KIO 1018/17 WYROK dnia 8 czerwca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1018/17 
 

WYROK 

z dnia 8 czerwca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  maja  2017  r.  przez 

Polski  Związek 

Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie przy ul. Kaliskiej 23 lok. U4 (02-316 

Warszawa)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego 

Gminę  Miasto  Szczecin 

pl. Armii Krajowej 1 (70-456 Szczecin)  

orzeka: 

1  Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  modyfikację  ogłoszenia  o 

zamówieniu  przez  usunięcie  zapisów  sekcji  III.1.3  pkt  2  lit.  a)  dotyczących 

weryfikacji  rzetelności,  efektywności  i  doświadczenia  wykonawcy  (art.  22d  ust.  3 

ustawy),  oraz  dokonanie  analogicznej  zmiany  zapisów  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia. 

2.1 Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Miasto Szczecin

 i 

2.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

20.000 zł 00 gr. (słownie: 

dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Polski Związek Pracodawców 

Budownictwa z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania; 

2.3 zasądza  od  Zamawiającego  –  Gminy  Miasta  Szczecin  na  rzecz  Polskiego  Związku 

Pracodawców  Budownictwa  kwotę 

23.600  zł  00  gr.  (słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  strony  poniesionych  w  związku  z 

wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Szczecinie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. Akt: KIO 1018/17 
 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Gminę  Miasto  Szczecin  w  trybie 

przetargu nieograniczonego na kompleksową realizację robót budowlano-montażowych wraz 

ze spełnieniem warunków niezbędnych dla uzyskania pozwolenia na użytkowanie na zdania 

inwestycyjnym:  Przebudowa  ulic:  Niemierzyńskiej,  Arkońskiej,  Spacerowej  do  al.  Wojska 

Polskiego  etap  III  –  przebudowa  ul.  Arkońskiej  (od  pętli  tramwajowej  „Las  Arkoński”  do  al. 

Wojska  Polskiego)  (nr  referencyjny  BZP/13/17),  ogłoszonym  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  w  dniu  11  maja  2017  r.,  2017/S  090-176038,  podmiot  wpisany  na  listę 

uprawnionych  do  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej  –  Polski  Związek  Pracodawców 

Budownictwa  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  zwany  Odwołującym),  wniósł  w  dniu  22  maja 

2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1018/17). 

Zamawiający  opublikował  treść  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  na  swojej 

stronie internetowej.  

Odwołanie  wniesione  zostało  wobec  opisania  w  siwz  i  ogłoszeniu  o  zamówieniu  warunku 

udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w  zakresie 

rzetelności  wykonawcy  w  sposób  utrudniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz 

naruszający  zasadę  równego  traktowania  wykonawców,  w  sposób  nieproporcjonalny,  w 

sposób  niejednoznaczny,  jak  również  sprzeczny  z  przesłankami  odnoszącymi  się  do 

wykluczenia  wykonawcy,  tj.  art.  24  ust.  5  pkt  4  Pzp  oraz  sprzeczny  z  przepisami 

rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzaju  dokumentów, 

jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

(Dz.  U.  z  2016  r.  poz.  1126),  tj.  §  2  ust.  4  pkt  1  rozporządzenia  w/s  dokumentów,  poprzez 

opisanie tego warunku w następujący sposób: 

„-zamawiający  uzna,  że  wykonawca  posiada  wymagane  zdolności  techniczne  lub 

zawodowe  zapewniające  należyte  wykonanie  zamówienia,  jeżeli  wykonawca  wykaże, 

ż

e: 

a)  Jest  zdolny  do  należytego  wykonania  zamówienia  poprzez  wykazanie  swojej 

rzetelności, efektywności i doświadczenia (art. 22d ust. 3 ustawy). 

W  celu  zweryfikowania  rzetelności,  efektywności  i  doświadczenia  wykonawca 

przedstawi  w  wykazie  robót  budowlanych,  o  którym  mowa  w  pkt  5  ppkt  2  lit.  b) 

wszystkie  realizowane  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu 

składania ofert roboty budowlane o wartości równej lub większej niż 10.000.000 zł. 

brutto.  W  wykazie  należy  wskazać  informację,  które  z  tych  robót  nie  zostały 

wykonane lub zostały wykonane należycie. 

Za  roboty  niewykonane  lub  nienależycie wykonane  uznaje  się  w  szczególności  te 

roboty, przy których zamawiający rozwiązał umowę albo wypowiedział umowę albo 

odstąpił  od  umowy  z  powodu  okoliczności,  za  które  wykonawca  ponosi 

odpowiedzialność,  a  także  gdy  wykonawca  został  zobowiązany  do  zapłaty  kary 

umownej lub innej formy odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienależytego 

wykonania umowy w łącznej wysokości co najmniej 10% wartości umowy brutto. 

Warunek dotyczy również umów zawartych w trybie „zaprojektuj i wybuduj”. 

W  przypadku  składania  oferty  wspólnej  w/w  informacje  przedstawia  każdy  z 

wykonawców składających ofertę wspólną. 

W sytuacji gdy wykonawca polega na zdolnościach technicznych i zawodowych ) o 

których mowa w ppkt 2 lit. b2 i b3) podmiotów trzecich na zasadach określonych w 

art.  22a  ustawy, w  celu  zweryfikowania  rzetelności,  efektywności i  doświadczenia 

zobowiązany  jest  wskazać  także  wszystkie  roboty  budowlane  realizowane  przez 

podmioty trzecie, których zakres zgodny jest z ppkt 2 lit. a.” 

Powyższe stanowi podstawę zarzutów naruszenia: 

1.  art.  24  ust.  5  pkt  4  Pzp  –  poprzez  opisanie  warunku  udziału  w  postępowaniu  dot. 

Zdolności  technicznych  i  zawodowych  (w  zakresie  zweryfikowania  rzetelności 

wykonawcy, opisanego w rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit. a siwz oraz sekcji III.1.3 pkt 2 lit. a 

ogłoszenia) w sposób, który jedną z podstaw wykluczenia wykonawcy czyni okoliczność 

w  postaci  zobowiązania  wykonawcy  do  zapłaty  kary  umownej  lub  innej  formy 

odszkodowania z tytułu nienależytego wykonania umowy bez uprzedniego stwierdzenia 

przez niezawisły organ (sąd powszechny lub sąd polubowny) obowiązku zapłaty tej kary 

– a zatem w sposób sprzeczny z brzmieniem przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, w którym 

ustawodawca  wskazał  w  sposób  wyraźny  na  zasądzenie  odszkodowania,  poza  tym  w 

przepisie  tym  ustawodawca  wskazał  na  zamknięty  katalog  okoliczności,  które  mogą 

skutkować  wykluczeniem  z  postępowania,  jak  również  z  uwagi  na  to,  że  ustawodawca 

wskazał w tym przepisie na zawinione działanie wykonawcy, a takie zatem zachowanie 

Zamawiającego  należy  traktować  w  kategoriach  obejścia  przepisów  Pzp  odnoszących 

się  do  wykluczenia  wykonawcy  poprzez  dodanie  nowej  nieprzewidzianej  przez  Pzp 

przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania; 

2.  § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia w/s dokumentów – poprzez żądanie od wykonawców w 

wykazie robót budowlanych wszystkich robót budowlanych w okresie ostatnich trzech lat 

przed upływem terminu składania ofert o wartości równej lub większej niż 10.000.000 zł. 

brutto,  jak  również  poprzez  obowiązek  wskazania  informacji,  które  z  tych  robót  nie 

zostały wykonane lub zostały wykonane należycie – w sytuacji, gdy przepis ten wymaga 

wskazania tylko i wyłącznie robót, które mają potwierdzać spełnienie warunku udziału w 

postępowaniu,  a  ponadto  przepis  ten  nie  pozwala  Zamawiającemu  na  żądanie 

wskazywania robót, które nie zostały wykonane lub zostały wykonane nienależycie; 

3.  Art.  25  ust.  1  zdanie  pierwsze  Pzp  w  zw.  z  §  2  ust.  4  pkt  1  rozporządzenia  w/s 

dokumentów  –  poprzez  żądanie  od  wykonawców  w  wykazie  robót  budowlanych 

wszystkich  robót  budowlanych  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu 

składania  ofert  o  wartości  równej  lub  większej  niż  10.000.000  zł.  brutto,  jak  również 

poprzez  obowiązek  wskazania  informacji,  które  z  tych  robót  nie  zostały  wykonane  lub 

zostały wykonane należycie – w sytuacji, gdy przepis § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia w/s 

dokumentów  wymaga  wskazania  tylko  i  wyłącznie  robót,  które  mają  potwierdzać 

spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu,  a  ponadto  przepis  ten  nie  pozwala 

Zamawiającemu na żądanie wskazywania robót, które nie zostały wykonane lub zostały 

wykonane  nienależycie  –  co  oznacza,  że  Zamawiający  żąda  dokumentu,  który  nie  jest 

niezbędny do przeprowadzenia postępowania; 

4.  Art.  22  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  –  poprzez  opisanie  warunku  udziału  w 

postępowaniu  dot.  zdolności  technicznych  i  zawodowych  w  sposób,  który  jedną  z 

podstaw wykluczenia wykonawcy czyni okoliczność w postaci zobowiązania wykonawcy 

do  zapłaty  kary  umownej  lub  innej  formy  odszkodowania  z  tytułu  nienależytego 

wykonania  umowy  bez  uprzedniego  stwierdzenia  przez  niezawisły  organ  (sąd 

powszechny lub sąd polubowny) obowiązku zapłaty tej kary, jak również niezależnie od 

faktu, czy kara ta została uiszczona  w  związku z odpowiedzialnością odszkodowawczą 

ponoszoną  przez  wykonawcę  na  zasadzie  winy  czy  też  odpowiedzialnością 

odszkodowawczą ponoszoną na zasadzie ryzyka; 

5.  Art. 22 ust. 1 b pkt 3 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1a Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp – poprzez opisanie 

warunku  udziału  w  postępowaniu  dot.  Zdolności  technicznych  i  zawodowych  w  sposób 

niejednoznaczny,  tj.  poprzez  sformułowanie  otwartego  katalogu  okoliczności 

traktowanych  jako  usługi  niewykonane  lub  nienależycie  wykonane,  ponadto  w  sposób 

nieproporcjonalny  z  uwagi  na  opisany  warunek  sprzeczny  z  bezwzględnie 

obowiązującymi  przepisami  Pzp,  tj.  art.  24  ust.  5  pkt  4  Pzp,  jak  również  w  sposób 

utrudniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  z  uwagi  na  to,  że  Zamawiający  może 

wykluczyć  wykonawcę  z  postępowania  w  sytuacji,  gdy  kara  umowna,  która  jest 

zazwyczaj  sporna  nie  będzie  zasądzona  przez  sąd,  tylko  wystarczające  będzie  jej 

naliczenie przez poprzedniego zleceniodawcę ( w tym przez Zamawiającego).  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania 

modyfikacji siwz poprzez usunięcie cytowanego fragmentu.  

W  uzasadnieniu  wskazał,  iż  opis  warunku  stoi  w  sprzeczności  z  treścią  bezwzględnie 

obowiązujących przepisów w postaci art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, stanowiąc jednocześnie próbę 

jego  obejścia.  Ustawodawca  wskazując  na  przesłankę  wykluczenia  z  postępowania, 

odnośnie kar umownych lub innej formy odszkodowania odnosi się wyłącznie do sytuacji, w 

których kara umowna lub inna forma odszkodowania zostały zasądzone. A zatem obowiązek 

ich  zapłaty  musi  wynikać  z  prawomocnego  orzeczenia  sądu  powszechnego  lub  sądu 

polubownego.  Nie  było  celem  ustawodawcy  to,  aby  poprzez  pryzmat  naliczonych  kar 

umownych  nie  uznawać  danej  roboty  za  należycie  wykonaną  i  w  konsekwencji  uznawać 

także  sytuację  za  brak  wykazania  się  rzetelnością  przez  wykonawcę,  która  z  kolei  daje 

podstawę  zamawiającemu  do  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania.  A  zatem  podjęcie 

decyzji  o  wykluczeniu  wykonawcy  z  postępowania  nie  może  się  opierać  na  jednostronnej 

decyzji  zamawiającego  z  uwagi  na  to,  że  kary  umowne,  czy  inne  formy  odszkodowania  są 

zazwyczaj sporne między stronami. Ustawodawca w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy nie stworzył 

katalogu  otwartego  okoliczności,  których  zaistnienie  może  skutkować  ewentualnym 

wykluczeniem z postępowania, a także zaakcentował, że w tym przepisie chodzi wyłącznie o 

odpowiedzialność na zasadzie winy. Zamawiający odniósł zaś odpowiedzialność wykonawcy 

tylko  do  sytuacji  rozwiązania  albo  wypowiedzenia  albo  odstąpienia  od  umowy.  Sposób 

weryfikacji  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej  w  kontekście  ich  rzetelności 

oznacza  de  facto  dodanie  przez  Zamawiającego  kolejnej  nowej  przesłanki  na  podstawie, 

której będzie on mógł wykluczyć wykonawcę. Tymczasem katalog przesłanek na podstawie 

których  można  wykluczyć  wykonawcę  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  jest 

katalogiem zamkniętym i opisanym szczegółowo w art. 24 Pzp. 

Opisany  w  ogłoszeniu  oraz  siwz  wymóg  przedstawienia  w  wykazie  robót  budowlanych 

wszystkich  realizowanych  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania 

ofert robót budowlanych o wartości równej lub wyższej niż 10.000.000 zł. brutto, jak również 

obowiązek  wskazania  informacji,  które  z  tych  robót  nie  zostały  wykonane  lub  zostały 

wykonane  nienależycie  stoi  także  w  sprzeczności  z  przepisem  §  2  ust.  4  pkt  1 

rozporządzenia  w/s  dokumentów.  Rozporządzenie  nie  uprawnia  do  żądania  wskazania 

wszystkich  wykonanych  przez  wykonawcę  robót  budowlanych,  ale  tylko  tych,  które  mają 

potwierdzić  spełnienie  przez  wykonawcę  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Celem 

składanych  dokumentów  jest  wykazanie  doświadczenia  w  wykonaniu  określonych  przez 

zamawiającego  robót.  Zamawiający  może  zatem  żądać  wskazania  tylko  tych  robót,  które 

mają  na  celu  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Zamawiający  nie 

był  uprawniony  do  żądania  od  wykonawców  wskazania,  czy  roboty  budowlane  nie  zostały 

wykonanie  nienależycie  lub  nie  zostały  wykonane.  Konstrukcja  przepisu  wymaga  tylko 

wykazania się robotami należycie wykonanymi, potwierdzającymi spełnienie warunku udziału 

w postępowaniu. Ustawodawca nie zdecydował się na utrzymanie zapisu obowiązującego w 

poprzednim  stanie  prawnym,  tj.  rozporządzeniu  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  19  lutego 

2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów (…), gdzie w § 1 ust. 4 wskazano na uprawnienie 

do  żądania  wskazania  przez  wykonawcę  w  wykazie  informacji  o  robotach  budowlanych, 

dostawach lub usługach niewykonanych lub nienależycie wykonanych w celu zweryfikowania 

rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia wykonawcy. 

W  ocenie  Odwołującego  żądanie  złożenia  dodatkowych  informacji  w  zakresie  wskazanym 

powyżej  wykracza  poza  zakres  oświadczeń  lub  dokumentów  niezbędnych  do 

przeprowadzenia postępowania (art. 25 ust. 1 zd. pierwsze Pzp).  

Badanie  rzetelności  wykonawcy  musi  odbywać  się  w  ramach  przyznanych  zamawiającemu 

w  ustawie  narzędzi.  Sposób,  w  jaki  uczyni  to  Zamawiający  jest  sprzeczny  z  przepisami 

Ustawy  (art.  22d  ust.  3  Pzp)  oraz  aktu  wykonawczego  do  tej  ustawy.  Wymagany  od 

wykonawcy  podwyższony  miernik  należytej  staranności  jest  związany  zazwyczaj  z 

profesjonalnym  charakterem  prowadzonej  działalności  i  obejmuje  wywiązywanie  się  z 

zaciągniętego  zobowiązania  zgodnie  z  jego  treścią  i  zasadami  związanymi  z  solidarnością 

działań  w  ramach  wykonywanej  profesji.  Z  uwagi  na  konsekwencje,  jakie  dla  wykonawcy 

może  mieć  ustalenie  faktu  naliczenia  kar  umownych,  niezależne  od  faktu,  czy  roszczenie 

(materialnoprawne)  o  zapłatę  kar  umownych  w  świetle  prawa  w  ogóle  powstało,  jedynie 

samo subiektywne przekonanie danego zamawiającego o zasadności kary umownej, będzie 

decydować o wykluczeniu wykonawców. Takiego działania nie da się pogodzić ani z zasadą 

równości  stron  stosunku  cywilnoprawnego,  ani  z  zasadą  prowadzenia  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sposób  gwarantujący  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  (art.  7  ust.  1  Pzp).  W  związku  z  powyższym,  jedynie  zobiektywizowane  (tj. 

niezależne 

od 

którejkolwiek 

stron 

stosunku 

cywilnoprawnego) 

stwierdzenie 

odpowiedzialności  odszkodowawczej  wykonawcy  może  stanowić  podstawę  oceny 

rzetelności  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Z  tego  też 

powodu  warunek  udziału  w  postępowaniu  dot.  Zdolności  technicznych  i  zawodowych  (w 

zakresie  weryfikacji  rzetelności  wykonawcy)  powinien  odnosić  się  do  odszkodowań 

zasądzonych  od  wykonawców  prawomocnym  orzeczeniem  sądu  powszechnego  lub  sądu 

polubownego.  Sama  kara  umowna,  z  uwagi  na  możliwość  umownego  rozszerzenia 

odpowiedzialności  za następstwa działań nie  zawinione przez stronę umowy, nie może być 

znamieniem nierzetelności wykonawcy. Podstawą wykluczenia z postępowania może być na 

gruncie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp zawinione działanie wykonawcy, na co wskazuje treść który z 

przyczyn leżących po jego stronie. 

Zamawiający  powinien  określić  warunki  udziału  w  postępowaniu  w  sposób  jednoznaczny, 

obiektywny i niebudzący wątpliwości, a ocena kwalifikacji wykonawców powinna być oparta 

na jasnych i przejrzystych przesłankach, jakimi kierował się będzie zamawiający. Określenie 

„inne formy odszkodowania” jest użyte na tyle nieprecyzyjnie, iż nie ma możliwości ustalić o 

jaką  dokładnie  odpowiedzialność  chodzi.  Przyjęcie  w  tym  względzie  definicji  z  KC 

powodowałoby  znaczne  rozszerzenie  katalogu  form  odszkodowania  powołanych  w  siwz  i 

ogłoszeniu,  a  tym  samym  katalog  podstaw  do  wykluczenia  wykonawcy  w  sposób 

pozostający  w  sprzeczności  z  przepisami  Pzp.  Użycie  w  opisie  zwrotu  „w  szczególności’ 

powoduje niepewność, jakie jeszcze zdarzenia Zamawiający uzna za tego rodzaju przypadki, 

co godzi w prawa wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. 

O  braku  proporcjonalności  w  stworzonym  przez  Zamawiającego  warunku  udziału  w 

postępowaniu  świadczy  zaś  to,  że  jego  weryfikacja  ma  nastąpić  w  oparciu  o  narzędzia,  w 

które ustawodawca nie wyposażył Zamawiającego, a które to narzędzia zostały stworzone w 

tym  postępowaniu  w  sposób  sprzeczny  z  bezwzględnie  obowiązującymi  przepisami  prawa 

Pzp oraz aktu wykonawczego do tej ustawy.       

Zamawiający  wniósł  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  częściowo  uwzględnił  zarzuty, 

uznając za  zasadne usunięcie  z opisu spornego fragmentu ogłoszenia oraz siwz  zwrotu „w 

szczególności”  użytego  do  zdefiniowania  pojęcia  robót  za  niewykonanych  lub  nienależycie 

wykonanych.  

Stanowisko Izby 

Do  rozpoznania  odwołania  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst 

jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z 

dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych 

innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.  

Izba  rozpoznała  odwołanie  w  zakresie  zarzutów,  w  całości  podtrzymanych  przez 

Odwołującego.  

Odwołujący  korzysta  z  środka  ochrony  prawnej, jako  podmiot  wpisany  na  listę  prowadzoną 

przez  Prezesa  UZP  organizacji  uprawnionych  do  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej  (art. 

154 pkt 5 Ustawy) i na podstawie art. 179 ust. 2 Ustawy jego działanie znajduje umocowanie 

w przepisach Ustawy.  

Na  podstawie  dokumentacji  postępowania,  w  tym  ogłoszenia  i  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  (siwz)  oraz  stanowisk  stron  prezentowanych  na  rozprawie  Izba 

dokonała  ustaleń  faktycznych  stanowiących  podstawę  do  wydania  rozstrzygnięcia  w 

przedmiocie podniesionych zarzutów. 

Zamawiający  w  sekcji  III.1.3  Wykaz  i  krótki  opis  kryteriów  kwalifikacji  wskazał  w  pkt  2,  iż 

uzna, że wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne lub zawodowe zapewniające 

należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że: 

a)  Jest  zdolny  do  należytego  wykonania  zamówienia  poprzez  wykazanie  swojej 

rzetelności,  efektywności  i  doświadczenia  (art.  22d  ust.  3  ustawy).  W  celu 

zweryfikowania  rzetelności,  efektywności  i  doświadczenia  wykonawca  przedstawi  w 

wykazie robót budowlanych, o którym mowa w III.1.3) 1lit. a) wszystkie realizowane w 

okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert roboty budowlane 

o wartości równej lub większej niż 10.000.000 zł. brutto. W wykazie należy wskazać 

informację,  które  z  tych  robót  nie  zostały  wykonane  lub  zostały  wykonane 

nienależycie.

Za roboty niewykonane lub nienależycie wykonane uznaje się w szczególności te roboty, 

przy  których  zamawiający  rozwiązał  umowę  albo  wypowiedział  umowę  albo  odstąpił  od 

umowy  z  powodu  okoliczności,  za  które  wykonawca  ponosi  odpowiedzialność,  a  także 

gdy  wykonawca  został  zobowiązany  do  zapłaty  kary  umownej  lub  innej  formy 

odszkodowania  z  tytułu  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  umowy  w  łącznej 

wysokości co najmniej 10% wartości umowy brutto. 

Warunek dotyczy również umów zawartych w trybie „zaprojektuj i wybuduj”.   

W  przypadku  składania  oferty  wspólnej  w/w  informacje  przedstawia  każdy  z 

wykonawców składających ofertę wspólną. 

W  sytuacji  gdy  wykonawca  polega  na  zdolnościach  technicznych  i  zawodowych  )  o 

których mowa w ppkt 2 lit. b2 i b3) podmiotów trzecich na  zasadach określonych w art. 

22a  ustawy,  w  celu  zweryfikowania  rzetelności,  efektywności  i  doświadczenia 

zobowiązany  jest  wskazać  także  wszystkie  roboty  budowlane  realizowane  przez 

podmioty trzecie, których zakres zgodny jest z ppkt 2 lit. a.” 

b)  Wykonał  należycie  w  okresie  ostatnich  pięciu  lat  przed  upływem  terminu  składania 

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie minimum: 

b1)  dwie  prace  polegające  na:  budowie  lub  przebudowie  drogi,  co  najmniej  klasy  „Z”  o 

długości minimum 1000 m; oraz 

b2) jedną pracę polegającą na budowie lub przebudowie torowiska tramwajowego wraz z 

trakcją tramwajową o długości minimum 1000 m; oraz  

b3)  jedną  pracę  polegająca  na  budowie  lub  przebudowie  drogowego  obiektu 

inżynierskiego w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 

dnia  30  maja  2000  r.  w  sprawie  warunków  technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać 

drogowe  obiekty  inżynierskie  i  ich  usytuowanie  (Dz.  U.  Nr  63,  poz.  735  z  późn.  Zm.) tj. 

obiekt mostowy, tunel, przepust, konstrukcja oporowa o wartości robót nie mniejszej niż 

2.000.000 zł. brutto. 

Wykaz  robót  budowlanych  opisany  w  sekcji  III.1.3.1  lit.  a)  żądany  jest  na  potwierdzenie 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  do  jego  złożenia  wezwany  zostanie 

wykonawca  najwyżej  oceniony.  W  wykazie  należy  wskazać  rodzaj,  wartość,  daty,  miejsca 

wykonania  i  podmioty,  na  rzecz  których  roboty  zostały  wykonane,  z  załączeniem  dowodów 

określających,  czy  roboty  zostały  wykonane  należycie,  w  szczególności  czy  zostały 

wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. 

Analogiczne  zapisy  wprowadzone  zostały  w  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia (siwz) – rozdział V pkt 2 ppkt 2 lit. a.   

Izba zważyła 

Rozstrzygając  o  zarzutach  Izba  miała  na  uwadze  stan  faktyczny  ustalony  na  podstawie 

ogłoszenia  i  siwz  (w  kształcie  istniejącym  w  momencie  wnoszenia  odwołania),  a  także 

wyjaśnienia  samego  Zamawiającego  dotyczące  sposobu  rozumienia  spornych  wymagań 

wskazanych na potrzeby weryfikacji rzetelności wykonawców. 

Zamawiający  ustalając  dodatkowe  zasady  weryfikacji  zdolności  wykonawcy  do  należytego 

wykonania  zamówienia  odnosił  się  do  doświadczenia  wynikającego  z  realizacji  robót 

budowlanych  o  wartości  ustalonej  na  kwotę  równą  lub  większą  niż  10  mln  zł.,  tj. 

przekraczającą  wartość  robót  opisanych,  jako  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  sekcji 

III.1.3.  pkt  2  lit.  b)  ogłoszenia  o  zamówieniu,  gdzie  wskazał  na  jedną  pracę  polegająca  na 

budowie  lub  przebudowie  drogowego  obiektu  inżynierskiego  w  rozumieniu  Rozporządzenia 

Ministra  Transportu  i  Gospodarki  Morskiej  z  dnia  30  maja  2000  r.  w  sprawie  warunków 

technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać  drogowe  obiekty  inżynierskie  i  ich  usytuowanie 

(Dz. U. Nr 63, poz. 735 z późn. Zm.) tj. obiekt mostowy, tunel, przepust, konstrukcja oporowa 

o wartości robót nie mniejszej niż 2.000.000 zł. brutto.

 Zamawiający uznał, iż art. 22d ust. 3 

Ustawy  umożliwia  wprowadzenie  dodatkowej  podstawy  weryfikacji  rzetelności  wykonawcy, 

niezależnej  od  wymaganego,  jako  warunek  udziału  w  postępowaniu,  minimalnego  poziomu 

zdolności (art. 22 ust. 1a i art. 22 ust. 1b ustawy). Wyjaśnienia jakie Zamawiający złożył na 

rozprawie  wskazują,  iż  zamierzał  dodatkowo  weryfikować  doświadczenie  wykonawców, 

którzy  realizowali  zamówienia  o  większym  wolumenie,  niż  wymagany  dla  wykazania 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej (art. 22 ust. 1b pkt 3 Ustawy). Zdolność wykonawców do realizacji zamówienia, 

którzy  w okresie ostatnich trzech lat nie realizowaliby robót budowlanych o  wartości równej 

lub przekraczającej 10.000.000 zł. oceniana byłaby wyłącznie w oparciu o ustalone warunki 

dotyczące  minimalnego  doświadczenia  z  okresu  ostatnich  pięciu  lat.  Zamawiający  założył 

bowiem,  iż  ocena  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia  może 

odbywać  się  w  sposób  rozbudowany  o  ocenę  rzetelności  odbiegającą  od  ustalonego 

minimalnego  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  doświadczenia  wykonawcy. 

Zamawiający  uznał,  iż  progiem  istotności,  jaki  pozwoli  na  ustalenie,  czy  wykonawca  daje 

rękojmię należytego wykonania zamówienia, będzie wolumen robót budowlanych równy lub 

przekraczający  10  mln  zł.,  który  uznał  za  adekwatny  do  wartości  szacunkowej  zamówienia 

ustalonej łącznie z robotami uzupełniającymi na kwotę ok. 75 mln zł. Zamawiający oczekiwał 

podania  w  wykazie  wykonanych  robót  informacji  o  braku  wykonania  lub  nienależytym 

wykonaniu  tych  robót  budowlanych,  wskazując  jako  podstawę  dla  takiej  oceny  stanu 

realizacji  prac,  między  innymi  okoliczność  naliczenia  kar  umownych.

  W  ocenie 

Zamawiającego, ustawodawca dopuścił dwustopniową weryfikację wykonawców, polegającą 

na  badaniu,  czy  wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu,  a  następnie  czy  spełnia  kryteria 

kwalifikacji/selekcji,  w  tym  m.in.  odnoszące  się  do  rzetelności  wykonawcy.  Zastosowanie 

zatem przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy nie wyklucza zastosowania drugiego, tj. art. 22d 

ust. 3 Ustawy, jako dwóch odmiennych mechanizmów weryfikacji podmiotowej wykonawców. 

W  ocenie  Zamawiającego,  przepis  art.  22d  ust.  3  Ustawy  daje  fakultatywną,  dodatkową 

(niezależną od art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy) możliwość zweryfikowania zdolności wykonawcy 

do  należytego  wykonania  zamówienia,  tj.  weryfikacji  wykonawcy  w  zakresie  wszystkich 

wykonywanych  przez  niego  w  określonym  czasie  zamówień  określonego  rodzaju,  w  tym 

także wykonywanych nierzetelnie.    

Modyfikacja  siwz  i  ogłoszenia,  jakiej  dokonał  Zamawiający  po  wniesieniu  odwołania  nie 

wpływała  na  podstawę  zarzutów,  gdyż  zmiana  nie  objęła  żądania  wskazania  robót 

budowlanych  o  wartości  równej  lub  wyższej  niż  10  mln  zł  wraz  z  informacją  o  braku  ich 

wykonania lub nienależytym wykonaniu i naliczeniu kar umownych.  

Tak opisana podstawa zarzutu sprowadzała rozstrzygnięcie Izby do odpowiedzi na pytanie, 

czy Zamawiający na podstawie art. 22d ust. 3 Ustawy mógł wprowadzić dodatkowe kryterium 

weryfikacji  zdolności  wykonawców  do  wykonania  zamówienia,  w  którym  próg  istotności 

został  ustalony  wartością  robót  budowlanych  znacznie  przekraczającą  minimalną  wartość 

opisaną w ramach warunku udziału w postępowaniu dla rodzajowo zidentyfikowanych robót 

(sekcja  III.1.3  pkt  2  lit  b  ogłoszenia).  Po  drugie,  czy  żądanie  od  wykonawców  wskazania 

informacji  o  nienależytym  wykonaniu  robót  lub  ich  braku  wykonania,  stanowiło  wykroczenie 

poza  zakres  dokumentów,  jakich  może  żądać  Zamawiający  od  wykonawców  w  celu 

ustalenia, czy są zdolni do należytego wykonania zamówienia.  

Udzielając  odpowiedzi  na  pierwsze  z  pytań  należało  przede  wszystkim  ustalić,  czy  ocena 

rzetelności  wykonawcy  prowadzona  w  oparciu  o  art.  22d  ust.  3  Ustawy  stanowić  może 

niezależną  podstawę  do  uznania  wykonawcy  za  niezdolnego  do  wykonania  zamówienia,  a 

także jakie skutki taka ocena mogą powodować dla wykonawcy w postępowaniu. W ocenie 

Izby  Zamawiający  dokonał  nadinterpretacji  art.  22d  ust.  3  Ustawy,  wywodząc  z  niego 

podstawę  do  stawiania  dodatkowych  kryteriów  weryfikacji  podmiotowej  wykonawcy  w 

odniesieniu  do  doświadczenia  w  realizacji  robót  budowlanych,  których  celem  miało  być 

potwierdzenie  rzetelności,  efektywności  i  doświadczenia  wykonawcy  spełniającego 

minimalne  warunki  udziału  w  postępowaniu.  Efektem  badania  miało  być  bowiem  ustalenie, 

czy  wykonawca,  który  realizował  zamówienia  o  wyższej  wartości,  niż  wskazana  dla 

referencyjnej  roboty  budowlanej,  nie  miał  kłopotów  z  ich  należytym  wykonaniem,  a  zatem, 

czy  wobec  takiego  wykonawcy  nie  zachodzą  „negatywne”  okoliczności  wskazujące  na  brak 

możliwości  uznania  za  wykonawcę  rzetelnego.  Zamawiający  uznał  procedurę  weryfikacji 

wprowadzoną na podstawie art. 22d ust. 3 Ustawy za odrębny, od oceny spełniania warunku 

udziału  w postępowaniu, mechanizm oceny podmiotowej wykonawców, a jej wyniki oddzielał 

również od przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania opisanej w art. 24 ust. 5 pkt 2 

Ustawy.  Zamawiający  wyjaśnił,  iż  oceny  rzetelności  nie  prowadziłby  wobec  tych 

wykonawców, którzy nie wykonywali robót budowlanych o wartości równej lub wyższej niż 10 

mln zł., a z tytułu posiadania minimalnego doświadczenia mogliby ubiegać się o zamówienie 

(spełnią  warunek  udziału  w  postępowaniu  dotyczący  doświadczenia  w  realizacji  robót 

budowlanych).

  Ustalone  w  lit.  a)  zasady  weryfikacji  podmiotowej  wykonawców  zostały 

skierowane  wyłącznie  do  tych  wykonawców,  którzy  mogliby  wykazać  się  większym 

doświadczeniem przy realizacji „dużych zamówień”, niż wymagane dla opisanych rodzajowo 

i  wartościowo  robót  budowlanych  potwierdzających  spełnianie  warunku  udziału  w 

postępowaniu. Zamawiający powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 

kwietnia  2014  r.,  sygn.  akt  V  Ca  3618/13,  który  w  ocenie  Izby  nie  dotyczy  omawianego 

zagadnienia. W powołanym wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie zmienił stanowisko Izby 

w  zakresie  w  jakim  odnosiło  się  ono  do  braku  możliwości  weryfikowania  rzetelności, 

kwalifikacji,  efektywności  i  doświadczenia  podmiotów  trzecich,  na  potencjał  których 

wykonawca  się  powołuje,  podwykonawców  wskazanych  w  ofercie  do  realizacji  całości  lub 

części  zamówienia  lub  innych  podmiotów  powiązanych  z  wykonawcą  (np.  w  ramach  grupy 

kapitałowej).

  Sąd  w  tym  kontekście  wskazał,  iż  decyzji  zamawiającego  pozostawione  jest, 

czy  kryteria  wskazane  wówczas  w  art.  22  ust.  5  Ustawy  (rzetelności,  kwalifikacji, 

efektywności,  doświadczenia)  odniesie  wyłącznie  do  wykonawcy,  czy  też  do  osób  trzecich. 

Równocześnie  wskazał,  że  zawężająca  wykładania  art.  22  ust.  5  Ustawy  prowadziłaby  do  

nierównego traktowania podmiotów i zróżnicowania ich pozycji podmiotowej, w sytuacji gdy 

surowszej  ocenie  podlegaliby  jedynie  ci  wykonawcy,  którzy  samodzielnie  spełniają  warunki 

udziału  w  przetargu,  posiadając  własną  wiedzę  i  doświadczenie  w  porównaniu  do 

wykonawców,  którzy  polegają  na  zasobach  podmiotów  trzecich.

  Z  uwagi  na  zmianę,  jaka 

nastąpiła  w  wyniku  nowelizacji  przepisów  Ustawy,  w  tym  nowe  brzmienie  art.  22d  ust.  3 

Ustawy,

 powołany wyrok Sądu może mieć znaczenie dla rozstrzyganej podniesionej kwestii 

prawnej  jedynie  w  części,  w  jakiej  Sąd  odniósł  się  do  konieczności  przestrzegania  zasad 

równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji  przy  ustalaniu  kryteriów  oceny 

zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia.

Uwzględniając  odwołanie  Izba  uznała,  iż  wykładnia  art.  22d  ust.  3  Ustawy  prezentowana 

przez  Zamawiającego  odbiegała  od  literalnego  brzmienia  obecnego  zapisu  Ustawy,  w  tym 

dodanego  zdania  W  takim  przypadku  zamawiający  może  wymagać  od  wykonawców 

wskazania  w  ofercie  lub  we  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  imion  i 

nazwisk  osób  wykonujących  czynności  przy  realizacji  zamówienia  wraz  z  informacją  o 

kwalifikacjach  zawodowych  lub  doświadczeniu  tych  osób.  Zamawiający  całkowicie  pominął 

okoliczność, iż ustawodawca obecnie wskazał, w jaki sposób zamawiający może prowadzić 

weryfikację  wykonawcy  pod  kątem  jego  rzetelności.  Jeżeli  w  poprzednim  stanie  prawnym 

zamawiający miał swobodę w ustaleniu kryteriów oceny, pod warunkiem zachowania zasad 

proporcjonalności, uczciwej konkurencji i zgodności z prawem, to obecnie sytuacja ta uległa 

zmianie. Ustawodawca bowiem wskazał w art. 22d ust. 3 Ustawy w sposób jednoznaczny, iż 

zamawiający  może  wymagać  informacji  o  osobach  wykonujących  czynności  przy  realizacji 

zamówienia.  Zamawiający  natomiast  zażądał  informacji  o  robotach  budowlanych 

wykonanych  nienależycie  lub  w  ogóle  nie  wykonanych.  Jednocześnie  Zamawiający 

wskazywał, iż weryfikacja prowadzona w oparciu o art. 22d ust. 3 Ustawy dotyczy odrębnej 

instytucji, niż wskazana w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy przesłanka do wykluczenia wykonawcy 

z  postępowania.  Zamawiający  faktycznie  upatrywał  w  art.  22d  ust.  3  Ustawy  samodzielnej 

podstawy do dokonania oceny, czy wykonawca spełniający warunki udziału w postępowaniu 

(tu  dotyczące  doświadczenia),  tj.  daje  rękojmię  należytego  wykonania  przyszłego 

zamówienia.  

Powyższe  dotyka  istoty  zagadnienia  prawnego,  które  wyłania  się  na  kanwie  niniejszej 

sprawy. Zagadnienie to prezentuje pytanie, czy weryfikacja oceny rzetelności, efektywności i 

doświadczenia  wykonawcy  może  być  prowadzona  w  oderwaniu  od  ustalonych  warunków 

udziału  w  postępowaniu.  W  niniejszym  stanie  faktycznym  Zamawiający  zamierzał  badać 

rzetelność  wykonawcy  na  tle  robót  budowlanych,  których  wartość  znacząco  (pięciokrotnie) 

odbiegała  od  wartości  wskazanej  dla  budowy  lub  przebudowy  drogowego  obiektu 

inżynierskiego  tj.  obiektu  mostowego,  tunelu,  przepustu,  konstrukcji  oporowej  o  wartości 

robót  nie  mniejszej  niż  2.000.000  zł.  brutto.  Ponadto,  weryfikacji  poddane  miały  być 

wszystkie roboty budowlane z okresu ostatnich trzech lat o wartości równej lub większej niż 

10  mln.  zł.  brutto,  a  na  potrzeby  oceny  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu 

wykonawca mógł wykazać się robotami rodzajowo i wartościowo odpowiadającymi opisanym 

w sekcji III 3.1 pkt 2 lit b) ogłoszenia pracom, jakie realizował w okresie ostatnich pięciu lat. 

W ocenie Izby systematyka Ustawy, w obecnym kształcie skłania do wniosku, iż art. 22d ust. 

3 Ustawy stanowi rozwinięcie wytycznych związanych z oceną spełniania warunków udziału 

w  postępowaniu,  które  prezentowane  są  w  następujących  po  sobie  jednostkach 

redakcyjnych. Art. 22a Ustawy dotyczy kwestii korzystania z potencjału podmiotów trzecich.  

Artykuły  22  z  literkami  od  b)  do  d)  poświęcone  są  poszczególnym  warunkom  udziału  w 

postępowaniu  wskazanym  w  art.  22  ust.  1b  pkt  1-3  Ustawy.  Odpowiednio,  do  oceny 

zdolności technicznej lub zawodowej odnosi się przepis art. 22d Ustawy. Tym samym należy 

uznać,  iż  ocena  rzetelności  wykonawcy  nie  może  być  oderwana  od  ustalonych  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  gdyż  tylko  w  takiej  sytuacji  Zamawiający  będzie  mógł  ustalić,  czy 

nie  zachodzą  podstawy  do  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania,  a  z  takim  skutkiem 

należy  wiązać  negatywny  wynik  oceny  rzetelności  wykonawcy.  Faktycznie  Zamawiający 

ustalając sporne zasady oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia wprowadził 

szczególne, kierowane do części podmiotów, które będą ubiegać się o zamówienie, zasady 

badania  ich  rzetelności.  Sytuacji  tej  nie  można  zatem  uznać  za  prawidłową  w  świetle 

potrzeby  przygotowania  i  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  sposób  gwarantujący  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania  wykonawców.  Sam  Zamawiający  przyznał,  iż  ustalony  sposób  weryfikacji 

stwarza  warunki,  w  których  nie  każdy  wykonawca  będzie  weryfikowany  na  potrzeby 

wykazania  swojej  rzetelności.  Zamawiający  wprowadził  swego  rodzaju  dualizm  oceny 

zdolności  wykonawców,  których  wynikiem  może  być  wykluczenie  z  postępowania 

wykonawcy  realizującego  wcześniej  większe  zamówienia,  niż  potrzebne  do  wykazania 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Abstrahując  zatem  od  zakresu  informacji,  do 

złożenia  których  zamawiający  może  wezwać  wykonawcę  (danych  dotyczących  osób,  które 

mają  wykonywać  zamówienie),  ustalone  zasady  weryfikacji  nie  dają  się  pogodzić  z 

zachowaniem  zasad  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców. 

Zamawiający ustalając dodatkowe kryteria weryfikacji wykonawców nie miał na celu zmiany 

warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  doświadczenia,  a  zatem  wymaganie 

wykraczające  poza  zakres  warunku  udziału  w  postępowaniu  nie  mogło  być  uznane  za 

prawidłowe.  

Konkludując  tą  cześć  Izba  uznała,  iż  ocena  czy  wykonawca  jest  zdolny  do  wykonania 

zamówienia, której podstawy Zamawiający upatrywał w art. 22d ust. 3 Ustawy nie może być 

ustalona w oderwaniu o warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej 

lub  zawodowej  wykonawcy  w  kontekście  ustalonego  warunku  dotyczącego  osób 

skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia,  umożliwiające  realizację 

zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Tylko wówczas żądanie podania informacji o 

osobach  skierowanych  do  realizacji  zamówienia  będzie  miało  rację,  a  zamawiający  będzie 

mógł  ocenić,  czy  wykonawca  spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu.  Przyjęta  zatem 

podstawa weryfikacji doświadczenia w realizacji robót budowlanych nie mieści się w zakresie 

normy ujętej w art. 22d ust. 3 Ustawy.     

Odnośnie  drugiego  pytania  należy  zauważyć,  iż  zgodnie  z  poprzednim  brzmieniem 

rozporządzenia  w  sprawie  dokumentów  (§  1  ust.  4)  zamawiający  mógł,  „w  sposób 

obiektywny  i  niedyskryminacyjny,  określić  roboty  budowlane,  dostawy  lub  usługi,  których 

dotyczy  obowiązek  wskazania  przez  wykonawcę  w  wykazie  lub  złożenia  poświadczeń,  lub 

żą

dać  wskazania  w  wykazie  informacji  o  robotach  budowlanych,  dostawach  lub  usługach 

niewykonanych lub wykonanych nienależycie, w celu zweryfikowania rzetelności, kwalifikacji, 

efektywności i doświadczenia wykonawcy”. Obecne zapisy rozporządzenia w § 2 ust 4 pkt 1 

nie zawierają odniesienia do możliwości żądania wskazania w wykazie informacji o robotach 

budowlanych, dostawach i usługach niewykonanych lub wykonanych nienależycie. W świetle 

obecnych  zapisów  rozporządzenia,  żądanie  podanie  informacji  o  robotach  niewykonanych 

lub nienależycie wykonanych wykracza poza zakres merytoryczną zawartość dokumentów i 

oświadczeń,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawców,  niezbędnych  do 

przeprowadzenia  postępowania.  Zmiana  przepisów  rozporządzenia  w  zakresie,  jakim 

dotyczy  spór,  wynika  ze  zmiany  Ustawy,  która  obecnie  wskazuje  na  możliwość  żądania 

informacji o osobach, co mieści się w zakresie dokumentu wskazanego w § 2 ust. 4 pkt 10 

rozporządzenia,  tj.  wykazu  osób.  W  świetle  powyższego  Zamawiający  obecnie  nie  może 

żą

dać  wskazania  informacji  o  robotach  nienależycie  wykonanych  lub  w  ogóle  nie 

wykonanych w celu oceny, czy wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia.  

Podsumowując,  Izba  uwzględniła  odwołanie,  gdyż  sporne  zapisy  ogłoszenia  o  zamówieniu 

oraz  siwz  naruszały  przepisy  Ustawy,  w  tym  art.  22d  ust.  3  oraz  przepisy  wykonawcze 

rozporządzenia w/s dokumentów i nakazała Zamawiającemu ich usunięcie. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz 

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze  zm.).  Izba  zaliczyła  do 

kosztów  postępowania  wpis  oraz  wykazane  rachunkiem  złożonym  przed  zamknięciem 

rozprawy  koszty  Odwołującego  obejmujące  wynagrodzenie  pełnomocnika  i  obciążyła  nimi 

Zamawiającego.  

Przewodniczący: ……………………….