KIO 105/17 WYROK dnia 26 stycznia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 105/17 

WYROK 

z dnia 26 stycznia 2017 r. 

                         Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

                                                     Przewodniczący: 

Emil Kawa 

                                                            Protokolant: 

 Sylwia Jankowska  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  24  stycznia  2017  roku  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16 stycznia 2017  r.  przez

wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia 

Beckman Coulter Polska Sp. z o.o., 

Al.  Jerozolimskie  181  B,  02-222  Warszawa  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zespół 

Opieki Zdrowotnej w Bolesławcu, ul. Jeleniogórska 4, 59-700 Bolesławiec 

przy  udziale  wykonawcy 

Roche  Diagnostics  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul.  Wybrzeże  Gdyńskie 

6B,  01-531  Warszawa  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie zamawiającego  

                                                           orzeka 

1.  Oddala odwołanie

2.  Zalicza  w poczet kosztów postępowania kwotę  15 000,00(piętnaście tysięcy) złotych 

uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania 

3.  Zasądza  od  odwołującego  na  rzecz  przystępującego  wykonawcy,  zgłaszającego 

sprzeciw - 

Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-

531  Warszawa,  kwotę  3 600,00  (trzy  tysiące  sześćset  złotych)  tytułem  zwrotu 

kosztów zastępstwa procesowego.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r  poz.  2164  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego  w  

Jelenia Góra 

                                                                               Przewodniczący          ……………..     

Sygn.. akt KIO 105/17 

                                                    UZASADNIENIE 

Zespól  Opieki  Zdrowotnej  w  Bolesławcu  ul

.  Jeleniogórska  4;  59-700  Bolesławiec, 

dalej  zwany  „Zamawiającym”  prowadzi  postepowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzonego  przez  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  którego  przedmiotem  są 

„Sukcesywne  dostawy  odczynników  laboratoryjnych  wg  potrzeb  Zamawiającego  wraz  z 

dzierżawą analizatorów oraz laboratoryjnego systemu informatycznego." numer referencyjny: 

14/laboratorium/16.  Odwołanie  dotyczy 

Pakietu  IV.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane w dniu 26 października 2016 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod 

nr 2016/S 207-374377. 

 W  dniu  5  stycznia  2017  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyborze 

najkorzystniejszej  z  której  wynikało,  że  za  najkorzystniejszą  ofertę  w  postępowaniu  została 

uznana  oferta  złożona  przez  Roche  Diagnostics  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul.  Wybrzeże  Gdyńskie 

6B,  01-531  Warszawa,  który  to  wykonawca  skutecznie  przystąpił  do  postepowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca Beckman Coulter Polska Sp. z o.o., 

Al.  Jerozolimskie  181  B,  02-222  Warszawa  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej. 

We 

wniesionym 

odwołaniu 

zarzucił 

Zamawiającemu 

naruszenie 

następujących przepisów: 

1.  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp  poprzez  poprawienie  przez  Zamawiającego  w  ofercie 

wykonawcy  Roche  Diagnostics  Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej: 

„Roche")  ilości  zaoferowanych  opakowań  kalibratorów  oraz  wyliczeń  w  Formularzu 

cenowym  w  Pakiecie  IV,  w  zadaniu  nr  1,  od  poz.  38.1  do  poz.  38.27  oraz  pozycji 

razem Pakiet IV, podczas gdy brak było podstaw do dokonania przez Zabawiającego 

przedmiotowej  czynności  z  uwagi  na  fakt,  że  niezgodność  oferty  Roche  z  treścią 

SIWZ nie ma charakteru omyłki, jej poprawienie doprowadziło do dokonania istotnych 

zmian w treści oferty, oraz że Zamawiający dokonał poprawienia niezgodności oferty 

z treścią SIWZ po przeprowadzeni u niedozwolonych negocjacji z Wykonawcą^ 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Roche 

pomimo, że jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ; 

3.  art. 87 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie przez Zamawiającego z Roche niedopuszczalnych, 

po upływie terminu składania ofert, negocjacji treści oferty i niedozwolonej zmiany jej treści; 

4.  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  poprzez  niezapewnienie  zachowania  zasady  uczciwej 

konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców  (w  związku  z  naruszeniem  wyżej 

wymienionych  przepisów  ustawy)  oraz  udzielenie  zamówienia  wykonawcy  wybranemu 

niezgodnie  z  przepisami  ustawy,  którego  oferta  jest  niekorzystna  cenowo,  a  także  inne 

przepisy wskazane lub wynikające z uzasadnienia niniejszego Odwołania. 

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; 

unieważnienia czynności poprawienia oferty Roche; 

odrzucenia oferty złożonej przez Roche na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp; 

dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  niezasadnego  poprawienia  oferty  oraz  udzielonych 

przez  Roche  wyjaśnień  podał,  że  w  świetle  przedstawionych  przez  Roche  wyjaśnień,  w 

których wykonawca ten jednoznacznie przyznał, że zaoferowana przez niego ilość opakowań 

kalibratorów  jest  ilością  adekwatną  dla  1  roku  wykonywania  oznaczeń,  podczas  gdy 

zamówienie  obejmuje  okres  4  lat,  nie  budzi  żadnych  wątpliwości  fakt,  że  w  ofercie  Roche 

występuje  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  w  rozumieniu  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp. 

Niezgodność  ta  nie  spełnia  przesłanek  do  usunięcia  jej  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp. 

Zgodnie bowiem z brzmieniem tego przepisu, dokonanie przez Zamawiającego poprawienia 

omyłki wymaga łącznego wystąpienia poniższych okoliczności: 

do niezgodności oferty z treścią SIWZ doszło w sposób omyłkowy; 

jej poprawienie nie będzie prowadzić do istotnej zmiany treści oferty; 

Zamawiający  ma  możliwość  i  podstawy  do  samodzielnego  dokonania  poprawienia 

treści oferty, bez konieczności prowadzenia negocjacji tych zmian z wykonawcą. 

Natomiast  w  przedmiotowej  sprawie  nie  została  spełniona  żadna  z  w/w  przesłanek,  co 

oznacza, że występująca w ofercie Roche niezgodność powinna skutkować jej odrzuceniem 

na  postawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp.  Brzmienie  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp,  wymaga 

jednoznacznie,  aby  niezgodność  z  SIWZ  podlegająca  poprawieniu  miała  charakter 

omyłkowy.  Procedury  tej  nie  stosuje  się  bowiem  do  każdej  niezgodności  treści  oferty,  ale 

tylko takiej, która jest możliwa do zakwalifikowania jako omyłka. 

Natomiast poprawienie przez Zamawiającego tej niezgodności oferty Roche z treścią SIWZ 

prowadzi  również  do  niedopuszczalnej  istotnej  zmiany  treści  tej  oferty.  Ilość  oferowanych 

opakowań kalibratora, jest istotna dla treści przyszłego świadczenia wykonawcy, do którego 

zobowiązuje się on w składanej ofercie.  

Przedmiotem  zamówienia  jest  dzierżawa  analizatora  immunochemicznego  wraz  z 

dostawami  odczynników,  którego  pozyskanie  ma  umożliwić  Zamawiającego  wykonanie 

określonej  ilości  oznaczeń  w  trakcie  trwania  umowy.  Zaoferowanie  zbyt  małej  liczby 

opakowań  kalibratora  uniemożliwia  Zamawiającemu  wykonanie  oznaczeń,  gdyż  jego  brak 

powoduje,  że  nie  jest  możliwym  skalibrowanie  analizatora  i  przygotowanie  go  do 

przeprowadzenia  kolejnych  oznaczeń.  W  wyniku  dokonania  przez  Zamawiającego 

poprawienia omyłki

 zmienia się ilość zaoferowanych przez Roche opakowań kalibratorów z 2 

na 8 opakowań i to w aż 27 pozycjach Formularza cenowego. Zmianie ulega również łączna 

wartość samej oferty z 984 970,32 zł brutto na 1 014 713,52 zł brutto, czyli o prawie 30 000 

zł.  Co  oznacza,  że  Zamawiający  musiałby  zapłacić  za  realizację  przedmiotu  zamówienia  o 

prawie 30 000 zł więcej niż pierwotnie wyliczono w ofercie Roche i o ponad 15 000 zł więcej 

niż cena zaoferowana przez Odwołującego, który pomimo zaoferowanej niższej ceny uzyskał 

niższą  liczbę  punktów  niż  Roche  w  ramach  drugiego  z  kryteriów  oceny  ofert.  Konieczność 

zapłacenia wyższej kwoty za realizację zamówienia z pewnością nie jest dla Zamawiającego 

okolicznością  nieistotną  ani  korzystną.  Nie  budzi,  zatem  wątpliwości  fakt,  że  rodzaj,  waga  i 

zakres uchybień w ofercie Roche nie pozwalają na ocenę ich, jako nieistotne lub niemające 

znaczenia dla świadczenia Wykonawcy. 

Odnosząc  się  do  wyjaśnień  złożonych  przez  Roche  podkreślił,  że

  wykonawca  ten 

przyznał  w  nich,  iż  nie  wycenił  całości  przedmiotu  zamówienia.  Powyższe  powoduje,  że 

zaoferowana przez Roche cena ma charakter rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 

pkt  4  Pzp.  Zatem  złożona  przez  Roche  oferta  powinna  również  podlegać  odrzucenia  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  niezgodności  oferty  Roche  z  treścią  SIWZ  -  ilość 

zaoferowanych  opakowań  -  kontroli,  kalibratorów  oraz  materiałów  dodatkowych  podał,  że 

niezależnie  od  przedstawionej  powyżej  argumentacji  dotyczącej  braku  podstaw  od 

poprawienia  w  ofercie  Roche  omówionej  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  w 

zakresie

  kalibratorów,  że  nawet  gdyby  przyjąć,  iż  Zamawiający  był  uprawniony  do 

dokonania  tej  czynności  to  i  tak  ustalona  w  wyniku  poprawienia  omyłki  zaoferowana  przez 

Roche  liczba  opakowań  kalibratorów  jest  nieprawidłowa,  gdyż  jest  niedoszacowana  i    to 

powinno skutkować odrzuceniem oferty Roche jako niezgodnej z treścią SIWZ. 

Nadto  oferta  złożona  przez  Roche  powinna  zostać  odrzucona    z  uwagi  na  fakt,  że 

Wykonawca  nie  zaoferował  niezbędnej  do  przeprowadzenia  wymaganej  liczby  oznaczeń

ilości  materiału  kontrolnego.  W  wyliczeniach  dotyczących  pozycji  od  38.1  do  poz.  38.27 

wskazał  na  niewłaściwe  wyliczenia  zaoferowanych  kalibratorów  i  tym  samym  na 

niezgodność  zaoferowanej  w  ofercie  ilości  z  wymaganiami  Zamawiającego  w  SIWZ.  Podał 

także,  iż  Roche  oprócz  niedoszacowań  ilości  kalibratorów  nie  uwzględnił  w  ofercie  także 

wszystkich  niezbędnych  materiałów  zużywalnych  potrzebnych  Zamawiającemu  do 

wykonania  Zamówienia.  W  ulotkach  do  następujących  kontroli:  PreciControl  Cardiac 

04917049190,  PrciControl  TM  11776452122,  PreciControl  ThyroAB  05042666191, 

PreciControl Universal 11731416190, Troponin PC 05095107190 znajduje się zastrzeżenie o 

następującej  treści  „Niezbędne  materiały  dodatkowe  (niedostarczone  w  zestawie): 

03142949122,  QmtrolSet  Viałs,  2  x  56  pustych  fiolek  zamykanych  korkiem  ".  Analiza 

formularza  cenowego~Roche  prowadzi  do  wniosku,  że  wykonawca  ten  nie  uwzględnił  w 

ofercie w/w materiałów dodatkowych. 

 Zamawiający  po  zapoznaniu  sie  z  treścią  odwołania  postanowił  uwzględnić  zarzuty 

odwołania  w  całości.  Uzasadniając  swoja  czynności  poinformował  iż  należy  zgodzić  się  z 

zarzutami odwołania, że brak było podstaw do uznania. iż w ofercie Roche nastąpiła omyłka 

podlegająca poprawie w oparciu o przepis art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp. Zamawiający nie stawił się 

na  posiedzenie/rozprawę  przed  KIO  i  tym  samym  należy  uznać,  że  zaniechał  obrony 

swojego  stanowiska  co  do  podjętych  w  postepowaniu  czynności.  Wskazać  należy  iż  w 

sytuacji  wniesienia  sprzeciwu  przez  Przystępującego  do  postepowania  odwoławczego  po 

stronie  Zamawiającego  od  czynności  uwzględnienia  zarzutów  odwołania,  postepowanie 

odwoławcze  jest  kontynuowane,  a  fakt  wniesienia  sprzeciwu  nie  zmienia  zasad  rozkładu 

ciężaru  dowodowego,  który  nadal  obciąża  Zamawiającego.  Dlatego  też  obecność 

pełnomocnika Zamawiającego jest nader pożądana. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  skutecznie  przystąpił 

wykonawca  Roche  Diagnostics  Polska  Sp.  z  o.o,  który  od  uwzględnienia  w  całości  przez 

Zamawiającego  zarzutów  odwołania  wniósł  sprzeciw.  W  przedstawionym  na  piśmie 

stanowisku wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  

i  uwzględniając  dokumentację  z  tego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego przesłaną przez Zamawiającego, dowodów złożonych na rozprawie przez 

Odwołującego,  pism  procesowych  oraz  oświadczeń  Odwołującego  i  uczestnika  

postępowania podane do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.  

Odwołanie  nie  zostało  uwzględnione,  gdyż  nie  została  wykazana  zasadność 

podniesionych zarzutów.   

 W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z 

przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 

ustawy Pzp. 

Izba  stwierdziła  nadto,  że  Odwołujący  posiada  interes  we  wniesieniu  środków 

ochrony  prawnej  w  postaci  odwołania,  a  Przystępujący  poprzez  zgłoszenie  przystąpienia 

wykazał  interes  w  rozstrzygnięciu  odwołania  na  korzyść  strony  do  której  zgłosił 

przystąpienie. 

Podstawowym  zarzutem  odwołania  jest  kwestia,  czy  w  przedstawionym  stanie 

faktycznym  była  możliwość  poprawienia  w  ofercie  Przystępującego  treści  oferty    z  powodu 

zaistnienia omyłki o której mowa w art 87 ust.2 pkt 3 Pzp. W tym zakresie Izba zauważa, że 

istnieje  bogate  orzecznictwo  zarówno  sądów  jak  i  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  W  sytuacji 

wystąpienia omyłki w ofercie, kwestia ta podlega ocenie w aspekcie, czy niezgodność treści 

oferty z SIWZ ma charakter omyłki, która nie powoduje istotnej zmiany treści oferty, czy też 

przesłanki te nie zachodzą  i ofertę wykonawcy należy odrzucić. Ocenie przed ewentualnym 

odrzuceniem podlega także kwestia, czy niezgodności treści oferty z treścią SIWZ powoduje 

sytuację,  że  oferta  nie  odpowiada  przedmiotowi  zamówienia  w  zakresie  merytorycznym  w 

takim  zakresie,  że  nie  zapewnia  jego  realizacji  w  sposób  opisany  przez  Zamawiającego  w 

SIWZ.  Postępowanie  przetargowe  służy  wyłonieniu  oferty  najkorzystniejszej  spośród  tych, 

które na starcie będą spełniały podstawowe wymogi z SIW. Jednakże przepis art. 89 ust. 1 

pkt  2  warunkuje  możliwość  odrzucenia  oferty,  wykonaniem  weryfikacji  jej  treści  pod  kątem 

możliwości  jej  poprawy  w  trybie  art.  87  ust.2  pkt  3  Pzp.  Dlatego  też  każdorazowo 

Zamawiający  zanim  dokona  odrzucenia  oferty  jako  nieodpowiadającej  treści  SIWZ  winien 

dokonać  rozważenia  instrumentów  sanacyjnych  przewidzianych  w  ustawie.  Ustawa 

przewiduje  szereg  regulacji,  które  nakładają  na  Zamawiającego  obowiązek  naprawienia 

oferty  poczynając  od  obowiązku  wezwania  do  uzupełnienia  i  wyjaśnienia  dokumentów 

mających  potwierdzać  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  spełnienie  przez 

oferowany  przedmiot  wymagań  zamawiającego  poprzez  nakaz  jej  wyjaśnienia,  a  finalnie 

poprzez  obowiązek  poprawienia  niezgodności  oferty  z  treścią  SIWZ,  jeśli  nie  spowoduje  to 

istotnej  zmiany  treści  oferty.  Jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie,  „w  tym  miejscu,  za  Izbą 

powtórzyć  należy,  że  czynność  odrzucenia  ofert  wykonawcy  jest  czynnością  ostateczną  i 

zastosowanie instytucji uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. winno nastąpić dopiero po 

wyczerpaniu wszystkich dozwolonych prawem możliwości zmierzających do wyjaśnienia lub 

uzupełnienia  oferty  w  celu  ustalenia  jej  zgodności  treścią  SIWZ”  (patrz  wyrok  Sądu 

Okręgowego  w  Białymstoku  z  24  listopada  2010  r..  o  sygn.  akt  II  Ca  803/10).  Wskazane 

regulacje  wyrażają  obowiązek  Zamawiającego  do  zastosowania  trybu  z  art.  87  ust.2  pkt 

3Pzp, jeśli zajdą opisane w tym przepisie sytuacje.    

Wskazać należy także, że intencją ustawodawcy w zakresie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 

3 ustawy było umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert 

obarczonych  wadami,  będącymi  wynikiem  różnego  rodzaju  błędów  i  omyłek,  które  nie 

prowadzą  do  istotnych  zmian  w  treści  oferty  –  nie  zniekształcają  w  znaczącym  stopniu, 

niezgodnie  z  intencją  oświadczenia  woli  wykonawcy  ubiegającego  się  o  zamówienie. 

Z  przepisu  tego  wynika  ogólny  zamiar  ustawodawcy  dopuszczenia  do  oceny 

w  postępowaniu  wszystkich  ofert,  nawet  tych  które  zawierają  różnego  rodzaju  błędy, 

nieścisłości,  byleby  tylko  nie  prowadziło  to  do  zniekształcenia  woli  wykonawcy  w  zakresie 

istotnej części jego oferty i nie zmieniało istoty przedmiotu zamówienia.  

Głównym  argumentem  Odwołującego  przeciwko  możliwości  poprawienia  przez 

Zamawiającego  oferty  Przystępującego  było  stanowisko,  iż  Zamawiający  w  oparciu  o 

posiadane w ofercie informacje nie był w stanie samodzielnie poprawić oferty Roche i w tym 

zakresie  nastąpiły  niedozwolone  negocjacje  Zamawiającego  z  Przystępującym  co  do 

zakresu poprawienia treści oferty.  

Odnosząc się do tej kwestii wskazać należy, iż to sam Zamawiający dostrzegł niezgodności 

w treści oferty i w sporządzonej przez kierownika laboratorium notatce stwierdzono, że „ilość 

zaoferowanych  kalibratorów  w  ofercie  firmy  Roche  Diagnostics  Polska  w  Formularzu 

cenowym  w  Pakiecie  nr  IV  w  zadaniu  nr  1  w  pozycji  od  nr  38.1  do  nr  38.27  w  ilości  po  2 

opakowania  jest  za  mała.  Prawidłowa  ilość  opakowań  w  każdej  z  ww.  pozycji  powinna 

wynosić 8 op.(...)”. Jednocześnie niewątpliwym jest, ze w tejże notatce zawarto informację, iż 

wyliczeń  w  tym  zakresie  dokonano  „  na  podstawie  ulotek  odczynnikowych,  które  są 

powszechnie  dostępne  oraz  znajdują  się  w  moim  posiadaniu  z  uwagi  na  wykonywanie 

oznaczeń na w/w aparacie”.  

Powyższe  obala  twierdzenia  Odwołującego,  iż  Zamawiający  nie  mógł  samodzielnie 

wyliczyć  odpowiedniej  ilości  kalibratorów  i,  że  nastąpiło  to  w  wyniku  negocjacji  z 

Przystępującym  Roche.  Dlatego  też  zasadnym  jest  przyjęcie,  argumentacji  Roche  w  tym 

zakresie,  gdzie  wskazuje,  iż  „Zgodnie  z  załącznikiem  nr  7a  do  SIWZ  ilości  kontroli, 

kalibratorów  i  materiałów  zużywalnych  należało  określić  samodzielnie,  na  okres  4  lat. 

Zamawiający wyspecyfikował jedynie rodzaj i ilości wymaganych do oznaczenia parametrów 

w poz. 1-36 formularza cenowego, natomiast w odniesieniu do kalibratorów (także kontroli i 

materiałów  zużywalnych)  pozostawił  wskazanie  „wg  Wykonawcy".  Przystępujący  kalkulując 

odpowiednią  ilość  kalibratorów  omyłkowo  przedstawił  wartość  dla  jednego  roku,  co  ma 

związek  ze  specyfiką  procesu  kalibracji.  Mianowicie,  w  odróżnieniu  od  kontroli  czy 

materiałów zużywalnych zapotrzebowanie na kalibratory jest zasadniczo niezależne od ilości 

wykonywanych  oznaczeń  danych  parametrów.  Zamawiający  nie  zawarł  w  SIWZ  żadnych 

konkretnych  wymagań  dotyczących  wykonywania  kalibracji,  toteż  konieczną  ilość 

kalibratorów  determinowała  częstotliwość  kalibracji  wynikająca  z  charakterystyki  danego 

odczynnika (sposobu konfekcjonowania) oraz okresu realizacji badań. Ponadto, jak zauważył 

sam  Odwołujący  (aczkolwiek  nie  wiedzieć  czemu  nie  wyciągnął  z  tego  żadnych  wniosków) 

wiele  kalibratorów  jest  sprzedawanych  w  zestawach  z  testami.  W  zakresie  tych  pozycji  nie 

było  potrzeby  osobnego  wyspecyfikowania  kalibratorów,  gdyż  pod  określonym  numerem 

katalogowym  znajduje  się  zarówno  odczynnik  jak  i  kalibrator. W rezultacie  w  poz.  37  tabeli 

formularza cenowego wystarczyło podać odpowiednią liczbę opakowań kalibratorów dla tych 

oznaczeń, które nie są sprzedawane w zestawach. Przystępujący doskonale zna oferowane 

przez  siebie  wyroby  i  w  swoim  systemie  kalkulacyjnym  ma  wprowadzone  formuły 

odpowiednie dla całorocznej (dwunastomiesięcznej) kalibracji. Jest to narzędzie uniwersalne, 

gdyż nie wszyscy zamawiający ogłaszają przetargi na okresy 4 letnie. Co najmniej tak samo 

częste są postępowania na 2 lub trzy  lata. W wyniku przeoczenia do formularza cenowego 

przeniesiono wartości domyślne z wewnętrznego formularza kalkulacyjnego - czyli właściwe 

dla 1 roku”. 

Również  z  wyżej  cyt.  treści  notatki  Zamawiającego  z  8  grudnia  2016  r  wynika,  iż 

nieścisłości 

w 

zakresie 

zaoferowanych 

kalibratorów 

zostały 

zauważone 

przez 

Zamawiającego  jeszcze  przed  wysłaniem  wezwania  do  wyjaśnień,  tym  samym  nie  było 

ż

adnych  negocjacji  między  Zamawiającym  i  Przystępujący  w  tym  zakresie,  ponieważ  w 

chwili,  gdy  Zamawiający  formułował  pismo,  wiedział,  iż  zaoferowane  ilości  2  opakowań  są 

ilością  za  małą  i  zaoferowana  ilość  wystarcza  na  okres  jednego  roku,  a  prawidłowa  ilość 

opakowań powinna wynosić 8 opakowań.   

Brak  jest  również  podstaw  do  uznania  iż  dokonana  zmiana  w  ofercie  powoduje 

istotna  zmianę  treści  oferty.  Otóż  dokonana  poprawa-  co  wynika  także  z  treści  odwołania 

zwiększa   wartość  oferty z 984 970,32 zł brutto na 1 014 713,52 zł brutto, czyli o prawie 30 

000 zł, a to stanowi niecałe 3%  ceny oferty  przed poprawą. 

Dlatego też zarzut ten jest niezasadny. 

Zarzut  dotyczący  rażąco  niskiej  ceny  oferty  Roche  został  przez  Odwołującego  de 

facto  cofnięty  na  rozprawie.  Odwołujący  wyjaśnił,  że  przywołuje  w  odwołaniu  naruszenie 

przez  Zamawiającego  przepisu  art.  98  ust.1  pkt  4Pzp,  lecz  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny  nie 

stawia,  gdyż  to  oferta  Odwołującego  jest  tańsza  niż  Przystępującego.  Przywołanie 

powyższego przepisu Ustawy miało na celu zasygnalizować niedoszacowanie oferty Roche 

przy braku wyceny całości wymagań SIWZ. 

W  kolejnym  zarzucie  Odwołujący  wskazywał,  iż  Zamawiający  winien  był  odrzucić 

ofertę  Roche  ponieważ  jej  treść  jest  niezgodna  z  treścią  SIWZ.  W  tym  zakresie  zwrócił 

uwagę, że nawet gdyby przyjąć iż Zamawiający był uprawniony do dokonania poprawy treści 

oferty  w  ten  sposób  iż  zaoferowana  liczbę  kalibratorów  pomnożyć  przez  4  to  i  tak 

zaoferowana przez Roche ilość opakowań kalibratorów jest niedoszacowana W tym zakresie 

załączył  dowód  w  postaci  wyliczeń  ile  zdaniem  Odwołującego  należało  zaoferować 

opakowań,  aby  zostały  spełnione  wymagania  Zamawiającego.  Podał  iż  aby  ustalić  ilości 

niezbędnych  kalibratorów  należy  oprzeć  się  na  następujących  danych:,  tj.  stabilność 

kalibracji, czyli jak często należy kalibrować dany test; stabilności samego kalibratora – czyli 

jak  długo  dany  kalibrator  może  być  używany  po  jego  pierwszym  użyciu,  czy  konkretnego 

kalibratora  można  użyć  do  kilku  kalibracji  czy  po  wykonaniu  jednego  testu  nadaje  się  do 

wyrzucenia  oraz  sposobu  konfekcjonowania,  tzn.  ile  opakowań  danego  kalibratora  jest  w 

opakowaniu zbiorczym, oraz pojemności jednego kalibratora w opakowaniu.  

Przystępujący  zakwestionował  poprawność  prezentowanego  przez  Odwołującego 

stanowiska  i  wskazał,  że    został  wywiedziony  z  nieistniejących  zapisów  SIWZ,  a  ponadto 

dane o stabilności kalibracji są nieadekwatne do stanu rzeczywistego. Odwołujący dokonując 

symulacji  kosztowej  przyjął  założenia  nie  mające  odbicia  w  wymaganiach  SIWZ,  co 

zaowocowało zawyżeniem koniecznej liczby opakowań. Podał, że po pierwsze, Odwołujący 

w  swoich  wyliczeniach  wziął  pod  uwagę  stabilności  kalibratorów  po  otwarciu,  co  nie 

stanowiło  kryterium  doboru  ilości  kalibratorów.  Zamawiający  określił  okres  ważności 

asortymentu na 9 miesięcy . Nie żądał nigdzie aby do ilości odpowiedniej dla liczby oznaczeń 

dodać  dodatkowe  opakowania  w  związku  z  ewentualnymi  stratami  wynikającymi  ze 

stabilności w analizatorze. 

Po  drugie,  Odwołujący  skupił  się  na  zapisach  w  ulotkach  metodycznych  dotyczących 

stabilności  i  trwałości  materiału  z  pominięciem  akapitów  mówiących  o  możliwości 

porcjowania  /  rozlewania  materiału  z  fiolek  macierzystych  do  naczynek  CalSet  vials,  i  po 

trzecie  Odwołujący  przyjął  interwały  kalibracji  dla  każdego  testu  wynoszące  28  dni  (z 

nielicznymi  wyjątkami),  podczas  gdy  zgodnie  z  ulotkami  Roche  dla  poszczególnych  testów 

„Kalibrację należy wykonywać zawsze dla nowej serii odczynnika (...)", a w przypadku kilku 

testów  także  dla  „nowego  odczynnika"  (Toxo  IgG,  Toxo  IgM,  Anty-HIV  Combo,  CMV  IgG, 

CMV  IgM).  Dodatkowo  Roche  wyłącznie  sugeruje  przeprowadzenie  dodatkowych  kalibracji 

częściej,  zależnie  od  testu  co  12  tyg.,  co  8  tyg.  lub  co  miesiąc  (28  dni),  pozostawiając 

ostateczną decyzję o ich wykonaniu Użytkownikowi. Analizator nie narzuca ani nie wymaga 

wykonywania kalibracji w ścisłych, stałych odstępach czasowych, to Użytkownik decyduje o 

tym na podstawie wyników bieżącej kontroli jakości. 

Mając powyższe na uwadze podał, iż zestawienie tabelaryczne stanowiące załącznik 

Jednakże  odnosząc  się  do  tego  załącznika  podał,  że    jego  zdaniem,  informacje  zawarte  w 

tym  załączniku  wyjaśniają    wątpliwości  Odwołującego  w  tym  zakresie.  Otóż  przy  szeregu 

pozycji dotyczących kalibratora, dodany jest opis „kalibrator w zestawie”, oznacza to, że tam 

gdzie wskazany jest kalibrator w zestawie, to tego kalibratora już Przystępujący nie oferował 

osobno  –  dodatkowo,  gdyż  brak  było  takiej  potrzeby.  Dodał,  że

  błąd  Odwołującego  w 

zakresie  wyliczenia  niezbędnych  ilości  kalibratorów  polega  na  przyjęciu  do  obliczenia 

stabilności  materiału  kalibracyjnego,  która  zgodnie  z  SIWZ  nie  była  kryterium  oceny  ilości 

kalibratorów,  natomiast  z  pkt  widzenia  objętości  każdego  kalibratora  podana  ilość  (po 

poprawie  oferty)  jest  wystarczająca.  Natomiast  w  zakresie  kwestionowanych  ilości 

zaoferowanych  kontroli  podał,  że 

  błąd  w  wyliczeniach  Odwołującego  wynika  z  kwestii 

założenia ich stabilności, co nie było wymagane w SIWZ. Nadto błędem Odwołującego było 

to, iż pominął możliwość porcjowania kontroli, do czego służą   naczynka ControlSet Vials.  

W zakresie zarzut braku materiałów zużywalnych Odwołujący podniósł, że Roche nie 

uwzględnił 

także 

w 

ofercie 

niezbędnych 

materiałów 

zużywalnych 

potrzebnych 

Zamawiającemu  do  wykonania  Zamówienia.  W  tym  zakresie  Przystępujący  podał  iż 

zaoferował wymagane fiolki, lecz były to fiolki równoważne występujące pod innym numerem 

katalogowym. 

Izba  po  analizie  przedłożonych  przez  Odwołującego  dowodów  oraz  stanowisk 

Odwołującego  i  Przystępującego  uznała,  że  brak  jest  podstaw  do  przyjęcia,  iż  zasadnym 

byłoby  odrzucenie  oferty  Przystępującego  z  powodu  niezgodności  z  SIWZ  w  zakresie 

podniesionym w odwołaniu. 

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba 

Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  co  –  ze  wskazanych  wyżej  względów  –  nie  miało  miejsca  w  przedmiotowym 

postępowaniu. 

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji 

wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2  ustawy Pzp,      

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 

9  i  10  ustawy  Pzp,  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt.1a)      rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41 poz. 238).   

                                                                  Przewodniczący    …………………….