KIO 1029/17 WYROK dnia 7 czerwca 2017 r.

Sygn. akt KIO 1029/17 

WYROK 

z dnia 7 czerwca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:             Mateusz Zientak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  7  czerwca  2017  r.  w Warszawie  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2017 r. przez wykonawcę F. G. Sp. z o. o. Sp. 

k. w W. Z. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę S. w S. 

orzeka: 

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie S. w S. unieważnienie czynności odrzucenia oferty F. 

G. Sp. z o. o. Sp. k. w W.  Z. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych 

oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 

2. kosztami postępowania obciąża Gminę S. w S. i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez F. Group Sp. z o. o. Sp. k. w W. Z. 

tytułem wpisu od odwołania; 

2.2. zasądza od Gminy S. w S. na rzecz F. G. Sp. z o. o. Sp. k. w W. Z. kwotę 18.600 zł 00 gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Białymstoku. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 1029/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Gmina S. w S. – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze 

zm.),  dalej jako:  „ustawa”  lub  „Pzp”  postępowanie o udzielenie  zamówienia, którego  przedmiotem 

jest  zakup  i  montaż  zestawów  solarnych  dla  potrzeb  przygotowania  ciepłej  wody  użytkowej  w 

budynkach  mieszkalnych  na  terenie  gminy  S.  realizowane  w  systemie  „Zaprojektuj  i  wybuduj”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  zostało  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  8  marca 

2017 r. pod numerem 2017/S 047-985878. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w 

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Zamawiający odrzucił ofertę F. G. Sp. z o. o. Sp. k. w W. Z. w związku z czym wykonawca 

wniósł  odwołanie  23  maja  2017  r.  Zachowany  został  termin  ustawowy  i  obowiązek  przekazania 

zamawiającemu kopii odwołania.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez niezgodne z 

ustawą  dokonanie  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego    z  uwagi  na  rzekomą  niezgodność 

kolektorów próżniowych Jiangsu Micoe Solar Energy SMG 65 - 15 z normą EN 12975 - 1,2:2006 

lub  jej  europejskim  odpowiednikiem  (EN  12975  -  1:2006  i  EN  12975-2:2006)  w  zakresie 

odporności na gradobicie, pomimo faktu, że przedmiotowy kolektor spełnia wymagania tej normy. 

Wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty 

odwołującego  F.  G.  sp.  z  o.o.  sp.k.,  w  przypadku  dokonania  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  o 

nakazanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący żądał również o 

zasądzenie  kosztów  obejmujących  w  szczególności  wynagrodzenie  pełnomocnika  w  wysokości 

3.600  złotych,  zobowiązanie  zamawiającego  do  załączenia  dokumentacji  postępowania  o 

udzielenie zamówienia, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w zakresie 

kolektorów słonecznych celem ustalenia czy kolektor Jiangsu Micoe Solar Energy SMG 65-15 jest 

zgodny z normą EN 12975 -  1,2:2006  lub  jej  europejskim  odpowiednikiem  (EN  12975  -  1:2006  i 

EN 12975 - 2:2006). Wnosił ponadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów 

załączonych do odwołania na okoliczności w nich wskazane. 

Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego. 

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której 

odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie z punktem 2.2.5. PFU (Załącznik nr 1 do SIWZ) „Wymagania odnośnie materiałów -

zestawów solarnych: Kolektory Słoneczne” budowa kolektora musi być zgodna z wymaganiami normy 

przedmiotowej  EN  12975-  1,2:2006  lub  jej  europejskim  odpowiednikiem  (EN  12975-1:2006  i  EN 

12975-2:2006).  Energia  słoneczna  -  Słoneczne  kolektory  grzewcze  -  Metody  badań"  PN-EN  ISO 

Wykonawca ubiegający się o zamówienie powinien do oferty dołączyć: 

-  aktualne  zaświadczenie/certyfikat  zgodności  wydany  przez  akredytowana  jednostkę  certyfikującą 

potwierdzające zgodność oferowanego kolektora słonecznego z normami i parametrami podanymi w 

Programie  funkcjonalno-użytkowym  wraz  z  pełnym  sprawozdaniem  z  badań  wydanym  przez 

niezależną jednostkę badawczą lub 

-  aktualny  europejski  certyfikat  na  znak  "SOLAR  KEYMARK"  nadany  przez  jednostkę  certyfikującą 

potwierdzający  zgodność oferowanego kolektora słonecznego z normami i  parametrami podanymi  w 

Programie  funkcjonalno-użytkowym  wraz  z  pełnym  sprawozdaniem  z  badań  wydanym  przez 

niezależną akredytowaną jednostkę badawczą. 

Zamawiający  udzielił  wyjaśnień  również  wyjaśnień  SIWZ  w  trybie  art.  38  Pzp,  w  których 

wskazał,  że  przyjmując  jako  obecny  stan  techniki  normę  PN  -  EN  ISO  9806,  uznaje  także  certyfikat 

Solar Keymark wydany na podstawie sprawozdań z badań przeprowadzonych zgodnie z normą PN-

EN 12975-2 z następującymi wyjątkami: 

-  sprawozdania  z  badań  powinny  obejmować  testy  potwierdzające  odporność  kolektorów  na  grad 

zgodnie z normą PN-EN 12975-2; 

- badanie wytrzymałości na obciążenie mechaniczne powinny być przeprowadzone zgodnie z normą 

PN-EN 12975-2 przy czym z naciskiem dodatnim i ujemnym nie mniejszym niż 2400 Pa - zgodnie ze 

standardami wyznaczonymi przez normę PN-EN ISO 9806 

oraz następującymi zastrzeżeniami: 

- w przypadku kolektorów płaskich zarówno certyfikat jak i szczegółowe raporty z badań mają dotyczyć 

tego modelu kolektora, który zawarty jest w ofercie, 

-  w  przypadku  kolektorów  próżniowych  zarówno  certyfikat  jak  i  szczegółowe  raporty  z  badań  mogą 

dotyczyć  różnych  modeli  tego  samego  typoszeregu  kolektorów,  tego  samego  producenta,  który 

zbudowany jest w oparciu o tą samą rurę próżniową  (dowód: wyjaśnienia do treści SIWZ z 30 marca 

2017 r.). 

Odwołujący  złożył  ofertę,  której  wskazał  kolektor  Jiangsu  Micoe  Solar  Energy  SMG  65-15, 

załączył  do  niej  Certyfikat  Solar  Keymark  Certyfikat  No.  SP  SC0867-13  potwierdzający spełnianie 

przez  kolektor  oferowany  przez  odwołującego  wymagania  określone  w  EN    PN-EN  12975-2  oraz 

raport  z  testów  wydany  przez  I.    T.  S.  S.  Ltd.  Str.  3  tego  raportu  zawiera  podsumowanie  wyników 

testów. Przy teście odporności na uderzenia widnieje ocena zatwierdzony – podobnie jak przy innych 

testach. Szczegółowy raport z badań zawiera stwierdzenie, że osłona kolektora została złamana, gdy 

stalowa kulka o masie 150 g spadła z 0,6 m wysokości w 8 próbie czasu.  

Zgodnie z pkt 5.10 normy PN-EN 12975-2 pełny cykl badań zakłada 10 prób z wysokości od 

0,2 do 2 m (przedział co 0,2 m). Badanie kończy się w momencie uszkodzenia pokrywy kolektora lub 

osiągnięcia maksymalnej wysokości, chyba że producent ustali inną wysokość. 

Uzasadniając  odrzucenie  oferty  odwołującego  zamawiający  wskazał,  że  budowa 

zaproponowanych  kolektorów  słonecznych  -  zgodnie  z  PFU  -  powinna  być  zgodna  z  wymaganiami 

normy przedmiotowej EN 12975 - 1,2:2006 lub jej europejskim odpowiednikiem (EN 12975-1:2006) i 

EN  12975-2:2006)  lub  metodą  badań  PN  -  EN  ISO  9806  :  2013.  Zdaniem  zamawiającego  złożony 

wraz z ofertą raport z badań zaproponowanych przez odwołującego kolektorów słonecznych, kolektor 

nie przeszedł badań odporności na gradobicie zgodnie z wymaganiami normy PN - EN 12975 - 2. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia  odwołania  zgodnie  z  art.  179  ust.  1  Pzp.  Jest 

wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia.  Zarzucane 

zamawiającemu  naruszenia  przepisów  powodują,  że  odwołujący  może  ponieść  szkodę  w  postaci 

utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. 

Odwołanie okazało się zasadne. 

Art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  który  był  podstawą  prawną  odrzucenia  oferty  odwołującego 

stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia.  Dobrze  ugruntowana  wykładnia  tego  przepisu  wskazuje,  że  odrzucenie 

oferty  na  podstawie  powołanej  normy  może  nastąpić  wyłącznie  wtedy,  gdy  wymagania 

zamawiającego zostały jasno wyrażone w SIWZ (przykładowo wyrok KIO z 18 stycznia 2016 r. KIO 

Rozstrzygnięcie  sporu  wymaga  zatem  odpowiedzi  na  pytanie,  czy  dla  zgodności  z  normą 

PN-EN  12975-2  wymagane  jest  przejście  przez  kolektor  badań  na  gradobicie  we  wszystkich 

wysokościach,  gdyż  SIWZ  stanowiła  o  obowiązku  zgodności  oferowanego  kolektora  z  tą  normą,  a 

zamawiający uznał, że negatywna 8 próba przy wysokości 0,6 m oznacza niezgodność z normą. 

Na  tak  sformułowane  pytanie  Izba  udzieliła  odpowiedzi  negatywnej.  Podzielono  pogląd 

odwołującego,  że  po  myśli  normy  PN  -  EN  12975-2  wykonanie  badania  na  gradobicie  ma  charakter 

fakultatywny. Zgodnie z normą PN-EN 12975 test wytrzymałości jest opcjonalny, a jego celem nie jest 

ustalenia zgodności z wymaganiami normy, lecz oszacowanie granic wytrzymałości wpływu gradobicia, 

które wytrzymać ma kolektor. 

Przede  wszystkim  z  treści  normy  nie  wynika,  aby  badanie  to  było  obowiązkowe.  Gdyby  było 

inaczej i pozytywne przejście badania wymagało ukończenia go na maksymalnej wysokości, byłoby to 

stwierdzone w treści normy, a odwołujący nie mógłby otrzymać certyfikatu. Skoro odwołujący certyfikat 

otrzymał,  to  brak  jest  podstaw  do  stwierdzenia,  że  budowa  oferowanego  przez  niego  kolektora  nie 

spełnia  wymogu  zgodności  z  normą.  Gdyby  pozytywne  przejście  całego  cyklu  badań  potwierdzało 

zgodność  z  normą,  to  sam  certyfikat  zgodności  z  normą  stanowiłby  jednocześnie  potwierdzenie 

ukończenia  badania  w  pełnym  zakresie  i  zamawiający  nie  miałby  potrzeby  żądania  dodatkowo  tego 

dokumentu.  Wnioskować  zatem  należy,  że  norma  opisuje  jedynie  metodologię  badania,  a  rezultaty 

tego badania nie mają znaczenia dla oceny zgodności z normą. 

Stanowisko  to  potwierdza  stanowisko  podmiotu  certyfikującego  T.  R.  D.  C.  złożone  przy 

odpowiedzi  na  odwołanie.  Stanowi  ono,  że  badania  dotyczące  zgodności  z  normą  DIN  9806 

przeprowadzane są od roku 2016, natomiast certyfikaty wydane zgodnie z normą 12975-2 są zgodne z 

wymaganiami  określonymi  w  tej  normie  i  nie  ma  potrzeby  przeprowadzenia  opcjonalnej  próby 

odporności  na  uderzenia.  Wszystkie  certyfikaty  wydane  muszą  zostać  wydane  zgodnie  z  nowym 

standardem do roku 2025.   

Zamawiający ma prawo żądania świadczenia o najwyższych parametrach jakościowych, w 

tym również o najwyższej możliwej odporności na gradobicie. Takie wymaganie musi być jednak w 

sposób  jasny  i  zrozumiały  opisane  w  SIWZ.  Jeśli  intencją  zamawiającego  było  otrzymanie 

kolektora w pełnym zakresie zgodnego z nową normą 9806, powinien wskazać w SIWZ w sposób 

nie  budzący  wątpliwości.  Tymczasem  w  okolicznościach  sporu  zamawiający  oczekiwał  jedynie 

złożenia  pełnego  raportu  z  badań,  nie  wiążąc  z  tym  raportem  żadnego  wymagania  w  zakresie 

rezultatów badań. Zamawiający poza odwołaniem się w treści PFU do norm nie wskazał na żadne 

dodatkowe wymagania w zakresie wytrzymałości kolektora na skutki gradobicia. Mógł to uczynić w 

opisie  przedmiotu  zamówienia  przykładowo  wskazując  najniższą  dopuszczalną  wysokość 

pozytywnej próby lub promując w kryteriach oceny ofert wyższą odporność na uderzenia.  

Zamawiający  tego  nie  uczynił,  zatem  czynność  odrzucenia  oferty  odwołującego  została 

dokonana niezgodnie z ustawą.  

Dostrzec też należy, że zamawiający może dokonać sprawdzenia, czy dana oferta spełnia 

jego opisane wymagania wyłącznie na podstawie oświadczeń i dokumentów wskazanych w SIWZ 

w SIWZ, o czym stanowi art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zatem zamawiający  w badanym postepowaniu 

mógł wyłącznie ocenić zgodność oferty odwołującego z wymaganiami normy przede wszystkim na 

podstawie  certyfikatu,  nie  był  natomiast  uprawniony  do  tego,  aby  ex  cathedra  kwestionować 

ważność certyfikatu na podstawie wyników badań. 

W ocenie Izby oferta odwołującego spełnia wymagania opisane w SIWZ, która nie stanowiła 

ż

adnych wymagań w zakresie wyników badań. Dodatkowo można wskazać, że przyjęcie poglądu 

zamawiającego zgodnie z którym odwołujący nie wykazał, że producent oferowanego przez niego 

kolektora  nie  ograniczył  wysokości,  z  której  dokonywana  jest  próba  odporności  na  uderzenia, 

zatem  powinien  osiągnąć  pozytywny  wynik  we  wszystkich  wymaganych  wysokościach  przeczy 

poglądowi, że dla zgodności z normą wymagane jest przejście całego cyklu prób. 

Izba nie dopuściła i nie  przeprowadziła  wnioskowanego przez odwołującego z ostrożności 

dowodu  z  opinii  biegłego,  gdyż  uznała,  że  rozstrzygnięcie  sporu  wymaga  przede  wszystkim 

wykładni  treści  SIWZ,  co  jest  możliwe  w  świetle  dokumentów  znajdujących  się  w  aktach  sprawy. 

Przeprowadzenie  kolejnego  dowodu  spowodowałoby  wyłącznie  zwłokę  w  postępowaniu  (art.  190 

ust. 6 Pzp). 

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.  

O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp,  uwzględniając  koszty 

wynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego  w  kwocie  3.600  zł,  zgodnie  z  §  3  pkt  2  lit.  b 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i 

sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący: