KIO 1058/17 WYROK dnia 19 czerwca 2017 r.

sygn. akt:

 KIO 1058/17 

WYROK 

z dnia 19 czerwca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Członkowie:   

Marek Koleśnikow 

Piotr Kozłowski 

Protokolant:   

Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  14  czerwca  2017  r.,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2017 r. przez 

Qumak 

S.A.,  al.  Jerozolimskie  134;  02-305  Warszawa,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego

 Komenda Główna Policji, ul. Puławska 148/150; 02-624 Warszawa, 

przy udziale: 

Polcom Sp. z o.o., ul. Krakowska 43; 32-050 Skawina, zgłaszającego przystąpienie 

do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego, 

Comparex Poland Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 183; 02-542 Warszawa, zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1.  Umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutów  dotyczących 

naruszenia przepisów art. 8 ust. 1, 2, 3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, art. 11 ust. 

4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. 

U. 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.) w zw. z art. 8 ust. 2 oraz 3 ustawy Pzp, art. 

89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, art. 26 ust. 4 

ustawy Pzp w zw. z § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 

lutego  2013  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać 

zamawiający  od  wykonawcy,  oraz  form,  w  jakich  dokumenty  te  mogą  być 

składane (Dz. U. 2013 r., poz. 231). 

2.  Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 24 ust. 

1  pkt  16  i  17  ustawy  Pzp  i  nakazuje  zamawiającemu:  unieważnienie czynności 

oceny  ofert  dla  zadania  nr  2  i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  wykluczenie  

z  postępowania  wykonawcy  Comparex  Poland  sp.  z  o.o.,  ul.  Jutrzenki  183;  

02-231 Warszawa, ponowne badanie o ocenę ofert dla zadania nr 2. 

2. Kosztami postępowania obciąża

 Comparex Poland sp. z o.o., ul. Jutrzenki 183; 02-231 

Warszawa i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez: 

Qumak  S.A.,  al. 

Jerozolimskie 134; 02-305 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza od 

Comparex Poland sp. z o.o., ul. Jutrzenki 183; 02-231 Warszawa na 

rzecz 

Qumak  S.A.,  al.  Jerozolimskie  134;  02-305  Warszawa  kwotę  18 600  zł  00 

groszy  (osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

zastępstwa prawnego.

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

Członkowie:   

sygn. akt:

 KIO 1058/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający - Komenda Główna Policji prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego, którego przedmiotem jest „Zakup usługi serwisu pogwarancyjnego sprzętu dla 

centralnych systemów informatycznych CPD”. 

W  dniu  21  lutego  2017  r.,  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  zostało 

opublikowane ogłoszenie o zamówieniu – pod numerem 2017/S 036-065254. 

Dnia  18  maja  2017  roku,  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadzonego postępowania – w zakresie zadania nr 1 i 2. 

Dnia 29 maja 2017 roku, wykonawca Qumak S.A. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej – w zakresie zadania nr 2. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 8 ust. 1, 2, 3 Pzp oraz art. 96 ust. 3 

Pzp,  art.  11  ust.  4  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  

(tj. Dz. U. 2003 r. Nr 153, poz. 1503. z późn.  zm.)

 w  zw. z art. 8 ust. 2 oraz 3 Pzp, art. 89  

ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 90 ust. 3 Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, art. 26 ust. 3 Pzp, art. 26 

ust.  4  Pzp  w  zw.  z  §  1  ust.  5  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  

w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. 2016 r., poz. 1126). 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności oceny ofert dla zadania nr 2 i wyboru oferty najkorzystniejszej, 

uznania  za  bezskuteczne  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  udostępnieniu 

odwołującemu wykazu osób i wyjaśnień RNC, 

dokonania ponownej oceny ofert, 

odrzucenia oferty Comparex, jako zawierającej rażąco niską cenę, 

wykluczenie Comparex z postępowania, 

ewentualnie,  wezwanie  Comparex  do  przedłożenia  dokumentów  potwierdzających 

prawidłowe wykonanie usług wskazanych w punkcie 1, 2 wykazu usług, 

ewentualnie,  wezwanie  Comparex  do  złożenia  w  trybie  art.  26  ust.  4  Pzp,  wyjaśnień  

w 

zakresie 

dokumentów 

potwierdzających 

spełnianie 

warunku 

dysponowania 

odpowiednim doświadczeniem,  

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania,  w  tym 

kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. 

Interes odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  iż  oferta  odwołującego  jest  druga  w  rankingu  ofert.  Odwołanie 

kwestionuje  czynności  oceny  oferty  wykonawcy  będącego  w  rankingu  ofert  na  pierwszej 

pozycji. W ocenie odwołującego, oferta Comparex powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na 

rażąco  niską  cenę.  Ponadto  istnieją  przesłanki  do  wykluczenia  tego  wykonawcy.  W  takiej 

sytuacji  oferta  odwołującego  byłaby  najkorzystniejsza.  Także  naruszenie  zasady  jawności 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  prawa  do  wglądu  do  wyjaśnień 

RNC  złożonych  przez  Comparex  stanowi  uszczerbek  w  uprawnieniu  odwołującego  do 

uzyskania  dostępu  do  dokumentacji  postępowania.  Odwołujący  nie  jest  bowiem  w  stanie 

dogłębnie  zbadać  i  poddać  pełnej  weryfikacji  oferty  złożonej  przez  Comparex.  Weryfikacja 

taka  pozwoliłaby  na  rzeczywistą  ocenę  złożonych  wyjaśnień  pod  kątem  realności 

zaoferowanej  ceny  oraz  wykazu  osób  pod  kątem  spełniania  warunków  udziału  

w postępowaniu. W świetle powyższego, odwołujący jest w praktyce pozbawiony możliwości 

korzystania ze środka ochrony prawnej. Niewątpliwie taka sytuacja grozi poniesieniem przez 

odwołującego  szkody.  Reasumując,  odwołujący  ma  szanse  na  uzyskanie  przedmiotowego 

zamówienia, a niezgodna z prawem decyzja zamawiającego pozbawia go tego. 

Na  posiedzeniu  przed  otwarciem  rozprawy  odwołujący  złożył  dwa  dowody.  Pierwszy  - 

pismo  z  ZUS  wraz  z  kopią  umowy  zawartej  pomiędzy  ZUS  a  Comparex  Poland  na 

okoliczność,  że  spółka  Comparex  nie  świadczyła  usługi  referencyjnej  przedstawionej  

w 

dokumentach 

przetargowych 

służącej 

wykazaniu 

spełnienia 

wnuku 

udziału  

w  postępowaniu,  a  tym  samym  złożenia  przez  tę  spółkę  nieprawdziwych  informacji  

w  zakresie  świadczonej  usługi  oraz  wartości  świadczonej  usługi.  Drugi  dowód  na 

okoliczność,  że  usługa  referencyjna  wykazana  przez  Comaprex  dotycząca  usługi 

ś

wiadczonej  dla  banku  PKO  BP  nie  obejmowała  swoim  zakresem  przedmiotu,  który  opisał 

zamawiający w warunku udziału w postępowaniu.  

Zamawiający, na posiedzeniu przed otwarciem rozprawy oświadczył, że: 

1)  nie uwzględnia zarzutu dot. naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 4  i art. 

90 ust 3 Pzp tj. w zakresie rażąco niskiej ceny, 

2)  nie uwzględnia zarzutu dot. naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1, 2 i 3 oraz 

art.  96  ust  3  Pzp  tj.  w  zakresie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  dotyczącej  wyjaśnienia 

rażąco niskiej ceny oraz wykazu osób, 

3)  w pozostałym zakresie uwzględnia zarzuty odwołania, tj. art. 24 ust 1 pkt 16 i 17, art. 

26  ust.  3  i  4  Pzp  w  związku  z  §  1  ust  5  rozporządzenia  w  sprawie  rodzaju 

dokumentów. 

Wobec  stanowiska  zamawiającego,  odwołujący  oświadczył,  iż  cofa  wszystkie  zarzuty, 

które  nie  zostały  uwzględnione  przez  zamawiającego  i  de  facto  w  tym  zakresie  cofa 

odwołanie. 

Przystępujący  –  wykonawca  Comparex,  oświadczył,  iż  zgłasza  sprzeciw  co  do 

uwzględnienia  przez  zamawiającego  zarzutu  dotyczącego  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  16  

i 17 Pzp. W pozostałym zakresie sprzeciwu nie zgłasza. 

Krajowa Izba Odwoławcza mając na względzie  przepis art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, który 

stanowi,  że jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania 

po 

stronie 

zamawiającego, 

wniesie 

sprzeciw 

wobec 

uwzględnienia 

zarzutów 

przedstawionych  w  odwołaniu  w  całości  albo  w  części,  gdy  odwołujący  nie  wycofa 

pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie, postanowiła o skierowaniu do 

merytorycznego  rozpoznania  na  rozprawę  zarzuty  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17 

ustawy  Pzp,  albowiem  tylko  w  tym  zakresie  przystępujący  zgłosił  sprzeciw.  W  pozostałym 

zakresie Izba stwierdziła, wobec oświadczenia zamawiającego i odwołującego, iż zachodzą 

przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 3a ustawy 

Pzp, w którym ustawodawca wskazał, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego 

części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  i  wycofania  pozostałych  zarzutów  przez 

odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności 

stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po 

stronie  wykonawcy,  pod  warunkiem  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie 

zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił 

po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający 

prowadzi 

postępowanie 

o 

udzielenie 

zamówienia 

publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy  Izba  stwierdziła,  iż  odwołanie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

W  zakresie,  w  jakim  Izba  skierowała  odwołanie  do  merytorycznego  rozpoznania  na 

rozprawie,  odwołujący  wskazał,  iż  przystępujący  Comparex  wprowadził  zamawiającego  

w błąd, co do spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu.

Zgodnie z treścią części VI pkt 1 ppkt 2 s.i.w.z. - o udzielenie zamówienia na część drugą, 

mogli  ubiegać  się  wykonawcy,  który  posiadali  doświadczenie  w  zakresie  wykonania  

w  okresie  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  to  w  tym  okresie:  co  najmniej  2  (dwóch)  usług  polegających  na 

serwisie  pogwarancyjnym:  serwerów  i  macierzy  dyskowych,  bibliotek  taśmowych,  switchy 

FC,  obejmujące  produkty  producenta:  HP  w  reżimie  24/7/365,  trwających  nie  krócej  niż  12 

miesięcy każda, których wartość była nie mniejsza niż 1.000.000,00 zł (jeden milion złotych) 

brutto  każda.  Zamawiający  nie  wymagał  przy  tym,  aby  wartość  1.000.000,00  zł  brutto 

dotyczyła wsparcia wyłącznie produktów ww. producenta.

Odwołujący  wskazał,  że  realizowane  na  rzecz  podmiotów  wskazanych  w  wykazie 

złożonym  przez  przystępującego  usługi,  w  ogóle  nie  obejmowały  urządzeń  producenta  HP,  

o  czym  przystępujący  doskonale  wiedział  i  był  tego  świadomy,  podając  te  informacje.  Co 

więcej,  usługa  realizowana  na  rzecz  ZUS  była  o  wartości  mniejszej  niż  wymagane 

1.000.000,00 złotych brutto, o czym również wykonawca ten doskonale wiedział. 

W ocenie odwołującego działanie takie stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy na 

podstawie  art  24  ust.  1  pkt  16  i  17  Pzp,  albowiem  nawet  błąd  nieświadomy,  wywołany  

z przyczyn niezależnych od wykonawcy stanowi podstawę do wykluczenia tego wykonawcy 

z  postępowania,  pod  warunkiem,  że  błąd  ten  może  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez  zamawiającego.  Złożenie  nieprawidłowego  wykazu  usług  z  całą 

pewnością  było  działaniem  lekkomyślnym  lub  niedbałym.  Oceny,  czy  zachowanie  to  miało 

znamiona;  lekkomyślności/niedbalstwa,  należy  dokonywać  w  odniesieniu  do  dyspozycji  art. 

355  §  2  kc.,  tj.  zawodowej  staranności  Comparex.  Uważa  się,  że  profesjonalizm  dłużnika 

powinien  przejawiać  się  w  dwóch  podstawowych  cechach  jego  zachowania:  postępowaniu 

zgodnym z regułami fachowej wiedzy oraz sumienności. Wzorzec należytej staranności musi 

uwzględnić  zwiększone  oczekiwania  co  do  zawodowych  kwalifikacji  dłużnika-  specjalisty,  

co do jego wiedzy jak i praktycznych umiejętności skorzystania z niej (por. wyrok SN

 z dnia 

22.09.2005 r., IV CK 100/05, LEX nr 187120). Należyta staranność dłużnika określana przy 

uwzględnieniu  zawodowego  charakteru  prowadzonej  przez  niego  działalności  gospodarczej 

uzasadnia zwiększone oczekiwania co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, 

zapobiegliwości  i  zdolności  przewidywania.  Obejmuje  także  znajomość  obowiązującego 

prawa  oraz  następstw  z  niego  wynikających  w  zakresie  prowadzonej  działalności 

gospodarczej  (wyrok  SA  w  Poznaniu  z  dnia  08.03.2006  r.,  sygn.  akt  I  ACa  1018/05). 

Wzorzec  należytej  staranności  ujęty  w  art.  355  §  2  kc,  oznacza,  że  staranność  wymagana  

w  stosunkach  danego  rodzaju  będzie  musiała  być  uwzględniana  w  odniesieniu  do  wiedzy, 

doświadczenia  i  umiejętności  praktycznych,  jakie  wymagane  są  od  przedsiębiorcy 

podejmującego  się  określonej  działalności.  Wysoki  stopień  staranności  wymaganej  od 

dłużnika  wynika  bezpośrednio  z  faktu,  że  oczekiwania  osoby  zawierającej  z  nim  umowę 

zazwyczaj  są  wyższe  niż  w  stosunku  do  osoby,  która  nie  prowadzi  danej  działalności 

zawodowo.  Ustawodawca  zakłada  więc,  że  osoba  ta  nie  tylko  ma  większą  wiedzę  

i  doświadczenie  niż  osoba  nieprowadząca  takiej  działalności,  ale  jest  od  niej  rzetelniejsza  

i  ma  większą  zdolność  przewidywania  (wyrok  SA  w  Łodzi  z  dnia  06.10.2016  r.,  sygn.  akt  

I ACa 246/16).

Złożenie nieprawidłowego (nieprawdziwego) wykazu z całą pewnością było też działaniem 

mogącym  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego.  Wskutek 

złożenia  wykazu  w  zaprezentowany  przez  przystępującego  sposób,  wykonawca  ten  został 

„zakwalifikowany” do udziału w postępowaniu, a w konsekwencji, jego oferta została uznana 

za  najkorzystniejszą.  Tym  samym,  złożenie  wykazu  miało  bezpośredni  wpływ  na  wynik 

postępowania. 

Mając na uwadze przywołane wyżej orzeczenia, uznać należy, że zamawiający winien był 

wykluczyć  przystępującego  z  postępowania,  z  uwagi  na  działanie  niedbałe/lekkomyślne, 

które mogło wprowadzić zamawiającego w błąd i wpłynąć na wynik postępowania. 

W  ocenie  Izby,  świadome  posłużenie  się  wykazem  usług,  w  którym  wskazane  usługi 

referencyjne,  nie  spełniają  warunków  udziału  w  postępowaniu,  miało  charakter  celowy,  

a  przystępujący  świadomie  dążył  do  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd.  Nie  ma  też 

wątpliwości,  że  działanie  takie  miało  wpływ  na  wynik  postępowania.  Brak  dysponowania 

odpowiednim  doświadczeniem  spowodowałoby,  iż  przystępujący  nie  spełniałby  warunków 

udziału w postępowaniu. 

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, przystępujący nie może zasłaniać się faktem, że nie 

miał  świadomości,  co  do  nie  spełniania  przez  wskazane  przez  niego  zadania  wymogów 

specyfikacji istotnych warunków  zamówienia, albowiem zadania te przystępujący realizował 

osobiście.  Przystępujący  Comparex  załączył  też  referencje  z  realizacji  tych  inwestycji,  tym 

samym miał pełną świadomość, że inwestycje te różniły się w sposób znaczący od wymagań 

zamawiającego,  a  pomimo  tego  w  taki  sposób  opisał  inwestycje,  by  zamawiający  miał 

wrażenie, że inwestycje te odpowiadają jego wymaganiom. 

Izba w wyroku z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt KIO 2106/14 wskazała, iż „istotą 

przesłanki wykluczenia  wskazanej w art. 24 ust 2 pkt 3 pzp (obecnie - art. 24 ust. 1 pkt 16 

pzp)  jest  zapewnienie  należytego  wykonania  zamówienia  w  przyszłości  oraz  ochrona 

uczciwej  konkurencji.  Wykonawcy,  którzy  nie  spełniają  wymagań  zamawiającego  są  winni 

wprowadzenia  go  w  błąd,  co  do  posiadania  oczekiwanej  zdolności  podmiotowej  lub 

przedmiotu  oferty,  są  eliminowani  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  z  pominięciem 

trybu art. 26 ust 3 pzp”. 

Zdaniem  odwołującego,  niezależnie  od  wykluczenia  przystępującego  z  postępowania  na 

podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp,  zachodzą  też  w  niniejszej  sprawie  przesłanki,  do 

wykluczenia  tego  wykonawcy  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp,  albowiem 

zgodnie  z  jego  dyspozycją  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się 

wykonawcę,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził 

zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia 

warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne  kryteria,  zwane  dalej 

„kryteriami  selekcji”,  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić 

wymaganych dokumentów. 

Do wykluczenia wykonawcy konieczne jest więc w tym przypadku kumulatywne spełnienie 

następujących przesłanek: 

wykonawca działał w sposób zamierzony lub w warunkach rażącego niedbalstwa, 

wskutek tego zachowania zamawiający został wprowadzony w błąd, 

błąd  dotyczy  informacji,  co  do  istnienia  podstaw  wykluczenia  wykonawcy,  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. 

Wykaz  usług  załączony  przez  przystępującego  został  wypełniony  w  taki  sposób,  

by sprawić wrażenie, że spełnia on wymogi podmiotowe w postępowaniu. 

Tym  samym  można  przyjąć,  że  zostały  spełnione  opisane  wyżej  przesłanki,  gdyż 

zamawiający  został  wprowadzony  w  błąd,  bowiem  wbrew  stanowi  faktycznemu  przyjął,  

ż

e

 przystępujący Comparex nie polega wykluczeniu.  

Odwołujący  podniósł,  iż  w  nauce  prawa  cywilnego  przyjmuje  się,  w  ślad  za  konstrukcją 

prawa  karnego,  że  w  wypadku  winy  umyślnej

  (zamierzonego  działania)  sprawca  chce 

wyrządzać  drugiemu  szkodę  lub  naruszyć,  ciążący  na  nim  obowiązek  albo  przewidując 

możliwość  takiego  zachowana,  co  najmniej  świadomie  godzi  się  na  powstanie  takiego 

skutku. Rażące niedbalstwo to z kolei postać winy nieumyślnej, z którą mamy do czynienia  

w  sytuacji,  gdy  dojdzie  do  znacznego  odchylenia  od  wzorca  należytej  staranności,  

a  w  konsekwencji  stopień  naganności  postępowania  dłużnika  będzie  szczególnie  wysoki, 

gdyż  drastycznie  i  poważnie  odbiega  od  modelu  należnego  zachowania  się  dłużnika  (zob.  

Z. Radwański „Zobowiązania", s, 268). 

Sąd  Najwyższy,  w  wyroku  z  dnia  10.03.2004  r.,  sygn.  IV  CK  151/03  wskazał,  iż  „Przez 

rażące niedbalstwo  rozumie  się  natomiast  niezachowanie  minimalnych  (elementarnych) 

zasad  prawidłowego  zachowania  się  w  danej  sytuacji.  O  przypisaniu  pewnej  osobie  winy  

w  tej  postaci  decyduje  więc  zachowanie  się  przez  nią  w  określonej  sytuacji  w  sposób 

odbiegający  od  miernika  staranności  minimalnej,  (...).  Za  miernik  należytej  staranności 

uznaje się więc miernik obiektywny, odnoszący się do każdego, kto znajdzie się w określonej 

sytuacji,  formułowany  zatem  np.  dla  profesjonalnego  wykonawcy  inwestycji  budowlanych, 

lekarza 

określonej 

specjalności, 

nauczyciela 

wychowania 

fizycznego, 

kierowcy 

samochodowego,  na  podstawie  takich  dotyczących  ich  reguł,  jak;  zasady  współżycia 

społecznego, szczegółowe normy prawne, pragmatyki zawodowe, zwyczaje itp.”. 

Przypisanie  określonej  osobie  niedbalstwa  uznaje  się  za  uzasadnione  wtedy,  gdy  osoba 

ta  zachowała  się  w  określonym  miejscu  i  czasie  w  sposób  odbiegający  od  właściwego  dla 

niej  miernika  należytej  staranności.  Przez  rażące  niedbalstwo  rozumie  się  natomiast 

niezachowanie  minimalnych  (elementarnych)  zasad  prawidłowego  zachowania  się  w  danej 

sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez 

nią  w  określonej  sytuacji  w  sposób  odbiegający  od  miernika  staranności  minimalnej  (wyrok 

Sądu Najwyższego z dnia 10.03.2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). 

W kontekście  zamówień  publicznych,  elementem  koniecznym  do  ustalenia  czy  działaniu 

wykonawcy  można  przypisać  cechy  rażącego  niedbalstwa  jest  ustalenie  standardu 

staranności  jakim  winien  wykazać  się  wykonawca.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  w  niniejszym 

postępowaniu, należytą staranność określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru 

działalności  przystępującego  Comparex  (art.  355  §  2  kc.).  Prowadzona  przez 

przystępującego  działalność  profesjonalna  uzasadnia  zwiększone  oczekiwanie,  co  do  jego 

umiejętności  w  zakresie  prowadzonej  działalności.  Oczekiwania  te  są  zwiększone  tym 

bardziej,  że  podstawową  działalnością  przystępującego  Comparex  jest  działalność  

w  zakresie  informatycznym,  a  zatem  Comparex  ma  pełną  świadomość  tego,  jakie  prace 

można  uznać  za  spełniające  wymogi  zamawiającego,  a  jakie  prace  wymogu  tego  nie 

spełniają.  

Skoro  odwołujący  był  w  stanie  w  ciągu  zaledwie  kilku  dni,  które  miał  na  złożenie 

odwołania  zweryfikować  fakt  niespełniania  wymogów  ubiegania  się  o  zamówienie  przez 

przystępującego,  to  tym  bardziej  ustalenia  takie  mógł  poczynić  Comparex,  o  ile  w  ogóle 

własne  doświadczenie  wymaga  jakiejkolwiek  weryfikacji,  ponieważ  musi  ono  być  temu 

podmiotowi  znane  i  tak  znaczące  różnice  pomiędzy  składanymi  oświadczeniami  i  stanem 

faktycznym  tłumaczone  mogą  być  wyłącznie  zamierzonym  działaniem  bądź  też  rażącym 

niedbalstwem. 

Odwołujący  wskazała,  że  niezależnie  od  zmiany  brzmienia  przepisu  regulującego 

konsekwencje  złożenia  nieprawdziwych  informacji  przez  wykonawcę,  aktualne  pozostaje 

stanowisko,  zgodnie  z  którym  złożenie  dokumentu  o  nieprawdziwej  treści  nie  może  być 

później konwalidowane przez uzupełnienie kwestionowanego dokumentu w trybie art. 26 ust. 

3  Pzp,  gdyż  takiemu  uzupełnieniu  podlega  wyłącznie  dokument  niezłożony  lub  wadliwy,  

a  dokument  zawierający  informację  nieprawdziwą  i  nie  może  zostać  uznany  za  dokument 

wadliwy, a więc zawierający określone błędy. 

Krajowa Izba Odwoławcza podzielając stanowisko odwołującego wskazuje, co następuje. 

Przystępujący do oferty załączył wykaz wykonanych usług, który w swojej treści podawał 

trzy usługi referencyjne, tj.: 

1)  Usługę  wykonaną  dla  Zakładu  Ubezpieczeń  Społecznych  (w  latach  1.10.2011  – 

2)  Usługę wykonaną dla Pekao Banku Polskiego (w latach 10.2014 – 10.2017), 

3)  Usługę wykonaną dla Vienna Insurance Group ( w latach 01-2008 – 12.2014). 

Dla  ww.  usług  przystępujący  podał,  iż  dotyczyły  one  serwisu  pogwarancyjnego  sprzętu: 

serwerów  i  macierzy  dyskowych,  bibliotek  taśmowych  switchy  FC;  producentów  Dell  i  HP 

(dla poz. 1), IBM, Cisco i HP (dla poz. 2), IBM, Dell, Oracle, HDS i HP (dla poz. 3), gdzie HP 

w reżimie 24/7/365, oraz że przekraczały swoją wartością 1 000 000 zł brutto każda. 

W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub 

kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, poza wskazanym wyżej 

wykazem,  przystępujący  do  oferty  załączył  dowody  określające  czy  te  usługi  zostały 

wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa były, w tym 

postępowaniu referencje. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  i  zamawiający  prawidłowo  przyjęli, 

ż

e  przystępujący  składając  dokumenty  na  potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału  

w  postępowaniu,  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził 

zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia 

warunki  udziału  w postępowaniu,  a  działania  te  zostały  wywołane  w  wyniku  lekkomyślności 

lub  niedbalstwa,  albowiem  przystępujący  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

zamawiającego,  i  to  informacje  mające  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Podnieść 

bowiem 

należy, 

ż

e 

przystępujący 

był 

wykonawcą 

bezpośrednio 

zaangażowanym  w  realizację  referencyjnych  usług,  dlatego  też  w  pełni  posiadał  wiedzę 

zarówno co do zakresu świadczonych usług oraz wartości tych usług. Tym samym świadome 

podanie  tych  informacji  zamawiającemu,  wywołało  mylne  wyobrażenie  zamawiającego,  co 

do faktycznego doświadczenia przystępującego w realizacji usług, wg. kryteriów które opisał 

zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Potwierdzeniem  okoliczności  podania  informacji  przez  przystępującego,  które  to 

informacje  wprowadziły  zamawiającego  w  błąd,  są  dowody  zgłoszone  przez  odwołującego.  

I tak z dowodu nr 1 - pismo z ZUS wraz z kopią umowy zawartej pomiędzy ZUS, a Comparex 

Poland  wynika,  że  przystępujący  nie  świadczył  usługi  referencyjnej  przedstawionej  

w  dokumentach  przetargowych  służącej  wykazaniu  spełnienia  warunku  udziału  

w  postępowaniu  oraz  wartościowo  usługa  ta  nie  odpowiada  limitowi  ustalonemu  przez 

zamawiającego.  Z  dowodu  nr  2  -  dotyczącego  usługi  świadczonej  dla  banku  PKO  BP, 

wynika,  że  usługa  świadczona  przez  przystępującego,  nie  obejmowała  swoim  zakresem 

przedmiotu, który opisał zamawiający w warunku udziału w postępowaniu. 

Powyższe  dowody  w  sposób  bezpośredni  dowodzą,  iż  przystępujący  w  sposób  celowy  

i  zamierzony  wprowadził  zamawiającego  w  błąd,  co  było  wynikiem  lekkomyślności  lub 

rażącego  niedbalstwa,  albowiem  nie  sposób  przyjąć,  iż  wykonawca,  który  wykonując 

określone usługi na rzecz swoich kontrahentów nie zna zakresu świadczenia tych usług, czy 

nie zna ich wartości. Przystępujący dowodów przeciwnych nie złożył. 

Jak  wskazał  Trybunał  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej,  w  wyroku  z  dnia  4  maja  2017 

roku, w sprawie C-387/14, odpowiadając na pytanie prejudycjalne skierowane przez Krajową 

Izbę  Odwoławczą,  „Czy  art. 45  ust  2  lit. g)  dyrektywy  2004/18,  wskazujący,  

ż

e z postępowania można wykluczyć wykonawcę winnego poważnego wprowadzenia w błąd 

w zakresie  przekazania  lub  nieprzekazania  informacji,  można  interpretować  w ten  sposób,  

ż

e  z postępowania  wyklucza  się  wykonawcę,  który  złożył  nieprawdziwe  informacje  mające 

lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania, uznając, że winą we wprowadzeniu w błąd 

jest  samo  przekazanie  instytucji  zamawiającej  informacji  niezgodnych  ze  stanem 

faktycznym,  a mających  wpływ  na  decyzję  instytucji  zamawiającej  w zakresie  wykluczenia 

wykonawcy  (i odrzucenia  jego  oferty)  niezależnie  od  tego,  czy  wykonawca  dokonał  tego 

umyślnie  i celowo,  czy  też  z winy  nieumyślnej,  poprzez  lekkomyślność,  niedbalstwo  lub 

niezachowanie  należytej  staranności?  Czy  za  »winnego  poważnego  wprowadzenia  w błąd 

w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji« można uznać tylko wykonawcę, który 

przedstawił  informacje  nieprawdziwe  (niezgodne  ze  stanem  faktycznym),  czy  również 

wykonawcę,  który  co  prawda  przedstawił  informacje  prawdziwe,  lecz  przedstawił  je  w taki 

sposób, by instytucja zamawiająca powzięła przekonanie, że wykonawca spełnia postawione 

przez nią wymogi, pomimo że ich nie spełnia?” udzielił odpowiedzi, iż „artykuł 45 ust. 2 lit. g) 

dyrektywy  2004/18,  umożliwiający  wykluczenie  z postępowania  w sprawie  udzielenia 

zamówienia publicznego wykonawcy „winnego poważnego” wprowadzenia w błąd w zakresie 

przekazania  żądanych  przez  instytucję  zamawiającą  informacji,  należy  interpretować  w ten 

sposób,  że  przepis  ten  można  zastosować,  jeżeli  dany  wykonawca  dopuścił  się  pewnego 

stopnia  niedbalstwa,  a mianowicie  niedbalstwa  mogącego  mieć  decydujący  wpływ  na 

decyzje  w sprawie  wykluczenia,  wyboru  lub  udzielenia  zamówienia  publicznego,  bez 

względu  na  to,  czy  stwierdzone  zostanie  umyślne  naruszenie  przepisów  przez  tego 

wykonawcę.”.  Co  prawda  orzeczenie  TS  UE  zostało  wydane  do  stanu  prawnego  sprzed 

nowelizacji, jednakże w ocenie Izby znajduje zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu 

odwoławczym. 

Skład  orzekający  podziela  również  stanowisko  wypracowane  w  orzecznictwie  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  oraz  Sądów  Okręgowych,  iż  złożenie  przez  wykonawcę  dokumentów, 

które  wprowadzają  zamawiającego  w  błąd,  tj.  poprzez  świadome  ich  podanie 

zamawiającemu  –  zamierzone  działanie  –  powoduje  skutek  bezpośredni  polegający  na 

wykluczeniu  takiego  wykonawcy  z  postępowania.  W  powyższym  zakresie  wykluczona  jest 

bowiem możliwość wzywania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp. 

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  -  na  podstawie  art.  192 

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący: 

…………………………