KIO 995/16 WYROK dnia 24 czerwca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 995/16 

WYROK 

z dnia 24 czerwca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Grzegorz Matejczuk 

Protokolant:              Wojciech Świdwa 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  23  czerwca  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  czerwca    2016  r.  przez 

Odwołującego – LTT  Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym 

przez 

Zamawiającego  –  Miasto  Mińsk  Mazowiecki,  ul.  Konstytucji  3  Maja  1,  05-300 

Mińsk Mazowiecki, 

przy udziale: 

Konsbud-Audio Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 

Firma Producencka G.&S. Sp. j. z siedzibą w Krakowie, 

zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie 

Odwołującego, 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  w  części  dotyczącej  warunku  wiedzy  i  doświadczenia  

i nakazuje Zamawiającemu modyfikację pkt IX pkt 1 lit. b) specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia  poprzez  dopuszczenie,  dla  potwierdzenia  spełnienia 

warunku  wiedzy  i  doświadczenia,  również  możliwości  wykazania  łącznego 

wykonania  poszczególnych  elementów  technologicznych  w  ramach  dwóch 

zamówień wykonanych na innych inwestycjach; 

w pozostały zakresie odwołanie oddala.  

2. kosztami postępowania obciąża

 Zamawiającego, i: 

2.1.   zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.   zasądza  od 

Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  18  600  zł  00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  zwrot 

kosztów  postępowania  odwoławczego  poniesionych  z  tytułu  wpisu  od  odwołania 

oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

2.3.  nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego 

kwoty  5 000  zł  00  gr  (słownie:  pięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczonej  ponad 

wymaganą kwotę wpisu od odwołania.

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2015.2164  j.t.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Siedlcach. 

Przewodniczący:      ……………………………. 

Sygn. akt: KIO 995/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Miasto  Mińsk  Mazowiecki,  ul.  Konstytucji  3  Maja  1,  05-300  Mińsk 

Mazowiecki – prowadzi  na podstawie ustawy z  dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu 

nieograniczonego  pn.  „Wyposażenie  sali  koncertowej  w  zakresie  elektroakustyki, 

oświetlenia,  kinotechniki  wraz  z  wykończeniem  wnętrza  w  zakresie  akustyki,  zmiennej 

akustyki, wykonaniem estrady i podłogi podniesionej pod widownię”.   

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  UE  nr 

2016/S  104-186088  z  dnia  01.06.2016  r.  W  dniu  01.06.2016  r.  Zamawiający  zamieścił  na 

stronie internetowej Specyfikację istotnych warunków zamówienia.  

W  dniu  9  czerwca  2016  r.,  Odwołujący  –  LTT  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  – 

wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec  treści  SIWZ  zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie: 

art. 7 ust. 1 ustawy PZP, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji 

oraz  równego  traktowania  wykonawców  przy  formułowaniu  w  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  warunków  udziału  w 

postępowaniu.  Zamawiający  opisał  przedmiot  zamówienia  w  sposób  wskazujący  na 

konkretne  produkty,  tym  samym  czyniąc  wbrew  obowiązkowi  prowadzenia 

postępowania  w  sposób  zapewniający  równe  traktowanie  wykonawców  i  uczciwą 

konkurencję.  Ponadto  zamawiający  opracował  warunki  udziału  w  postępowaniu  w 

sposób dyskryminujący wykonawców, którzy nie realizowali subiektywnie dobranego 

przez  zamawiającego  zakresu  uprzednio  wykonanych  zamówień.  Zamawiający 

określając warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia dobrał 

wymogi  w  sposób  nie  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  a  mający  na  celu 

ograniczenie  konkurencji  wśród  ewentualnych  uczestników  postępowania  innych  niż 

firma współpracująca z autorami dokumentacji projektowej. 

art. 22 ust. 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP, poprzez ustalenie opisu 

spełniania  warunków  udziału  w  przetargu  niezwiązanych  z  opisem  przedmiotu 

zamówienia oraz nie proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, 

art.  25  ust.  1  pkt.  2  ustawy  PZP,  poprzez  żądanie  dokumentów,  których 

przedstawienie  jest  niemożliwe  w  związku  z  opisem  przedmiotu  zamówienia 

przekazanym przez Zamawiającego, 

art.  29  ust.  1-3  ustawy  PZP,  poprzez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  przez 

pośrednie wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia oraz w sposób, 

który  utrudnia  uczciwą  konkurencję,  poprzez  dobór  parametrów  i  rozwiązań 

technicznych  charakterystycznych  dla  wyrobów  konkretnego  producenta,  czym 

uniemożliwia  złożenia oferty przez Odwołującego. Ponadto Zamawiający  w  zakresie 

istotnych  elementów  związanych  z  określeniem  ceny  realizacji  zamówienia  nie 

sprecyzował w sposób należyty opisu przedmiotu zamówienia. 

Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i 

nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  kwestionowanych  przez  Odwołującego  postanowień 

specyfikacji istotnych  warunków  zamówienia  w  zakresie opisu przedmiotu zamówienia oraz 

opisu warunków udziału w przetargu, w sposób wskazany w treści uzasadnienia odwołania, 

tak  aby  zapisy  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  po  wprowadzeniu  zmian 

wnioskowanych  niniejszych  Odwołaniem  stały  się  zgodne  z  ustawą  Prawo  zamówień 

publicznych. 

W uzasadnieniu odwołania podniesiono, co następuje: 

W zakresie zarzutów dotyczących warunków udziału w przetargu. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  w  pkt.  IX.1.b)  na  str.  4  SIWZ  zawarł  opis 

spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia. 

Zawarty  przez  Zamawiający  opis  spełniania  warunków  udziału  w  przetargu  narusza 

postanowienia  art.  22  ust.  4  w  związku  z  art.  22  ust.  1  pkt.  2  ustawy  PZP  gdyż  nie  jest 

związany z przedmiotem zamówienia oraz narusza zasadę proporcjonalności do przedmiotu 

zamówienia. Tym samym Zamawiający poprzez określenie nadmiarowych warunków udziału 

w  postępowaniu  wprowadził  zapisy  ograniczające  konkurencję  prowadząc  do  naruszania 

zasad udzielania zamówień publicznych (art. 7 ust. 1 ustawy PZP). 

Odwołujący  wskazał,  że  użyte  w  art.  22  ust.  4  ustawy  PZP  pojęcia  mają  zapewnić 

realizację  podstawowych  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców 

ubiegających  się  o  uzyskanie  zamówienia  publicznego.  Zgodnie  ze  stanowiskiem 

wyrażanym przez Urząd Zamówień Publicznych pojęcie: 

„związany  z  przedmiotem  zamówienia”  -  odnosić  należy  do  opisu  warunków 

dokonywanych  przez  pryzmat  celu  jakiemu  mają  służyć  a  więc  zapewnieniu  wyboru 

wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. 

Nie można dokonywać opisu warunków w sposób, który wykracza poza realizację tego celu. 

„proporcjonalny do przedmiotu zamówienia” - należy rozumieć jako sytuację w której 

opis przedmiotu zamówienia powinien być adekwatny do osiągnięcia celu, którym jest wybór 

wykonawcy  dającego  rękojmię  należytego  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  Dokonany 

przez  zamawiającego  opis  powinien  być  uzasadniony  sytuacją,  w  której  wykonawcy  nie 

spełniający  kryteriów  podmiotowych  nie  dają  rękojmi  należytego  wykonania  udzielanego 

zamówienia publicznego. 

Odwołujący  podkreślił,  że  opis  sposobu  oceny  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowania  nie  może  ograniczać  dostępu  do  zamówienia  wykonawcom  zdolnym  do jego 

realizacji.  Tymczasem  zawarty  w  pkt  IX.1.b)  SIWZ  opis  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu  poprzez  postawiony  wymóg  łącznego  wykonania  wszystkich  wymienionych 

przez Zamawiającego zakresów dostaw w ramach jednego zamówienia, uniemożliwia udział 

w postępowaniu innym, niż jeden, z góry wybrany przez Zamawiającego, wykonawca.  

Uwzględniając  zakres  udzielanego  zamówienia  -  zarówno  przedmiotowy  jak  i 

wielkość  instalacji  i  jej  wartość  -  postawiony  przez  Zamawiającego  wymóg  łącznego 

wykonania (w ramach jednego zamówienia) zamówienia polegającego na: 

a) 

dostawie i montażu urządzeń mechanicznych sceny wraz z wykonaniem instalacji dla 

urządzeń napędowych sceny z wykorzystaniem falowników wektorowych, 

b) 

dostawie i montażu urządzeń i instalacji oświetlenia technologicznego, 

c) 

dostawie i montażu urządzeń i instalacji profesjonalnego nagłośnienia, 

d) 

dostawie i montażu profesjonalnego systemu kinowego, 

e) 

kompleksowym 

wykonaniu 

specjalistycznych 

robót 

poprawiających 

lub 

zapewniających  parametry  akustyczne  budynku,  w  tym  obejmujących  łącznie  wykonanie 

montażu  ustrojów  akustycznych  lub  paneli  akustycznych  w  tym  elementów  zmiennej 

akustyki, 

- w ocenie Odwołującego narusza wskazane przepisy ustawy PZP i ma na celu ograniczenie 

konkurencji  wśród  podmiotów  ubiegających  się  o  uzyskanie  zamówienia  publicznego. 

Sformułowanie  wymogów  wykonania  wszystkich  wyżej  wskazanych  (lit.  a  -  e)  zakresów 

dostaw w ramach jednego zamówienia uniemożliwia ubieganie się o uzyskanie zamówienia 

profesjonalnym  wykonawców  zarówno  samodzielnie  jak  i  w  ramach  złożenia  ofert 

wspólnych.  Specyfika  przedmiotu  zamówienia  oraz  jego  zakres  nie  uzasadniają  wymogu 

łącznego spełnienia wszystkich wyżej wskazanych wymogów. 

Dla  uzyskania  celu  jaki  związany  jest  z  normą  art.  22  ust.  4  ustawy  PZP  tj. 

zapewnienia  wyboru  wykonawcy,  który  daje  rękojmię  należytego  wykonania  przedmiotu 

udzielanego  zamówienia  nie  jest  konieczne  żądanie  wykonania  łącznie  w  ramach  jednego 

zamówienia wszystkich wyżej wskazanych rodzajów dostaw.

Podkreślono,  że  kwestionowany  przez  Odwołującego  zapis  SIWZ  uniemożliwia 

przykładowo złożenie oferty: 

przez  wykonawcę,  który  zrealizował  w  ramach  jednej  realizacji  wskazany  powyżej 

zakres dostaw ale był on zlecany na podstawie odrębnych umów, 

przez  wykonawcę,  który  realizuje  kompleksowe  zamówienia  na  wyposażanie  sal 

koncertowych  ale  nie  realizuje  każdorazowo  konfiguracji  określonej  w  opracowanym  przez 

Zamawiającego  warunku.  Odwołujący  zaznaczył  przy  tym,  że  łączne  zlecenie  -  w  ramach 

jednego  zamówienia  -  wykonania  wszystkich  wymaganych  przez  Zamawiającego  5 

zakresów  dostaw  na  terenie  polski  w  okresie  ostatnich trzech  lat  wystąpiło  (dla  sali  o  ilości 

400 miejsc) tylko jeden raz i dotyczyło siedziby Narodowego Forum Muzyki we Wrocławiu.  

Odwołujący  wskazał  dodatkowo,  że  w  pkt.  IV.2  SIWZ  Zamawiający  odstąpił  od 

ograniczenia  w  zakresie  realizacji  prac  przez  podwykonawców.  Zapisy  SIWZ  umożliwiają 

realizację zakresu prac objętych nadmiarowymi warunkami udziału w przetargu jakie zostały 

nakreślone  przez  Zamawiającego  w  pkt.  IX.1.b)  przez  podmioty  (podwykonawców),  którzy 

nie  muszą  się  legitymować  wymaganym  od  wykonawcy  doświadczeniem.  Powyższe  w 

ocenie Odwołującego potwierdza, że  zamiarem Zamawiającego wyrażonym poprzez zapisy 

pkt.  IX.1.b)  SIWZ  było  jedynie  ograniczenie  konkurencji  wśród  potencjalnych  uczestników 

postępowania bez wpływu w okresie późniejszym na proces realizacji zamówienia. 

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zmianę wskazanego zapisu pkt. IX.1.b) 

SIWZ poprzez nakazanie Zamawiającemu aby możliwe było wykazanie wykonania łącznego 

zakresu  dostaw  wymieniony  powyżej  w  lit,  a-d  maksymalnie  w  ramach  dwóch  zamówień 

zrealizowanych  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  od  upływu  terminu  składania  ofert. 

Uwzględnienie  powyższego  żądania  usunie  niezgodność  SIWZ  z  wymogami  ustawy  PZP  i 

umożliwi  wzięcie  udziału  w  postępowaniu  podmiotom,  które  dotychczas  zrealizowały  pełen 

zakres  dostaw  objętych  przedmiotem  udzielanego  zamówienia  -  mają  zatem  kwalifikacje 

dające gwarancję należytego wykonania przedmiotowego zamówienia. 

Odwołujący zakwestionował jednocześnie warunek wskazany w lit. e) powyżej, gdyż 

dokumentacja  projektowa  stanowiąca  załącznik  do  SIWZ  przewiduje  adaptacje  akustyczne 

poprzez  dokonanie  stałego  montażu  różnego  rodzaju  ustrojów  akustycznych  tj.  sufity 

akustyczne,  ustroje  akustyczne  pochłaniające  dźwięk,  ustroje  szczelinowe,  ustroje  płytowe, 

ustroje  na  bazie  wełny  mineralnej,  ustroje  rozpraszające  oraz  fotele  (patrz:  opracowanie 

"Akustyka  wnętrz"  plik  ZL_212_AW_Opis_techniczny  _09.pdf.  -  dokumentacji  projektowej). 

Wszystkie  wskazane  powyżej  elementy  montowane  są  zgodnie  z  projektem  na  stałe.  A 

zatem  Zamawiający  żądając  wykonania  montażu  ustrojów  akustycznych  lub  paneli 

akustycznych w tym elementów zmiennej akustyki

 i wiążąc ten wymóg z panelami i ustrojami 

akustycznymi  postawił  wymóg  nadmierny.  Zakres  udzielanego  zamówienia  -  zgodnie  z 

zapisami dokumentacji projektowej - nie przewiduje zmiennej akustyki realizowanej poprzez 

zmianę położenia ustrojów akustycznych. 

W  konsekwencji  Odwołujący  zażądał  również  wykreślenia  z  treści  SIWZ  warunku 

udziału w postępowaniu wskazanego w lit. e) powyżej. 

W  zakresie  zarzutów  naruszenia  zasad  uczciwej  konkurencji  oraz  wymogów 

dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  podniósł,  że  ustawa  PZP  w  art.  29  ust.  1  nakłada  na  zamawiającego 

obowiązek  opisania  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący  za 

pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględnienia  wszystkich 

wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  zapewniając  tym 

samym  realizację  ustawowych  zasad  uczciwej  konkurencji,  a  co  za  tym  idzie  zasady 

równego dostępu do zamówienia, wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy PZP. Biorąc pod uwagę 

zapis  art.  29  ust.  2  ustawy  PZP,  zgodnie  z  którym  przedmiotu  zamówienia  nie  można 

opisywać  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję,  do  stwierdzenia 

nieprawidłowości  w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  a  tym  samym  sprzeczności  z  prawem, 

wystarczy  jedynie  zaistnienie  możliwości  utrudniania  uczciwej  konkurencji  poprzez 

zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realne uniemożliwienie 

takiej konkurencji (tak m.in.: wyrok SO w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., sygn. akt: II 

Ca 693/5; wyrok KIO z dnia 1 października 2008 r. sygn. akt: KIO/ UZP 984/08). Odwołujący 

wskazał, iż w granicach zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby 

utrudniać uczciwą konkurencję zawiera się zarówno dokonywanie opisu poprzez wskazanie 

określonego  produktu  jak  również  szczegółowe  opisanie  produktu,  wpływające  na 

konkurencję na rynku. 

Zgodnie  z  piśmiennictwem  dotyczącym  wyżej  wskazanych  norm  ustawy  PZP 

przedmiot  zamówienia  nie  może  być  określony  poprzez  podanie  parametrów 

ograniczających  konkurencję  do  jednego,  konkretnego  modelu  urządzenia  produkowanego 

przez  konkretnego  producenta.

  Decydująca  przy  tym  jest  tzw.  perspektywa  wykonawcy, 

który musi mieć możliwość zaoferowania produktu jemu dostępnego, spełniającego wymogi 

SIWZ  ale  wymogi  sporządzone  w  sposób  obiektywny  a  nie  ukierunkowane  na  wybór 

konkretnego produktu bez możliwości zaoferowania produktu równoważnego. 

Odwołujący  stwierdził,  że  tymczasem  opracowana  przez  Zamawiającego  SIWZ 

określa przedmiot zamówienia zgodnie z wyżej wskazanymi przepisami ustawy PZP jedynie 

w sposób pozorny. 

Odwołujący  wskazał  na  zapisy  zawarte  w  SIWZ,  które  naruszają  zarówno  normy 

wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy PZP jak i w art. 29 ust. 1 - 3 tej ustawy: 

a) 

Wymogi  dotyczące  potwierdzenia,  że  oferowane  dostawy  odpowiadają  wymogom 

określonym przez Zamawiającego (naruszenie art. 25 ust. 1 pkt. 2) - pkt. X.5 pkt 3 i 4. SIWZ. 

Zamawiający w pkt. X.5 pkt 3 i 4. SIWZ żąda przedstawienia: 

-  (pkt.3).  Certyfikat  dla  maszyn  wykorzystywanych  w  systemie  mechaniki  górnej 

potwierdzający  zgodność  z  Dyrektywą  maszynową  2006/42/WE,  wydany  przez 

akredytowaną jednostkę notyfikowaną 

-  (pkt.  4)  Certyfikat  potwierdzający,  że  oferowany  system  sterowania  mechaniką  sceniczną 

osiąga PFHD min. 1x10

, wydany przez niezależną jednostkę akredytowaną,  zgodnie z PN 

EN 62061 

Odwołujący  wskazał,  że  wymagane  postanowieniami  SIWZ  przez  Zamawiającego 

certyfikaty  nie  są  wymagane  przez  przepisy  prawa,  a  mają  charakter  dobrowolny  w  celu 

uzyskania marketingowych korzyści w zakresie sprzedaży, pozostając bez wpływu na jakość 

i profesjonalny charakter urządzeń scenicznych. 

Tymczasem  nie  jest  możliwe  przeprowadzenie  procesu  certyfikacji  jeszcze  przed 

wykonaniem  zamówienia.  Podkreślić  należy,  że  załączony  projekt  mechanizacji  sceny,  w 

szczególności  rysunki  są  bardzo  ogólne  i  nie  wynikają  z  nich  szczegółowe  parametry 

urządzeń  w  zakresie ich ustawienia,  wymiarów i  sposobu mocowania do konstrukcji. Na tej 

podstawie  nie  można  wykonać  certyfikacji  urządzeń  ani  systemu  sterowania.  Zamawiający 

nie przekazał projektów wykonawczych związanych z mechaniką sceniczną w zakresie, dla 

którego  oczekuje  przedstawienia  wyżej  wskazanych  Certyfikatów.  Brak  projektów 

wykonawczych  uniemożliwia  wystąpienie  i  uzyskanie  Certyfikatów,  ponieważ  Certyfikacja 

wyrobu  składa  się  również  ze  sprawdzenia  dokumentacji  technicznej  (wykonawczej)  oraz 

badania  wyrobu  i  ewentualnie  sprawdzenia  warunków  organizacyjno  -  technicznych  do 

prowadzenia  produkcji  certyfikowanego  wyrobu.  Tymczasem  Zamawiający  nie  przekazał 

takiej dokumentacji uczestnikom postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

W  konsekwencji  uzyskanie  Certyfikatów  nie  jest  możliwe  bez  dokumentacji 

technicznej dla certyfikowanego urządzenia. Dokumentacja techniczna  powstanie na etapie 

realizacji udzielanego zamówienia. 

Wobec  powyższego  Odwołujący  wniósł  o  wykreślenie  zapisu  pkt.  X.5.3  i  4  z  treści 

SIWZ. 

b) 

Zamawiający  w  pkt.  X.5.2  SIWZ  określił  szereg  wymagań  zobowiązujących 

Odwołującego  (wykonawców  ubiegających  się  o  uzyskanie  zamówienia  publicznego)  do 

przedłożenia dokumentów dotyczących oferowanych foteli. 

Katalog dokumentów wymaganych przez Zamawiającego wskazuje, że dokonany już 

został  wybór  fotela,  którego  dostarczenia  oczekuje  Zamawiający.  Nie  jest  bowiem  możliwe 

uzyskanie  w  czasie  wyznaczonym  na  składanie  ofert  nie  tylko  modelu  fotela  (co  samo  w 

sobie  jest  już  warunkiem  utrudniającym  konkurencję  i  wpływającym  znacząco  na  koszty 

sporządzenia oferty) ale przede wszystkim: 

sprawozdania  z  badania  wydzielania  toksycznych  produktów  spalania  i  rozkładu 

materiałów  wg  normy  PN-B  02855:1988,  potwierdzający,  że  fotele  są  co  najmniej 

umiarkowanie toksyczne, 

Uzyskanie  takiego  certyfikatu  to  znaczne  koszty,  zrozumiałe  do  poniesienia  w 

przypadku uzyskania zamówienia. Dodatkowo w czasie przeznaczonym na składanie ofert w 

praktyce nie jest możliwe uzyskanie wymaganego sprawozdania.  

raport  z  pomiarów  akustycznych  -  dotyczy  oferowanego  fotela  dla  widowni.  Tego 

rodzaju  dokument  sporządza  się  po  ustaleniu  z  Inwestorem  ostatecznego  kształtu  fotela  - 

tymczasem  na  etapie  poprzedzającym  podpisanie  umowy  wymaganie  tego  rodzaju 

dokumentu nie ma merytorycznego znacznie a jedynie wpływa na ograniczenie konkurencji. 

W  związku  z  powyższym  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu 

modyfikację  zapisów  SIWZ  poprzez  wprowadzenie  wymogu  przedstawienia  dokumentów 

wskazanych  w  pkt.  X.5.2.  SIWZ  w  terminie  do  30  dni  od  uzgodnienia  z  Zamawiającym  i 

wykonawcą  zamówienia  ostatecznego  kształtu  foteli,  które  będą  montowane  w  związku  z 

realizacją umowy.  

Ponadto  w  celu  zapewnienia  pełnej  konkurencyjności  wśród  wykonawców 

ubiegających  się  o  uzyskanie  zamówienia  Odwołujący  wniósł  o  zmianę  zapisów  SIWZ 

zawartych  w pkt. X.5.7. poprzez  ich  wykreślenie i  wprowadzenie obowiązku przedstawienia 

próbki fotela w terminie do 30 dni od daty podpisania umowy. 

c) 

Opis  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  dotyczącym  zamawianych  urządzeń 

oświetleniowych został sporządzony z naruszeniem przepisów określonych w art. 29 ust. 1 - 

ust. 3 ustawy PZP.  

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  w  SIWZ  podał  definicję  równoważności. 

Jednakże  katalog  wymagań  w  zakresie  parametrów  technicznych  jest  tak  opracowany,  iż 

niemożliwym  jest  zaproponowanie  urządzeń  o  identycznych  parametrach  technicznych 

(patrz: zapisy dotyczące równoważności zawarte w pkt. III na str. 3 SIWZ). 

Zapisy  SIWZ  powodują,  że  jakakolwiek  rozbieżność  w  parametrach  technicznych 

interpretowana  będzie  przez  Zamawiającego  jako  zaoferowanie  urządzenia  o  gorszych 

parametrach,  niezależnie  od  tego  czy  cały  system  będzie  spełniał  wymagania  w  zakresie 

celu do jakiego został zaprojektowany. 

Odwołujący  przekazał  zestawienie  urządzeń  oświetleniowych  wymaganych  przez 

Zamawiającego  wraz  z  porównaniem  parametrów  jakimi  charakteryzują  się  urządzenia 

oferowane  przez  jednego  dystrybutora  (współpracującego  i  powiązanego  z  autorem 

dokumentacji projektowej) z urządzeniami firm konkurencyjnych (w tym Odwołującego), które 

poprzez  zapisy  SIWZ  (w  tym  dokumentacji  projektowej)  nie  mogą  ubiegać  się  o  uzyskanie 

przedmiotowego zamówienia. 

Z  treści  zestawienie  jednoznacznie  wynika,  że  parametry  urządzeń  zostały  w 

dokumentacji  projektowej  dobrane  tak  aby  wyeliminować  urządzenia  konkurencyjnych 

producentów

.  Odwołujący  podniósł,  że  urządzenia  określone  dokumentacją  projektową 

znajdują  się  w  wyłącznej  dystrybucji  jednego  podmiotu.  Określone  wymogi  nie  są 

uzasadnione  specyfiką  miejsca  realizacji  zamówienia  a  ich  dobór  ma  na  celu  wyłącznie 

ograniczenie konkurencji. Efekty techniczne założone przez Zamawiającego można bowiem 

uzyskać  przy  użyciu  sprzętu  innych  producentów  i  przy  zmodyfikowanych  parametrach  w 

stosunku do ściśle określonych w dokumentacji projektowej. 

Zamawiający  dokonując  opisu  przedmiotu  zamówienia  nie  określił  bowiem  zakresu 

tolerancji jaką dopuszcza w stosunku do wskazanych (wymaganych) parametrów urządzeń. 

Tym samym nie jest możliwe złożenie konkurencyjnych ofert. 

Odwołujący  wniósł  o  zmodyfikowanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  poprzez 

wprowadzenie  zmian  w  zakresie  wnioskowanym  w  załączonym  do  niniejszego  odwołania 

zestawieniu.

  Ponadto  Odwołujący  wskazał,  że  zapisy  SIWZ  w  zakresie  równoważności 

stosowanych  rozwiązań  (pkt.  III  na  str.  3  SIWZ)  pozwalają  Zamawiającemu  na  dowolne 

kształtowanie  decyzji,  czy  zaoferowane  urządzenia  spełniają  wymogi  zawarte  w  opisie 

przedmiotu 

zamówienia. 

Wobec 

powyższego 

Odwołujący 

wniósł 

o 

nakazanie 

Zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ poprzez nakazanie  wprowadzenia  w dokumentacji 

projektowej  dopuszczalnego  zakresu  tolerancji  w  odniesieniu  do  parametrów  technicznych 

podanych w jej treści tak aby rzeczywiście możliwe było zaoferowanie urządzeń i rozwiązań 

równoważnych do wskazanych w treści dokumentacji projektowej.

d) 

opis  przedmiotu  zamówienia  zawarty  w  pkt.  5.8.5.  (zapis  ujęty  w  pliku: 

ZL_212_AW_Opis_techniczny_09.pdf)  narusza  zasady  opisu  przedmiotu  zamówienia 

wyrażone w art. 29 ust. 1-2 ustawy PZP. 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  we  wskazanym  zapisie  SIWZ  zawarł  wymóg, 

zgodnie z którym: 

„Na  podstawie  wyników  poszczególnych  badań  główny  projektant  akustyki  będzie 

wydawał  zalecenia  dotyczące  sposobu  dalszego  wykonywania  adaptacji  akustycznej  sali 

wielofunkcyjnej.  W  ramach  tych  zaleceń  mogą  pojawić  się  np.  wytyczne  dotyczące  zmiany 

ilości  poszczególnych  typów  ustrojów.  Zamawiający  zastrzega  sobie  prawo  do 

wprowadzenia takich zmian bez dodatkowego wynagrodzenia. Wykonawca jest zobowiązany 

do  takiego  skalkulowania  swojej  oferty,  aby  uwzględniała  ona  wprowadzanie  po  pomiarach 

akustycznych wspomnianych powyżej zmian, co do wykonania adaptacji akustycznej. ” 

Wskazany powyżej zapis pozostawia swobodę w kształtowaniu potrzeb odnoszących 

się  do  przedmiotu  zamówienia  już  po  upływie  terminu  składania  ofert.  Zamawiający 

pozostawia  sobie  otwarty  katalog  swoich  oczekiwań  zobowiązując  Odwołującego 

(wykonawcę  zamówienia)  do  uwzględnienia  w  cenie  nieokreślonego  zakresu  zmian  w 

zakresie przedmiotu zamówienia. Wskazany zapis, ponieważ wymaga ujęcia w cenie oferty, 

przedmiotu  zamówienia  nie  objętego  opisem  przedmiotu  zamówienia  (dokumentacją 

projektową) w ocenie Odwołującego narusza art. 29 ust. 1 i 2 Pzp.  

Odwołujący podniósł dodatkowo, że wskazany zapis preferuje w sposób niezgodny z 

przepisami  ustawy  PZP  firmy  powiązane  z  projektantem  akustyki.  Dodatkowo  to  projektant 

powinien  ponosić  odpowiedzialność  za  opracowanie  projektowe  a  nie  wykonawca  który 

realizuje zamówienie według projektu. 

W  związku  z  powyższym  Odwołujący  zażądał  dostosowania  wyżej  wskazanego 

wymogu  do  wymagań  wynikających  z  przepisów  ustawy  PZP  poprzez  wykreślenie 

podkreślonego tekstu.

e) 

Zamawiający  w  treści  SIWZ  (patrz  Dokumentacja  projektowa  branża  akustyka 

ZL.212.EA opis techniczny na stronie 13) zapisał, że:  

„Realizacja  zaprojektowanych  elementów  musi  się  odbywać  pod  ścisłym  nadzorem 

autorskim  projektantów.  Inwestor  i/lub  Wykonawca  są  odpowiedzialni  za  zapewnienie 

takiego  nadzoru.  Wszelkie  ewentualne  modyfikacje  rozwiązań  zamieszczonych  w  niniejszej 

dokumentacji  mogą  być  wprowadzone  jedynie  po  uzyskaniu  pisemnej  akceptacji  autorów 

projektu.  Ostateczne  decyzje  dotyczące  strojenia  akustyki  wnętrza,  strojenia  systemów 

elektroakustycznych,  programowania  systemów  należą  do  projektanta.  Inwestor  i/lub 

Wykonawca są odpowiedzialni za  zapewnienie udziału projektanta w pracach związanych z 

akustycznymi pomiarami kontrolnymi, strojeniem i odbiorem projektowanych rozwiązań”. 

Podniesiono,  że  wskazany  powyżej  zapis  uzależnia  Odwołującego  (wykonawcę 

zamówienia) od arbitralnie podejmowanych przez Inwestora decyzji w zakresie zapewnienia 

nadzoru autorskiego. W ocenie Odwołującego wskazany zapis narusza przepisy art. 29 ust. 

1  i  ust.  2  ustawy  PZP.  Odwołujący  (wykonawca  zamówienia)  zobowiązany  jest  realizować 

przedmiot  zamówienia  na  podstawie  dokumentacji  projektowej  otrzymanej  od  Inwestora 

(Zamawiającego). To Zamawiający zawarł umowę o wykonanie dokumentacji projektowej, w 

której  powinien  zapewnić  oczekiwany  sposób  realizacji  nadzoru  autorskiego  (w  tym  w 

zakresie  oceny  zgodności  realizacji  robót  z  projektem  -  patrz:  art.  20  ust.  1  pkt.  4  ustawy 

Prawo  budowlane).  Przenoszenie  obowiązku  zapewnienia  nadzoru  autorskiego  na 

Odwołującego narusza zasady udzielania zamówień publicznych. Jeżeli Zamawiający chciał 

się  zwolnić  od  obowiązków  związanych  z  zapewnieniem  nadzoru  autorskiego  miał  taką 

możliwość  udzielając  zamówienia  na  opracowanie  dokumentacji  projektowej  i  wykonanie 

prac  w  niej  przewidzianych  (tj.  w  tak  zwanym  trybie  „zaprojektuj  i  wybuduj”).  Z  takiej 

możliwości Zamawiający jednak nie skorzystał.  

W konsekwencji Odwołujący zażądał wykreślenia podkreślonych zapisów. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający  wskazał,  iż  częściowo  uznał  zarzuty 

podniesione przez Odwołującego, pozostałe uznaje za bezzasadne i wnosi o ich oddalenie. 

Wobec  uznanych  zarzutów  Zamawiający  dokonał  w  dniu  16.06.2016  r.  zmiany  Specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia,  zmiany  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  przesunął 

termin składania ofert, zgodnie z art. 12a. ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. 

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego 

wiedzy i doświadczenia Zamawiający podkreślił, że wskazany warunek powstał w oparciu o 

przedmiot  zamówienia  opisany  dokumentacją  projektową  oraz  o  jego  wartość,  określoną 

kosztorysami inwestorskimi, sporządzonymi odrębnie dla każdej z branż. 

Zamawiający  podkreślił,  że  opis  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  pełni 

odpowiada przedmiotowi zamówienia - jego szczegółowemu zakresowi, jest także do niego 

proporcjonalny,  zarówno  pod  względem  skali  wymogów,  jak  i  minimalnych  wartości 

wykonanych  robót.  Zamawiający  opisał  warunki  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

posiadanej  wiedzy  i  doświadczenia  w  sposób  zapewniający  wykonanie  przedmiotowego 

zamówienia  przez  Wykonawcę  posiadającego  odpowiednią  do  przedmiotu  zamówienia 

wiedzę i odpowiednie wcześniejsze doświadczenie. 

Argumentowano  następnie,  że  konieczne  do  spełnienia  przez  Wykonawcę  warunki 

udziału  w  postępowaniu  nie  są  nadmierne,  tylko  obiektywnie  odpowiadające  zamówieniu,  

a  wszystkie  określone  parametry  inwestycji,  która  zostanie  przez  Wykonawcę  wykazana  w 

celu  potwierdzenia  spełniania  warunku  wiedzy  i  doświadczenia,  składają  się  na  obraz 

inwestycji  analogicznej,  zarówno  w  kwestii  cech  obiektu,  stopnia  złożoności  zamówienia, 

zakresu  wymienionych  w  wymogach  branż,  w  jakich  zrealizowano  w  obiekcie  roboty,  jak  i 

kosztów robót w poszczególnych branżach. Postawiony przed oferentami warunek dotyczący 

posiadania  odpowiedniej  wiedzy  i  doświadczenia  polega  zatem  na  konieczności 

przedstawienia referencji z zakresu, który jest przedmiotem zamówienia, ponieważ zgodnie z 

dokumentacją techniczną, wszystkie technologie wymagane w zakresie referencyjnym mają 

zostać  wykonane  w  ramach  realizacji  zamówienia,  które  stanowi  przedmiot  toczącego  się 

postępowania  przetargowego.  Zarówno  ilość  osób  na  widowni  jest  zbliżona  do  400  miejsc 

siedzących  jak  i  mają  być  wykonane  instalacje  z  zakresu  oświetlenia  technologicznego 

sceny,  mechaniki  scenicznej,  elektroakustyki,  adaptacji  akustycznej  oraz  dostaw  foteli 

widowni.  Również  ich  wartość  jest  porównywalna  do  szacunkowej  wartości  zamówienia. 

Przedmiotem  zamówienia  jest  wyposażenie  sali  koncertowej,  tym  samym  jest  to  zadanie 

wysoko  specjalistyczne  i  jakość  sali  będzie  efektem  wielkiej  ilości  współdziałających 

systemów.  Zamawiający  przeznaczając  na  to  zadanie  wysoki  jak  na  swoje  możliwości 

budżet,  chce  posiadać  już  na  etapie  wyboru  wykonawcy  jak  największą  pewność,  że 

zostanie on spożytkowany w sposób właściwy. 

Podniesiono  następnie,  że  Zamawiający  formułując  swoje  oczekiwania  w  zakresie 

doświadczenia  Oferentów  nie  dokonywał  analizy  zrealizowanych  dotychczas  obiektów  na 

terenie Polski, a jedynie odniósł się do posiadanego opracowania projektowego zgodnego z 

jego  założeniami  funkcjonalnymi.  Odwołujący  w  swoim  zarzucie,  nie  powołał  się  na  żadne 

opracowanie lub zestawienie podobnych realizacji wykonanych w Polsce w okresie ostatnich 

trzech  lat,  pragnąc  aby  Krajowa  Izba  Odwoławcza  bazowała  jedynie  na  jego  deklaracji. 

Należy  również  wspomnieć,  że  Zamawiający  nie  ograniczył  terytorialnie  miejsca  wykonania 

prac jedynie do terytorium Polski. 

Wskazano,  że  Zamawiający,  kierując  się  interesem  publicznym  polegającym  na 

pozyskaniu wysokiej jakości dostaw i wykonanych prac w zakresie licznych, nowoczesnych, 

skomplikowanych  technologii  montowanych  w  tym  samym  czasie  w  tym  samym  obiekcie  i 

chcąc  zapewnić  racjonalne  wydatkowanie  środków  finansowych,  dąży  do  ograniczenia 

ryzyka  udzielenia  zamówienia  Wykonawcy,  który  nie  jest  zdolny  do  jego  realizacji.  W  tym 

celu Zamawiający określa warunki, których łączne spełnienie zapewni, że ryzyko udzielenia 

zamówienia  Wykonawcy  niezdolnemu  do  jego  realizacji  będzie  na  poziomie  niskim.  Na 

zasadzie  prawdopodobieństwa:  prawdopodobne  jest,  że  w  grupie  Wykonawców 

spełniających warunki udziału w postępowaniu znajdą się wykonawcy, którzy faktycznie nie 

będą  w  stanie  zrealizować  zamówienia.  Również  prawdopodobne  jest,  że  w  grupie 

Wykonawców  niespełniających  łącznie  wszystkich  wymogów  Zamawiającego  znajdzie  się 

taki,  który  wykonałby  zamówienie.  Na  przykład  prawdopodobne  jest,  że  Wykonawca 

nieposiadający  ubezpieczenia  odpowiedzialności  cywilnej  na  sumę  ubezpieczenia 

wymaganą  przez  Zamawiającego,  wykonałby  to  zamówienie.  Nie  oznacza  to  jednakże,  że 

Zamawiający powinien zrezygnować z takiego wymagania. Zamawiający ma obowiązek tak 

skonkretyzować  swoje  wymagania,  by  zabezpieczyć  należyte,  sprawne,  profesjonalne  i 

staranne  wykonanie  zamówienia.  W  związku  z  tym  nie  można  uznać  za  nadmierne 

oczekiwanie  od  Wykonawcy  doświadczenia  i  wiedzy  płynących  z  realizacji  inwestycji 

określonej  pod  każdym  względem  adekwatnie  do  przedmiotu  zamówienia.  Odwrotnie  - 

można  by  zarzucić  Zamawiającemu  niegospodarność,  nienależytą  staranność  w 

przygotowaniu  kosztownego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  i  uznać,  że 

Zamawiający  naruszył    art.  22  ust.  4  Pzp    określając    warunki  udziału  w  postępowaniu 

nieproporcjonalnie „lekko" do przedmiotu zamówienia, dopuszczając tym samym do udziału 

w  postępowaniu  Wykonawców  niosących  ze  sobą  ryzyko,  którzy  nigdy  nie  zrealizowali 

zamówienia  o  podobnym  charakterze,  podobnej  skali,  podobnej  wartości  albo  zrealizowali 

tylko  zamówienia  fragmentaryczne,  nie  całościowe,  dotyczące  w  danym  obiekcie  tylko 

niektórych  spośród  objętych  przedmiotowym  zmówieniem  branż.  Takie  postępowanie 

mogłoby  też  narazić  Zamawiającego  na  odpowiedzialność  z  tytułu  naruszenia  dyscypliny 

finansów publicznych. 

Podniesiono także, że Zamawiający postawił wymagania aby Wykonawca ubiegający 

się o udzielenie zamówienia posiadał doświadczenie w skoordynowanej realizacji systemów 

występujących  w  przedmiotowym  zamówieniu.  Stąd  też  racjonalne  oczekiwanie 

Zamawiającego,  iż  Wykonawcy  będą  posiadali  doświadczenie  nie  tylko  z  realizacji 

poszczególnych  systemów  o  określonej  wartości,  ale  także  z  realizacji  tychże  systemów  w 

jednym  obiekcie  w  tym  samym  czasie.  Takie  wymaganie  wydatnie  zmniejsza  ryzyko 

powierzenia  zamówienia  Wykonawcy,  który  nie  ma  doświadczenia  w  koordynowaniu  w 

jednym  czasie  i  miejscu  prac  w  zakresie  akustyki  wnętrza  (w  tym  rozwiązań  zmiennej 

akustyki), nagłośnienia, oświetlenia scenicznego, mechaniki i kinotechniki. 

Wskazano następnie, że Zamawiający wychodząc naprzeciw zarzutom Odwołującego 

zdecydował  zmodyfikować  treść  SIWZ,  m.in.  akceptując  realizację  poszczególnych 

składowych  warunku wiedzy i doświadczenia  w  ramach odrębnych zamówień, co stanowiło 

przedmiot  zarzutu  Odwołującego.  Zmiana  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  i  SIWZ  została 

dokonana w dniu 16.06.2016r. 

Odnosząc  się  do  zarzutu,  że  Zamawiający  żąda  wykonania  ustrojów  akustycznych 

lub paneli akustycznych razem z elementami zmiennej akustyki, (zdaniem Odwołującego jest 

to  warunek  nadmierny),  Zamawiający  wyjaśnił  że:  warunek  ten  odnosi  się  do  przedmiotu 

zamówienia,  który  obejmuje  wykonanie  aranżacji  akustycznej  poprzez  ułożenie  paneli 

akustycznych  oraz  wykonanie  systemu  zmiennej  akustyki,  służącego  do  bieżącego 

przestrojenia  parametrów  akustycznych  sali.  Dla  Zamawiającego  najważniejsze  znaczenie 

ma fakt, żeby wykonawca wykazał się doświadczeniem w kreowaniu zmiennej akustyki sali, 

zbliżonej  wielkościowo  i  wartościowo  do  sali,  której  aranżację  akustyczną  będzie  musiał 

wykonać wykonawca,  wyłoniony  z postępowania przetargowego. Tym samym Zamawiający 

dał  swobodę  wykonawcom,  pozwalając  wykazać  się  doświadczeniem  albo  w  kreowaniu 

zmiennej  akustyki  tylko  poprzez  zmechanizowanie  elementów  akustycznych  albo  tylko 

poprzez  elektroakustyczny  system  zmiennej  akustyki,  albo  poprzez  połączenie  obu  tych 

sposobów. Należy podkreślić, że do wartości prac związanych z kreowaniem akustyki wraz z 

jej przestrajaniem, która to wartość znalazła się w warunku wiedzy i doświadczenia tj. kwota 

1 200 000,00 zł, nie została wliczona szacunkowa wartość foteli. 

W odniesieniu do zarzutu Odwołującego, że Zamawiający naruszył  zasadę równego 

traktowania  i  uczciwej  konkurencji  poprzez  niewłaściwy  opis  przedmiotu  zamówienia, 

podniesiono, że: 

Zamawiający  oczekuje  na  etapie  składania  ofert  przedstawienia  dokumentów 

potwierdzających,  że  oferowane  dostawy  odpowiadają  określonym  przez  Zamawiającego 

wymogom,  aby  móc  dokonać  oceny,  czy  oferowany  przez  Wykonawcę  przedmiot 

zamówienia  jest  zgodny  ze  zobiektywizowanymi  potrzebami  Zamawiającego.  Biorąc  pod 

uwagę obowiązujący akt prawa wykonawczego tj. rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 

dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od 

wykonawcy,  oraz  form,  w  jakich  te  dokumenty  mogą  być  składane,  umożliwiające 

Zamawiającemu  żądanie,  na  potwierdzenie,  że  oferowane  w  ramach  dostawy  urządzenia 

odpowiadają  wymaganiom  określonym  w  SIWZ,  w  szczególności  zaświadczenia 

niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane 

produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym. 

Zamawiający skorzystał z uprawnienia jakie daje mu w/w akt prawa i w toczącym się 

postępowaniu przetargowym postawił wymóg przedstawienia poniższych dokumentów: 

Certyfikatu  dla  maszyn  wykorzystywanych  w  systemie  mechaniki  górnej 

potwierdzający  zgodność  z  Dyrektywą  Maszynową  2006/42/WE,  wydany  przez 

akredytowaną jednostkę notyfikowaną; 

Certyfikat  potwierdzający,  że  oferowany  system  sterowania  mechaniką  sceniczną 

osiąga PFHD min. 1x10

, wydany przez niezależną jednostkę akredytowaną, zgodnie z PN 

EN 62061; 

Żą

danie  Zamawiającego  nie  wynika  z  ograniczenia  konkurencji  lecz  ze  specyfiki 

przedmiotu  zamówienia.  Wbrew  opinii  Odwołującego  uzyskanie  ww.  dokumentów  jest 

możliwe  zarówno  w  określonym  przez  Zamawiającego  zakresie,  jak  i  czasie  wyznaczonym 

na składanie ofert. Dostarczenie wraz z ofertą ww. dokumentów nie powinno zatem stanowić 

problemu  dla  Wykonawcy  faktycznie  działającego  w  branżach  objętych  przedmiotem 

zamówienia  i  zamierzającego  złożyć  ofertę  odpowiadającą  wymogom  Zamawiającego, 

zgodną z dokumentacją projektową. 

Oferent  ma  dostarczyć  karty  katalogowe  urządzeń,  które  zamierza  dostarczać  na 

potwierdzenie,  że  oferowane  urządzenia  i  rozwiązania  spełniają  minimalne  wymagania 

specyfikacji,  projektu.  Dotyczy  to  wszystkich  systemów  będących  przedmiotem 

postępowania  tj.  nagłośnieniowych,  oświetleniowych  oraz  mechanicznych.  Zamawiający 

oczekuje dostawy urządzeń i systemów spełniających postawione wymagania. 

Zamawiający  nie  narzuca  Oferentom  szczegółowych  rozwiązań  technicznych. 

Zamieszczenie  szczegółowych  rysunków  warsztatowych  prowadziłoby  do  narzucenia 

konkretnego rozwiązania a tym samym powodowało ograniczenie konkurencji, Zamawiający 

dopuszcza  w  przypadku  każdego  z  systemów  w  tym  również  systemu  mechaniki 

realizowanie  zadania  przy  zastosowaniu  urządzeń  istniejących  na  rynku  europejskim,  które 

to  urządzenia  posiadają  swoje  karty  materiałowe  oraz  certyfikaty  potwierdzające  wyniki 

stosownych  badań  dotyczących  różnych  zagadnień  jakościowych,  funkcjonalnych, 

bezpieczeństwa. 

Zamawiający zauważył ponadto, że: 

Wymóg  przedstawienia  certyfikatu  jednostki  notyfikowanej  dla  maszyn  oraz 

certyfikatu  potwierdzającego  określony  poziom  bezpieczeństwa  wynika  z  tego,  że 

Zamawiający oczekuje dostarczenia i uruchomienia urządzeń o odpowiedniej jakości. 

Przedstawiony  poziom  bezpieczeństwa  jest  typowy,  gdy  urządzenia  mogą 

spowodować śmierć lub uraz wielu osób. Norma PN EN 615008 określa, że dla tego 

poziomu  wysoce  wskazane  jest  posiadanie  potwierdzenia  poziomu  bezpieczeństwa 

przez jednostkę niezależną. 

Wymóg  przedstawienia  certyfikatu  jednostki  notyfikowanej  nie  ogranicza  zasad 

przepisów  ustawy  Pzp  w  zakresie  uczciwej  konkurencji  gdyż  każda  firma  ma 

możliwość  uzyskania  certyfikatu.  Jednostka  wydająca  certyfikat  jest  niezależna, 

postępowanie przetargowe toczy się w przestrzeni Unii Europejskiej gdzie podmiotów 

posługujących się urządzeniami certyfikowanymi jest bardzo wiele. 

Sposób  oceny  zgodności  urządzenia  z  Dyrektywą  Maszynową  to  procedura 

rozbudowana  i  skomplikowana.  Nie  do  wykonania  na  budowie  czy  to  przez 

Inspektora Nadzoru, czy też przez nawet bardzo doświadczonego specjalistę. Zasady 

konstrukcji  podporządkowane  winny  być  Dyrektywie  Maszynowej  a  nie  Prawu 

Budowlanemu, którego przestrzegania strzeże Inspektor Nadzoru. 

Żą

danie  Zamawiającego  przedłożenia  dokumentów  dotyczących  oferowanych  foteli 

oprócz  tego,  że  wynika  z  uprawnienia  jakie  daje  rozporządzenie  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  oraz  form,  w  jakich  te 

dokumenty  mogą  być  składane  to  wynika  także  z  rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  z 

dnia  12  kwietnia  2002r.  w  sprawie  warunków  technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać 

budynki i ich usytuowanie. § 261 pkt 1) wskazanego rozporządzenia jednoznacznie określa, 

ż

e pomieszczenia, przeznaczone do jednoczesnego przebywania ponad 200 osób dorosłych 

lub  100  dzieci,  w  których  miejsca  do  siedzenia  są  ustawione  w  rzędach,  powinny  posiadać 

fotele  i  inne  siedziska  trudno  zapalne  odpowiadające  wymaganiom  Polskiej  Normy 

dotyczącej oceny zapalności mebli tapicerowanych oraz niewydzielające produktów rozkładu 

i  spalania,  określonych  jako  bardzo  toksyczne,  zgodnie  z  Polską  Normą  dotyczącą  badań 

wydzielania  produktów  toksycznych.  W  załączniku  nr  1  do  w/w  rozporządzenia  wskazano 

normę 

PN  

B 02855:1988 jako metodę badania wydzielania toksycznych produktów rozkładu i spalania 

materiałów. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  Zamawiający  wskazał,  iż  należy  przyjąć,  że  każdy 

producent  foteli  zobowiązany  jest  posiadać  sprawozdanie  z  badania  wydzielania 

toksycznych  produktów  spalania  i  rozkładu  materiałów  wg  normy  PN  -  B  02855:1988, 

potwierdzające,  że  fotele  są  co  najmniej  umiarkowanie  toksyczne,  gdyż  jest  to  wymóg 

określony przez przepisy prawa powszechnie obowiązującego. 

Akredytowaną  jednostką  badawczą  posiadającą  uprawnienia  do  wydawania 

powyższego  sprawozdania  jest  m.in.  Zachodniopomorski  Uniwersytet  Technologiczny  w 

Szczecinie,  Czas  potrzebny  na  przeprowadzenie  badania  i  sporządzenie  sprawozdania  to 

ok. 2 tygodnie. W związku z tym, że postępowanie przetargowe zostało ogłoszone 30 maja 

br.,  

a  oferty  należało  złożyć  do  dnia  22  czerwca  br.,  po  przesunięciu  terminu  składania  ofert, 

termin  ten  został  wydłużony  aż  do  dnia  11,07.2016r.  należy  przyjąć  że  Wykonawca  ma 

odpowiednią  ilość  czasu  na  przeprowadzenie  badania,    nawet  w  przypadku  jeśli  zamierza 

zaoferować  nową  konstrukcję  fotela  przygotowaną  specjalnie  na  potrzeby  przedmiotowego 

postępowania. 

Zamawiający  podniósł  ponadto,  że  koszt  badania  fotela  pod  kątem  wydzielania 

toksycznych  produktów  spalania  i  rozkładu  materiałów  to  ok.  4500  zł  brutto.  Biorąc  pod 

uwagę  fakt,  że  postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  o 

wartości zamówienia wyższej od kwot określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 

11 ust. 8 ustawy Pzp, kwota 4500 zł brutto nie jest znacznym kosztem. 

Argumentowano również, że w trosce o zapewnienie odpowiedniej jakości, ergonomii  

i  walorów  estetycznych  foteli,  Zamawiający  ma  prawo  żądać  na  etapie  postępowania 

przetargowego  o  przedstawienie  rozwiązania,  które Wykonawca  chce  zastosować  podczas 

realizacji  inwestycji.  W  tym  celu  Zamawiający  żąda  złożenia  próbki  oferowanego  fotela  do 

oferty.  Nie  sposób  się  zgodzić  z  Odwołującym,  że  jest  to  warunek  nadmierny  lecz 

praktykowany przez Zamawiających standard. 

Podsumowując  kwestie  żądania  dokumentów  potwierdzających,  że  oferowane 

dostawy  odpowiadają  wymaganiom  określonym  przez  Zamawiającego,  Zamawiający  nie 

uznał podniesionych w Odwołaniu zarzutów i nie dokonał zmiany w tym zakresie. 

W odniesieniu do zarzutu Odwołującego, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie 

urządzeń  oświetleniowych  został  sporządzony  z  naruszeniem  art.  29  ust  1-3  ustawy  Pzp 

podniesiono,  iż  Zamawiający  tak  opisał  przedmiot  zamówienia  aby  dopuścić  jako 

równoważne  produkty  o  parametrach  jakościowych  i  cechach  użytkowych  co  najmniej  na 

poziomie  parametrów  wskazanych  w  SIWZ  urządzeń.  Odwołujący  w  swojej  analizie 

urządzeń oświetleniowych oparł się jedynie na urządzeniach ze swojej oferty dystrybucyjnej, 

nie dokonując rzetelnego porównania innych urządzeń dostępnych na rynku. Nie jest zatem 

prawdą,  iż  Zamawiający  nie  dopuszcza  produktów  o  parametrach  jakkolwiek  rozbieżnych  z 

parametrami technicznymi produktów scharakteryzowanych przez Zamawiającego. Niemniej 

jednak  Zamawiający  przeanalizował  opis  systemu  oświetlenia  i  dokonał  modyfikacji 

parametrów opisujących urządzenia oświetleniowe. 

Zmieniony  opis  urządzeń  oświetleniowych  został  zamieszczony  na  stronie 

internetowej Zamawiającego w dniu 16.06.2016 r. 

W  kwestii  zarzutów  Odwołującego  dotyczących  opisu  przedmiotu  zamówienia 

zawartego w dokumentacji projektowej akustyki wnętrz, wyjaśniono, że Zamawiający określił 

potrzeby  odnoszące  się  do  przedmiotu  zamówienia,  między  innymi  w  zakresie  procesu 

przyszłego  strojenia  akustycznego  obiektu.  Zamawiający  określił  zakres  strojenia 

akustycznego  i  polecił  Wykonawcom  skalkulowanie  w  swoich  ofertach  kosztów  z  tego 

wynikających. 

Wskazano,  że  strojenie  akustyczne  obiektu  o  specyfice  obiektu,  dla  którego 

realizowane  będzie  zamówienie,  jest  procedurą  standardową  i  celową  dla  osiągnięcia 

oczekiwanych parametrów akustycznych wnętrza. Zgodnie z art. 29 ust. 1. Pzp Zamawiający 

opisuje  przedmiot  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  informując  o 

możliwych zmianach w elemencie robót wynikających ze strojenia akustycznego. 

Dla  Zamawiającego  oczywistym  jest  fakt,  że  jego  obowiązkiem  jest  niezrozumiałe  

i nieprecyzyjne zapisy SIWZ wyjaśnić i doprecyzować, aby wykonawcy złożyli jak najlepsze 

oferty,  a  tym  samym  żeby  sprawnie  przeprowadzić  etap  realizacji  przedmiotu  zamówienia. 

Zamawiający przychylił się do zarzutów Odwołującego w tym zakresie i udzielił dodatkowych 

wyjaśnień i odpowiedzi rozwiewających potencjalne wątpliwości dotyczące sposobu strojenia 

akustycznego  sali  i  związanych  z  tym  ewentualnych  zmian  w  sposobie  wykonania  ustrojów 

akustycznych.  Tym  samym  Zamawiający  zamknął  katalog  możliwych  modyfikacji  i  określił 

precyzyjnie  sposób  postępowania  w  ramach  procedury.  Koniecznym  jest  nadmienienie,  że 

procedura  strojenia  akustycznego  pozwala  m.in.  na  uniemożliwienie  pogorszenia  walorów 

akustycznych sali wynikających np. z niedokładności wykonania prac przez Wykonawcę. 

W  dokonanej  modyfikacji  SIWZ  Zamawiający  wyjaśnił  również  wątpliwości 

Odwołującego dotyczące zapewnienia nadzoru autorskiego. Poinformowani zostali  wszyscy 

potencjalni Oferenci, że za zapewnienie nadzoru autorskiego odpowiedzialny jest Inwestor. 

Reasumując,  Zamawiający  wychodząc  naprzeciw  oczekiwaniom  Odwołującego 

częściowo  uznał  zarzuty  za  zasadne,  dokonał  zmiany  ogłoszenia  i  zmiany  treści  SIWZ.  

W pozostałym zakresie zarzuty Odwołującego są bezzasadne i zasługują na oddalenie. 

Ponadto  Zamawiający  podkreślił,  że  wszelkie  wątpliwości  Wykonawców  wynikłe  w 

trakcie trwającego postępowania przetargowego, odzwierciedlone w pytaniach o wyjaśnienie 

treści SIWZ są przez Zamawiającego sprawdzane i na bieżąco wyjaśniane. Zamawiający na 

każdym  etapie  postępowania  deklaruje  swoją  przychylność  i  równe  traktowanie 

Wykonawców. Warto wspomnieć, że po zamieszczeniu przez Zamawiającego zmiany treści 

SIWZ, Odwołujący w trybie art. 38 ustawy Pzp zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie 

treści  SIWZ.  Pomimo,  że  termin  na  zadawanie  pytań  upłynął,  Zamawiający  jest  świadomy 

wątpliwości  wykonawców  i  trudności  związanych  z  przygotowaniem  oferty  obejmującej  tak 

obszerny  zakres  prac,  odpowiedzi  na  te  pytania  zostały  przygotowane  i  zostaną 

zamieszczone na stronie internetowej. 

Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska.  

Przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego  zgłosili:  1) 

Konsbud-Audio  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie;  2)  Firma  Producencka  G.&S.  Sp.  j.  z 

siedzibą w Krakowie. Izba na posiedzeniu stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień i 

dopuściła  ww.  podmioty  do  udziału  w  postępowaniu  w  charakterze  uczestników. 

Przystępujący popierali stanowisko Odwołującego.  

Na  posiedzeniu  Zamawiający  podniósł,  że  zgłaszający  przystąpienia  nie  wykazali 

interesu w przystąpieniu po stronie Odwołującego. Jednocześnie, Zamawiający pozostawił tę 

kwestię  uznaniu  Izby.  Formalnie,  w  ocenie  Izby,  Zamawiający  pomimo  pozostawienia 

powyższego uznaniu Izby, zgłosił opozycję, która musiała zostać oceniona przez Izbę.  

Izba nie uwzględniła wniesionej opozycji. W pierwszej kolejności należy wskazać, że 

zgodnie  z  art.  185  ust.  4  Pzp,  Izba  uwzględnia  opozycję,  jeżeli  zgłaszający  opozycję 

uprawdopodobni,  że  wykonawca  nie  ma  interesu  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść 

strony,  do  której  przystąpił;  w  przeciwnym  razie  Izba  oddala  opozycję.  Wnoszący  opozycję 

musi  więc  uprawdopodobnić  swoje  twierdzenie  o  braku  interesu  wykonawcy  zgłaszającego 

przystąpienia.  Samo  postawienie  tezy  o  braku  interesu  nie  wypełnia  przesłanki 

uprawdopodobnienia.  Niezależnie  od  tego,  zgłaszający  przystąpienie,  w  ocenie  Izby, 

wykazali  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  Odwołującego. 

Wniesione  odwołanie  dotyczy  treści  specyfikacji,  w  tym  kwestii  warunkujących  możliwość 

udziału  

w postępowaniu. Zgłaszający przystąpienie posiadali niewątpliwie interes w tym, by uzyskać 

rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego, gdyż  pozytywny dla Odwołującego wynik sprawy 

mógł  oddziaływać  także  na  ich  sytuację,  m.in.  w  kontekście  warunków  udziału  

w postępowaniu.   

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Rozpoznając  odwołanie  Izba  w  pierwszej  kolejności  stwierdziła,  że  nie  zachodzą 

przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  a  Odwołujący  posiada  legitymację  do  wniesienia 

odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.  

Rozpoznając odwołanie Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190 ust. 1 

Pzp,  zgodnie  z  którym  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani 

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z 

art.  192  ust.  7  Pzp  w  myśl,  którego  Izba  nie  może  orzekać,  co  do  zarzutów,  które  nie  były 

zawarte w odwołaniu.  

Po 

przeprowadzeniu 

rozprawy, 

uwzględniając 

zgromadzony 

materiał 

dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  stron  oraz 

uczestników  postępowania,  Izba  uznała,  że  odwołanie  podlega  uwzględnieniu  w 

zakresie zarzutów odnoszących się warunku wiedzy i doświadczenia (pkt IX pkt 1 lit. b) 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia).  W  pozostały  zakresie  zarzuty 

odwołania podlegały oddaleniu. 

Przedmiotem  zamówienia  jest  wyposażenie  sali  koncertowej  mieszącej  się  w 

Miejskiej Szkole Artystycznej w szczególności w zakresie: 

− 

elektroakustyki; 

− 

oświetlenia; 

− 

mechaniki sceny; 

− 

kinotechniki; 

− 

zmiennej akustyki; 

− 

foteli; 

− 

wykończenia wnętrza sali koncertowej w zakresie aranżacji akustycznej; 

− 

wykonanie estrady, podłogi podniesionej pod widownię. 

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera dokumentacja projektowa, w skład 

której wchodzą: 

projekt 

wykonawczy 

technologii 

sceny 

opracowany 

przez 

Pana 

T. 

P. 

Przedsiębiorstwo Specjalistyczne TEATR, ul. Grabowa 8, 05-501 Piaseczno-Zalesie; 

projekt wykonawczy systemu kinowej projekcji filmowej opracowany przez Pana K. K. 

Przedsiębiorstwo Specjalistyczne TEATR, ul. Grabowa 8, 05-501 Piaseczno-Zalesie; 

projekt wykonawczy technologii sceny oświetlenie technologiczne sceny opracowany 

przez  Pana  T.  Z.  Przedsiębiorstwo  Specjalistyczne  TEATR,  ul.  Grabowa  8,  05-501 

Piaseczno-Zalesie; 

dokumentacja projektowa w branży elektroakustyka, system regulacji czasu, pogłosu, 

pogląd wideo opracowany przez Pana P. K. Pracownia Akustyczna, ul. Opolska 140, 

52-014 Wrocław; 

dokumentacja  projektowa  w  branży  akustyka  wnętrz,  ochrona  przeciwdźwiękowa 

opracowany  przez  Pana  P.  K.  Pracownia  Akustyczna,  ul.  Opolska  140,  52-014 

Wrocław; 

oraz  STWiORy  i  przedmiary:  oświetlenie  technologiczne  sceny,  mechanika  sceny, 

system kinowej projekcji, elektroakustyka, akustyka wnętrz, roboty budowlane. 

(pkt III SIWZ). 

Szacunkowa  wartość  zamówienia  została  ustalona  na  kwotę  5.508.562,78  zł  netto. 

Wartość wyszacowano na podstawie kosztorysów inwestorskich dla: 

mechaniki sceny – 455.549,00 zł; 

oświetlenia technologicznego – 1.163.481,82 zł; 

system kinowej projekcji filmowej – 464.550,00 zł; 

elektroakustyka, nagłośnienie kinowe, system regulacji czasu pogłosu, pogląd wideo, 

elektryka – 1.923.048,14 zł; 

akustyka wnętrz – 1.188.533,69 zł; 

roboty budowlane – 313.400,13 zł. 

(wniosek o zatwierdzenie trybu przetargu z dnia 25 maja 2016 r. z załącznikami). 

W  Opracowaniu  dokumentacji  projektowej  w  zakresie  akustyki  wnętrz,  zamiennej 

akustyki,  elektroakustyki  i  elementów  ochrony  przeciwdźwiękowej  dla  Sali  koncertowej 

Miejskiej Szkoły Artystycznej w Mińsku Mazowieckim w pkt 5.3 podano: 

„Liczba zastosowanych foteli w Sali koncertowej: 

• 

413 w tym: 

o

  382 – główna część widowni (w tym 6 krzeseł demontowanych) 

o

  18 + 13 – balkony.” 

W  Warunkach  udziału  w  postępowaniu  oraz  opisie  sposobu  dokonywania  oceny 

spełniania  tych  warunków  (pkt  IX  SIWZ),  Zamawiający  w  ramach  warunku  wiedzy  

i doświadczenia wskazał pierwotnie, że: 

„Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał w okresie 

ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  główne  dostawy  polegające  na  wykonaniu  dla 

potrzeb  instalacji  stałych  w  obiekcie  wymienionym  w  dziale:  12  grupie:  126  klasa:  1261 

Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (np. domy kultury, teatry, opery) o ilości stałych 

miejsc  na  jednej  widowni  co  najmniej  400,  co  najmniej  1  robotę  polegającą  na 

kompleksowym  wykonaniu  lub  modernizacji,  polegającą  na  dostawie  i  montażu  urządzeń 

mechanicznych  sceny  z  wykorzystaniem  falowników  wektorowych  o  wartości  minimum 

500.000,00 zł brutto, dostawie i montażu urządzeń i instalacji oświetlenia technologicznego o 

wartości  minimum  1.200.000,00  zł  brutto,  dostawie  i  montażu  urządzeń  i  instalacji 

profesjonalnego nagłośnienia o wartości minimum 1.200.000,00 zł brutto, dostawie i montażu 

profesjonalnego  systemu  kinowego  o  wartości  minimum  500.000,00  zł  brutto, 

kompleksowym  wykonaniu  specjalistycznych  robót  poprawiających  lub  zapewniających 

parametry  akustyczne  budynku,  w  tym  obejmujących  łącznie  wykonanie  montażu  ustrojów 

akustycznych  lub  paneli  akustycznych  w  tym  elementów  zmiennej  akustyki  o  wartości 

minimum 1.200.000,00 zł brutto, popartą dokumentem potwierdzającym, że roboty i dostawy 

te zostały wykonane lub są wykonywane należycie.  

Zamawiający  nie  uzna  spełnienia  warunku  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia,  jeśli 

poszczególne  elementy  technologiczne  były  wykonywane  na  innych  inwestycjach  lub  w 

ramach  odrębnych  zamówień.  Zamawiający  zamierza  powierzyć  zamówienie  Wykonawcy 

posiadającemu  doświadczenie  w  kompleksowym  wykonywaniu  robót  specjalistycznych  w 

jednym obiekcie w ramach jednego  zamówienia. Przez roboty specjalistyczne Zamawiający 

rozumie  komplet  skoordynowanych  działań  w  zakresie  mechaniki  scenicznej,  oświetlenia 

scenicznego,  wyposażenia  technologicznego,  nagłośnienia  oraz  adaptacji  akustycznej  i 

elementów  zmiennej  akustyki  przeprowadzonych  w  sposób  zapewniający  osiągnięcie 

zakładanych  efektów  akustycznych  i  technologicznych,  co  będzie  zależeć  od 

kompleksowego  wykonania  wszystkich  elementów  objętych  warunkiem  udziału  w 

postępowaniu.  

Zamawiający  nie  oczekuje  od  Wykonawcy  doświadczenia  w  realizacji  robót  budowlanych. 

Jeżeli  Wykonawca  wykaże  się  zrealizowaniem  w  ramach  jednego  zamówienia  (nie 

posiadającego sklasyfikowania, jako roboty budowlane) polegającego na dostawie, montażu 

i  uruchomieniu  wszystkich  elementów  technologicznych  i  akustycznych  wymaganych  w 

opisie  warunku  posiadania  niezbędnej  wiedzy  i  doświadczenia  to  Zamawiający  uzna 

doświadczenie Wykonawcy za spełniające postawiony wymóg”. 

W dniu 16 czerwca 2016 r. Zamawiający dokonał zmiany treści SIWZ, wskazując, że: 

„W  związku  z  wniesionym  przez  Wykonawcę  odwołaniem  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  zamawiający  dokonuje  następujących  zmian  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia: 

warunek  udziału  w  postępowaniu  dotyczący  wiedzy  i  doświadczenia  otrzymuje 

brzmienie: 

„Zamawiający uzna warunek  za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże,  że wykonał w 

okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  główne  dostawy  polegające  na 

wykonaniu  dla  potrzeb  instalacji  stałych  w  obiekcie  wymienionym  w  dziale:  12  grupie:  126 

klasa:  1261  Polskiej  Klasyfikacji  Obiektów  Budowlanych  (np.  domy  kultury,  teatry,  opery)  o 

ilości stałych miejsc na jednej widowni co najmniej 400, co najmniej 1 robotę polegającą na 

kompleksowym wykonaniu lub modernizacji, polegającą na: 

− 

dostawie i montażu urządzeń mechanicznych sceny wraz z wykonaniem instalacji dla 

urządzeń  napędowych  sceny  z  wykorzystaniem  falowników  wektorowych  o  wartości 

minimum 500 000 PLN brutto, 

− 

dostawie  i  montażu  urządzeń  i  instalacji  oświetlenia  technologicznego  o  wartości 

minimum 1 200 000 PLN brutto, 

− 

dostawie  i  montażu  urządzeń  i  instalacji  profesjonalnego  nagłośnienia  o  wartości 

minimum 1 200 000 PLN brutto, 

− 

dostawie i montażu profesjonalnego systemu kinowego o wartości minimum 400 000 

PLN brutto, 

− 

wykonaniu specjalistycznych robót związanych bezpośrednio  z kreowaniem akustyki 

wnętrza, w tym obejmujących wykonanie systemów służących do zmieniania akustyki 

o wartości minimum 1 200 000 PLN brutto, 

popartą  dokumentem  potwierdzającym,  że  roboty  i  dostawy  te  zostały  wykonane  lub  są 

wykonywane należycie. 

Zamawiający  nie  uzna  spełnienia  warunku  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia  jeśli 

poszczególne elementy technologiczne były wykonywane na innych inwestycjach. 

Zamawiający  uzna  spełnienie  warunku  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia  jeśli 

kolejne  elementy  technologiczne  były  wykonywane  w  ramach  odrębnych  zamówień  jeśli 

wartości  każdego  zlecenia  obejmują  minimum  całość  wymaganej  powyżej  wartości  dla 

poszczególnych  systemów/technologii.  Zamawiający  zamierza  powierzyć  zamówienie 

Wykonawcy  posiadającemu  doświadczenie  w  kompleksowym  i  skoordynowanym 

wykonywaniu robót specjalistycznych w jednym obiekcie w tym samym czasie. Przez roboty 

specjalistyczne  Zamawiający  rozumie  komplet  skoordynowanych  działań  w  zakresie 

mechaniki  scenicznej,  oświetlenia  technologicznego,  nagłośnienia,  kinotechniki  oraz 

elementów  bezpośrednio  kreujących  akustykę  w  tym  systemów  służących  do  zmieniania 

akustyki  przeprowadzonych  w  sposób  zapewniający  osiągnięcie  zakładanych  efektów 

akustycznych  i  technologicznych,  co  będzie  zależeć  od  kompleksowego  wykonania 

wszystkich elementów objętych warunkiem udziału w postępowaniu. 

Ocena  spełniania  warunku  nastąpi  na  podstawie  załączonego  do  oferty  Wykazu 

wykonanych,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  również  wykonywanych, 

głównych  dostaw  wykonanych  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu 

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - 

w tym okresie, wraz 

z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy 

zostały  wykonane,  oraz  załączeniem  dowodów,  czy  zostały  wykonane  lub  są  wykonywane 

należycie”. 

Odwołujący podniósł w odwołaniu, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 

1  Pzp  –  gdyż  opracował  warunki  udziału  w  postępowaniu  w  sposób  dyskryminujący 

wykonawców, którzy nie realizowali subiektywnie dobranego przez Zamawiającego zakresu 

uprzednio wykonanych zamówień, dobierając warunek udziału w sposób nie proporcjonalny 

do przedmiotu zamówienia, oraz naruszenia art. 22 ust. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp –  

z  uwagi  na  ustalenie  warunków  niezwiązanych  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  oraz  nie 

proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia.  

Istota  zarzutów  i  żądań  nie  sprowadzała  się  do  tego,  że  poszczególne  elementy 

technologiczne, zawarte w treści warunku, nie są związane z przedmiotem zamówienia, ale 

dotyczyła tego, że Zamawiający skonstruował warunek w taki sposób, że wszystkie elementy 

technologiczne musiały zostać wykonane łącznie w ramach jednego zamówienia (realizacja 

wszystkich systemów w jednym obiekcie w tym samym czasie).  

Powyższemu  kierunkowi  zarzutów  odpowiadają  żądania  postawione  przez 

Odwołującego,  który  w  uzasadnieniu  odwołania  podnosił  m.in.  że  usunięcie  niezgodności 

SIWZ  umożliwi  wzięcie  udziału  w  postępowaniu  podmiotom,  które  dotychczas  zrealizowały 

pełen  zakres  dostaw  objętych  przedmiotem  udzielanego  zamówienia.  Odwołujący  nie 

kwestionował  więc,  co  do  zasady,  związania  poszczególnych  elementów  technologicznych  

z  przedmiotem  zamówienia,  lecz  swoje  zarzuty  opierał  na  twierdzeniu,  że  wymaganie,  by 

wszystkie te elementy musiały zostać wykonane w ramach jednego zamówienia (a więc, że 

tylko wykonawca, który wykonywał je wszystkie na jednej inwestycji może być uznawany za 

posiadającego  wymaganą  wiedzę  i  doświadczenie)  jest  nadmierne  i  nie  proporcjonalne  do 

przedmiotu  zamówienia.  Niezwiązanie  z  przedmiotem  zamówienia  Odwołujący  podnosił  

w zasadzie tylko w zakresie warunku opatrzonego w odwołaniu literą e) – wymóg dotyczący 

wykonania m.in. montażu ustrojów akustycznych lub paneli akustycznych w tym elementów 

zmiennej akustyki – podnosząc, że zakres udzielanego zamówienia nie przewiduje zmiennej 

akustyki  realizowanej  poprzez  zmianę  położenia  ustrojów  akustycznych.  W  zakresie  tego 

wymogu  nastąpiła  modyfikacja  treści  SIWZ,  co  jednak  istotne  dla  orzekania  w  tej  sprawie 

Odwołujący  na  rozprawie  wycofał  się  z  żądania  wykreślenia  tego  wymogu  wskazując,  że: 

„istotą  sporu  jest  konieczność  wykonania  wszystkich  branż  na  jednej  inwestycji.  W 

przypadku  odejścia  od  tego  odwołujący  zgadza  się  z  modyfikacją,  jaką  wprowadził 

zamawiający w literze e” (vide: protokół z rozprawy).  

Istotą  sporu  było  więc  skonstruowanie  wymogu  wykonania  wszystkich  elementów 

technologicznych na jednej inwestycji, a nie, że poszczególne elementy technologiczne, opis 

tych  elementów,  ich  wartość,  nie  są  związane  z  przedmiotem  zamówienia  –  tego  rodzaju 

twierdzeń  Odwołujący  nie  podnosił  w  uzasadnieniu  odwołania,  ani  nie  dowodził  na 

rozprawie. Pozostawało to tym samym poza zakresem rozpoznania, gdyż Izba związana jest 

w  orzekaniu  zakresem  zarzutów,  a  zakres  ten  wyznaczają  z  kolei  okoliczności  faktyczne 

przywołane  

w  podstawie  zarzutów  –  te  zaś  sprowadzały  się  do  kwestii  wymagania,  by  wszystkie 

elementy technologiczne były wykonane na jednej inwestycji.  

Izba  nie  uznała  jednocześnie,  by  modyfikacje  wprowadzone  przez  Zamawiającego 

czyniły  spór  bezprzedmiotowym.  Pomimo  zastrzeżenia  w  piśmie  modyfikującym  treść 

specyfikacji, że wprowadzane zmiany mają związek z wniesionym odwołaniem, jak również 

pomimo  tezy  podniesionej  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  że  sposób  dokonanej  modyfikacji 

odpowiada  zarzutowi  Odwołującego,  Izba  podzieliła  stanowisko  Odwołującego,  że  

w kontekście istoty zarzutów odwołania i żądań (które dotyczyły tego, by spełnienie warunku 

było możliwe poprzez wykazanie się wykonaniem łącznego zakresu dostaw w ramach dwóch 

odrębnych  zamówień,  tj.  dwóch  odrębnych  inwestycji)  zmiany  wprowadzone  przez 

Zamawiającego  miały  charakter  pozorny,  gdyż  de  facto  w  żaden  sposób  nie  eliminowały 

istoty  kwestionowanego  przez  Odwołującego  obostrzenia  związanego  z  koniecznością 

wykonania  wszystkich  elementów  technologicznych  w  ramach  jednej  inwestycji  (jednego 

zamówienia). Zamawiający w modyfikacji zastrzegł bowiem, że nie uzna spełnienia warunku 

posiadania  wiedzy  i  doświadczenia  jeśli  poszczególne  elementy  technologiczne  były 

wykonywane na innych inwestycjach. 

W ocenie Izby zarzuty dotyczące opisu warunku wiedzy i doświadczenia zasługiwały 

na uwzględnienie. Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko i argumentację Odwołującego,  

w  szczególności  to,  że  przyjęty  opis  warunku  udziału  w  postępowaniu  jest  nadmierny.  Nie 

został tym samym zachowany wymóg proporcjonalności, o którym stanowi art. 22 ust. 4 Pzp. 

Zgodnie  z  tym  przepisem  „Opis  sposobu  dokonania  oceny  spełniania  warunków,  o  których 

mowa w  ust.  1,  powinien  być  związany  z  przedmiotem  zamówienia  oraz  proporcjonalny  do 

przedmiotu zamówienia”. 

Analiza  dokumentacji  postępowania  prowadzi  do  wniosku,  że  warunek  udziału  

w  postępowaniu  został  wyznaczony  wprost  według  tego,  co  składa  się  na  opis  przedmiotu 

zamówienia.  Samo  porównanie  opisu  poszczególnych  elementów  technologicznych  

i  akustycznych  oraz  ich  kwot  z  dokumentacją  techniczną  Zamawiającego  i  wyceną 

poszczególnych  elementów  pokazuje,  że  cały  przedmiot  zamówienia,  w  tym  jego  wartość 

został  w  istocie  przeniesiony  do  treści  warunku  udziału  w  postępowaniu  –  przykładowo: 

szacunki  Zamawiającego  w  zakresie  mechaniki  sceny  –  455,549,00  zł  netto,  warunek 

instalacji  dla  urządzeń  napędowych  sceny  o  wartości  minimum  500.000,00  zł  brutto; 

szacunki Zamawiającego dla oświetlenia technologicznego – 1.163.481,82 zł netto, warunek 

dostawy  

i  montażu  urządzeń  i  instalacji  oświetlenia  technologicznego  o  wartości  minimum 

1.200.000,00  zł  brutto;  szacunki  Zamawiającego  w  zakresie  systemu  kinowej  projekcji 

filmowej – 464.550 zł netto, warunek dostawy i montażu profesjonalnego systemu kinowego 

o  wartości  minimum  500.000,00  zł  brutto;  szacunki  Zamawiającego  dla  akustyki  wnętrz  – 

1.188.533,69  zł  netto,  warunek  kompleksowego  wykonania  specjalistycznych  robót 

poprawiających  lub  zapewniających  parametry  akustyczne  budynku  o  wartości  minimum 

1.200.000,00 zł brutto. Warto przy tym wskazać, że Zamawiający nie żądał doświadczenia w 

realizacji  robót  budowlanych.  Dla  pozostałej,  przeważającej  części,  stanowiącej  istotę 

przedmiotu zamówienia, została dopasowana treść warunku udziału w postępowaniu.  

Zamawiający  nie  kwestionował,  w  ocenie  Izby,  że  opis  warunku  udziału  

w  postępowaniu  stanowi  odzwierciedlenie  przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  uczynił 

wręcz  tą  okoliczność  podstawą  swojej  argumentacji  wskazując  w  odpowiedzi  na  odwołanie 

m.in.,  że:  „Opis  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  pełni  odpowiada  przedmiotowi 

zamówienia  –  jego  szczegółowemu  zakresowi,  jest  także  do  niego  proporcjonalny  zarówno 

pod  względem  skali  wymogów,  jak  i  minimalnych  wartości  wykonanych  robót”;  „wszystkie 

określone  parametry  inwestycji,  która  zostanie  przez  Wykonawcę  wykazania  w  celu 

potwierdzenia  spełniania  warunku wiedzy  i  doświadczenia,  składają  się  na  obraz  inwestycji 

analogicznej,  zarówno  w  kwestii  cech  obiektu,  stopnia  złożoności  zamówienia,  zakresu 

wymienionych  w  wymogach  branż,  w  jakich  zrealizowano  w  obiekcie  roboty,  jak  i  kosztów 

robót  w  poszczególnych  branżach”;  „Postawiony  przez  oferentami  warunek  dotyczący 

posiadania  odpowiedniej  wiedzy  i  doświadczenia  polega  zatem  na  konieczności 

przedstawienia referencji z zakresu, który jest przedmiotem zamówienia”.  

W  ocenie  Izby,  Zamawiający  w  opisie  warunku,  oraz  w  swoim  stanowisku,  dał 

jednoznaczny  wyraz  temu,  że  tylko  wykonawca  realizujący  inwestycję  analogiczną,  w  tym 

analogiczną, co do całego przedmiotu zamówienia czy wartości prac składających się na ten 

przedmiot,  jest  dla  Zamawiającego  wykonawcą,  który  może  podjąć  się  realizacji  tego 

zamówienia  dając  jednocześnie  gwarancję  należytego  wykonania  zamówienia.  W  istocie, 

zdaniem  Izby,  Zamawiający  zrównał  warunek  wiedzy  i  doświadczenia  z  przedmiotem  tego 

zamówienia  –  innymi  słowy  Zamawiający  dopuszczał  tylko  takiego  wykonawcę,  który 

przedmiot zamówienia analogiczny do przedmiotu tego zamówienia wykonał już wcześniej i 

to w ramach jednej inwestycji i z uwzględnieniem wszystkich elementów technologicznych. 

Izba  nie  kwestionuje  tego,  że  wszystkie  wyspecyfikowane  elementy  technologiczne 

są  związane  z  przedmiotem  zamówienia,  nie  było  to  podnoszone  i  dowodzone  przez 

Odwołującego.  Niemniej  jednak  nie  została  zachowana  zasada  proporcjonalności.  

W orzecznictwie Izby podkreśla się, że nie można mówić, by warunek był proporcjonalny do 

przedmiotu  zamówienia,  gdy  w  istocie  jest  to  warunek  wprost  powielający  przedmiot 

zamówienia.  Nie  chodzi  bowiem  o  to,  by  wykonawca  musiał  się  legitymować  wykonaniem 

takiej  samej  inwestycji,  jak  ta  objęta  przedmiotem  zamówienia  –  takie  podejście  ogranicza 

bowiem  w  sposób  niezasadny  konkurencję,  gdyż  wykonawcy  posiadający  zbliżone 

doświadczenie,  posiadający  możliwość  należytego  wykonania  całości  zamówienia,  byliby 

eliminowani z postępowania tylko dlatego, że nie mają w swoim portfolio inwestycji tożsamej 

czy analogicznej do inwestycji objętej danym zamówieniem. 

W  wyroku  z  dnia  21  lipca  2015  r.,  sygn.  akt  KIO  1431/15,  Izba  wskazała  m.in.,  że 

„Opis  warunku  nie  musi  być  identyczny  z  przedmiotem  zamówienia,  gdyż  ma  jedynie 

wykazywać z nim związek, a ponadto powinien być proporcjonalny, co oznacza, że nie może 

być nadmierny, czyli wykluczać wykonawcę zdolnego do wykonania zamówienia”. 

W wyroku z dnia 30 listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2075/14, Izba wyraziła ocenę, iż: 

„Przepis art. 22 ust. 4 p.z.p. brzmi "Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o 

których mowa w ust. 1 (m.in. posiadania wiedzy i doświadczenia), powinien być związany z 

przedmiotem  zamówienia  oraz  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia".  Ustawodawca 

dozwala  do  żądania  wykazania  wykonania  nie  takiego  samego  przedmiotu,  ale  jedynie 

wykazania wykonania przedmiotu związanego z przedmiotem zamówienia”. 

W  wyroku  z  dnia  14  listopada  2014  r.,  sygn.  akt  KIO  2273/14,  Izba  wskazała,  że: 

„Niewłaściwym  jest  wymaganie  doświadczenia  w  realizacji  zamówienia  tożsamego  z  tym, 

które opisane zostało w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ. Jak to stanowi art. 

22  ust.  5  p.z.p.  warunki  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  służyć  mają 

weryfikacji  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  udzielanego  zamówienia,  nie 

stanowią jednak elementu opisu przedmiotu zamówienia. Przedmiot zamówienia i jego opis 

może  stanowić  dla  nich  punkt  odniesienia  w  celu  zbadania,  czy  nie  zostały  przez 

zamawiającego  określone  w  sposób  nadmiernie  rygorystyczny  -  zbadania,  czy  są,  jak  to 

stanowi art. 22 ust. 4 p.z.p., do niego proporcjonalne”. 

W tożsamym  kierunku  Izba  wypowiedziała  się  w  uchwale  z  dnia  3  czerwca  2015  r., 

sygn. akt KIO/KD 30/15, gdzie wyrażono stanowisko, iż: „Zgodnie z art. 22 ust. 4 p.z.p. opis 

sposobu  dokonania  oceny  spełniania  warunków  powinien  być  związany  z  przedmiotem 

zamówienia  i  być  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia.  Proporcjonalność  należy 

rozumieć  przy  tym,  jako  zakaz  ustanowienia  wymogów  nadmiernie  wygórowanych, 

eliminujących  w  sposób  nieuzasadniony  wykonawców  zdolnych  do  wykonania  zamówienia. 

Dlatego  też  sformułowanie  odpowiednich  warunków  udziału  w  postępowaniu  wymaga 

wyważenia  z  jednej  strony  uzasadnionych  potrzeb  zamawiającego,  z  drugiej  zaś 

umożliwienia dostępu do tego zamówienia szerokiej grupie wykonawców. Postawiony przez 

zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ma być 

miernikiem  tego,  czy  dany  wykonawca  wykona  w  sposób  prawidłowy  przedmiotowe 

zamówienie. Nie oznacza to przy tym,  że  zamówienie, którym ma się legitymować, ma być 

tożsame  z  przedmiotem  zamówienia.  Zamówienie  to  ma  potwierdzać  zdolność  wykonawcy 

do  realizacji  zamówienia,  a  więc  obejmować  takie  elementy,  które  są  istotne  dla  ustalenia 

czy wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie”. 

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby,  po  to  ustawodawca  wprowadził  wymóg 

proporcjonalności, by zamawiający  w sposób  wyważony stawiali granicę w  zakresie wiedzy  

i  doświadczenia  niezbędnej  do  wykonania  zamówienia,  a  nie  po  to,  by  dopuszczać  tylko 

takiego  wykonawcę,  który  wykonał  wcześniej  analogiczną,  taką  samą,  inwestycję.  Jest  to 

szczególnie  widoczne  w  tej  sprawie,  gdzie  przedmiot  zamówienia  jest  wysoce 

specjalistyczny  i  już  z  racji  tego  faktu  ilość  potencjalnych  oferentów  ulega  znacznemu 

zawężeniu.  

Odwołujący wykazywał, jak trudno jest znaleźć na rynku wykonawcę, który spełniałby 

warunek  opisany  przez  Zamawiającego  –  w  kontekście  dopuszczenia  do  zamówienia  tylko 

wykonawcy  legitymującego  się  wykonaniem  określonych  elementów  technologicznych  

w  jednym  zamówieniu  (jednej  inwestycji).  Odwołujący  złożył  zestawienie,  w  którym 

wyspecyfikowano  szereg  zamówień  wraz  z  odniesieniem  do  poszczególnych  elementów 

objętych  niniejszym  zamówieniem.  Izba  uznała  wartość  dowodową  przedmiotowego 

zestawienia. Izba, podobnie jak Odwołujący, dostrzega i podziela stanowisko wskazujące, iż 

wszystkie  elementy  zamówienia,  na  rynku,  występują  jednocześnie  bardzo  rzadko,  a  co  za 

tym  idzie  jednoczesność,  przy  której  obstawał  Zamawiający,  zawęża  w  sposób  drastyczny 

krąg  potencjalnych  wykonawców  mogących  ubiegać  się  o  przedmiotowe  zamówienie. 

Dostrzegając  wykazywane  przez  Odwołującego  trudności  w  znalezieniu  wykonawcy,  który 

może wykazać się zrealizowaniem wszystkich elementów w jednym obiekcie w tym samym 

czasie,  Izba  wskazuje  jednocześnie,  że  kwestie  te  –  choć  istotne  –  nie  były  w  ocenie  Izby 

najistotniejsze  dla  kierunku  wydanego  rozstrzygnięcia,  gdyż  kluczowym  jest  to,  że 

Zamawiający  przełożył,  w  zasadzie  w  stosunku  1  do  1,  przedmiot  zamówienia  na  treść 

warunku udziału w postępowaniu.  

Na  rozprawie  Zamawiający  wskazał  m.in.,  że:  „Fakt  jest  taki,  iż  nie  ma  w  tym  kraju 

firmy, która samodzielnie jest w stanie wykonać to zamówienie, tak więc nie można twierdzić, 

ż

e  możliwość  stworzenia  konsorcjum  niczego  nie  zmienia”  (vide:  protokół  z  rozprawy).  

W odpowiedzi na odwołanie argumentowano natomiast, że: „Zamawiający formułując swoje 

oczekiwania  w  zakresie  doświadczenia  Oferentów  nie  dokonywał  analizy  zrealizowanych 

dotychczas  obiektów  na  terenie  Polski”.  Ze  stanowiska  prezentowanego  na  rozprawie 

wynika, że Zamawiający ma świadomość, iż w praktyce żaden samodzielny wykonawca nie 

może  wykazać  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  dla  otworzenia  sobie 

możliwości  uczestnictwa  w  postępowaniu  niezbędne  jest  współdziałanie  w  ramach 

konsorcjum.  Odwołujący  trafnie  argumentował,  że  z  prawnej  możliwości  tworzenia 

konsorcjum nie można czynić uzasadnienia dla tak rygorystycznego opisu warunku udziału w 

postępowaniu. Co jednak istotne, to w ocenie Izby, argumentacja Zamawiającego wskazana 

na  rozprawie,  nakazywała  wniosek,  iż  Zamawiający  dostrzega,  iż  jedynie  wąski  krąg 

podmiotów,  działających  w  dodatku  w  formie  konsorcjum,  będzie  uprawniony  do  ubiegania 

się  o  niniejsze  zamówienie.  W  świetle  także  tej  okoliczności,  Izba  dokonywała  oceny,  czy 

wymóg  jednoczesności,  przy  którym  obstawał  Zamawiający  (a  więc  realizacji  wszystkich 

elementów  na  jednej  inwestycji,  jednym  zamówieniu  –  na  jednym  obiekcie,  w  tym  samym 

czasie)  jest  zastrzeżeniem  czyniącym  zadość  zasadzie  proporcjonalności  opisu  warunku 

udziału  

w  postępowaniu.  W  ocenie  Izby,  w  niniejszej  sprawie,  gdzie  już  z  uwagi  na  wysoce 

specjalistyczny  charakter  zamówienia,  krąg  potencjalnych  oferentów  zostaje  drastycznie 

zawężony,  poczynione  przez  Zamawiającego  zastrzeżenie  nie  znajduje  rzeczowego 

uzasadnienia i w sposób nadmierny ogranicza konkurencję w postępowaniu.  

Należy  następnie  zauważyć,  że  Odwołujący  wskazał  w  odwołaniu,  że  w  okresie 

ostatnich trzech  lat  łączne  zlecenie  (w  ramach  jednego  zamówienia)  wykonania  wszystkich 

wymaganych  elementów  nastąpiło  tylko  jeden  raz.  Zamawiający  nie  podważył  w  sposób 

jednoznaczny  tej  tezy.  W  zakresie  omawianego  zarzutu  to  Zamawiającego  obciążał  ciężar 

dowodowy  wykazania,  że  postawiony  warunek  udziału  w  postępowaniu,  w  szczególności 

wymóg  jednoczesności,  jest  wymogiem  proporcjonalnym.  W  ocenie  Izby  Zamawiający  nie 

przedstawił  dowodów,  ani  przekonujących  argumentów  na  rzecz  obrony  swojego 

stanowiska. W szczególności, Zamawiający nie  wykazał, dlaczego wykonawca, który jest w 

stanie  wykazać  się  wykonaniem  wszystkich  elementów  technologicznych,  ale  na  dwóch 

inwestycjach  a  nie  jednej,  nie  jest  wykonawcą  gwarantującym  należyte  wykonanie 

zamówienia.  Zamawiający  nie  dał  Izbie  przekonujących  argumentów,  które  uzasadniałyby 

tak rygorystyczne opisanie warunku. Ograniczono się w tym zakresie do pewnych ogólnych 

argumentów,  czy  potrzeby  posiadania  umiejętności  koordynacji  wszystkich  branż  w  krótkim 

czasie. Na rozprawie Zamawiający wskazywał m.in., że „Tutaj tego czasu nie ma, dlatego tak 

istotne  jest  dla  zamawiającego  to  by  wykonawca  był  wykonawcą  doświadczonym  w 

skoordynowaniu  wszystkich  działań”  (vide:  protokół  z  rozprawy).  Treść  warunku  udziału  w 

postępowaniu  

w ogóle nie stanowi o tym, że wykonawca ma posiadać wiedzę i doświadczenie w wykonaniu 

czy  koordynacji  zamówienia  w  krótkim,  kilkumiesięcznym  czasie.  Co  jednak  ważniejsze, 

Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  że  wykonawca,  który  wykonywał  wszystkie 

elementy, ale na dwóch, a nie na jednej inwestycji, nie jest wykonawcą nie będącym w stanie 

należycie  skoordynować  wszystkie  działania,  nawet  w  stosunkowo  krótkim  czasie.  Jeżeli 

wykonawca  posiada  doświadczenie  i  wiedzę  w  wykonaniu  wszystkich  istotnych  elementów 

(zawartych  w  opisie  warunku  udziału  w  postępowaniu),  gdyż  elementy  te  już  realizował  

w  sposób  należyty  (w  dodatku  nie  w  ramach jakiś rozproszonych  zamówień,  ale  w  ramach 

dwóch  inwestycji,  jak  postulował  Odwołujący)  to  należy  wnioskować,  że  posiada  również 

umiejętność  właściwego  ich  skoordynowania.  Zamawiający  bynajmniej  nie  wykazał,  by 

uprawniona  i  uzasadniona  była  ocena  odwrotna.  Izba  wzięła  przy  tym  pod  uwagę,  że 

Odwołujący  w  sposób  wyważony  sformułował  żądaną  modyfikację  treści  specyfikacji.  Nie 

stawiał  żądań,  które  mogłyby  w  sposób  nadmiarowy  rozszerzać  warunek  udziału  

w postępowaniu, co mogłoby grozić ryzykiem dopuszczenia do postępowania  wykonawców 

nie  gwarantujących  należytego  wykonania  zamówienia.  Odwołujący  dochodził  jedynie,  by 

wszystkie  elementy  warunku  mogły  zostać  wykazane  nie  tylko  w  ramach  jednego 

zamówienia  (jednej  inwestycji),  ale  by  możliwe  było,  by  technologie  określone  w  warunku 

mogły zostać wykazane w ramach dwóch zamówień wykonanych na różnych obiektach. Jak 

wskazano  wcześniej  Izba  nie  znalazła  podstaw  by  podzielić  stanowisko  Zamawiającego 

(Zamawiający nie przedstawił w tym zakresie przekonujących argumentów, czy dowodów), iż 

tylko wykonawca legitymujący się wykonaniem wszystkich elementów w tym samym czasie 

na jednym obiekcie może być uznawany za wykonawcę gwarantującego należyte wykonanie 

zamówienia,  zaś  wykonawca  posiadający  tożsame  doświadczenie,  ale  zdobyte  na  dwóch 

różnych  inwestycjach  –  już  nie. Wprowadzając  i  obstając  przy  zastrzeżeniu  jednoczesności 

Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności, o której mowa w art. 22 ust. 4 Pzp.  

Dodatkowo,  Izba  wskazuje,  że  Odwołujący  trafnie  argumentował,  iż  w  kontrze  do 

twierdzeń  Zamawiającego  pozostaje  fakt,  że  Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  ograniczał 

zakresu  prac  możliwych  do  realizacji  przez  podwykonawców.  Zgodnie  z  pkt  IV  pkt  2  SIWZ 

„Zamawiający nie  zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowej 

części zamówienia”. Z jednej strony Zamawiający argumentował, jak istotne jest posiadanie 

doświadczenia  w  skoordynowaniu  wszystkich  elementów  i  wykonania  ich  na  jednej 

inwestycji,  z  drugiej  zaś  strony  Zamawiający  dopuszcza  sytuację,  że  kluczowe  dla 

zamówienia elementy mogą być faktycznie realizowane przez różne podmioty, które takiego 

doświadczenia  

(w  łącznym  wykonaniu  wszystkich  elementów  na  jednej  inwestycji)  nie  posiadają.  Ponadto, 

warto  wskazać,  że  przy  przyjętym  przez  Zamawiającego  opisie  przedmiotu  zamówienia, 

możliwy byłby udział podmiotu, który jako podwykonawca realizował wszystkie elementy na 

jednej  inwestycji  (choć  samo  podwykonawstwo  nie  musi  automatycznie  wiązać  się  

z obowiązkiem koordynowania wszystkich prac), zaś wykonawca, który wykonywał wszystkie 

elementy  (samodzielnie,  nie  jako  podwykonawca),  posiada  więc  wiedzę  i  doświadczenie  

w tym zakresie, a więc i niewątpliwie także doświadczenie w koordynacji tych prac, tyle tylko 

ż

e  zdobytą  w  ramach  dwóch  zamówień,  a  nie  w  ramach  jednej  inwestycji  –  byłby 

pozbawiony możliwości udziału w postępowaniu.  

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  uwzględniła  tę  część  zarzutów  Odwołującego. 

Naruszenia  powołanych  w  odwołaniu  przepisów  ustawy  Pzp  należało  jednocześnie 

zakwalifikować,  jako  naruszenia  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania. 

Postawienie warunku udziału w postępowaniu niezgodnie z zasadami określonymi w art. 22 

ust.  4  Pzp  może  ograniczać  konkurencję  i  uniemożliwiać  udział  w  postępowaniu 

wykonawcom  posiadającym  wystarczającą  wiedzę  i  doświadczenia  do  należytej  realizacji 

przedmiotu zamówienia. W konsekwencji spełniona została przesłanka z art. 192 ust. 2 Pzp 

warunkująca możliwość uwzględnienia odwołania.  

Dokumenty  złożone  przez  Odwołującego  w  postaci  wydruków  internetowych 

dotyczących  realizacji  inwestycji  Narodowej  Orkiestry  Symfonicznej  Polskiego  Radia, 

złożone  na  okoliczność  posiadania  przez  Odwołującego  doświadczenia  w  zakresie 

skomplikowanych, wielowymiarowych inwestycji, dotyczących elementów takich jak te objęte 

niniejszym zamówieniem, jak również dowody w postaci referencji dotyczących realizacji ww. 

inwestycji, oraz innych inwestycji, złożone na okoliczność wykazania, że Odwołujący posiada 

doświadczenie także w inwestycjach zbliżonych do tego zamówienia, Izba uznała za dowody 

o charakterze pomocniczym i poglądowym. Przedmiotem zarzutów, a więc i oceny Izby, nie 

było  bowiem  to,  jakie  doświadczenie  posiada  Odwołujący.  Złożone  dokumenty  uzupełniały 

jedynie  główną  tezę  Odwołującego,  że  obecny  opis  warunku  udziału  w  postępowaniu  jest 

nadmiarowy i może eliminować podmioty, które z uwagi na zdobytą wiedzę i doświadczenie 

mogą dawać gwarancję należytego wykonania niniejszego zamówienia.    

W pozostałym  zakresie  zarzuty  odwołania  podlegały  oddaleniu.  Izba  podzieliła  w  tej 

materii  w  całości  argumentację  Zamawiającego,  przyjmując  ją  w  konsekwencji  za  własną. 

Oddalając  odwołanie  w  pozostałej  części  Izba  miała  przy  tym  na  uwadze  okoliczności 

faktyczne,  które  Odwołujący  podał  w  podstawie  zarzutu,  które  to  okoliczności  siłą  rzeczy 

wyznaczały zakres postawionych zarzutów. 

W  pierwszej  kolejności  należy  wskazać,  że  Odwołujący  w  sposób  ogólnikowy 

przedstawił tezy i okoliczności, mające uzasadniać postawione zarzuty. Odwołujący wskazał, 

ż

e Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób wskazujący na konkretne produkty. 

Twierdzenie  to  nie  zostało  udowodnione,  ani  nawet  uprawdopodobnione.  W  podobnie 

ogólnikowy  sposób  Odwołujący  argumentował,  że  Zamawiający  nie  sprecyzował  w  sposób 

należyty  opisu  przedmiotu  zamówienia,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  został  dokonany 

przez  pośrednie  wskazanie  znaków  towarowych,  patentów  lub  pochodzenia  oraz,  że 

niemożliwym  jest  przedstawienie  wymaganych  dokumentów.  Izba  nie  znalazła  żadnych 

podstaw, by uznać powyższe twierdzenia za zasadne. 

Izba  nie  uznała  by  możliwe  było  przypisanie  Zamawiającemu  naruszeń  ustawy  Pzp  

w związku z żądaniem dokumentów w postaci: 

− 

certyfikatu  dla  maszyn  wykorzystywanych  w  systemie  mechaniki  górnej 

potwierdzającego zgodność z Dyrektywą maszynową 2006/42/WE, wydanego przez 

akredytowaną jednostkę notyfikowaną,  

− 

certyfikatu potwierdzającego, że oferowany system sterowania mechaniką sceniczną 

osiąga  PFHD  min.  1x10

,  wydanego  przez  niezależną  jednostkę  akredytowaną, 

zgodnie z PN EN 62 061, 

− 

sprawozdania  z  badania  wydzielania  toksycznych  produktów  spalania  i  rozkładu 

materiałów wg normy PN-B 02855:1988, potwierdzającego, że fotele są co najmniej 

umiarkowane toksycznie, 

− 

raportu  z  pomiarów  akustycznych  (dotyczących  oferowanego  modelu  fotela  dla 

widowni)  wykonanych  zgodnie  z:  PN-EN  ISO  354:2005  „Akustyka  –  pomiar 

pochłaniania dźwięku w komorze pogłosowej”. 

Zamawiający  żąda  ww.  dokumentów  w  celu  potwierdzenia,  że  oferowane  dostawy 

odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego (pkt X pkt 5 ppkt 2 oraz ppkt 3 

i 4 SIWZ). 

W  pierwszej  kolejności  należy  wskazać,  że  §  6  in  principio  rozporządzenia  Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  19  lutego  2013  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich 

zamawiający  może  żądać  od  wykonawcy,  oraz  form,  w  jakich  te  dokumenty  mogą  być 

składane  (Dz.U.2013.231)  stanowi,  iż  „W  celu  potwierdzenia,  że  oferowane  roboty 

budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, 

zamawiający może  żądać w szczególności:”. Zwrot „w szczególności” wskazuje, że nie jest 

to  katalog  zamknięty,  a  zamawiający  może  ten  katalog  rozszerzać  o  dokumenty  inne,  niż 

tylko 

te 

wymienione  

w przepisie.  

Następnie,  Odwołujący  w  sposób  ogólnikowy  podniósł,  że  dokumenty  (certyfikaty) 

pozostają bez wpływu na jakość i profesjonalny charakter urządzenia. Podobnie ogólnikowo 

Odwołujący argumentował, że „dokonany już został wybór fotela” lub, że wymaganie raportu 

z  pomiarów  akustycznych  nie  ma  merytorycznego  znaczenia.  Pomijając  subiektywizm 

Odwołującego w stawianiu ww. twierdzeń, brak wykazania prawdziwości stawianych tez, czy 

brak wykazania, że Zamawiający nie ma prawa domagać się od wykonawcy przedstawienia 

tych  dokumentów,  Izba  uznała,  że  Zamawiający  przedstawił  rzeczowe  i  przekonujące 

argumenty  wskazujące  m.in.  na  to,  że  jest  możliwe  złożenie  oferty  wraz  z  wymaganymi 

certyfikatami,  sprawozdaniem  i  raportem.  To,  że  dla  Odwołującego  może  to  stanowić 

ewentualnie  problem,  nie  wystarcza  do  tego,  by  nakazywać  Zamawiającemu  rezygnację  

z  dokumentów  potwierdzających  istotne  cechy  lub  właściwości  przedmiotu  zamówienia,  a 

więc i przedmiotu oferty.  

Nie mógł przekonywać za stanowiskiem Odwołującego argument, że nie jest możliwe 

przeprowadzenie  procesu  certyfikacji  przed  wykonaniem  zamówienia.  Zamawiający  

w  odpowiedzi  na  odwołanie  oraz  na  rozprawie  przedstawił  rzeczowe  wyjaśnienia,  że 

zarówno  na  maszyny,  system,  jak  i  fotele  można  otrzymać  od  producentów  produkty  z 

odpowiednimi  certyfikatami  i  sprawozdaniami.  Zamawiający  przedstawił  jednocześnie 

przekonujące wyjaśnienia na okoliczność żądania dokumentów już na etapie złożenia oferty. 

Na  rozprawie  Zamawiający  wskazał,  że:  „Odnośnie  certyfikatów  to  inwestycja  ma  być 

zrealizowana  do  listopada,  z  uwagi  na  krótki  czas  realizacji  zamawiający  wymaga  tych 

certyfikatów  już  teraz.  Ponadto  niektóre  elementy  w  trakcie  wykonywania  prac  są 

zabudowywane.  Nie  ma  później  możliwość  ich  sprawdzenia”.  Ponadto,  na  rozprawie 

Zamawiający  wskazał  m.in.,  że:  „system  sterowania  jest  to  produkt  skończony,  możliwy  do 

nabycia  na  rynku.  Jest  wiele  firm  oferujących  systemy  sterowania  z  certyfikatami, 

przykładowo: Inter Kom, Costa Kom, Cat3, Arteo. Są to produkty różnych firm. Są to systemy 

sterownia  z  certyfikatami”;  „Dobrzy  producencie  foteli  mają  kilka  egzemplarzy 

przetestowanych  i  sprawdzonych.  Takich  producentów  na  rynku  jest  kilku  np.  Nowy  Styl, 

Figueras,  Megan  Seating,  Poltrona  Frau,  Cawea  Design.  Nie  jest  tak,  że  OPZ  nie  pozwala 

na zaoferowanie formuły „z półki”, nawet jednak jeśli ktoś chciałby zaprojektować fotel, to też 

ma czas na certyfikację” (vide: protokół z rozprawy). 

Ponadto,  w  ocenie  Izby  nie  sposób  stawiać  Zamawiającego  w  takiej  sytuacji,  że 

dopiero  po  wykonaniu  zamówienia,  lub  w  jego  trakcie,  będzie  miał  dopiero  możliwość 

sprawdzenia, czy przedmiot świadczenia spełnia ostatecznie określone wymogi – to bowiem 

Zamawiający  może  i  powinien  wiedzieć  już  na  etapie  składania  ofert.  Swoim  żądaniem 

Odwołujący  zmierzał  natomiast  do  takiej  sytuacji,  wskazując  m.in.,  że  dokumentacja 

techniczna powstanie dopiero na etapie realizacji zamówienia. Tak więc Zamawiający miałby 

pozostawać  w  niepewności,  co  do  istotnych  elementów  przedmiotu  zamówienia,  ponadto 

miałby pozostawać uzależniony od czasu, jaki wykonawca będzie potrzebował na uzyskanie 

certyfikacji.  

Złożone  przez  Odwołującego  dowody  z  wyjaśnień  SIWZ  z  dnia  11  maja  2016  r.  

(z innego postępowania) oraz z korespondencji mailowej z Urzędem Dozoru Technicznego, 

Izba  nie  uznała  za  materiał  przesądzający  o  zasadności  stawianych  zarzutów.  Izba  w  pełni 

podzieliła  natomiast  argumentację  Zamawiającego,  w  tym  podnoszoną  na  rozprawie,  gdzie 

Zamawiający  wskazał  m.in.,  że:  „Jest  wielu  producentów  posiadających  gotowe  do  użycia 

urządzenia.  Nie  da  się  wykonać  dokumentacji  w  tydzień  czy  dłużej.  To  wymaga 

zdecydowanie dłuższego czasu, a więc dostawca urządzeń powinien w zasadzie posiadać te 

urządzenia,  

a przynajmniej posiadać dokumenty do tego urządzenia. UDT słusznie odpowiedział, że nie 

można  tego  zrobić  bez  dokumentacji  wykonawczej.  Zamawiający  zakłada  jednak,  że 

doświadczeni  wykonawcy  posiadają  takie  dokumenty  i  urządzenia.  Odwołujący  sam 

dostarczał  urządzenia,  które  takie  certyfikaty  posiadają.  Zamawiający  nie  ogranicza 

konkurencji, ale wymaga określonego poziomu jakości i bezpieczeństwa. Certyfikaty można 

uzyskać  zanim  nastąpi  instalacja  systemu.  Można  też  wziąć  dokumenty,  urządzenia  i  udać 

się  do  jednostki  certyfikującej.  Sama  procedura  instalacji  powinna  być  opisana  

w  dokumentacji  w  instrukcji  obsługi.  Jest  tam  informacja  jak  instalować  urządzenie. 

Urządzenie  i  system  może  być  więc  certyfikowane  przed  zainstalowaniem.  Firmy  nawet 

chwalą  się  posiadaniem  tego  rodzaju  certyfikatów.  Jeżeli  zamawiający  przedstawiałby 

bardzo  szczegółową  dokumentację  wykonawczą  to  wskazywałby  na  konkretnego 

producenta, czego nie może robić”. (vide protokół z rozprawy). 

Odwołujący  oparł  swoje  zarzuty  m.in.  na  twierdzeniu,  że  brak  projektów 

wykonawczych  uniemożliwia  wystąpienie  i  uzyskanie  certyfikatów.  Zamawiający  w  sposób 

rzeczowy  wyjaśnił  powody  braku  tych  projektów,  ponadto  wykazał,  że  jest  możliwość 

ofertowania 

urządzeń  

i systemu już certyfikowanych (czego Odwołujący w żaden sposób nie podważył). W ocenie 

Izby  Zamawiający  zasadnie  żąda  przedmiotowych  dokumentów  już  na  etapie  składania 

oferty,  tym  bardziej  gdy  weźmie  się  pod  uwagę,  że  ma  to  służyć  weryfikacji  określonego 

poziomu  bezpieczeństwa.  Co  istotne,  Odwołujący  wywodził  na  okoliczność  utrudnienia 

uczciwej  konkurencji  oraz  niewłaściwego  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Nie  sposób 

uznawać, by doszło do tego rodzaju uchybień, zwłaszcza gdy Zamawiający uzasadnił swoje 

wymagania,  

a  ponadto  wykazał,  że  istnieje  możliwość  oferowania  produktów  różnych  producentów 

posiadających stosowne dokumenty.  

W tożsamy sposób należało ocenić  wywody Odwołującego dotyczące sprawozdania  

i  raportu  odnoszących  się  do  foteli.  Ponadto,  Odwołujący  nie  uprawdopodobnił,  że  nie  jest 

możliwe  uzyskanie  tych  dokumentów,  poprzestając  na  ogólnej,  własnej  tezie.  Zamawiający 

przedstawił  natomiast  przekonujące  i  rzeczowe  argumenty,  w  tym  dotyczące  możliwości 

uzyskania  sprawozdania  w  czasie  pozostałym  do  terminu  złożenia  ofert.  Podobnie, 

krytycznie  Izba  oceniła  wywody  dotyczące  raportu  z  pomiarów  akustycznych  –  Odwołujący 

ogólnikowo  argumentował,  że  wymaganie  tego  dokumentu  nie  ma  merytorycznego 

znaczenia, i że wpływa na ograniczenie konkurencji. W świetle przedmiotu zamówienia tego 

rodzaju 

raport 

ma,  

w  ocenie  Izby,  istotne  znaczenie  merytoryczne,  a  wymóg  jest  w  skierowany  w  sposób 

tożsamy  do  każdego  potencjalnego  oferenta  i  trudno  tu  dopatrywać  się  ograniczenia 

konkurencji.  

Odnośnie  żądania  próbki  fotela,  który  ma  zostać  dostarczony  w  ramach  realizacji 

przedmiotu  zamówienia,  Odwołujący  oparł  swoje  zarzuty  na  twierdzeniu,  iż  dokonany  już 

został wybór fotela oraz, że nie jest możliwe uzyskanie w czasie wyznaczonym na składanie 

ofert  modelu  fotela.  Odwołujący  żądał,  by  obowiązek  przedstawienia  próbki  fotela  miał 

miejsce w terminie 30 dni od daty podpisania umowy. Żadne z twierdzeń, które Odwołujący 

uczynił podstawą swoich zarzutów, nie zostały udowodnione, ani nawet uprawdopodobnione. 

Odwołujący  wykazał  jedynie,  że  prowadził  korespondencję  z  jednym  tylko  producentem 

(dowód z korespondencji mailowej). Ze złożonego dowody nie wynika przy tym, by faktycznie 

nie  było  możliwości  uzyskania  próbki fotela.  Złożony  dowód  nie  potwierdzał  więc  twierdzeń 

Odwołującego.  

Należy przy tym podkreślić, że możliwość żądania próbki wynika wprost z przepisów 

prawa.  Nie  sposób  odmawiać  Zamawiającemu  prawa  do  skorzystania  z  tej  możliwości. 

Zamawiający  realizuje  w  tym  przypadku  uprawnienia  przyznane  przez  prawodawcę.  Izba 

wskazuje  jednocześnie,  że  Odwołujący  oparł  swoje  zarzuty  na  ogólnikowych  twierdzeniach 

dotyczących  braku  możliwości  uzyskania  próbki  fotela.  Inne  kwestie,  takiej  jak  dotyczące 

sposobu oceny próbki, czy konkretnych wymogów specyfikacji, które próbka ma potwierdzać 

w  kontekście  zgodności  z  wymaganiami  Zamawiającego,  nie  były  podnoszone  w 

uzasadnieniu  odwołania  i  pozostawały  poza  przedmiotem  orzekania  i  oceny  Izby.  Jak 

wskazano wcześniej, Odwołujący ograniczył się bowiem w zasadzie do własnej tezy, że nie 

można dostarczyć próbki fotela. 

Równie  krytycznie  Izba  oceniła  zarzuty  i  argumentację  dotyczącą  opisu  przedmiotu 

zamówienia.  W  tym  zakresie  Odwołujący  podobnie,  w  sposób  ogólnikowy,  podniósł 

twierdzenia,  że  opis  wskazuje  na  konkretne  produkty,  co  nie  zostało  w  żaden  sposób 

uprawdopodobnione.  Z  drugiej  strony  Zamawiający  przedstawił  i  w  ocenie  Izby  wykazał  

w  sposób  przekonujący,  że  możliwe  jest  dostarczanie  w  każdej  pozycji  produktów  różnych 

producentów.  Ponadto  Zamawiający  wykazał,  że  określone  parametry  urządzeń  wynikają  

z  jego  uzasadnionych  i  obiektywnych  potrzeb  (vide:  protokół  z  rozprawy).  Tytułem  uwag 

natury  ogólnej  należy  wskazać,  że  zakaz  zawarty  w  art  29  ust.  2  Pzp  nie  oznacza,  że 

Zamawiający  ma  opisywać  przedmiot  zamówienia  w  taki  sposób,  by  zapewnić  każdemu 

rynek zbytu swoich towarów. Innymi słowy Zamawiający nie ma obowiązku by tworzyć opis 

przedmiotu  zamówienia  dopasowany  do  sytuacji  przedsiębiorcy,  który  jest  zainteresowany 

kolejnym  kontraktem,  jeżeli  produkt  tego  przedsiębiorcy  nie  odpowiada  uzasadnionym 

potrzebom  Zamawiającego.  Zamawiający  dokonał  modyfikacji  przedmiaru  oświetlenia 

technologicznego  i  oświetlenia  antraktowego  widowni  (załącznik  nr  1  do  odpowiedzi  na 

odwołanie), zmieniając w niektórych miejscach wymagania, w sposób zbieżny z postulatami 

Odwołującego.  Jednocześnie,  w  zakresie  nie  zmienionym,  Zamawiający  przedstawił,  jak 

wskano  powyżej,  rzeczowe  wyjaśnienia  i  dowody,  potwierdzające  możliwość  oferowania 

urządzeń  różnych  producentów,  jak  również  w  sposób  przekonujący  wyjaśnił,  że  przyjęty 

opis  przedmiotu  zamówienia  nie  stanowi  arbitralnej  decyzji,  lecz  podyktowany  jest 

uzasadnionymi  potrzebami  Zamawiającego,  w  tym  celami,  jakim  ma  służyć  realizacja 

niniejszego zamówienia.  

Izba  uznała  wartość  dowodową  zestawienia  przedłożonego  przez  Zamawiającego. 

Dokument  w  postaci  SIWZ  innego  postępowania  Izba  uznała  jedynie  za  dokument  

o charakterze poglądowym, nie mający istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba 

uznała 

również 

wartość 

dowodową 

dokumentu 

dotyczącego 

reflektora 

ADB 

potwierdzającego wykonanie tego produktu z aluminium (co było przedmiotem zgłaszanych 

przez  Odwołującego  wątpliwości  w  trakcie  rozprawy).  Zestawienie  złożone  przez 

Odwołującego  –  przedstawiające  wprowadzone  przez  Zamawiającego  modyfikacje  w 

odniesieniu  do  żądań  Odwołującego  –  nie  stanowiło,  w  ocenie  Izby,  dowodu,  który  mógłby 

przesądzać  za  zasadnością  twierdzeń  Odwołującego  i  zasadnością  postawionych  przez 

Odwołującego 

żą

dań. 

Dokument 

ten,  

w  zasadzie  jedynie  o  chrakterze  porównawczym,  przedstawiał  dokonane  modyfikacje  oraz 

jakie  żądania  Odwołującego  nie  znalazły  uznania  Zamawiającego.  Sam  w  sobie  dokument 

ten  nie  mógł  stanowić  natomiast  dowodu  świadczącego  o  zasadności  tez  i  żądań 

Odwołującego.  Izba  nie  uznała  ponadto  znaczenia  i  wartości  dowodowej  korespondencji 

mailowej  dotyczącej  pomiarów  akustycznych  wykonanych  w  odniesieniu  do  innej  inwestycji 

(NOSPR). Dowód ten został złożony na okoliczność tego, że nie ma znaczenia dla poziomu 

głośności, to czy reflektor jest metalowo-aluminiowy czy aluminiowy. W ocenie Izby złożona 

korespondencja, będąca przy tym wersją roboczą wniosków z raportu dotyczącego odrębnej 

inwestycji,  w  żaden  sposób  nie  stanowiła  dowodu,  który  potwierdzałby  w  sposób 

jednoznaczny tak postawioną przez Odwołującego tezę.  

Nie  zasługiwały  na  uwzględnienie  zarzuty  dotyczące  pkt  5.8.5  (litera  d),  według 

numeracji podanej w uzasadnieniu odwołania). Przede wszystkim nie znalazła potwierdzenia 

teza Odwołującego, że Zamawiający pozostawia otwarty katalog swoich oczekiwań. Pismem 

z  dnia  16  czerwca  2016  r.  Zamawiający  wyjaśnił,  jak  rozumie  kwestionowane  przez 

Odwołującego  zapisy,  w  szczególności  wyraźnie  wskazano,  że  Zamawiający  zamknął 

katalog  modyfikacji,  jakie  mogą  wystąpić  w  ramach  realizacji  procedury  strojenia 

akustycznego  sali. W ocenie  Izby  opis  przedmiotu  zamówienia  odpowiada  wymogom,  jakie 

stawiają  przepisy  art.  29  ust.  1  i  2  Pzp.  Zamawiający  w  toku  rozprawy  przedstawił  powody 

zastrzeżenia  poczynionego  w  treści  ww.  punktu  –  „Odnośnie  strojenia  akustycznego 

wskazuje,  że  były  inwestycje,  gdzie  nie  wykonano  tego  należycie.  Zamawiający  jest 

zdeterminowany, żeby w tej inwestycji, która jest dla zamawiającego bardzo kosztowna, ma 

służyć  społeczeństwu  lokalnemu,  to  wszystko  musi  zostać  wykonane  bez  zarzutu. 

Zamawiający  nie  pozwoli  sobie  na  kolejną  taką  inwestycję  i  ta  musi  być  wykonana  bez 

zarzutu.  Zamawiający  oczekuje,  że  wszystkie  dyfuzory,  które  są  bardzo  kosztownym 

elementem, zostaną wykonane według projektu. Podobnie inny element. Zamawiający mówi 

tylko  tyle,  że  po  przeprowadzeniu  pomiarów  akustycznych  mogą,  ale  nie  muszą  zostać 

podjęte decyzje dotyczące zmiany tylko stopnia perforacji paneli, nie zmiany grubości, koloru 

itd., ale tylko stopnia perforacji. Mówiąc kolokwialnie ilości dziur na metr kwadratowy panela” 

(vide: protokół z rozprawy). 

Odwołujący  w  swoim  żądaniu  zmierzał  jedynie  do  wykreślenia  prawa  do 

wprowadzenia  przez  Zamawiającego  zmian  bez  dodatkowego  wynagrodzenia  oraz 

kwestionował  zastrzeżenie,  że  wykonawca  jest  zobowiązany  do  takiego  skalkulowania 

swojej  oferty,  aby  uwzględniała  ona  wprowadzenie  po  pomiarach  akustycznych 

wspomnianych powyżej zmian, co do wykonania adaptacji akustycznej.  

W  ocenie  Izby  Zamawiający  ma  prawo  przerzucać  określone  ryzyka  na  wykonawcę 

wykonującego  zamówienie,  który  ma  możliwość  zneutralizowania  tych  ryzyk  poprzez  ich 

uwzględnienie  w  cenie  swojej  oferty.  Warto  w  tym  miejscu  przytoczyć  wyrok  Sądu 

Okręgowego  we  Wrocławiu  z  dnia  14  kwietnia  2008  r.,  sygn.  akt  X  Ga  67/08,  gdzie 

wskazano:  „Na  gruncie  prawa  zamówień  publicznych  mamy  do  czynienia  ze  swoistego 

ograniczeniem zasady wolności umów (art. 353 (1) K.c.), które znajduje odzwierciedlenie w 

treści  zawieranej  umowy.  Zgodnie  z  charakterem  zobowiązania  publicznego  Zamawiający 

może  starać  się  przenieść  odpowiedzialność  na  wykonawców.  W  ramach  swobody  umów 

Zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca może 

nie  złożyć  oferty  na  takich  warunkach.  Natomiast  składając  ofertę  musi  wziąć  pod  uwagę 

rozszerzony  zakres  ryzyk  i  odpowiednio  zabezpieczyć  swoje  interesy  kalkulując  cenę 

ofertową. Należy jednak podkreślić, iż błędnym jest utożsamianie przez Skarżącego podziału 

ryzyk  z  naruszeniem  zasady  równości  stron  stosunku  zobowiązaniowego.  Niezależnie  od 

tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny 

i  ujmuje  dodatkowy  koszt  tych  ryzyk  w  cenie  oferty.  Składając  ofertę  zabezpiecza  zatem 

swoje  interesy  kalkulując  cenę  ofertową.  Zamawiający  zaś  po  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty  musi  zawrzeć  umowę  na  warunkach  przedstawionych  we  wzorze  umowy  i  zapłacić 

wskazaną przez Wykonawcę cenę”. 

W  ocenie  Izby  w  sprawie  nie  zaistniały  przy  tym  w  ogóle  wątpliwości,  co  do  ryzyk 

mogących  zaistnieć  przy  realizacji  zamówienia,  które  uniemożliwiałyby  oszacowanie  oferty. 

Zakres ewentualnych  zmian należało ocenić, jako znikomy. Ponadto, Odwołujący składając 

dowody  z  ofert  sam  wykazał  możliwość  oszacowania  tych  ryzyk.  Dowody  złożone  przez 

Odwołującego przemawiały przeciwko tezom podnoszonym na rozprawie.  

Odnosząc  się  do  zarzutów  odwołania  Izba  uznała,  że  Zamawiający  w  sposób 

jednoznaczny i precyzyjny opisał przedmiot zamówienia, w takim stopniu jak było to możliwe. 

Przyjęty  opis  nie  utrudnia  uczciwej  konkurencji,  Odwołujący  tego  w  ogóle  nie 

uprawdopodobnił, a tezy o preferowaniu wykonawców powiązanych z projektantem akustyki 

-  gdy  na  osiągnięcie  zakładanych  parametrów  akustycznych  może  mieć  wpływ  m.in.  samo 

działanie  wykonawcy  realizującego  zamówienie,  czy  użyte  produkty;  „Chłonność  foteli, 

chłonność  podłoża  wybranego  przez  wykonawcę,  to  wszytko  może  mieć  znaczenie  dla 

strojenia  sali.  Nie  chodzi  o  to,  żeby  wszystko  zostało  wykonane  według  projektu,  a 

zamawiający  został  z  problemem,  tj.  salą  bez  strojenia”  (vide:  protokół  z  rozprawy)  -  Izba 

uznała  za  argumentację  nie  merytoryczną  i  pozbawioną  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia 

sprawy.  

Zamawiający  zamknął  katalog  modyfikacji,  co  daje  ewentualnemu  wykonawcy 

wystarczający obraz jego obowiązków. Zamawiający w szczególności wyraźnie określił, jakie 

elementy nie będą podlegały zmianie. W zasadzie jedynym zmiennym elementem może być 

współczynnik  perforacji,  gdy  zaistnieje  potrzeba  osiągnięcia  założonych  parametrów 

akustycznych  wnętrza.  Oczywistym  jest,  że  Zamawiający  nie  może  w  chwili  obecnej 

przewidzieć zakresu ewentualnych zmian w stopniu perforacji (zależy to również od sposobu 

wykonania innych elementów przez wykonawcę, czy użytych produktów), które mogą okazać 

się  niezbędne  dla  osiągnięcia  celu  zasadniczego  (osiągnięcia  założonych  parametrów 

akustycznych).  Nie  oznacza  to  jednak,  że  ryzykiem  zaistnienia  potrzeby  wprowadzenia 

takich  zmian,  Zamawiający  nie  może  obciążyć  wykonawcę  realizującego  przedmiot 

zamówienia.  

Nie  zasługiwały  na  uwzględnienie  zarzuty  dotyczące  zapisów  wskazanych  w  lit.  e) 

odwołania  (według  numeracji  przyjętej  w  uzasadnieniu  odwołania).  Zamawiający  pismem  

z dnia 16 czerwca 2016 r. wyjaśnił jednoznacznie, że we własnym zakresie zapewnia nadzór 

autorski  na  podstawie  umowy  z  autorami  projektu.  Odwołujący  obstawał  przy  zarzucie  

w zasadzie tylko dlatego, że wyjaśnienia Zamawiającego nie zostaly wprowadzone do treści 

specyfikacji.  Izba  wskazuje,  że  wyjaśnienia  treści  specyfikacji  stanowią  z  natury  rzeczy 

integralną  część  specyfikacji.  Izba  nie  dopatrzyła  się  przy  tym  żadnych  naruszeń  w 

odniesieniu  do  kwestionowanego  zapisu,  z  uwzględnieniem  wyjaśnień  udzielonych  przez 

Zamawiającego.  Również  w  tym  zakresie  Izba  w  całości  podzieliła  argumentację  i 

stanowisko  Zamawiającego,  zawartą  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  jak  i  przedstawioną  na 

rozprawie,  gdzie  Zamawiający  wskazał  m.in.,  że:  “zamawiający  wyjaśnił  jasno,  że  pokrywa 

wszystkie  koszty  i  zapewnia  nadzór.  Dalsze  twierdzenia  odwołującego  w  tej  sytuacji  są 

niezrozumiałe. Pierwotny zapis służył jedynie temu, żeby było wiadomo, że trzeba zapewnić 

nadzór. Była to klauzula generalna. Dalsze dyskutowanie, gdy zamawiający jasno wyjaśnił tą 

kwestie jest bezprzedmiotowe” (vide: protokół z rozprawy). 

Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.  

O  kosztach  postępowania,  stosownie  do  wyniku,  orzeczono  na  podstawie  art.  192 

ust. 9 i 10 Pzp. W związku z uwzględnieniem odwołania Izba  zasądziła  od Zamawiającego 

na  rzecz  Odwołującego  uzasadnione  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z 

tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 

1  i  2  lit.  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2010  r.,  Nr  41,  poz.  238).  Jednocześnie, 

Izba nakazała zwrot na rzecz Odwołującego kwoty 5.000,00 zł uiszczonej ponad wymaganą 

kwotę  wpisu.  Odwołujący  uiścił  tytułem  wpisu  kwotę  20.000,00  zł.  Jak  wynika  z  ogłoszenia 

zamówienie  nie  jest  kwalifikowane,  jako  roboty  budowlane,  ale  jako  dostawy  –  dla  których 

wymagana kwota wpisu wynosi 15.000,00 zł (§ 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz.U.2010.41.238).  

Przewodniczący: ……………………………….