Sygn. akt:
KIO 2431/16
KIO 2436/16
WYROK
z dnia 11 stycznia 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 9 stycznia 2017 roku odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 23 grudnia 2016 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Konsorcjum Biuro Klub Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łomiankach (pełnomocnik) oraz Europapier
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Tczewie – sygn. akt KIO
B. w dniu 23 grudnia 2016 roku przez wykonawcę Partner XXI Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu – sygn. akt KIO 2436/16
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Sąd Apelacyjny w Krakowie
reprezentowany przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki
Budżetowej w Krakowie
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Biuro
Klub Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łomiankach
(pełnomocnik) oraz Europapier Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Tczewie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2436/16,
B. wykonawcy Partner XXI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Zabrzu zgłaszającego przystąpienie do postępoania odwoławczego po stronie
Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2431/16,
orzeka:
A) Uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum Biuro Klub Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Łomiankach (pełnomocnik) oraz Europapier Polska Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Tczewie (sygn. akt KIO 2431/16).
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa
materiałów biurowych na rzecz sądów powszechnych”.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Biuro
Klub Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łomiankach
(pełnomocnik) oraz Europapier Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Tczewie i w konsekwencji uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą.
Nakazuje Zamawiającemu wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Konsorcjum Biuro Klub Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łomiankach (pełnomocnik) oraz Europapier Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Tczewie, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy,
do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa dla osoby podpisującej oświadczenie
o wyrażeniu zgodny na przedłużenie terminu związania ofertą.
Nakazuje Zamawiającemu w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pod
nazwą „Dostawa materiałów biurowych na rzecz sądów powszechnych” dokonanie
wyboru oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
B) Oddala odwołanie wykonawcy Partner XXI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Zabrzu (sygn. akt KIO 2436/16).
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Sąd Apelacyjny w Krakowie
reprezentowany przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki
Budżetowej w Krakowie i wykonawcę Partner XXI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Zabrzu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Biuro Klub Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łomiankach (pełnomocnik) oraz
Europapier Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Tczewie (sygn. akt
KIO 2431/16) i Partner XXI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Zabrzu (sygn. akt KIO 2436/16) tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Zamawiającego Sądu Apelacyjnego w Krakowie reprezentowanego przez
Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej w Krakowie
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum Biuro Klub Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Łomiankach (pełnomocnik) oraz Europapier Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Tczewie (sygn. akt KIO 2431/16) kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wpisu
od
odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………………………………
Sygn. akt:
KIO 2431/16
KIO 2436/16
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający - Sąd Apelacyjny w Krakowie reprezentowany przez Centrum Zakupów
dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej w Krakowie - prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
„Dostawa materiałów biurowych na rzecz sądów powszechnych”.
Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 30 lipca 2016
roku pod numerem 2016/S 146-264396.
A. Sygn. akt KIO 2431/16
Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Biuro Klub
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łomiankach (pełnomocnik) oraz
Europapier Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Tczewie (sygn. akt KIO
działając na podstawie art. 180 ust.1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wnieśli odwołanie na
Zamawiającego polegające na: błędnym uznaniu, iż Odwołujący nie wyraził zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą, ewentualnie, zaniechaniu przez Zamawiającego
wezwania Odwołującego do złożenia pełnomocnictwa dla Pani A. N., do dokonania
czynności przedłużenia terminu związania ofertą przez Konsorcjum Wykonawców;
wykluczeniu Odwołującego z postępowania, w wyniku błędnego uznania, że Odwołujący nie
wyraził zgody na przedłużenie okresu związania ofertą; wadliwym przeprowadzeniu
czynności badania ofert; dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty
Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy przez jego błędne zastosowanie
i w konsekwencji wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia pomimo, że Odwołujący, działając przez swojego pełnomocnika A. N.
złożył w terminie oświadczenie o zgodzie na przedłużenie okresu związania ofertą;
2) naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie wezwania Odwołującego
do złożenia pełnomocnictwa uprawniającego A. N. do działania w imieniu
Odwołującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
3) naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy przez jego błędne zastosowanie w konsekwencji
błędnego zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, prowadzące do uznania oferty
Odwołującego za odrzuconą, pomimo braku przesłanek do wykluczenia
Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, które polegało
na dokonaniu wyboru oferty Partner XXI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Zabrzu (dalej: Partner XXI) z pominięciem oferty Odwołującego, czego
skutkiem było zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uznanie odwołania za zasadne oraz:
∼
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
∼
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego,
∼
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego oraz nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego
jako
najkorzystniejszej,
ewentualnie
nakazanie
Zamawiającemu
wezwania
Odwołującego
do
uzupełnienia
pełnomocnictwa
dla
Pani
A.
N.
oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem dokonanej przez
Odwołującego czynności uzupełnienia pełnomocnictwa,
∼
przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w odwołaniu.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem
w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego, tj. zaniechania czynności wykluczenia
Odwołującego, oferta złożona przez Odwołującego stałaby się ofertą najkorzystniejszą
w postępowaniu, a tym samym Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Zgodnie
z rozdziałem VI Specyfikacji Istotnych warunków Zamówienia (dale: SWIZ), kryteriami oceny
ofert w postępowaniu była „cena” (waga 70%) oraz „jakość” (waga 30%). Odwołujący
zaoferował niższą cenę niż drugi z wykonawców Partner XXI. Jednocześnie Odwołujący
uzyskał większą liczbę punktów w kryterium „jakość”. W świetle kryteriów wyboru
najkorzystniejszej oferty określonych w rozdziale VI SIWZ, oferta złożona przez
Odwołującego uzyskałaby najwyższą liczbę punktów za wszystkie kryteria, w stosunku
do pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, byłaby więc ofertą najkorzystniejszą.
W związku z tym, gdyby Zamawiający nie wykluczył Odwołującego z postępowania,
Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie.
(Dowód: dokumentacja postępowania, w tym: SIWZ, oferta Odwołującego, oferta wykonawcy
Partner XXI, formularze oceny próbek przez członków Komisji Przetargowej)
Odwołujący następująco uzasadniał:
Istotne elementy stanu faktycznego.
W dniu 13 grudnia 2016 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
postępowania. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy, ponieważ zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wyraził zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą. W uzasadnieniu powyższej decyzji Zamawiający
wskazał, że pismem z dnia 8 grudnia 2016 roku wezwał wszystkich wykonawców do
wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, z jednoczesnym oświadczeniem
o przedłużeniu okresu ważności wadium.
W dniu 9 grudnia 2016 roku Odwołujący złożył w formie elektronicznej oświadczenie
o przedłużeniu terminu związania ofertą, wraz z kopią gwarancji wadialnej na przedłużony
okres.
W dniu 10 grudnia 2016 roku Zamawiający otrzymał oryginał pisma Odwołującego
o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą wraz z oryginałem gwarancji
wadialnej.
Wskazane powyżej oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą zostało złożone w imieniu Odwołującego przez Panią A. N. - Kierownika Działu
Przetargów Publicznych w Biuro Klub Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Łomiankach będącej pełnomocnikiem wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie (dalej: „Konsorcjum”) uprawnionym do reprezentowania Konsorcjum.
Zamawiający uznał, że Pani A. N. nie jest osobą umocowaną do złożenia w imieniu,
Odwołującego oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą. Zamawiający wskazał,
iż Pani A. N. została wskazana w ofercie Odwołującego jako osoba do kontaktu, nie figuruje
natomiast w odpisie z KRS jako osoba do reprezentacji, nie zostało również przedstawione
pełnomocnictwo do reprezentowania przez tę osobę Konsorcjum. W tym stanie sprawy
Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wyraził zgody na przedłużenie okresu związania
ofertą.
W dniu 20 grudnia 2016 roku Odwołujący złożył Zamawiającemu pismo, w którym wyjaśnił,
ż
e Pani A. N. jest umocowana do reprezentowania Odwołującego w toku postępowania oraz
doręczył Zamawiającemu pełnomocnictwo udzielone Pani A. N.
W ocenie Odwołującego, stanowisko Zamawiającego jest błędne z następujących przyczyn:
1. Skuteczne wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.
Odwołujący zwrócił uwagę, na istotę i cel ograniczenia terminu związania ofertą przez
wykonawcę. Wskazane ograniczenie, określone w art. 85 ust. 1 ustawy, służy ochronie
interesów wykonawcy i ma na celu zapewnienie mu możliwości uchylenia się od podpisania
umowy w sytuacji, gdy na skutek upływu czasu może on już nie być zainteresowany
podpisaniem umowy na warunkach zaproponowanych w ofercie.
W związku z tym, przez brak zgody wykonawcy rozumieć należy brak jakiegokolwiek
oświadczenia wykonawcy w związku z pytaniem Zamawiającego o wolę przedłużenia
terminu związania ofertą lub wyrażoną wprost odmowę wykonawcy na dokonanie tejże
czynności. Jeżeli natomiast wykonawca prezentuje aktywną, czynną postawę, niezwłocznie
reaguje na wezwanie wykonawcy przedstawiając skutecznie wadium i składając
oświadczenie o zgodzie na przedłużenie okresu związania ofertą, brak jest podstaw do
przyjęcia, że wykonawca nie wyraził zgody na dalszy udział w postępowaniu.
W tym postępowaniu Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że Odwołujący nie wyraził
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Na skutek wezwania Zamawiającego,
Odwołujący dokonał czynności, które potwierdzały jego wolę przedłużenia terminu związania
ofertą. Odwołujący przedstawił oświadczenie wyrażające zgodę na przedłużenie terminu
związania ofertą oraz skutecznie przedłużył wadium na dalszy okres. Działanie (aktywność)
Odwołującego w tym zakresie nie może być więc interpretowana jako brak zgody.
Oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą zostało złożone przez osobę
upoważnioną do reprezentacji Odwołującego. Pani A. N. dysponuje pełnomocnictwem z dnia
16 września 2016 r. upoważniającym ją do podejmowania wszelkich czynności w ramach
postępowania prowadzonego przez Zamawiającego. Pani A. N. jest pracownikiem Biuro Klub
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łomiankach, pełni funkcję Kierownika
Działu Przetargów Publicznych ww. spółce będącej pełnomocnikiem Konsorcjum
uprawnionym do reprezentowania Odwołującego. Pani A. N. została wskazana w ofercie
Odwołującego jako osoba do kontaktu, prowadziła z Zamawiającym liczną korespondencję w
toku prowadzonego postępowania.
Ponadto, oświadczenie z dnia 10 listopada 2016 o przedłużeniu terminu związania ofertą
zostało złożone na papierze firmowym pełnomocnika konsorcjum, opatrzone pieczęcią
firmową spółki oraz imienną pieczęcią p. A. N.. Zamawiający nie powinien mieć więc
wątpliwości, iż przedmiotowe oświadczenie pochodzi od pełnomocnika Konsorcjum, a więc
podmiotu uprawnionego do reprezentowania Odwołującego. Złożone przez Panią A. N. w
imieniu Odwołującego oświadczenie z dnia 10 listopada 2016 roku o wyrażeniu zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą, jest prawnie skuteczne.
Odwołujący argumentował, że w oparciu o powyżej wskazane okoliczności i informacje,
posiadane przez Zamawiającego na dzień ogłoszenia wyników postępowania, Zamawiający
winien uznać, że Odwołujący wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą.
2. Zaniechanie wezwania Odwołującego do przedstawienia dokumentu pełnomocnictwa
dla Panj A. N., na podstawie art. 23 ust. 3 ustawy.
Odwołujący wskazał, że ewentualnie, nawet gdyby przyjąć, że w oparciu o wyżej wymienione
okoliczności Zamawiający mógł powziąć wątpliwość co do umocowania Pani A. N., to i tak
nie miał podstaw do wykluczenia Odwołującego.
Pani A. N. działała w granicach udzielonego jej umocowania, w związku z tym oświadczenie
o przedłużeniu terminu związania ofertą zostało skutecznie złożone. Ewentualna wątpliwość
Zamawiającego mogła wiec dotyczyć wykazania przez Odwołującego należytego
umocowania osoby składającej przedmiotowe oświadczenie, a nie braku woli przedłużenia
terminu związania oferta. W tej sytuacji Zamawiający winien wezwać Odwołującego do
przedstawienia dokumentu pełnomocnictwa dla Pani A. N., a nie wykluczać Odwołującego z
postępowania.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy, Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym
terminie nie złożyli wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli
wymagane przez Zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust.
1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Przepis art. 26 ust. 3 ustawy rodzi po stronie Zamawiającego obowiązek (a nie swobodne
uprawnienie) i zobowiązuje go do wezwania wykonawcy celem uzupełnienia pełnomocnictw
w przypadku niezłożenia pełnomocnictwa, niezależnie od tego, na jakim etapie
postępowania taka potrzeba powstała. Z przywoływanego przepisu wynika, że jeżeli osoba
występująca w imieniu wykonawcy nie złożyła pełnomocnictwa upoważniającego ją do
reprezentowania tego wykonawcy, Zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia
takiego pełnomocnictwa w określonym terminie. Dopiero bezskuteczny upływ wyznaczonego
terminu może powodować jakiekolwiek negatywne konsekwencje wynikające z niezłożenia
pełnomocnictwa. Wskazany przepis został wprowadzony do ustawy właśnie w tym celu, aby
zapobiegać eliminowaniu z postępowania wykonawców, którzy popełnili drobne błędy i
konieczności wyboru w takich sytuacjach mniej korzystnych ofert. Jednym z błędów który
podlega uzupełnieniu w tym trybie jest niezłożenie pełnomocnictwa lub złożenie
pełnomocnictwa wadliwego.
Ze wskazanego art. 26 ust. 3 ustawy wprost wynika, że znajduje on zastosowanie na
każdym etapie postępowania, na którym wystąpiła potrzeba, przedstawienia pełnomocnictwa
dla osoby dokonującej danej czynności, a nie wyłącznie do złożenia czynności złożenia
oferty - przepis nie wprowadza tego rodzaju ograniczenia. W związku z tym, jeżeli po
otrzymaniu przez oświadczenia o wyrażeniu zgody przez Odwołującego na przedłużenie
terminu związania ofertą, Zamawiający uznał, że osoba składająca oświadczenie
nie przedstawiła pełnomocnictwa, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy winien wezwać
Odwołującego do uzupełnienia stwierdzonego braku. Dokonanie wykluczenia Odwołującego
na tym etapie było więc co najmniej przedwczesne.
Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej:
Odwołujący wskazał wyrok z dnia 4 stycznia 2012 roku sygn. akt KIO 2754/11, wyrok z dnia
6 grudnia 2012 roku sygn. akt KIO 2569/12.
B. Sygn. akt KIO 2436/16
Odwołujący - wykonawcę Partner XXI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Zabrzu (sygn. akt KIO 2436/16) działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł
odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych
w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy, tj. od:
∼
czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Konsorcjum Biuro Klub Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łomiankach (pełnomocnik) oraz Europapier Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Tczewie (dalej: „Konsorcjum”) jako
najkorzystniejszej,
∼
zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum jako nieodpowiadającej treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ),
∼
zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo, że ten nie wykazał,
ż
e cena jego oferty nie zawiera rażąco niskiej ceny, względnie oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
∼
z ostrożności, od czynności merytorycznej oceny ofert Odwołującego oraz
Konsorcjum w kryterium „jakość".
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez
zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Konsorcjum jako
nieodpowiadającej treści SIWZ;
2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Konsorcjum, mimo
ż
e złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską
oraz z uwagi, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia;
3) z ostrożności - zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy przez
nierówne traktowanie wykonawców i wadliwe dokonanie przez Zamawiającego oceny
punktowej w kryterium „jakość" tj. zaniżenie ilości punktów przyznanych ofercie
Odwołującego za próbkę oferowanego dziurkacza przy jednoczesnym zawyżeniu
ilości punktów przyznanych ofercie Konsorcjum Biuro Klub za próbkę oferowanego
dziurkacza, a w konsekwencji zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej z uwzględnieniem okoliczności (zarzutów) podnoszonych
w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:
1) unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) dokonał ponownego badania i oceny ofert, w tym dokonał czynności odrzucenia
oferty Konsorcjum jako nieodpowiadającej treści SIWZ oraz jako zawierającej rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3) dokonał prawidłowej oceny punktowej próbek oferowanych dziurkaczy w kryterium
„jakość";
4) dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem niewątpliwie
jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest
zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył
ofertę, której treść odpowiada treści SIWZ, wykazał spełnianie warunków udziału w
postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. Konsorcjum zostało wykluczone z
udziału w postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, z uwagi na niewyrażenie
zgody na przedłużenie okresu związania ofertą. W ocenie Odwołującego, mimo słuszności
dokonanego przez Zamawiającego wykluczenia Konsorcjum z postępowania, istnieje
zagrożenie złożenia przez wykluczonego wykonawcę odwołania kwestionującego zasadność
dokonanego wykluczenia, w związku z czym złożenie tego odwołania ma uzasadnione
podstawy prawne i faktyczne. Gdyby Zamawiający dokonał oprócz wykluczenia Konsorcjum
z postępowania również odrzucenia oferty tego wykonawcy z uwagi na złożenie oferty
nieodpowiadającej treści SIWZ oraz zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, to dopiero wtedy czynności Zamawiającego mogłyby zostać uznane
za zgodne z ustawą. Jeśli zatem w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania
wykonawca Konsorcjum wniesie odwołanie kwestionujące wykluczenia Go z postępowania,
to Odwołujący może ponieść szkodę, ponieważ oferta tego wykonawcy mimo, że powinna
zostać również odrzucona, uzyskałaby lepszą pozycję w rankingu oceny ofert. Doszłoby
wówczas do wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w postępowaniu.
Z ostrożności Odwołujący podniósł również zarzut dokonania nieprawidłowej oceny
w kryterium „jakość", co również ma istotne znaczenie w tym Postępowaniu. Ponownie,
gdyby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny w ramach wskazanego powyżej kryterium,
to Konsorcjum nie miałoby nawet legitymacji do kwestionowania czynności wykluczenia
Go z postępowania, bez zaskarżenia oferty złożonej przez Odwołującego, ponieważ to oferta
Odwołującego uzyskałby najlepszą ocenę punktową spośród wszystkich złożonych ofert.
Przez zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której
Odwołujący w razie złożenia skutecznego odwołania przez Konsorcjum, kwestionującego
wykluczenie tego wykonawcy z postępowania, utraciłby szansę na uzyskanie zamówienia
oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji
(lucrum cessans). Odwołujący podniósł, że z uwagi na zasadę koncentracji środków ochrony
prawnej oraz zawite terminy do kwestionowania czynności dokonanych czy też
zaniechanych przez Zamawiającego, wniesienie tego odwołania jest konieczne
i uzasadnione. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez
Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy.
Odwołujący argumentował również, że naruszenie przepisów powyżej wskazany
niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 192
ust. 2 ustawy Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić odwołanie. Efektem wskazanych
powyżej czynności i zaniechać Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania.
Odwołujący następująco uzasadniał:
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy przez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Konsorcjum
jako nieodpowiadającej treści SIWZ.
Odwołujący stwierdził, po zapoznaniu się z treścią oferty złożonej w postępowaniu przez
wykonawcę Konsorcjum, złożonymi próbkami oraz z wyjaśnieniami i uzupełnieniami
dotyczącymi ww. oferty, że treść oferty Konsorcjum nie odpowiada treści SIWZ, a zatem
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy powinna ona zostać odrzucona przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazał za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 maja 2014 r., sygn.
akt: KIO 796/14, że: „(...) niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i
przez tej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje
zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie, w tym braku
wymaganego w SiWZ sposobu potwierdzenia właściwości czy jakości
oferowanego
ś
wiadczenia (no. przez brak przedłożenia tzw. dokumentów przedmiotowych, o których
mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp)”.
W tej sprawie, wskazał Odwołujący, stykamy się zarówno z niezgodnością oferty z SIWZ w
pierwszym rozumieniu, jak i niezgodnością oferty z SIWZ w drugim rozumieniu.
Zamawiający w Załączniku Nr 5 do SIWZ zamieścił Opis Przedmiotu Zamówienia. Nie ulega
wątpliwości, że wszystkie produkty zaoferowane Zamawiającemu muszą spełniać ściśle
określone w tym załączniku wymagania.
W poz. 164 Zamawiający wymagał zaoferowania: „Dziurkacza dziurkującego jednocześnie
do 65 kartek włącznie papieru o gramaturze 80g/m2, gumowa rękojeść, metalowa obudowa,
posiada ogranicznik formatu A3/F/A4/Q1/Q2/A5/A6/888 lub A3/F/A4/US Quart/A5/A6/888,
podstawa wyposażona w antypoślizgowe elementy (dopuszczono dziurkacz z dwuczęściową
antypoślizgową podstawa nie rysującą blatu (dopuszczono dziurkacz posiadający
antypoślizgowe ramię miękkiego tworzywa sztucznego.)
Wykonawca Konsorcjum zaoferował w poz. 164 dziurkacz marki TAURUS 765. Odwołujący
podniósł, że zaoferowany produkt nie odpowiada treści SIWZ, bowiem listwa formatowa tego
dziurkacza nie posiada ogranicznika formatu Q1, Q2 i US, zatem niezależnie od wyboru
wykonawcy w zakresie dopuszczonym przez Zamawiającego (zaoferowanie ogranicznika
formatu A3/F/A4/Q1/Q2/A5/A6/888 lub A3/F/A4/US Quart/A5/A6/888)
dziurkacz TAURUS
bądź nie posiada wymaganego formatu Q1 oraz Q2, bądź US. Odwołujący podniósł również,
ze w przypadku ewentualnego zaoferowania produktu niestandardowego, zmodyfikowanego,
taka informacja powinna zostać wyraźnie wyartykułowana w treści oferty Konsorcjum, co
jednak nie ma miejsca w tym postępowaniu. Zaoferowanie dziurkacza, który nie spełnia
wymagań postawionych przez Zamawiającego skutkować musi odrzuceniem oferty tego
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego przez Izbę do przedstawienia wraz z
kopią dokumentacji postępowania próbki dziurkacza marki TAURUS 765 dostarczonej
Zamawiającemu przez Konsorcjum, celem umożliwienia przeprowadzenia dowodu na
okoliczność niezgodności zaoferowanego produktu z wymaganiami Zamawiającego
określonymi w SIWZ.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Konsorcjum,
mimo że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia nie potwierdzają, że cena oferty nie jest
ceną rażąco niską oraz z uwagi, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał na lakoniczność złożonych wyjaśnień. Zgodnie z treścią art. 90 ust. 1
ustawy jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, Zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego skierowane w trybie art. 90 ust.
1 ustawy, wykonawca Konsorcjum w dniu 28 listopada 2016 r. złożył wyjaśnienia, które
zdaniem Odwołującego nie wyjaśniają jednak w jakikolwiek sposób wyceny złożonej oferty, a
zawierają jedynie ogólne, nic nie wnoszące twierdzenia. W momencie skierowania wezwania
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy powstaje domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny,
którego ciężar obalenia obciąża wykonawcę wezwanego do wyjaśnień (Konsorcjum). Innymi
słowy, jak wynika z treści art. 90 ust. 2 ustawy, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy. Odwołujący wskazał, że w jego
ocenie złożone wyjaśnienia nie zawierają jakichkolwiek szczegółowych informacji
pozwalających ocenić realność zaoferowanej ceny. Tak lakoniczne twierdzenia nie mogą być
oceniane w inny sposób jako potwierdzające, że zaoferowana cena jest rażąco niska (w
związku z niewykazaniem, że jest realna). Nie może służyć za wykazanie realności
zaoferowanej ceny jedynie gołosłowne potwierdzenie prawidłowości dokonanej kalkulacji,
przy braku przedłożenia Zamawiającemu jakichkolwiek dowodów. Mając na uwadze
powyższe, nie może ulegać wątpliwości, że wykonawca nie sprostał ciężarowi wykazania
realności zaoferowanej ceny, o którym mowa w art. 90 ust. 2 ustawy, zatem jego oferta
podlega odrzuceniu.
Odwołujący powołując się na lakoniczność złożonych wyjaśnień oraz brak konkretnych
założeń, wskazał, że wykonawca sam potwierdził rażąco niską cenę swojej oferty. Biorąc
pod uwagę globalną cenę oferty wykonawcy Konsorcjum złożonej w postępowaniu należy
stwierdzić, że jest ona rażąco niska, gdyż nie pozwala na wykonanie przedmiotu
zamówienia. Odwołujący wskazał na wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 21
czerwca 2010 r., sygn. akt XIX Ga 175/10: „cena zatem „rażąco niska” to taka
, która jest
nierealistyczna, znacząco odbiega od cen rynkowych stosowanych w określonej branży. (...).
Cena „rażąco niska
” to taka, która została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia usługi,
czy też dzieła przez tego wykonawcę, który ją zaoferował”
Oferta wykonawcy Konsorcjum winna zostać odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy przez nierówne traktowanie
wykonawców i wadliwe dokonanie przez Zamawiającego oceny punktowej w kryterium
„jakość” tj. zaniżenie ilości punktów przyznanych ofercie Odwołującego za próbkę
oferowanego dziurkacza przy jednoczesnym zawyżeniu ilości punktów przyznanych ofercie
Konsorcjum za próbkę oferowanego dziurkacza, a w konsekwencji zaniechanie dokonania
wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem
wszystkich okoliczności (zarzutów) podnoszonych w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wskazał, że w postępowaniu wraz z ofertą wykonawca Konsorcjum oraz
Odwołujący złożyli Zamawiającemu próbki oferowanych dziurkaczy (poz. 164). Złożone
próbki podlegały następnie ocenie w kryterium jakość", zgodnie z Rozdziału IV pkt. 3 ust. 6
SIWZ.
Z ostrożności, na wypadek uznania przez Izbę, że zaoferowany przez Konsorcjum
produkt (dziurkacz marki TAURUS 765) jest zgodny z treścią SIWZ, Odwołujący podniósł, że
produkty zaoferowane w poz. 164 przez Konsorcjum oraz przez Odwołującego (i złożone
jako próbki) zostały błędnie ocenione przez Zamawiającego.
Zgodnie z postanowieniami Rozdziału VI ust 1 pkt 1 SIWZ kryteriami oceny ofert są: 1) cena
-70%, 2) jakość - 30 %.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że punkty w zakresie kryterium ‘Jakości’ zostaną
przyznane na podstawie oceny próbek zaoferowanych materiałów biurowych załączonych do
oferty - wskazanych w Rozdziale IV pkt 3 ppkt 6 SIWZ. Uszczegółowiono jednocześnie, że
pod pojęciem „Jakość” Zamawiający rozumie m.in. funkcjonalność oraz trwałość i estetykę
wykonania produktu. Ocena zostanie dokonana przez 4 członków Komisji Przetargowej -
Komisję Oceniającą - na wspólnym posiedzeniu, z zapewnieniem jednakowych warunków
dokonywania oceny dla wszystkich ocenianych ofert. Członkowie Komisji Oceniającej w
ramach oceny kryterium Jakości, oceniać będą oddzielnie każdy z produktów oferowanych
przez Wykonawcę na podstawie cech opisanych w Załączniku nr 9 do SIWZ - formularz
oceny próbek - na zasadzie 1 pkt - spełnia, 0 pkt - nie spełnia.
W odniesieniu do produktu z poz. 164 OPZ, w załączniku nr 9 do SIWZ Zamawiający
wskazał, że ocenie podlegają następujące elementy:
1) Produkt spełnia swoje przeznaczenie (1 pkt - spełnia, 0 pkt - nie spełnia);
2) Produkt nie sprawia trudności w użytkowaniu - wszystkie mechanizmy działają
sprawnie, użytkowanie nie powoduje pęknięć, złamań, odkształceń (1 pkt-spełnia, 0
pkt-nie spełnia);
3) Produkt dziurkuje wymaganą liczbę kartek za pierwszym razem (1 pkt - spełnia, 0 pkt
- nie spełnia);
4) Ścinki papieru pozostają w miejscu do tego przeznaczonym (1 pkt - spełnia, 0 pkt -
nie spełnia);
5) Mechanizm pozwalający na łatwe opróżnianie pojemnika na ścinki (1 pkt - spełnia, 0
pkt - nie spełnia);
6) Szyna - ogranicznik formatu bez trudności umożliwia precyzyjne regulowanie formatu
(1 pkt - spełnia, 0 pkt-nie spełnia);
7) Gumowa rękojeść nie klei się do ręki, kolor na gumie nie schodzi, nie ściera się (1 pkt
- spełnia, 0 pkt - nie spełnia);
8) Nadruki, znakowania, tłoczenia są czytelne i nie ścierająsię (1 pkt-spełnia, 0 pkt- nie
spełnia);
9) Dobra jakość materiałów użytych do produkcji, materiały trwałe, odporne na
zarysowania (1 pkt - spełnia, 0 pkt-nie spełnia);
10) Brak zarysować, zadrapań, rdzewieć, nadlewek na elementach plastikowych lub
gumowych (1 pkt - spełnia, 0 pkt - nie spełnia);
11) Poszczególne elementy są ze sobą trwale i estetycznie połączone, stabilne, nie
poruszają się względem siebie i nie wypadają podczas użytkowania, nie trzeszczą (1
pkt - spełnia, 0 pkt - nie spełnia);
12) Brak ostrych elementów na metalowych krawędziach (1 pkt - spełnia, 0 pkt - nie
spełnia).
Odwołujący wskazał, że zgodnie z Protokołem z posiedzenia komisji przetargowej z dnia 30
września 2016 r. w odniesieniu do poz. 164 każdy z członków komisji przyznał Konsorcjum
11 pkt na 12 pkt możliwych do uzyskania. Mimo tego, że listwa formatowa ogranicznika jest
niezgodna z wymaganiami OPZ, to produkt ten podlegał ocenie i nie uzyskał możliwych
punktów tytko i wyłącznie w zakresie poz. 6) „Szyna - ogranicznik formatu bez trudności
umożliwia precyzyjne regulowanie formatu (1 pkt - spełnia, 0 pkt - nie spełnia)”.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący argumentował, że za sprzeczny z zasadami
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców należy potraktować brak oceny
przez komisję przetargową próbki dziurkacza zaoferowanego przez Odwołującego w poz.
164. W toku postępowania Odwołujący złożył wraz z ofertą kompletną próbkę dziurkacza.
Następnie, z niezrozumiałych dla Odwołującego względów Zamawiający wezwał
Odwołującego do uzupełnienia próbki w zakresie listwy ogranicznika formatu. W odpowiedzi
na to wezwanie, Odwołujący poinformował na piśmie Zamawiającego o poprawności
złożonej próbki dziurkacza. Co więcej w trakcie dokonywania wglądu w siedzibie
Zamawiającego, co również było sygnalizowane we wcześniejszym piśmie Odwołującego,
próbki złożone przez wykonawców nie były w żaden sposób zabezpieczone i bez trudu
mogło dojść do ingerencji w próbki przedłożone wraz z ofertą. Abstrahując od powyższego,
jeżeli Zamawiający dokonał oceny dziurkacza z poz. 164 złożonego przez Konsorcjum, mimo
ż
e listwa ogranicznika nie spełniała jego wymagań, to również winien dokonać oceny
dziurkacza złożonego przez Odwołującego z zastosowaniem takiej samej metodologii - tj.
nieprzyznania 1 pkt w zakresie poz. 6) „Szyna - ogranicznik formatu bez trudności umożliwia
precyzyjne regulowanie formatu (1 pkt-spełnia, 0 pkt-nie spełnia)”.
W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, zaoferowana przez Konsorcjum próbka z poz. 164
winna zostać oceniona na co najwyżej 11 pkt, zaś próbka zaoferowana przez Odwołującego
również na co najmniej 11 pkt lub też Zamawiający winien nie przyznawać w tym zakresie
jakichkolwiek punktów obu wykonawcom.
Odwołujący wskazał, że mając na uwadze powyższe, nawet w przypadku skutecznego
zaskarżenia przez Konsorcjum czynności wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, to
ocena punktowa przyznana zgodnie z uzasadnieniem i żądaniami niniejszego odwołania
wskazywałaby, że ofertą najkorzystniejszą jest oferta złożona przez Odwołującego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz
uczestników postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2431/ 16 i KIO
2436/16, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawach oraz
oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W zakresie każdego z odwołań o sygnaturach akt KIO 2431/16 i KIO 2436/16:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku poz. 2164, dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołań. Odwołania zostały złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowych terminach oraz zostały przekazane
w ustawowym terminie Zamawiającemu kopie odwołań, co wynika z dokumentacji
postępowania odwoławczego, a co na posiedzeniu z udziałem Stron potwierdził
Zamawiający i znajduje to odzwierciedlenie w protokole.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2436/16
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Biuro Klub
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łomiankach (pełnomocnik) oraz
Europapier Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Tczewie – zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2016 roku, przy czym Zamawiający informację o wpłynięciu
odwołania w tej sprawie przekazał wykonawcom w dniu 23 grudnia 2016 roku.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2431/16
wykonawcę Partner XXI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu –
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wpłynęło do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2016 roku, przy czym Zamawiający informację
o wpłynięciu odwołania w tej sprawie przekazał wykonawcom w dniu 23 grudnia 2016 roku.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy o sygn. akt KIO 2431/16 i sygn. akt KIO
2436/16 skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia w przedmiotowej sprawie oraz stanowiska i oświadczenia Stron i uczestników
postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu jak również zawarte w złożonych
pismach.
Zamawiający złożył w sprawie sygn. akt KIO 2431/16 pismo w sprawie „Odpowiedź
na odwołanie”, Zamawiający złożył również w sprawie sygn. akt KIO 2436/16 pismo
w sprawie „Odpowiedź na odwołanie”.
Uczestnik postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2436/16 złożył pismo
procesowe „Pismo procesowe przystępującego”.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego w trakcie rozprawy,
w czasie postępowania dowodowego w sprawie sygn. akt KIO 2436/16 (dowód nr 1) –karta
katalogowa, wydruk z Internetu oraz zdjęcia próbki złożonej wraz z ofertą przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Biuro Klub
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łomiankach (pełnomocnik) oraz
Europapier Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Tczewie (7 kart).
Izba
dopuściła
dowody
zawnioskowane
przez
Uczestnika
postępowania
odwoławczego w trakcie rozprawy, w czasie postępowania dowodowego w sprawie sygn. akt
KIO 2436/16:
- (dowód nr 2) – Oświadczenie pochodzące od Taurus Trade z dnia 5 stycznia 2017 roku
(1 karat),
- (dowód nr 3) – fragment Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia postępoania
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Narodowy Bank Polski (2 karty).
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny zarzutów
podniesionych w odwołaniach, biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie oraz dokumentację postępowania
i zgłoszone dowody uznała, że odwołanie w sprawie KIO 2431/16 podlega uwzględnieniu
natomiast odwołanie w sprawie o sygnaturze akt KIO 2436/16 nie podlegają uwzględnieniu.
Izba ustaliła i zważyła:
I.
Na wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne
z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania
podnoszonych przez Odwołującego:
W art. 7 ust. 1 – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy: (…) nie wnieśli wadium do upływu terminu
składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art.
46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.
W art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy – Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za
odrzuconą.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy – Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia
w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.
Zgodnie z art. 91:
1. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2. Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się
do przedmiotu zamówienia, w szczególności:
1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne;
2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w
art. 22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb
użytkowników;
3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia;
4) aspekty innowacyjne;
5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;
6) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin
dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.
II.
Na wstępie rozważań Izba wskazuje, w stosunku do każdej z rozpoznawanych spraw,
ż
e na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis
art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
III.
W zakresie sprawy o sygn. akt KIO 2431/16
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody
Izba ustaliła:
Pismem z dnia 8 listopada 2016 roku Zamawiający, działając na podstawie art. 85
ust. 2 ustawy, wezwał Odwołującego do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą o okres kolejnych 60 dni od upływu przedmiotowego terminu wraz
z jednoczesnym oświadczeniem o przedłużeniu okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest
to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą w terminie
do 14 listopada 2016 roku.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący w dniu 9 listopada 2016 roku, emailem,
przesłał do Zamawiającego skan oświadczenia o treści: „Wyrażamy zgodę na przedłużenie
terminu związania ofertą o okres kolejnych 60 dni od upływu przedmiotowego terminu wraz z
jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium. Oryginał gwarancji ubezpieczeniowej
zapłaty wadium dostarczymy Państwu zgodnie z wyznaczonym terminem.” Zamawiający
załączył również skan gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium
Następnie w dniu 10 listopada 2016 roku pismo o ww. treści wraz z oryginałem Aneks nr 1
Ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium Nr 02GG09/0352/16/0002 Odwołujący
dostarczył do Zamawiającego.
Oświadczenie o wyżej przytoczonej treści zostało podpisane przez Panią A. N.
Izba zważyła:
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu
składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art.
46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. Tym samym, na co
Izba zwrócić szczególną uwagę, należy odróżnić sytuację, w której wykonawca na wezwanie
Zamawiającego skierowane w trybie art. 85 ust. 2 ustawy nie wyraża zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą od sytuacji, w której Zamawiający takiego wezwania do wykonawcy
nie kieruje. Bezsprzecznie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy wykonawca wezwany do
wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą przez Zamawiającego, w sytuacji,
gdy nie wyraził zgody - przez które należy rozumieć zachowanie wykonawcy – będzie
podlegał wykluczeniu.
Zdaniem Izby, na gruncie przepisów ustawy sam fakt nieprzedłużenia terminu związania
ofertą nie powoduje niemożliwości wyboru oferty i zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Przepisy ustawy, będące regulacją szczególną w stosunku do przepisów
kodeksu cywilnego, nie wiążą negatywnych skutków z brakiem związania ofertą (porównaj:
wyrok sygn. akt KIO 1832/16).
Izba podkreśla, że wyjątkiem od powyższego jest sytuacja, w której Zamawiający żąda od
wykonawców przedłużenia terminu związania ofertą, ponieważ w tym przypadku art. 24 ust.
2 pkt 2 ustawy wprost stanowi, że niewyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Niezależnie więc od ogólnej tezy,
ż
e stan związania ofertą nie jest warunkiem sine qua non zawarcia umowy, art. 24 ust. 2 pkt
2 ustawy nakazuje Zamawiającemu wykluczenie wykonawcy, który będąc wezwany do
przedłużenia terminu związania ofertą, zgody na to nie wyraził.
W rozpoznawanej sprawie bezspornym jest, że Zamawiający wezwał wykonawcę do
przedłużenia terminu związania ofertą. Bezsporny jest również, że Odwołujący w
zakreślonym przez Zamawiającego terminie przesłał oświadczenie, treść którego w sposób
jednoznaczny potwierdzała wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o
okres kolejnych 60 dni. Nie jest również sporne między Stronami, że oświadczenie to
podpisała Pani A. N.
W ocenie Izby kluczowe znaczenie w rozpoznawanej sprawie ma fakt, że oświadczenie
zostało złożone Zamawiającemu, dotarło do Zamawiającego w wyznaczonym przez
Zamawiającego terminie i jednoznacznie wynikało z niego, że wykonawca chce, czuje się
związany ofertą przez kolejne 60 dni.
Izba wskazuje, że doktryna prawa cywilnego uznaje, że okres związania ofertą wyznacza de
facto okres ważności ofert, należy jednak wyraźnie podkreślić, że zasada związania ofertą
sformułowana przez art. 66 k.c. doznaje modyfikacji na gruncie ustawy. To nie wykonawca
składający ofertę określa termin związania ofertą, ale Zamawiający, jedynie w takich
granicach, jakie określa art. 85 ust. 1 ustawy. To nie wykonawca formułuje treść zobowiązań
wynikających z ewentualnego przyjęcia oferty przez Zamawiającego, lecz jest ona
wyznaczona postanowieniami SIWZ, a co za tym idzie, oferta składana przez wykonawcę
stanowi rodzaj przyjęcia zaproszenia, niejako "oferty" Zamawiającego w zakresie ustalenia
przedmiotu zamówienia. Oferta, o której mowa w art. 66 kodeksu cywilnego, jest
oświadczeniem wyrażającym stanowczą decyzję oferenta dotyczącą zawarcia umowy, przy
czym sens tej stanowczości polega na tym, że zbędne są już po stronie oferenta jakiekolwiek
dalsze oświadczenia, aby umowa doszła do skutku. Ta właśnie stanowczość powoduje po
stronie oferenta stan związania, polegający na tym, że oblat może przez samo przyjęcie
oferty doprowadzić do zawarcia umowy o treści określonej w ofercie. Z uwagi na znaczną
uciążliwość związania dla oferenta, stan ten został ograniczony terminem - po upływie
którego związanie ofertą wygasa. W konsekwencji, po upływie tego terminu oferta w
rozumieniu art. 66 k.c. traci swoją podstawową właściwość, jaką jest stanowczość woli
zawarcia umowy skutkująca automatycznym zawarciem umowy w przypadku przyjęcia oferty
przez oblata, a zatem nie może już być uznawana za ofertę skuteczną i ważną.
Inaczej jest z ofertą składaną w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, która
waloru stanowczości, w rozumieniu wskazanym powyżej, nie posiada. Dokonanie przez
Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej nie powoduje powstania pomiędzy nim, a
wykonawcą stosunku umownego (automatycznego zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego), a jedynie uprawnia go do żądania od wykonawcy złożenia kolejnego
oświadczenia woli w przedmiocie zawarcia umowy. Związanie ofertą na gruncie zamówień
publicznych oznacza zatem jedynie powstanie po stronie wykonawcy obowiązku złożenia - w
przypadku wyboru jego oferty - oświadczenia woli w przedmiocie zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W przypadku, gdy wykonawca obowiązku tego nie dopełni, umowa
nie zostanie zawarta.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, upływ terminu związania ofertą nie
powoduje zatem utraty przez ofertę waloru stanowczości, polegającego na umożliwieniu
oblatowi (Zamawiającemu) doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego przez samo przyjęcie oferty. Z tego względu na gruncie przepisów o
zamówieniach publicznych upływ terminu związania ofertą nie decyduje o skuteczności
oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. Tym samym
nie ma przeszkód do dokonania wyboru takiej oferty, a następnie zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Analogiczne stanowisko wyrażone zostało także w orzecznictwie
Izby i sądów powszechnych (m.in. wyrok KIO z 18 maja 2016 r. sygn. akt KIO 672/16, wyrok
Sądu Okręgowego w Lublinie z 17 stycznia 2013 r. sygn. akt IX Ga 392/13, wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z 16 listopada 2014 r., sygn. akt XXIII Ga 924/14). Oczywiście
brak negatywnych skutków nieprzedłużenia terminu związania ofertą należy odnosić
wyłącznie do sytuacji, w której Zamawiający nie wezwał wykonawcy do przedłużenia tego
terminu, a wykonawca nie uczynił tego z własnej inicjatywy. Izba podkreśla, że skierowanie
wezwania, jak wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia, powoduje powstanie
obowiązku przedłużenia tego terminu lub poniesienia konsekwencji w postaci wykluczenia z
postępowania.
Izba wskazuje, że wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustaw podlega niewątpliwie wykonawca, który wezwany przez Zamawiającego do
przedłużenia terminu związania ofertą nie oświadczy stanowczo, że wyraża zgodę na
przedłużenie tegoż terminu (porównaj: wyrok KIO 1333/16). Tak też orzekł Sąd Okręgowy w
Tarnowie (sygn. akt I Ca 495/13). Wykonawca wezwany ma obowiązek złożenia
stanowczego i jednoznacznego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu
związania go złożoną przez niego ofertą. Stanowisko takie zajęła Izba m.in. w orzeczeniu
wydanym w sprawie KIO 2651/11: "brak jednoznacznego oświadczenia wykonawcy
(zaniechanie podjęcia czynności) oznacza, że zgoda na przedłużenie terminu związania
ofertą nie została wyrażona", czy też w orzeczeniu o sygn. akt KIO 2572/12, KIO 2573/12:
"Kwestia stwierdzenia wystąpienia przesłanki wykluczenia z postępowania nie może
pozostawać w sferze domniemania. Brak zgody oznacza, iż wykonawca nie złożył
oświadczenia zawierającego zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą lub odmówił
zgody." Podobnie Sąd Okręgowy w Rzeszowie w przywołanym także wyżej wyroku z dnia 21
grudnia 2010 r. wydanym w sprawie VI Ga 240/10, który stwierdził, że "nie może budzić
wątpliwości wobec literalnego brzmienia art. 85 ust. 2, iż wykonawca chcąc uczestniczyć w
dalszym ciągu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poza terminem
określonym jako termin związania ofertą winien złożyć w związku z tym jednoznaczne i nie
budzące wątpliwości oświadczenie. Sąd Okręgowy rozpoznający skargę w niniejszym
składzie podziela stanowiska wyrażane w dotychczasowym orzecznictwie KIO odnośnie
tego, że zgoda taka nie może mieć charakteru dorozumianego, lecz winna być
oświadczeniem wykonawcy (vide m.in. wyrok KIO sygn. akt KIO/UZP 267/10, uchwała KIO
KIO/KD 46/10, wyrok KIO KIO/UZP 1021/10)".
Powyższe potwierdza jednoznacznie, że w sytuacji, w której oświadczenie wykonawcy
zostało złożone, wykazał wykonawca, że chce nadal uczestniczyć w postępowaniu, czuje się
związany oferta i wykonał wezwanie Zamawiającego przed upływem terminu związania
ofertą (wykonawca związany był ofertą w pierwotnym terminie do Dia 14 listopada 2016
roku).
Spór w sprawie zasadza się na tym, że oświadczenie o przedłużeniu terminu związania
ofertą zostało uznane za bezskuteczne przez Zamawiającego, bowiem podpisał je osoba
nieumocowana do składania oświadczeń woli w imieniu Zamawiającego.
W trakcie rozprawy Zamawiający argumentował, że termin na przedłużenie terminu
związania ofertą upływa wraz z terminem upływu terminu związania ofertą. W
rozpoznawanej sprawie wykonawca związany ofertą było do 14 listopada 2016 r.
Zamawiający wyjaśnił również w trakcie rozprawy, że dopiero na etapie końcowym
prowadzonego postępowania spostrzegł, że w złożonych dokumentach brak jest
pełnomocnictwa dla osoby podpisującej to oświadczenie o przedłużeniu terminu związania
ofertą. Nie wzywał do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3, bowiem dokumenty
złożone po upływie terminu związania ofertą są w stosunku do Zamawiającego
bezskuteczne.
W ocenie Izby argumentacja Zamawiającego jest niezasadna i nie może uznana zostać za
prawidłową. Izba ponownie podkreśla, że wykonawca złożył oświadczenie o przedłużeniu
terminu związania ofertą, które Zamawiający winien zbadać niezwłocznie, czego nie uczynił
co sam wyjaśnił. Tym samym zaniechania w czynności Zamawiającego nie mogą obciążać
wykonawcy, dlatego też uznanie, że nie wzywał Zamawiający do uzupełnia dokumentu
pełnomocnictwa dla osoby podpisującej oświadczenie, bowiem po upływie terminu związania
ofertą byłoby uzupełnienie nieskuteczne w stosunku do Zamawiającego nie znajduje
uzasadnienia. Jednocześnie wskazać należy, że taka argumentacja Zamawiającego
potwierdza, że był on świadom, że w tym wypadku był obowiązany do wezwania
do uzupełnienia pełnomocnictwa do złożonego oświadczenia. Izba nie zgadza się również
ze stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym na rozprawie, że Zamawiający
nie ma obowiązku zabiegać o dokumenty składane przez wykonawców, bo to uprawnieniem
wykonawcy jest przedłużenie terminu związania ofertą i nie ma obowiązku wzywać
do uzupełnienia dokumentów składanych przez wykonawcę ponieważ w ocenie Izby
obowiązkiem Zamawiającego jest zbadanie złożonych w postępowaniu dokumentów. Nie
należy mylić obowiązku prawidłowego i przejrzystego prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia z jakimś nieznanym ustawie „zabieganiem o dokumenty”.
Zamawiający o nic nie zabiega wykonując czynności zgodnie z regulacjami ustawy, a ustawa
przewiduje instytucje uzupełnienia dokumentów, w tym dokumentu pełnomocnictwa do
którego w sposób jednoznaczny odnosi się art. 26 ust. 3 ustawy, czego również nie chciał
dostrzec Zamawiający w swojej argumentacji. Natomiast wskazanie przez Zamawiającego,
ż
e odnośnie art. 26 ust. 3 zd. 2 wyjaśnia, że nie ma mowy w tej części przepisu o
pełnomocnictwach po raz kolejny potwierdza, że zaniechanie wezwania wykonawcy do
uzupełnienia pełnomocnictwa było nieprawidłowe.
Zamawiający wskazał, że pani A. N nie była tratowana przez Zamawiającego jako osoba
uprawniona do podejmowania decyzji, lecz jako osoba, z którą współpracował w zakresie
bieżących kontaktów, tym samym była to osoba uprawniona do składania,
a nie podpisywania pism. Potwierdza to, że Zamawiający miał świadomość, że Pani A. N. nie
jest osobą przypadkową, jednocześnie po raz kolejny potwierdza ta argumentacja, że
Zamawiający powinien i miał wątpliwości co do umocowania osoby podpisującej
oświadczenie, choć wiedział i znał Panią A. N. co również potwierdzają słowa
Zamawiającego, że Zamawiający nie uznawał jako przypadkową panią A. N., jednakże nie
uznawał jej jako umocowanej do przedłużenia terminu związania ofertą.
Izba podkreśla, ze oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą zostało złożone
natomiast zbadanie umocowania osoby podpisującej pozwoliłoby Zamawiającemu na
jednoznaczną ocenę czy to oświadczenie zostało skutecznie czy też bezskutecznie złożone
do Zamawiającego. Zamawiający nie dokonał żadnej czynności, nie wezwał do złożenia
wyjaśnienia czy uzupełnienia pełnomocnictwa, nie zrobił nic i w wyniku swojej bezczynności
uznał, że złożone przez Odwołującego oświadczenie jest bezskuteczne. Zaznaczyć należy
również, że Zamawiający, co przyznał na rozprawie, uznał, że osoba podpisująca
oświadczenie nie była umocowana do składania oświadczeń woli w imieniu wykonawcy
jednocześnie przyznając, że osoba ta była stałym bieżącym kontakcie z Zamawiającym..
Z art. 26 ust. 3 ustawy wynika bezwzględny, obligatoryjny obowiązek dla Zamawiającego,
który nakłada na niego ustawodawca, zgodnie z którym Zamawiający musi, jest obowiązany
do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w przypadku ich braku. Zamawiający
byłby uprawniony do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy ale
uprawnienie to, a w zasadzie obowiązek, powstaje dopiero po tym jak w wyniku wezwania
Zamawiającego wykonawca nie uzupełni dokumentu; w rozpoznawanej sprawie
Zamawiający obowiązany był do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu
pełnomocnictwa dla Pani A. N., która podpisała oświadczenie w imieniu wykonawcy.
Izba nie podziela argumentacji przedstawionej przez Odwołującego a opartej na
argumentacji odnoszącej się do zatrudnienia Pani A. N. na stanowisku pracy u
Odwołującego co miało być uzasadnieniem podejmowanych przez ww. panią czynności.
Izba wskazuje, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i dokonywane w nim
czynności regulowane są ustawą i doznają pewnego ograniczenia, określenia stanowiąc
specyficzny sposób dojścia do zawarcia umowy. Stronami postępowania nie są
przedsiębiorcy pozostających w stałych relacjach gospodarczych, lecz jedną ze stron jest
podmiot publiczny obowiązany postępować wedle zasad określonych ustawą, które w jakimś
zakresie ograniczają właśnie, przynajmniej na etapie prowadzenia postępoania o udzielenie
zamówienia publicznego, powoływanie się na szczególne relacje między podmiotami.
Izba w podsumowaniu stwierdza, że Zamawiający winien postępować zgodnie z zasadami
jakie określa ustawa, między innymi zasadą równego traktowania wykonawców, zasadą
konkurencyjności, równego traktowania wykonawców, zasadą udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Sąd Okręgowy w Gliwicach, w wyroku
z 23 lutego 2007 roku sygn. akt: X Ga 23/07/za wskazał, iż „Formalizm postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację
zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel
ustawy (…)”. Zamawiający zobowiązany jest do takiego działania oraz korzystania z praw
jakie
przypisuje
mu
ustawa,
które
to
działanie
doprowadzi
do
obiektywnie
najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania a jego działanie zapewni jednocześnie
poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów uczestników procesu
udzielania zamówień publicznych. W świetle powyższych ustaleń Izba uznała, iż działanie
Zamawiającego nie było zgodne z obowiązującymi przepisami i naruszało zasady zamówień
publicznych w tym w szczególności podnoszonych przez Odwołującego zasadę równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji tj. zasady określone w art. 7
ust. 1 ustawy w zakresie dokonania wyboru oferty w tym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego jak również doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 ustawy w wyniku
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty Odwołującego.
Izba wskazuje, że zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy
w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie
postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących
wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej
miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie
zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie Sądu Okręgowego w
Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania
wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg
i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami
jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj:
Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).
Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz
racjonalność przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów
na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie
publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania
Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie
z przepisami ustawy.
Izba uznała, że ocena jakiej dokonał Zamawiający badając dokumenty złożone przez
Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie do przedłużenia terminu związania z ofertą
została dokonana przez Zamawiającego nieprawidłowo. Zamawiajaćy zobowiązany był do
wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa do osoby podpisującej
oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Tym samym
Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz art. 24 ust.4 ustawy.
Uwzględniając powyższe Izba uwzględniła odwołanie, nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa materiałów biurowych na rzecz sądów
powszechnych” oraz nakazał Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia z
postępowania Odwołującego i w konsekwencji uznania oferty tego wykonawcy za
odrzuconą. Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy, do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa dla osoby podpisującej oświadczenie
o wyrażeniu zgodny na przedłużenie terminu związania ofertą. Izba nakazała również
dokonanie wyboru oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
IV.
W zakresie sprawy o sygn. akt KIO 2436/16
Na wstępie Izba wskazuje, iż rozpoznając na rozprawie odwołanie, ma obowiązek
z urzędu zweryfikować wypełnienie przez Odwołującego przesłanki materialno-prawnej
wynikającej z art. 179 ust. 1 ustawy.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym
dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Izba wskazuje, że zgodnie z kwestionowaną czynnością Zamawiającego z dnia
13 grudnia 2016 roku przedstawioną w Zawiadomieniu o wyniku postępowaniu oferta
wykonawcy Partner XXI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu
została wybrana jako najkorzystniejsza, niepodlegająca odrzuceniu.
Izba stwierdziła, że Odwołujący nie legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków
ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy. Z tego względu Izba
odstąpiła od merytorycznego rozpatrzenia podniesionych w odwołaniu zarzutów. Zgodnie
z uzasadnieniem wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 5 maja 2008 r., sygn. akt: IX
Ga 44/08 czytamy: Mając na uwadze powyższe rozważania należy wskazać, iż prawidłowo
przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza, że po stronie skarżącego nie został wskazany przez
niego fakt naruszenia jego interesu prawnego. (….) W związku z tym trafne jest
rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej, skutkujące oddaleniem odwołania tylko
i wyłącznie już z tego względu. Niemniej w uzasadnieniu wydanego przez siebie wyroku
Izba, oprócz powyższej kwestii odniosła się również w sposób merytoryczny
do podniesionych przez odwołującego zarzutów, czego w świetle powyższego nie musiała
już czynić.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądź innemu podmiotowi, który wykaże łączne
spełnienie następujących przesłanek: (1) posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia, (2) poniesienia lub możliwości poniesienia szkody, (3) poniesiona lub
ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych. Legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi,
który wykaże, że posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
jednocześnie poniósł lub może ponieść szkodę, a poniesiona lub przewidywana szkoda jest
wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Środki ochrony prawnej
przysługują więc tylko takiemu wykonawcy, uczestnikowi konkursu a także innemu
podmiotowi, który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia, przy czym to odwołujący musi
dowieść, iż posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania
zamówienia, lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego
rozstrzygnięcia (wyrok SO w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 17 lutego 2011 r., sygn. akt II
Ca 9/11). Jak wynika z brzmienia analizowanego przepisu, interes w uzyskaniu zamówienia
dotyczyć musi "danego" zamówienia, a zatem konkretnego postępowania, w którym środek
ochrony prawnej jest wnoszony, które ma doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Art. 179 ust. 1 ustawy wymaga także, aby łącznie z interesem w
uzyskaniu danego zamówienia Odwołujący wykazał, że poniósł lub może ponieść szkodę.
Szkoda musi być wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Oznacza to,
ż
e wykazywana przez Odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku
przyczynowym z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący musi
zatem wykazać, że Zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności
wbrew przepisom ustawy, czego normalnym następstwem, w okolicznościach danej sprawy,
jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie.
Art. 179 ust. 1 ustawy wskazuje okoliczności uzasadniające poszukiwanie ochrony prawnej
w drodze środków odwoławczych, mające charakter przesłanek materialno-prawnych. Ich
zaistnienie nie wpływa na możność wszczęcia postępowania odwoławczego, lecz warunkuje
uwzględnienie przez Krajową Izbę Odwoławczą wniesionego środka. Wskazany przepis
wiąże zatem możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych przepisami
ustawy z ochroną interesu wykonawcy, który to interes realizuje się przez będącą
następstwem wniesienia odwołania możliwość uzyskania zamówienia, tj. statuuje ochronę
przed
bezprawnymi
czynnościami
Zamawiającego
uniemożliwiającymi
(mogącymi
uniemożliwić) uzyskanie danego zamówienia. Powyższe w żadnym razie nie odnosi się
do jakichkolwiek innych, np. majątkowych interesów wykonawców, które mogą doznać
szkody w związku z działaniami Zamawiającego. Nadto, korzystania ze środków ochrony
prawnej przewidzianych w ustawie nie można sprowadzić do ochrony ogólnie pojętej
praworządności i korygowania wszystkich nieprawidłowości, których Zamawiający dopuścił
się w trakcie postępowania. Interes, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy, badany jest na
moment wniesienia odwołania. Biorąc pod uwagę brzmienie powołanego przepisu chodzi
zatem nie o posiadanie jakiegokolwiek interesu, w tym istnienia uzasadnienia dla
prowadzenia postępowania odwoławczego, wynikającego z dążenia do wykazywania
przyczyn, które w ocenie Odwołującego stanowią dalsze, dodatkowe niewskazane przez
Zamawiającego w podstawach faktycznych odrzucenia przyczyny odrzucenia oferty
konkurencyjnej, ale interesu nakierowanego na uzyskanie zamówienia, którego wykonawca
nie uzyskałby, gdyby zaniechał wniesienia środka ochrony prawnej (porównaj: wyrok z dnia
16 września 2015 roku sygn. akt KIO 1901/15, KIO 1922/15).
Izba podziela stanowisko wyartykułowane w wyroku z dnia 17 kwietnia 2015 roku, sygnatura
akt KIO 697/15 zgodnie z którym przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych traktują
odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy,
polegającej na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia przez
Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza z urzędu (wyrok SO w Łodzi sygn. akt XIII Ga
379/12) w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania przesłanek
wskazanych w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. interesu w uzyskaniu danego zamówieni oraz
poniesienia lub możliwości poniesienia szkody na skutek naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Są to przesłanki materialno-prawne, co oznacza, iż odwołanie w
przypadku ich braku lub nieudowodnienia podlega oddaleniu z uwagi na brak legitymacji do
jego wniesienia, niezależnie od zasadności podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Przepis
art. 179 ust. 1 Pzp. wymaga wykazania łącznego spełnienia przesłanek posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz wykazania możliwości poniesienia przez wykonawcę
szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. W świetle art. 179 ust. 1
Pzp podkreślenia wymaga, iż szkoda musi być wynikiem naruszenia przepisów ustawy przez
Zamawiającego, co oznacza iż wykazywana przez Odwołującego szkoda musi pozostawać
w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez Zamawiającego przepisom Pzp
Przyjąć trzeba, iż szkoda (możliwość jej poniesienia bądź jej poniesienie) dotyczy sytuacji,
gdy wskutek naruszenia przepisów Pzp., Odwołujący utracił możliwość wyboru jego oferty
jako najkorzystniejszej. Ponadto podkreślenia wymaga, że oceny spełniania przesłanek z art.
179 ust.1 Pzp dokonuje się na moment wnoszenia odwołania, a nie na moment orzekania,
czy wyrokowania w sprawie.
W analizowanej sprawie, w dacie wniesienia odwołania oferta Odwołującego była uznana
za najkorzystniejszą a Zamawiający dokonał jej wyboru. Izba wskazuje, że Odwołujący w
trakcie rozprawy wskazał, że szkoda po stronie Odwołującego w tym postępowaniu jest
ewentualna i uzależniona w zasadzie od wyniku rozpoznania odwołania w sprawie KIO
2431/16. Nie sposób uznać aby taka argumentacja była wystarczająca do uznania
zaistnienia przesłanki z art. 179 ust.1 ustawy. Odwołanie zostało wniesione w wyniku
dokonanej przez Zamawiającego czynności wyboru ofert najkorzystniejszej z dnia 13 grudnia
2016 roku.
Dowody zawnioskowane w postępowaniu przez Odwołującego i uczestnika postępoania
odwoławczego Izba uznała za nieprzydatne do rozpozna sprawy z uwagi na to, że odnosiły
się one do zakresu przedmiotowego postawionych w odwołaniu zarzutów, które zgodnie z
powyżej przedstawionym stanowiskiem Izby, w zakresie tej sprawy, z uwagi na brak
spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy nie podlegały rozpoznaniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 186 ust.
6, art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"