KIO 1070/17 WYROK dnia 22 czerwca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1070/17 

WYROK 

z dnia 22 czerwca 2017  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Protokolant:             Sylwia Muniak 

po  rozpatrzeniu  na  rozprawie  w  dniu  20  czerwca  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  maja  2017  r.  przez

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Konsorcjum:  K.  sp.  z 

o.o., E. S. sp. z o.o., I. sp. z o.o. ul. (…) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez

  Miejski  Zakład  Zasobów  Lokalowych-  Zakład 

Budżetowy (…) 

przy  udziale  wykonawcy 

Z.  E.  C.  S.A.  ul.  (…)  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  oddala odwołanie. 

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia: 

Konsorcjum: K. sp. z o.o., E. S. sp. z o.o., I. sp. z o.o. ul. (…)  i zalicza w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę

  10  000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć 

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez 

Konsorcjum: K. sp. z o.o., E. S. sp. z o.o., 

I. sp. z o.o. ul. (…). 

2.1.  Zasądza  od  Konsorcjum:  K.  sp.  z  o.o.,  E.  S.  sp.  z  o.o.,  I.  sp.  z  o.o.  ul.  (…)  na 

rzecz 

Miejskiego Zakładu Zasobów Lokalowych- Zakład Budżetowy (…) kwotę 3 600 

zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.   

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego  

w Katowicach. 

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 1070/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający:  Miejski  Zakład  Zasobów  Lokalowych  w  S.  prowadzi  w  trybie  dialogu 

konkurencyjnego  postępowanie,  którego  przedmiotem  jest  ,,Energomodernizacja  budynków 

na  osiedlu  J.  stanowiących  zasób  lokalowy  Miasta  S.  wraz  z  wieloletnim  zarządzaniem 

gospodarką  cieplną".  Numer  ogłoszenia  w  DUUE:  …  z  dnia  2016-12-06  r.  postępowanie 

prowadzone  jest  w  trybie  dialogu  konkurencyjnego,  o  wartości  nieprzekraczającej  kwoty 

określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Odwołujący: konsorcjum firm: K. Sp. z o.o. (Lider), E. S. Sp. z o.o., I. Sp. z o.o. (zwany dalej: 

„Odwołującym”  lub  „Wykonawcą”)  wniósł  odwołanie  od  czynności  Zamawiającego 

polegającej  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  oraz  wyborze  oferty  Z.  jako  oferty 

najkorzystniejszej.  

Uwzględniając  modyfikacje  stanowiska  odwołującego  dokonane    w  toku  postępowania 

odwoławczego  Odwołujący  zarzucił  naruszenie  przez  Zamawiającego  następujących 

przepisów ustawy Pzp: 

89  ust.  1  pkt  7a  Pzp  poprzez  niezasadne  odrzucenie  oferty  Odwołującego  z 

postępowania z uwagi na bezpodstawne przyjęcie, iż Odwołujący nie wyraził zgody, o której 

mowa w art. 85 ust. 2 Pzp, na przedłużenie terminu związania z ofertą, 

2) art. 65 par. 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 85 ust. 2 Pzp w zw. z art. 60f Pzp w zw. z art 

7  ust.  3  Pzp  poprzez  niewłaściwą  ocenę  oświadczenia  złożonego  przez  Odwołującego  w 

zakresie przedłużenia terminu związania ofertą, 

W oparciu o ww. zarzuty Odwołujący wniósł o: 

• 

Unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  oraz  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej z dnia 24 maja 2017 r., 

• 

Dokonanie ponownej czynności badania oraz oceny ofert, 

Uzasadniając zarzutu i żądania odwołujący wskazał, co następuje. 

a)  Ad.  uzasadnienie  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  7a  Pzp,  art.  65  par.  1  kodeksu 

cywilnego w zw. z art 85 ust 2 Pzp w zw. z art. 60f Pzp oraz art. 91 ust 1 Pzp. 

SIWZ  przewidywała  30-dniowy  termin  związania  ofert.  Termin  składania  ofert  został 

wyznaczony  na  dzień  21  kwietnia  2017  r.  W  dniu  15  maja  2017  r.  Zamawiający  wezwał 

wykonawcę w trybie art. 85 ust. 2 Pzp do przedłużenia terminu związania ofertą o kolejne 60 

dni.  

W  dniu  19  maja  2017  r.  Odwołujący  wystosował  do  Zamawiającego  oświadczenie  o 

przedłużeniu terminu związania ofertą o następującej treści: 

„niniejszym przedłużamy termin związania ofertą złożoną w postępowania, z zastrzeżeniem, 

ż

e terminy umowne zostaną dopasowane do daty zawarcia umowy." 

Zamawiający w dniu 24 maja 2017 r. zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na 

podstawie art. 89 ust 1 pkt 7a Pzp. W treści uzasadnienia odrzucenia Zamawiający wskazał, 

ż

e: 

„Z dotychczasowego Orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika w sposób oczywisty, 

ż

e  wyrażenie  zgody  na  przedłużenie  związania  ofertą  nie  może  przyjąć  postaci  zgody 

dorozumianej. Nie ulega ponadto wątpliwości, że zgoda, o której mowa w art. 85 ust. 2 Pzp 

musi zostać Zamawiającemu zakomunikowana wprost, w sposób bezpośredni, 

(...)      Uzależnienie  przez  Wykonawcę  wyrażenia  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania 

ofertą od zaakceptowania przez Zamawiającego „dopasowania terminów umownych do daty 

zawarcia umowy", co skutkuje de facto podjęciem negocjacji na kanwie art. 60fjeszcze przed 

wyborem  najkorzystniejszej  ofert,  co  stoi  w  oczywistej  sprzeczności  z  treścią  przywołanego 

przepisu.” 

Odwołujący  wskazuje,  iż  w  sposób  całkowity  nie  zgadza  się  ze  stanowiskiem 

wyrażonym  przez  Zamawiającego  ww.  zawiadomieniu  wskazując,  iż  Zamawiający  dokonał 

nieuzasadnionej  oraz  nieuprawnionej  nadinterpretacji  oświadczenia  złożonego  przez 

Odwołującego poprzez przyjęcie, iż oświadczenie zostało złożone pod zastrzeżeniem. 

Odwołujący wskazuje, iż intencją złożonego oświadczenia było bezwarunkowe przedłużenie 

terminu  związania  ofertą  ze  wskazaniem,  iż  okoliczność  przedłużenia  postępowania  o 

kolejne  dwa  miesiące  będzie  rzutować  na  dotrzymanie  terminów  wskazanych  we  wzorze 

umowy.  W  żadnym  fragmencie  oświadczenia  Odwołującego  nie  pada  sformułowanie,  iż 

Odwołujący  zgadza  się  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  jedynie  w  przypadku 

przedłużenia  terminu  realizacji  zamówienia.  Zamawiający  w  sposób  całkowicie 

bezpodstawny  przyjął,  iż  właśnie  taki  był  zamiar  Odwołującego.  Powyższe  działanie  w 

sposób  rażący  narusza  zasadę  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców,  gdyż  obciąża  Odwołującego  pochopnymi  i  bezrefleksyjnymi  działaniami 

Zamawiającego. 

W niniejszym  stanie  faktycznym  kluczowe  znaczenie  posiada  okoliczność,  iż  przedmiotowe 

postępowanie nie jest prowadzone w jednym z trybów konkurencyjnych, ale ramach dialogu 

konkurencyjnego, a sama inwestycja będzie realizowana  w ramach partnerstwa publiczno - 

prywatnego.  Dlatego  też  w  niniejszym  postępowaniu  mają  zastosowanie  przepisy  art.  60a-

60f  Pzp.,  w  szczególności  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  a  przed  podpisaniem 

umowy,  dopuszczone  są  negocjacje  pomiędzy  Wykonawcą  a  Zamawiającym  skutkujące 

zmianą warunków Umowy. 

Zgodnie z art. 60f Pzp: 

„Zamawiający  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  może  w  celu  potwierdzenia  zobowiązań 

finansowych  lub  innych  warunków  zawartych  w  ofercie  negocjować  z  wykonawcą,  którego 

oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, ostateczne warunki umowy, o ile nie skutkuje 

to  zmianami  istotnych  elementów  oferty  lub  zmianami  potrzeb  i  wymogów  określonych  w 

ogłoszeniu  o  zamówieniu  ani  nie  prowadzi  do  zakłócenia  konkurencji  lub  dyskryminacji 

wykonawców." 

Poczynione  w  oświadczeniu  „zastrzeżenie"  miało  nawiązywać  do  treści  ww.  przepisu,  tj. 

sygnalizować,  iż  po  dokonaniu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  zasadnym  będzie  podjęcie 

ewentualnych  negocjacji  w  zakresie  dostosowania  terminu  wykonania  zamówienia  z  uwagi 

na opóźnienia powstałe po stronie Zamawiającego. 

Wskazać  bowiem  należy,  że  zgodnie  z  pkt  7.1  wzoru  umowy:  „Umowa  obowiązuje  przez 

kolejne 111 MIESIĘCY tj. od Dnia Zawarcia Umowy do dnia 30 czerwca 2026 r. 

Z powyższego fragmentu wynika, że Zamawiający niezasadnie przyjął, iż umowa w sprawie 

zamówienia  publicznego  zostanie  podpisana  do  30  marca  2017  r.  W  związku  z 

przedłużającym  się  postępowaniem  Odwołujący  jedynie  zasygnalizował  Zamawiającemu,  iż 

pozostawienie  umowy  w  takim  kształcie  będzie  powodować,  iż  będzie  ona  wewnętrznie 

sprzeczna,  a  zamówienie  będzie  niemożliwe  do  zrealizowania  już  momencie  jej  podpisania 

(co z kolei może stanowić przesłankę do unieważnienia postępowania). 

Brak  korekty  daty  oznaczonej  w  Umowie  (stanowiącej  integralną  część  oferty)  dodatkowo 

powodowałby, że każdy z Wykonawców mógłby odmiennie przyjąć czas trwania Umowy, co 

powodowałoby  nieporównywalność  ofert.  Bezsprzecznie  każdy  z  wykonawców  powinien 

przyjmować czas trwania Umowy jako 111 miesięcy, w tym 103 miesiące Etapu Utrzymania i 

Zarządzania. 

Niemniej  jednak  użyte  sformułowanie  stanowiło  jedynie  „wskazanie",  a  nie  warunek  od 

którego  Odwołujący  uzależnia  swój  udział  w  postępowaniu.  Wskazania  wymaga,  iż 

Odwołujący dokonał również bezwarunkowego przedłużenia ważności wadium. 

Nawiązując do ww. stanowiska Odwołującego nadmienić należy, że Zamawiający dokonując 

oceny złożonego oświadczenia w sposób całkowity pominął kodeksową zasadę interpretacji 

oświadczeń woli ustanowioną w art. 65 par. 1 kodeksu cywilnego w brzmieniu: 

,,Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć jak tego wymagają ze względu na okoliczności w 

których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.” 

W orzecznictwie wskazuje się, że: 

„Przepis art 65 § 1 kc. pozwala uwzględniać pewne pozatekstowe okoliczności takie 

jak  cel  umowy  oraz  wcześniejsze,  bądź  późniejsze  oświadczenia  woli  stron  (także 

negocjacje i rokowania) i ich zachowania, czyli tzw. kontekst sytuacyjny. Przy zastosowaniu 

wskazanych  ww.  przepisie  reguł  interpretacyjnych  może  niekiedy  okazać  się,  że  wbrew 

brzmieniu  konkretnego  postanowienia,  rzeczywista  wola  stron  była  jednak  inna  i  wówczas 

woli  tej  (a  nie  dosłownemu  brzemieniu  tekstu)  należy  przyznać  prymat(Wyrok  Sądu 

Apelacyjnego w B. z dnia 8 grudnia 2016 r., I ACa 639/16) 

„Zgodnie  z  art  65  §  1  kc.,  oprócz  kontekstu  językowego,  przy  interpretacji 

oświadczenia  woli  powinno  się  brać  pod  uwagę  także  okoliczności  złożenia  oświadczenia 

woli,  czyli  tzw.  kontekst  sytuacyjny,  na  który  składają  się  w  szczególności  dotychczasowe 

doświadczenia stron.” (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 listopada 2016 r., V CSK 83/16) 

„Trzeba  jednak  przy  tym  mieć  na  uwadze  nie  tylko  interpretowany  zwrot,  ale  także 

jego kontekst  Dlatego  nie  można  przyjąć  takiego  znaczenia  interpretowanego  zwrotu, który 

pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami wypowiedzi Kłóciłoby się to bowiem 

z  założeniem  o  racjonalnym  działaniu  uczestników  obrotu  prawnego.”  (Wyrok  Sądu 

Apelacyjnego w B. z dnia 7 października 2016 r.I ACa 323/16) 

Reasumując  powyższe,  Odwołujący  wskazuje,  iż  w  jego  ocenie  Zamawiający  dokonując 

interpretacji treści oświadczenia Odwołującego o woli przedłużenia terminu związania ofertą 

nie  wziął  pod  uwagę  okoliczności,  iż  przedmiotowe  postępowanie  toczy  się  w  reżimie 

przepisów  o  dialogu  konkurencyjnym,  a  złożone  „zastrzeżenie”  stanowiło  sygnał,  iż 

przedłużenie  postępowania  o  kolejne  dwa  miesiące  przy  zakładanych  w  umowie  terminach 

realizacji  zamówienia  wymaga  rozważenia  przez  Zamawiającego  podjęcia  negocjacji  w 

trybie  art  60f,  co  stanowiło  działanie  dopuszczalne  i  legalne  w  świetle  Pzp.  Odwołujący  w 

toku  całego  postępowania  wykazywał  aktywność  poprzez  udzielenie  odpowiedzi  na 

wezwania  Zamawiającego,  czym  wyrażał  wolę  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia. 

Zamawiający pominął ww. kontekst sytuacji, co stanowiło naruszenie przepisów wskazanych 

powyżej. 

W dalszej kolejności wskazania wymaga, iż wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie mamy 

do  czynienia  ze  zgodą  dorozumianą.  Odwołujący  wskazuje,  iż  uzasadnienie  odrzucenia 

oferty  Odwołującego  jest  wewnętrzne  sprzecznie  -  z  jednej  strony  bowiem  Zamawiający 

wskazuje, iż zgoda na przedłużenie okresu związania ofertą nie została przez Odwołującego 

w ogóle wyrażona (brak możliwości przyjęcia zgody dorozumianej) z drugiej zaś wskazuje, iż 

Odwołujący  przedłużył  okres  związania  ofertą,  ale  warunkowo.  W  świetle  powyższych 

działań  Zamawiającego  nie  są  jednoznaczne  przesłanki  jakimi  kierował  się  Zamawiający 

odrzucając ofertę Odwołującego. 

Odwołujący  wskazuje  również,  iż  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

dzień  po  otrzymaniu  oświadczenia  o  przedłużeniu  związania  z  ofertą.  Działanie 

Zamawiającego,  które  z  jednej  z  strony  posiada  wiedzę,  że  postępowanie  znajduje  się  w 

ostatnim  stadium  i  w  ciągu  jednego  -  dwóch  dni  zostanie  zakończone,  a  z  drugiej  strony 

wzywa  wykonawców  do  związania  ofertą  na  okres  60  dni  (2  miesięcy!)  jest  działaniem 

nieuprawnionym  i  niewątpliwie  pozwoliłoby  uniknąć  sytuacji,  która  stanowi  przedmiot 

niniejszego postępowania. 

Odwołujący  pragnie  szczególnie  podkreślić,  iż  przywołane  przez  Zamawiającego  w 

uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  Odwołującego  orzeczenia  KIO  zostały  wydane  na  kanwie 

zupełnie  innych  stanów  faktycznych  i  nie  mają  odpowiedniego  odzwierciedlenia  na 

przedmiotowej sprawy. A mianowicie: 

• 

KIO  639/16  -  wykonawca  wykluczony  z  postępowania  (postępowanie  toczyło  się  na 

stanie prawnym sprzed nowelizacji Pzp z 2016 r.), gdyż przedłużył okres związania ofertą o 

45 dni, a nie o 60 dni jak żądał tego Zamawiający (zamawiający i wykonawca w tym samym 

dniu  przesłali  do  siebie  pisma  -  zamawiający  wezwanie  do  przedłużenia  okresu  związania 

ofertą o 60 dni, wykonawca samodzielne oświadczenie o woli przedłużenia oferty o 45 dni - 

Izba uznała, że wykonawca nie związał się ofertą na okres żądany przez zamawiającego); 

• 

KIP  886/16  -  wykonawca  złożył  w  ofercie  oświadczenie  o  związaniu  się  ofertą  na 

okres  dłuższy  niż  wskazany  w  SIWZ.  z  czego  wywiódł  wniosek,  iż  nie  był  zobowiązany  do 

przedłużania  związania  ofertą  na  późniejszym  etapie  postępowania.  Izba  nie  podzieliła 

stanowiska wykonawcy; 

• 

KIO 456/15 - wykonawca wyraził zgodę, na przedłużenie terminu związania ofertą, z 

wyraźnym  zastrzeżeniem  jednak,  że  termin  wykonania  zadeklarowany  w  ofercie  ulega 

wydłużeniu (o ilość dni, która upłynie od pierwotnego okresu związania ofertą, do ostatecznej 

daty  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  w  przeciwnym  wypadku  nie  jest  zainteresowany 

dalszym udziałem w postępowaniu. Izba nie zaaprobowała działania wykonawcy. 

Dlatego  też  nie  jest  możliwym  przyjęcie  stanowiska,  iż  sytuacja  która  stanowi  przedmiot 

niniejszego  odwołania  „z  dotychczasowego  orzecznictwa  Krajowej  Izby  wynika  w  sposób 

oczywisty”.  Zamawiający  nie  przytoczył  bowiem  żadnych  orzeczeń,  które  potwierdzałyby 

powyższe stanowisko. 

Powyższa  argumentacja  nie  powinna  budzić  żadnych  wątpliwości,  iż  odwołanie  w  ww. 

zakresie jest uzasadnione oraz zasługuje na uwzględnienie. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o jego oddalenie. 

Zauważa, że odwołujący podnosi, jakoby zamawiający niesłusznie przyjął, że oświadczenie 

zostało  złożone  pod  zastrzeżeniem.  Ponadto,  zdaniem  odwołującego  istotne  jest,  że 

postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie  dialogu  konkurencyjnego,  dzięki  czemu 

zastosowanie mają przepisy art. 60a – 60 f ustawy pzp. 

Zdaniem  zamawiającego  oświadczenie  wykonawcy  wprost  przesądza  o  tym,  że  zgoda  na 

przedłużenie terminu związania oferta została  złożona  z jednoznacznym zastrzeżeniem (co 

więcej  –  kwestia  jednoznaczności  złożonego  oświadczenia  ma  w  stanie  faktycznym 

drugorzędne  znaczenie,  bowiem  zgoda  na  przedłużeni  terminu  związania  ofertą  nie  może 

być  złożona  pod  jakimkolwiek  zastrzeżeniem).  Przywołał  definicję    ze  Słownika  Języka 

Polskiego, zgodnie z którą zastrzeżenie to „warunek w umowie, którego złamanie powoduje 

jej  unieważnienie”,  co    pomimo  uwypuklenia  w  treści  innych  skutków  zastosowania 

sformułowania – pokazuje literalną doniosłość przyjętego oświadczenia. Odwołujący słusznie 

dostrzegł ewentualną możliwość zastosowania w postępowaniu art. 60 f ustawy pzp, zgodnie 

z  którym  „Zamawiający  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  może  w  celu  potwierdzenia 

zobowiązań  finansowych  lub  innych  warunków  zawartych  w  ofercie  negocjować  z 

wykonawcą,  którego  oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  ostateczne  warunki 

umowy,  o  ile  nie  skutkuje  to  zmianami  istotnych  elementów  oferty  lub  zmianami  potrzeb  i 

wymogów  określonych  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  ani  nie  prowadzi  do  zakłócenia 

konkurencji lub dyskryminacji wykonawców”. 

Dyspozycja  przepisu  rodzi  po  stronie  zamawiającego  wyłącznie  uprawnienie  do  podjęcia 

negocjacji  z  wykonawcą.  Analiza  złożonego  oświadczeni  prowadzi  do  wniosku,  że 

zaakceptowanie  przedmiotowej  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  w  sposób 

bezpośredni wpływa na skutek ewentualnie poczynionych negocjacji – bowiem przesądza o 

fakcie,  że  tego  typu  negocjacje  musiałyby  się  odbyć,  a  co  więcej  –  odpowiednie  terminy 

umowne musiałyby zostać przedłużone. 

Abstrahując  od  braku  dopuszczalności  jakiegokolwiek  zastrzeżenia  zgody  na  przedłużenie 

terminu  związania  ofertą  –  nawet  jeśli  przyjąć  stanowisko  wykonawcy,  że  art.  60  f  pzp 

dopuszcza  możliwość  negocjowania    z  wykonawcą  kwestii  przedłużenia  określonych  w 

umowie  terminów,  to  tego  typu  negocjacje,  zgodnie  z  literalnym  brzmieniem  art.  60  f 

odbywają  się  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  zatem  oświadczeniu  odwołującego  nie 

można nadać przymiotu zgodności z przepisami ustawy pzp.  

Zamawiający podkreśla, że uzależnienie przez wykonawcę wyrażenia zgody na przedłużenie 

terminu  związania  ofertą  od  zaakceptowania  przez  zamawiającego „dopasowania  terminów 

umownych do daty zawarcia umowy”, nie jest legalną formą złożenia zgody na przedłużenie 

terminu związania ofertą oraz skutkuje de facto podjęciem negocjacji na kanwie art. 60 f pzp 

jeszcze przed wyborem najkorzystniejszej oferty, co stoi w sprzeczności z treścią przepisu.  

Odnosząc się do argumentu, w którym odwołujący przywołał pkt 7.1 załącznika nr 1 do siwz 

Istotne postanowienia umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym (umowa o PPP), zgodnie 

z  którym  „z  zastrzeżeniem  innych  postanowień,  umowa  obowiązuje  przez  kolejne  111 

miesięcy  tj.  od  Dnia  Zawarcia  Umowy  do  dnia  30  czerwca  2026  roku  /…/,  a  zdaniem 

odwołującego  „postanowienie  umowy  w  takim  kształcie  będzie  powodować,  iż  będzie  ona 

wewnętrznie sprzeczna, a zamówienie będzie niemożliwe do zrealizowania już w momencie 

jej  podpisania/…/”  zamawiający  stwierdził,  że  nie  ma  wewnętrznej  sprzeczności  umowy,  a 

tym  bardziej  niemożności  jej  zrealizowania.  Wskazał  na  pkt  7.2  umowy,  zgodnie  z  którym 

„Jeśli  Etap  Robót  będzie  dłuższy  niż  okres  wskazany  pkt  7.1.1.  wówczas  okres 

obowiązywania  umowy  ulega  przedłużeniu  w  ten  sposób,  że  okres  Etapu  Utrzymania  i 

Zarządzania  będzie  wynosił  103  miesięcy”.  W  związku  z  powyższym  argument 

odwołującego,  że  „okoliczność  przedłużenia  postępowania  o  kolejne  dwa  miesiące  będzie 

rzutować na dotrzymanie terminów wskazanych w umowie” jest bezpodstawny. 

Zamawiający  wskazał  na  istotny  fakt,  że  na  zapytanie  odwołującego  z  6.04.2017  r.  i 

propozycję określenia terminu zakończenia terminu zakończenia Etapu Robót na 8 miesięcy 

od  dnia  zawarcia  umowy,  udzielił  odpowiedzi,  że  „nie  wyraża  zgody  na  określenie  terminu 

zakończenia  Etapu  Robót  w  sposób  wskazany  przez  Wykonawcę.  Zamawiający  w  toku 

dialogu 

konkurencyjnego 

wielokrotnie 

podkreślał, 

ż

e 

w 

związku 

charakterem 

przedmiotowego  projektu,  zakończenie  Etapu  Robót  nastąpić  musi  w  nieprzekraczalnym 

terminie do dnia 30 listopada 2017 roku.” 

Zamawiający  przyznaje,  za  orzecznictwem  wskazanym  w  odwołaniu,  że  w  kontekście 

przepisu art. 65 § 1 kc należy uwzględniać wcześniejsze, dotychczasowe oświadczenia woli 

stron (także rokowania i negocjacje) czyli tzw. kontekst sytuacyjny.  

Wobec  powyższego,  nie  do  przyjęcia  jest  twierdzenie  odwołującego,  zgodnie  z  którym 

„zasadnym  będzie  podjęcie  ewentualnych  negocjacji  w  zakresie  dostosowania  terminu 

wykonania  zamówienia  z  uwagi  na  opóźnienia  powstałe  po  stronie  Zamawiającego.” 

Zamawiający jednoznacznie  wskazał na nieprzekraczalny termin zakończenia Etapu Robót, 

wobec czego oświadczenie miało charakter stricte negocjacyjny, stawiający zamawiającemu 

określone  warunki  wyrażenia  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą,  a  w 

konsekwencji niedozwolone na gruncie ustawy pzp zastrzeżenie terminu związania ofertą. 

Zamawiający  wskazał,  że  powołane  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  orzeczenia  KIO 

639/16, KIO886/16 oraz KIO 456/15 miały podkreślenie, ze zgoda, o której mowa w art. 85 

ust.  2  ustawy  pzp  musi  zostać  zamawiającemu  zakomunikowana  wprost,  w  sposób 

bezpośredni.  W  szczególności  w  orzeczeniu  z  19.3.2015  r.  KIO  456/15  wskazano,  że 

oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą nie może zostać 

złożone pod warunkiem czy z zastrzeżeniem.  

Jak wskazano w decyzji odrzuceniu oferty odwołującego – zgodnie z ww wyrokiem „przepisy 

odnoszące  się  do  składania  oświadczeń  o  wyrażeniu  zgody  na  przedłużenie  terminu 

związania  ofertą  nie  dopuszczają,  aby  oświadczenia  te  były  składane  pod  jakimkolwiek 

warunkiem,  czy  z  zastrzeżeniem.  Złożone  przez  odwołującego  oświadczenie,  w  ocenie 

składu  orzekającego  Izby  miało  charakter  warunkowy,  Odwołujący  uzależniał  bowiem 

wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, jeżeli zamawiający zgodzi się na 

przedłużenie  terminu  wykonania  zamówienia  o  ilość  dni,  która  upłynęła  od  pierwotnego 

terminu  związania  ofertą  do  ostatecznego  wyboru  oferty.  Oświadczenie  to  nie  było  zatem 

jednoznaczne i bezwarunkowe,. Odwołujący chciał wyrazić zgodę w określonych warunkach, 

tylko  w  przypadku  pozytywnej  rekcji  zamawiającego  na  wydłużenie  terminu  realizacji 

zamówienia.  Prawidłowo  więc  zamawiający  uznał,  że  odwołujący  przez  sposób 

sformułowania  własnego  oświadczenia  woli  de  facto  nie  złożył  oświadczenia,  w  którym 

zgodziłby się na przedłużenie terminu związania ofertą.” 

Analogiczna  sytuacja  nastąpiła  w  przedmiotowym  postepowaniu  –  poprzez  przedłużenie 

przez  wykonawcę  terminu  związania  ofertą  złożoną  w  przedmiotowym  postępowaniu  z 

zastrzeżeniem,  że  terminy  umowne  zostaną  dopasowane  do  daty  zawarcia  umowy  (np.  w 

trybie  art.  60  f  ustawy  pzp).  Zamawiający  nie  ma  wątpliwości,  ze  słusznie  odrzucił  ofertę 

wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp. 

Przystępujący  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  wniósł  o 

oddalenie odwołania. 

Wskazał,  że  zamawiający  odrzucił  ofertę  odwołującego,  gdyż  w  odpowiedzi  na  wniosek 

zamawiającego o przedłużenie okresu związania ofertą, wykonawca nie przedłużył w sposób 

bezwarunkowy okresu obowiązywania  ofertą, gdyż wskazał, że okres związania przedłuża, 

jednakże z zastrzeżeniem zmiany terminów wykonania umowy.  

Przystępujący  stwierdził,  za  orzeczeniem  KIO  456/15,  że  oświadczenie  o  wyrażeniu  zgody 

na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  nie  może  zostać  złożone  pod  warunkiem  czy  z 

zastrzeżeniem. 

Przystępujący kwestionuje argumentację odwołującego, iż przedmiotowe przedłużenie oferty 

nie zostało dokonane z zastrzeżeniem, w sytuacji gdy dokładnie takie pojęcie zostało użyte 

w treści pisma o przedłużeniu oferty. Z pisma nie wynika też, że konsorcjum odwoływało się 

jedynie  do  ustawowego  prawa  do  negocjacji  zgodnie  z  art.  60f  ustawy  pzp. W treści  pisma 

nie zawarto wskazania, iż zastrzeżenie odnosi się do regulacji ustawowej. Ponadto wyraźnie 

domagano  się  modyfikacji  jednego  elementu  umowy,  a  nie  przeprowadzenia  negocjacji.  Z 

treści  oświadczenia  wynikało,  że  wskazany  element  umowy  musi  zostać  zmieniony,  a 

ewentualne negocjacje mogą dotyczyć jedynie zakresu zmiany terminu. Poza tym negocjacje 

przewidziane w art. 60 f ustawy pzp stanowią element fakultatywny. Zamawiający może, ale 

nie  musi  przeprowadzić  stosowne  negocjacje.  Zatem  zapis  znajdujący  się  w  oświadczeniu 

odnosi  się  do  zobowiązania  zamawiającego  do  działań,  które  w  świetle  przepisów  nie  są 

konieczne. 

W  ocenie  przystępującego  jest  oczywiste,  że  konsorcjum  dokonało  przedłużenia  oferty  z 

zastrzeżeniem, a nie jedynie z powołaniem się na art. 60f ustawy pzp. W treści oświadczenia 

wpisano,  iż  dokonywane  jest  z  zastrzeżeniem  modyfikacji  terminów,  a  nie  że  konsorcjum 

przypomina  o możliwości modyfikacji terminów na podstawie art. 60f pzp. 

Takiej  interpretacji  nie  zmienia  przedłużenie  okresu  obowiązywania  wadium  na 

zabezpieczenie  oferty.  W  tym  zakresie  powołano  orzeczenie  KIO  456/15:  „niewątpliwie 

instytucje  przedłużenia  ważności  wadium  oraz  przedłużenia  terminu  związania  oferta  są  ze 

sobą  powiązane,  ale  nie  jest  wystarczające  samo  przedłużenie  ważności  wadium  be 

wydłużenia  terminu  związania  ofertą,  co  jednocześnie  nie  oznacza,  że  skutki  wysłużenia 

ważności  wadium  wskazują  na  złożenie  oświadczenia  o  wydłużeniu  terminu  związania 

ofertą.  Czynność  przedłużenia  ważności  wadium  nie  zastępuje  złożenia  oświadczenia  o 

przedłużeniu terminu związania ofertą”. 

Za  niezasadny  uznał  przystępujący  zarzut  naruszenia  art.  65  kodeksu  cywilnego.  W 

rozpatrywanej  sprawie  brak  jest  podstaw  do  przyjęcia  innej  niż  językowa  wykładni 

oświadczenia  woli  odwołującego.  Argumentacja  o  rzekomym  naruszeniu  art.  65  kc  przez 

zamawiającego  pozostaje  w  sprzeczności  z  częścią  odwołania  wskazującą  na  złożenie 

oświadczenia  o  przedłużeniu  okresu  związania  oferta  z  zastrzeżeniem.  Konsorcjum  nie 

wykazało,  by  zachodził  jakikolwiek  kontekst  sytuacyjny  pozwalający  na  stwierdzenie,  że 

złożono  oświadczenie  o  treści  odmiennej  od  jego  literalnego  brzmienia.  Tym  bardziej,  że 

jedynym kontekstem sytuacyjnym podniesionym w odwołaniu, było przywołanie hipotetycznej 

możliwości  zmiany  terminów  wykona  zamówienia  na  podstawie  art.  60  f  ustawy  pzp. 

Okoliczność ta nie może rzutować na ocenę okresu związania ofertą. Przystępujący podzielił 

dokonaną przez zamawiającego ocenę także w kontekście adekwatnych do przedmiotowego 

stanów faktycznych poddanych orzecznictwu wskazanemu w decyzji o wyniku postępowania 

o udzielenie zamówienia publicznego.  

W trakcie rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska. 

Odwołujący  przypomniał  treść  swojego  oświadczenia  z  18  maja  2017  r.,  które  nie  zawiera 

zastrzeżenia  ani  warunku  odnoszącego  się  do  terminu  związania  ofertą,  a  który  to  termin 

swoim  oświadczeniem  przedłużył  na  wezwanie  Zamawiającego.  Stwierdził,  że  końcowa 

część  oświadczenia  odnosi  się  do  przewidywanych,  realnych  terminów  wykonywania 

umowy,  które  powinny  być  negocjowane  z  uwagi  na  przedłużającą  się  procedurę  o 

udzielenie zamówienia. Stwierdza, iż gdyby nawet przyjąć, że oświadczenie zostało złożone 

pod  warunkiem,  byłyby  to  warunek  rozwiązujący  i  zgodnie  z  art.  94  k.c.  nie  wywoływałby 

skutków  prawnych.  Wbrew  Zamawiającemu  podzielił  pogląd,  iż  Zamawiający  powinien 

oceniać  otrzymane  świadczenia  zgodnie  z  regułami  k.c,  mającymi  zastosowanie  przez  art. 

14 pzp. Dotyczy to w tym wypadku wykładni oświadczenia woli, ewentualnie ocen zastrzeżeń 

i  warunków,  o  ile  stwierdza  się  ich  złożenie.  Podtrzymał  stanowisko,  że  swoim 

oświadczeniem  bezwzględnie  przedłużył  termin  związania  ofertą,

  a  stwierdzenie   

o zastrzeżeniu dopasowania terminów umowy wynikało z konieczności usunięcia powstałych 

wewnętrznych  sprzeczności  w  opisach  terminów  realizacji  przestawionych  w  pkt  7  wzoru 

umowy,  natomiast  nie  kwestionował  jednoznacznego  oczekiwania  Zamawiającego 

wykonania etapu realizacji robót w terminie do 30 listopada 2017 r.  

Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania.  Podtrzymał  stanowisko  zawarte  w  złożonej 

pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie.  Stwierdził,  że  oświadczenie  Odwołującego  z  18  maja 

2017  r.  zostało  w  ocenie  Zamawiającego  złożone  z  zastrzeżeniem.  Podzielił  stanowisko,  iż 

ocena oświadczenia podlega regułom art. 65 k.c. i kontekstowi sytuacyjnemu w jakim zostało 

złożone. Wskazał, jak w piśmie, że w toku postepowania potwierdzał niezmienność terminu 

wykonania  umowy,  co  oznacza  brak  możliwości  negocjowania  tej  okoliczności,  w  tym  na 

podstawie art. 60f pzp wskazywanej przez Odwołującego. Stwierdził, iż rolą Zamawiającego 

nie jest ocena, pod jakim warunkiem została złożona oferta, w tym czy jest on rozwiązujący, 

ponieważ  zgoda  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  powinna  być  bezwarunkowa. 

Ocenił  jednak,  iż  złożone  oświadczenie  było  oświadczeniem  złożonym  z  zastrzeżeniem 

terminu.  Stwierdza,  że  planowane  terminy  realizacji  w  pkt  7.1  i  7.2  wzoru  umowy  nie 

zawierają  sprzeczności.  Podkreśla,  że  wykonawca  złożył  oświadczeniem  z  zastrzeżeniem, 

co  oznacza,  że  rozważania  na  temat  ewentualnego  warunku  nie  powinny  być  brane  pod 

uwagę.  Przypomina,  że  w  toku  postępowania  jednoznacznie  podkreślił,  iż  terminy  realizacji 

mają  istotne  znaczenie,  a  zatem  nie  powinny  podlegać  negocjacjom  na  podstawie  art.  60f 

pzp. 

Przystępujący  podzielił  stanowisko  Zamawiającego  oraz  własne  przestawione  w  piśmie. 

Stwierdził,  że  w  sprawie  nie  ma  podstaw  do  odstąpienia  od  wykładni  językowej  spornego 

oświadczenia.  Uznał,  że  miało  miejsce  wyraźne  zastrzeżenie  związane  z  terminem 

związania ofertą. Ocenił również, że art. 60f pzp dotyczy innych niż istotne elementy umowy. 

Poddał  zatem  w  wątpliwość  możliwość  negocjacji  terminów  w  takiej  procedurze.  Stwierdził 

również  brak  podstaw  do  uznania,  że  oświadczenie  Odwołującego  zawierało  warunek 

sprzeczny  z  ustawą  i  w  konsekwencji  podlegający  ocenie  jako  nie  zastrzeżony.  Wskazał 

także na zasadę równości  wykonawców uczestniczących  w tym postępowaniu. Wskazał na 

potrzebę profesjonalizmu uczestników obrotu. Przypomniał sformułowanie  „terminy umowne 

zostaną  dopasowane  do  daty  zawarcia  umowy”.  Stwierdził,  że  nie  wskazano  na  przepis 

prawa,  z  którego  wynikałaby  niezgodność    z  przepisem  czynności  złożenia  oświadczenia  z 

warunkiem.  Podkreślił  istotność  oczekiwanego  terminu  realizacji  ze  względu  na  przedmiot 

zamówienia (zaspokojenie istotnych potrzeb bytowych).  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  

i  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  w  sprawie,  w  tym  stanowiska  stron  i 

uczestnika  przedstawione  na  piśmie  i  ustnie  do  protokołu  rozprawy,  ustaliła  i  zważyła  co 

następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka  ochrony 

prawnej,  o  którym  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zakres  zarzutów,  w  sytuacji  ich 

potwierdzenia  się,  wskazuje  na  pozbawienie  odwołującego  możliwości  uzyskania 

zamówienia  i  jego  realizacji,  narażając  go  tym  samym  na  poniesienie  w  tym  zakresie 

wymiernej szkody.  

Przedmiotem sporu jest ocena, czy treść oświadczenia odwołującego z dnia 18 maja 2017 r. 

złożonego  w  odpowiedzi  na  pismo  zamawiającego  z  dnia  15  maja  2017  r.  zawierające 

prośbę o przedłużenie terminu związania ofertą złożoną w postępowaniu o 60 dni, pozwala 

na stwierdzenie, że odwołujący skutecznie przedłużył termin związania złożoną przez siebie 

ofertą.  

Znaczące dla sprawy ma sformułowanie zawarte w piśmie odwołującego o treści: 

 „/…/niniejszym  przedłużamy  o  60  dni  termin  związania  ofertą  złożoną  w  postępowaniu,  z 

zastrzeżeniem,  że  terminy  umowne  zostaną  dopasowane  do  daty  zawarcia  umowy  (np.  w 

trybie  art.  60f  Prawa  zamówień  publicznych).  Jednocześnie  przedłużamy  o  60  dni  okres 

ważności wniesionego wadium."  

W  ocenie  składu  orzekającego  treść  oświadczenia  wykonawcy  przesądza  o  tym,  że  zgoda 

na  przedłużenie  terminu  związania  oferta  została  złożona  łącznie  z  jednoznacznym 

zastrzeżeniem  –  tak  literalnie  sformułowanym  -  że  terminy  umowne  zostaną  dopasowane 

/…/.  Trudno zatem zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, iż oświadczenie złożono bez 

zastrzeżeń,  a  jedynie  z  zapowiedzią  lub  sygnalizacją  konieczności  modyfikacji  terminów 

umownych.  Przeciwnie,  z  treści  oświadczenia  wywieść  należy,  że  brak  zmiany  terminów 

realizacji, tj. nieuzgodnienie takiej zmiany, skutkować powinno uznaniem zgody za niebyłą.  

W orzecznictwie niesporne jest, że zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą nie może 

być złożona z jakimkolwiek zastrzeżeniem lub pod warunkiem. W takim stanie rzeczy uznać 

należy, że zgoda na przedłużenie związania ofertą nie została wyrażona. Odnośnie zarzutu 

naruszenia  zasad  wykładni  w  związku  z  art.  60  f  ustawy  pzp,  należy  zauważyć,  że  przepis 

ten nie ma zastosowania na etapie oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, generalnie 

ma  on  charakter  fakultatywny,  a  o  jego  zastosowaniu  po  wyborze  oferty  decyduje 

zamawiający.  Dyspozycja  przepisu  rodzi  po  stronie  zamawiającego  wyłącznie  uprawnienie 

do podjęcia negocjacji z wykonawcą. Analiza złożonego oświadczenia prowadzi do wniosku, 

ż

e zaakceptowanie przedmiotowej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w sposób 

bezpośredni wpływa na skutek ewentualnie poczynionych negocjacji – bowiem przesądza o 

fakcie,  że  tego  typu  negocjacje  musiałyby  się  odbyć,  a  co  więcej  –  odpowiednie  terminy 

umowne musiałyby zostać przedłużone. 

Należy  podkreślić,  że  uzależnienie  przez  wykonawcę  wyrażenia  zgody  na  przedłużenie 

terminu  związania  ofertą  od  zaakceptowania  przez  zamawiającego „dopasowania  terminów 

umownych do daty zawarcia umowy”, nie jest wymaganą formą oświadczenia o zgodzie na 

przedłużenie terminu związania ofertą i skutkuje de facto podjęciem negocjacji na podstawie 

art.  60  f  pzp  jeszcze  przed  wyborem  najkorzystniejszej  oferty,  co  stoi  w  sprzeczności  z 

treścią przepisu.  

Przyznając  rację  odwołującego  o  zamiarze  złożenia  skutecznego  oświadczenia  o 

przedłużenia  terminu  związania  ofertą  i  przy  zastosowaniu  wykładni  z  art.  65  §  1  kc  nie 

można  pominąć  rzeczywistej  całościowej  treści  cytowanego  oświadczenia  zawierającego 

niewątpliwie klauzulę zastrzeżenia o oczekiwanych zmianach terminów realizacji umowy. 

Wobec  powyższego,  zważywszy  że  oświadczenie  o  wyrażeniu  zgody  na  przedłużenie 

terminu  związania  ofertą  nie  może  zostać  złożone  pod  warunkiem  czy  z  zastrzeżeniem,  a 

takie zastrzeżenie zostało sformułowane, uznać należy, że przedmiotowe Oświadczenie nie 

było zatem jednoznaczne i złożone bez zastrzeżeń.  

Prawidłowo  więc  zamawiający uznał,  że odwołujący przez sposób sformułowania  własnego 

oświadczenia woli de facto nie złożył oświadczenia, w którym zgodziłby się na przedłużenie 

terminu związania ofertą. 

W świetle powyższe skład orzekający uznał, że zamawiający w prowadzonym postępowaniu 

nie naruszył przepisów ustawy pzp wskazanych w zarzutach odwołania. 

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy 

pzp, orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp 

oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).  

                                                                   Przewodniczący: 

………………………………