystkich  okoliczności  sanujących, może  doprowadzić  do  prawidłowej  oceny  dokumentów 

złożonych w ramach przedmiotowego postępowania. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  -  na  podstawie  art.  192 

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41  poz.  238),  uwzględniając  koszty  poniesione  przez  odwołującego 

związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. 

Przewodniczący: 

…………………………