KIO 1081/17 KIO 1084/17 KIO 1091/17 WYROK dnia 19 czerwca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1081/17 

KIO 1084/17 

KIO 1091/17 

WYROK 

  z dnia 19 czerwca 2017 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  

−   w składzie: 

 
Przewodniczący:      Anna Chudzik 
Członkowie:   

Katarzyna Brzeska 

Agnieszka Trojanowska 

Protokolant:    

Sylwia Muniak  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołań wniesionych 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2017 r. przez:  

S. P. Sp. z o.o. z siedzibą w S. (sygn. akt KIO 1081/17), 

A. K. S.A. z siedzibą w C. (sygn. akt KIO 1084/17), 

N. S.A. z siedzibą w N. S. (sygn. akt KIO 1091/17), 

w postępowaniu prowadzonym przez 

M. W. Sp. z o.o. z siedzibą w W., 

przy udziale:  

1)  wykonawcy 

A.  K.  S.A.  z  siedzibą  w  C.,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  w  sprawach  o sygn.  akt:  KIO  1081/17  i  KIO 

2)  wykonawcy

  P.  S.  P.  B.  S.A.  z  siedzibą  w  B.,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  w  sprawie  o sygn.  akt  KIO 

3)  wykonawcy 

Š.  T.  a.s.,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1084/17, 

orzeka: 

I. 

Sygn. akt KIO 1081/17: 

1.  Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  wykreślenie  punktu  III.1.2  ppkt 

2 ogłoszenia o zamówieniu oraz punktu 5.2.1 ppkt 2 SIWZ; 

2.  Kosztami postępowania obciąża M. W. Sp. z o.o. i: 

2.1 zalicza  w poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

2.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz wykonawcy S. P. Sp. z o.o. kwotę 18 600 zł 00 

gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  stanowiącej  uzasadnione 

koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika; 

II.  Sygn. akt KIO 1084/17: 

1.  Oddala odwołanie; 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Alstom  Konstal  S.A.  i  zalicza  w poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania; 

III.  Sygn. akt KIO 1091/17: 

1.  Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego warunku odnoszącego się do 

sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej  wykonawcy  i  nakazuje  Zamawiającemu 

wykreślenie  punktu  III.1.2  ppkt  2 ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  punktu  5.2.1  ppkt  2 

SIWZ; 

2.  W pozostałym zakresie odwołanie oddala; 

3.  Kosztami postępowania obciąża M. W. Sp. z o.o. i: 

3.1 zalicza  w poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

3.2 zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  wykonawcy  N.  S.A.  kwotę  18 600 zł  00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  stanowiącej  uzasadnione 

koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie 

7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Warszawie.  

 
 
Przewodniczący:      ………………. 
 
Członkowie:   

Sygn. akt: KIO 1081/17 

KIO 1084/17 

KIO 1091/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  −  M.  W.  Sp.  z  o.o.  −  prowadzi  w trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa 37+8 sześciowagonowych 

elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  przeznaczonych  do  przewozu  pasażerów  na  I  i  II  linii 

metra w W. 

Sygn. akt KIO 1081/17  

W  dniu  29  maja  2017  r.  wykonawca  S.  P.  Sp.  z  o.o.  wniósł  odwołanie  wobec 

postanowień  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia, 

zarzucając  Zamawiającemu  naruszenie  przepisów:  art.  7  ust.  1,  art.  22  ust.  1a  i 1b  pkt  2 

ustawy Pzp. 

Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 5.2.1. ppkt 1 SIWZ, wykonawca musi wykazać 

roczny przychód za ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest 

krótszy – za wszystkie pełne lata obrotowe (na podstawie rachunku zysków i strat pozycja – 

Przychody  netto  ze  sprzedaży  i  zrównane  z  nimi  przy  wariancie  porównawczym  lub  – 

Przychody  netto  ze  sprzedaży  produktów,  towarów  i  materiałów  przy  wariancie 

kalkulacyjnym)  w  wysokości  nie  mniejszej  niż  500  mln  PLN.  Ponadto,  zgodnie  z  pkt  5.2.1. 

ppkt  2  SIWZ,  wykonawca  musi  wykazać  wskaźnik  bieżącej  płynności  za  ostatnie  trzy  lata 

obrotowe,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  za  wszystkie  pełne  lata 

obrotowe  (na  podstawie  bilansu  pozycja  B.  Aktywa  obrotowe,  pozycja  B.HI  Zobowiązania 

krótkoterminowe, pozycja B.l 2.3 – rezerwy krótkoterminowe) w wysokości nie mniejszej niż 

1,2. Wyliczenie powinno nastąpić zgodnie z poniższym wzorem: WBP = (AO-N12)/(ZK- Z12), 

gdzie: WBP – wskaźnik bieżącej płynności, AO – aktywa obrotowe, N12 – należności z tytułu 

dostaw  i  usług  powyżej  12  miesięcy,  ZK  –  zobowiązania  krótkoterminowe,  Z12  – 

zobowiązania z tytułu dostaw i usług powyżej 12 miesięcy. 

Odwołujący  podniósł,  że  warunek  dotyczący  legitymowania  się  określonym 

wskaźnikiem  bieżącej  płynności  finansowej,  a  w  szczególności  wskaźnikiem  na  poziomie 

1.2, narusza art. 7 ust. 1 ustawy oraz jest sprzeczny z normą art. 22 ust. 1 a Pzp w zw. z art. 

22 ust. 1 b pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ nie służy dokonaniu rzeczywistej oceny minimalnych 

zdolności 

wykonawcy 

do 

należytego 

wykonania 

przedmiotowego 

zamówienia 

i w konsekwencji prowadzi do  wykluczenia  z postępowania Odwołującego, którego sytuacja 

ekonomiczna  i  finansowa  umożliwiają  prawidłową  i  bezpieczną  realizację  zamówienia. 

Wskazał,  że  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  generalnie  dopuszcza  stawianie 

warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  ekonomicznej  lub  finansowej 

referujących  do  ww.  wskaźnika  w  wysokościach  plasujących  się  w  dolnych  rejestrach  jego 

normatywnej  skali  wyznaczanej  przez  piśmiennictwo  ekonomiczne  w  przedziale  od  1  do  2, 

niemniej jednak niezasadne jest odnoszenie tego do wszystkich zamówień, branż i rynków. 

Zwłaszcza  w świetle aktualnie obowiązujących przepisów regulujących stawianie  warunków 

udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  wskazania  wymaga 

powiązanie warunków z danym przedmiotem zamówienia. Przepis art. 22 ust. 1a ustawy Pzp 

wskazuje,  że  zamawiający  określa  warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  wymagane  od 

wykonawców  środki  dowodowe  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz 

umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia, 

w szczególności  wyrażając  je jako  minimalne  poziomy  zdolności.  Zasada  proporcjonalności 

została  również  podniesiona  do  rangi  głównych  zasad  ustawowych,  według  których 

zamawiający  przygotowują  i  przeprowadzają  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  (art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp).  W  świetle  powyższego  każdy  warunek  udziału 

w postępowaniu 

należy 

oceniać 

nie 

tylko 

generalnie, 

ale 

przede 

wszystkim 

z uwzględnieniem  wszystkich  indywidualnych  okoliczności  danej  sprawy,  szczególnie 

w odniesieniu  do  danego  przedmiotu  zamówienia  i  specyfiki  rynku,  do  którego  zamówienie 

jest  skierowane.  Tylko  w  odniesieniu  do  powyższych  okoliczności  ocenić  można  realizację 

lub  naruszenie  zasad  ogólnych  ustawy,  zwłaszcza  zasad  nieograniczania  konkurencji 

i proporcjonalności. Zdaniem Odwołującego, żądanie w niniejszym postępowaniu wskaźnika 

bieżącej  płynności  finansowej,  a  tym  bardziej  żądanie  go  na  poziomie  1.2,  nie  może  być 

uznane  za  proporcjonalne,  a  warunek  tego  typu  winien  zostać  usunięty,  a  przynajmniej 

ograniczony.  

Odwołujący  wskazał,  że  płynność  płatnicza  to  zdolność  przedsiębiorstwa  do 

terminowego  regulowania  swoich  zobowiązań.  Powyższa  zdolność  w  rachunkowości 

i analizie  finansowej  przedsiębiorstw  oceniana  jest  na  podstawie  różnych  wskaźników,  np. 

wskaźnika bieżącej płynności finansowej (current ratio), wskaźnika wysokiej płynności (quick 

ratio),  wskaźnika  gotówkowego  (cash  to  current  liabilities  ratio),  wskaźników 

wykorzystujących  w  swojej  konstrukcji  kapitał  obrotowy  netto,  etc.  Przy  analizie 

wskaźnikowej  należy  jednak  brać  pod  uwagę  szereg  zastrzeżeń  i  ograniczeń,  co  do

uzyskania  pewnych  i  poznawczo  doniosłych  wyników.  W  literaturze  przedmiotu  podkreśla 

się,  że  nie  ma  uniwersalnych  wzorców  wartości  wskaźników  oraz  wskazuje  się  na  szereg 

ograniczeń  wiarygodności  klasycznej  analizy  wskaźnikowej,  takich  jak:  ukierunkowanie 

retrospektywne, oparcie na metodzie podmiotowej, oparcie na metodzie wyceny, oparcie na 

zasadzie  memoriału,  subiektywizm  danych  księgowych,  możliwość  manipulowania  danymi, 

przypadkowość  danych  zawartych  w  bilansie,  etc.  W  szczególności  analiza  oparta 

o zawartość ksiąg rachunkowych i zjawiska, które można wycenić za pomocą pieniądza nie 

ujmuje,  lub  nie  ujmuje  w  sposób  wystarczający,  takich  elementów  wpływających  na  ocenę 

przedsiębiorstwa,  jak  pozycja  strategiczna  i  rynkowa  firmy,  wartość  posiadanych  znaków 

towarowych  i  rozwiązań  technologicznych,  wartość  kadry,  baza  klientów  i  inne  powiązania 

biznesowe.  Wskaźnik  bieżącej  płynności  finansowej  przedsiębiorstwa,  do  którego  referują 

kwestionowane  postanowienia  SIWZ,  to  miernik  zdolności  przedsiębiorstwa  do  spłaty  jego 

zobowiązań bieżących. Obrazuje stopień pokrycia zobowiązań krótkoterminowych aktywami 

obrotowymi.  Informuje  o  zdolności  podmiotu  do  spłaty  ciążących  na  nim  w  dniu  pomiaru 

wskaźnika  zobowiązań  bieżących,  tj.  informuje  o  tym,  czy  firma  byłaby  w  stanie  zapłacić 

zobowiązania w terminie, gdyby sprzedała zapasy, odzyskała należności oraz przeznaczyła 

na to posiadaną gotówkę.  

Odwołujący  wskazał,  że  w  literaturze  wskazuje  się  na  różne  normatywne  poziomy 

wskaźnika,  dla  pozytywnej  oceny  kondycji  finansowej  firmy.  Generalnie  wskaźniki 

przyjmowane i postulowane przez ekonomistów oscylują w przedziałach od 1 do 2. Wskaźnik 

wyższy  niż  2  wskazuje  na  nadpłynność  finansową,  czyli  nieumiejętne  gospodarowanie 

nadwyżkami  finansowymi  przedsiębiorstwa,  natomiast  wskaźnik  utrzymujący  się  poniżej  1 

wskazuje  na  ryzyko  utraty  płynności  finansowej,  przy  czym  postulowane  wskaźniki  winny 

zależeć  od  specyfiki  danej  branży.  Dla  przykładu  wskazać  tu  można  branżę  wielkich  sieci 

handlowych,  takich  jak  S.,  M.  C.  &  C.  czy  B.,  dla  których  wskaźniki  w sześciu  kolejnych 

latach rozliczeniowych, obliczane na podstawie danych ze sprawozdań finansowych, wahały 

się w przedziałach od 0,5 do 0,9, co nie budziło obaw o kondycję finansową i wiarygodność 

ww.  spółek.  Zdaniem  Odwołującego  z  powyższego  wynika,  że  wskaźnik  bieżącej  płynności 

nie  stanowi  adekwatnego  w  każdej  branży,  uniwersalnego  środka  weryfikacji  sytuacji 

ekonomicznej lub finansowej wykonawcy. W szczególności specyfika rynku i model działania 

przedsiębiorców  produkujących  i  dostarczających  tabor  szynowy  powoduje,  że  w  praktyce 

niektóre  spółki,  które  znajdują  się  w  bardzo  dobrej  sytuacji  finansowej,  nie  wykazują 

wysokiego wskaźnika bieżącej płynności.  

Odwołujący  podał,  że  charakteryzuje  się  następującymi  wskaźnikami  bieżącej 

płynności („WBP”) finansowej w trzech ostatnich latach obrotowych: WBP 2014 = 1,07, WBP 

2015  =  1,14,  WBP  201  6  =  1,21,  tym  samym  określony  przez  Zamawiającego  warunek

uniemożliwia mu złożenie oferty, pomimo że jest wykonawcą o stabilnej sytuacji finansowej 

i ekonomicznej,  posiadającym  renomę  i  ugruntowaną  pozycję  na  polskim  rynku  dostawców 

taboru szynowego. Podniósł, że wyklucza z postępowania jednego z głównych uczestników 

rynku,  biorącego  udział  w  niemal  wszystkich  postępowaniach  przetargowych  na  dostawę 

taboru  kolejowego  i  tramwajowego  ogłaszanych  w  Polsce  w  ostatnich  latach  oraz 

realizującego swoje zobowiązania rzetelnie i terminowo (zarówno względem zamawiających 

jak i swoich poddostawców). 

Odwołujący  podniósł,  że  w  zależności  od  przyjętego  modelu  organizacyjnego 

i sposobu  działania,  także  posiadanego  portfela  realizowanych  kontraktów,  spółki 

funkcjonujące  na tak specyficznym  rynku,  jakim jest  rynek  producentów  taboru  szynowego, 

mogą w taki sposób prowadzić swoją działalność, że wskaźnik bieżącej płynności nie będzie 

odzwierciedlał  ich  rzeczywistej  kondycji  finansowej  i  perspektyw  na  przyszłość.  Zarówno 

firmy wykazujące się niskim wskaźnikiem bieżącej płynności mogą zamknąć i rozliczyć swoje 

długotrwałe  kontrakty  w  taki  sposób,  że  osiągną  satysfakcjonujący  wynik  finansowy,  jak 

i firmy  wykazujące  się  historycznie  wysokim  wskaźnikiem  bieżącej  płynności  mogą  na 

aktualnie realizowanych kontraktach długoterminowych ponieść znaczne straty, które odbiją 

się  na  ogólnej  finansowej  kondycji  przedsiębiorstwa.  Odwołujący  stwierdził,  że  pozostaje 

wzorem stabilności i rzetelności biznesowej, natomiast wartość wskaźnik bieżącej płynności 

na  poziomie  1,2  nie  odzwierciedla  sytuacji  finansowej  Spółki  oraz  jej  możliwości  i  praktyki 

terminowego  regulowania  krótkoterminowych  zobowiązań  środkami  obrotowymi.  Wskaźnik 

pokazuje  pokrycie  zobowiązań  i  rezerw  krótkoterminowych  aktywami  obrotowymi  na  dany 

punkt  w  czasie,  w  danym  dniu  bilansowym,  nie  pokazuje  czy  spółka  ma  problemy 

z płynnością w ciągu roku finansowego, nie uwzględnia również różnicy w czasie pomiędzy 

momentem  uzyskania  środków  pieniężnych  a  koniecznością  dokonania  przez  spółkę 

płatności.  Wartość  analityczna  tego  wskaźnika  jest  ograniczona,  gdyż  nawet  przy 

wypełnieniu  poziomu  1,2  wypłacalność  przedsiębiorstw  może  być  ograniczona  w  szerszym 

przedziale czasu. Może on pozornie wskazywać na dobrą kondycję finansową spółki również 

w  przypadku  posiadania  wolno  ściągalnych  należności  oraz  środków  pieniężnych  na 

rachunkach  bankowych,  jednak  z  ograniczoną  możliwością  dysponowania  tymi  środkami. 

Innymi słowy, w takiej sytuacji spółka może posiadać wysokie aktywa obrotowe, a nie będzie 

w stanie szybko spieniężyć należności ani użyć posiadanych środków pieniężnych do spłaty 

bieżących  zobowiązań.  Co  więcej,  specyfika  branży  producentów  taboru  szynowego 

charakteryzuje  się  dłuższym  procesem  produkcji  oraz  występowaniem  znacznych  wartości 

produkcji  w  toku  w  aktywach  obrotowych.  W  praktyce  nie  można  spieniężyć  pociągu 

produkowanego  dla  konkretnego  klienta  przed  jego  odbiorem,  po  to  aby  spłacić  własne 

należności.  Oznacza  to,  że  uwzględnienie  produkcji  w  toku,  jako  składnika  aktywów

krótkoterminowych,  cechującego  się  niską  płynnością  przemawia  za  odstąpieniem  od 

zastosowania  wskaźnika  bieżącej  płynności,  jako  kryterium  przetargu  w  branży  produkcji 

pojazdów szynowych. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  zależności  od  stopnia  realizacji  projektów  można 

zaobserwować  różną  strukturę  bilansu,  co  przekłada  się  na  różne  wartości  wskaźnika 

bieżącej  płynności.  Na  przykładzie  modelu  działalności  Odwołującego  –  w  momencie  gdy 

duża  część  projektów  znajduje  się  w fazie  zaawansowania,  w  aktywach krótkoterminowych 

posiada  on  większe  wartości  produkcji  w  toku  i  niższe  stany  należności  od  kontrahentów. 

Z kolei po stronie zobowiązań krótkoterminowych znajdują się wysokie wartości zaliczek na 

dostawy  od  klientów  grupowych  (czyli  spółek  z  grupy  kapitałowej  w  skład  której  wchodzi 

Odwołujący)  bądź  zewnętrznych. W  momencie  sprzedaży  pojazdów,  sytuacja  się  odwraca, 

wartość produkcji w toku się zmniejsza, jak również wartość zaliczek na dostawy po stronie 

zobowiązań. W tym samym czasie w dużo większej proporcji przyrastają należności z tytułu 

dostaw  i  usług.  W  konsekwencji,  w  zależności  na  jakim  etapie  produkcji  znajduje  się 

Odwołujący,  jego  struktura  bilansu  może  kształtować  się  w  odmienny  sposób,  tak  jak 

i wskaźnik bieżącej płynności. Na wartość wskaźnika mają wpływ również inne czynniki, np. 

prezentacja  należności  i  zobowiązań  grupowych  rozłącznie  (bez  kompensowania),  co 

wpływa  na  wartość  aktywów  i  zobowiązań  krótkoterminowych,  a  w  konsekwencji  na 

proporcję, według której obliczany jest wskaźnik. 

Zdaniem  Odwołującego,  z  uwagi  na  zawodność  wskaźnika  bieżącej  płynności, 

o prawdziwym  poziomie  wypłacalności  przedsiębiorstw  świadczy  realna  terminowa  spłata 

zobowiązań  wobec  zewnętrznych  kontrahentów.  Odwołujący  finansuje  swoje  zobowiązania 

handlowe,  publicznoprawne  oraz  pracownicze  z  działalności  operacyjnej  oraz  z  zaliczek  na 

poczet  realizacji  projektów  w  przeważającej  części  w  ramach  Grupy  S.  R.  Nie  posiada 

ż

adnych  kredytów  obrotowych,  ponieważ  zwykła  działalność  operacyjna  oraz  fundusze 

grupowe  pozwalają  na  terminowe  regulowanie  zobowiązań  bez  uciekania  się  do  tego  typu 

instrumentów 

finansowania 

działalności. 

Potwierdzenia 

terminowego 

regulowania 

zobowiązań publicznoprawnych przedkładane są w toku wszystkich postępowań o udzielenie 

zamówienia,  w  których  bierze  udział.  Odwołujący  sumiennie  wywiązuje  się  również  ze 

swoich  zobowiązań  wobec  zewnętrznych  kontrahentów,  o  czym  świadczy  długoterminowa 

współpraca  z  dostawcami  i  podwykonawcami,  która  nie  byłaby  możliwa  bez  poszanowania 

terminów  płatności  zobowiązań.  Terminowość  wywiązywania  się  z  tych  zobowiązań 

handlowych  potwierdza  bardzo  dobra  struktura  wiekowania  zobowiązań.  W  załączniku  do 

odwołania  Odwołujący  przedstawił  tabelę  „Struktura  wiekowania  zobowiązań”.  Podniósł,  że  

nie  tylko  terminowo  realizuje  swoje  zobowiązania,  buduje  i  dostarcza  najwyższej  jakości 

tabor  szynowy,  ale  również  rozwija  się  i  inwestuje  w  powiększenie  zakładu  produkcyjnego

w S.. Jego sytuacja finansowa i zdolności inwestycyjne oceniane są pozytywnie przez banki 

udzielające jej kredytów inwestycyjnych, jest również w stanie wypełnić ewentualny warunek 

udziału  w  postępowaniu  referujący  do  posiadania  środków  pieniężnych  lub  zdolności 

kredytowej na wysokim poziomie. Odwołujący załączył do odwołania: oświadczenie Ł. K. A. 

Sp.  z  o.o.  potwierdzające  należyte  wykonanie  dostawy  20  szt.  elektrycznych  zespołów 

trakcyjnych,  oświadczenia  P.  I.  S.A.  potwierdzające  należyte  wykonanie  dostawy  20  szt. 

elektrycznych zespołów trakcyjnych. Podniósł, że o jego dobrej kondycji finansowej świadczy 

osiągana  rentowność  sprzedaży,  aktywów  oraz  kapitałów  własnych  w  kolejnych  latach 

obrotowych.  Wskaźniki  te  pokazują  efektywność  wykorzystania  majątku  i  kapitałów  oraz 

wskazują  na  nastawienie  spółki  na  długofalowy  rozwój.  Pokazują  zdolność  majątku  oraz 

sprzedaży do generowania zysków. Wskaźniki wymienione powyżej kształtują się w sposób 

następujący: 

−  Rentowność sprzedaży netto (ROS = zysk netto / przychody ze sprzedaży): ROS 2014 = 

4,2%, ROS 2015 = 3,0%, ROS 2016 = 3,7% 

−  Rentowność aktywów (ROA = zysk netto / aktywa ogółem): ROA 2014 = 7%, ROA 2015 = 

5,4%, ROA 2014 = 6,1% 

−  Rentowność kapitałów własnych (ROE = zysk netto / kapitał własny): ROE 2014 = 41,8%, 

ROE 2015 = 35,5%, ROE 2016 = 37,5%. 

Odwołujący  zajął  ponadto  trzecie  miejsce  w  województwie  mazowieckim  i  siódme 

w Polsce 

w 

prestiżowym 

rankingu 

najdynamiczniej 

rozwijających 

się 

polskich 

przedsiębiorstw  przygotowanym  przez  magazyn  F.  Warunkiem  udziału  w  rankingu  było 

zwiększenie wartości firmy przez trzy lata z rzędu o minimum 23 proc. rocznie. 

Zdaniem  Odwołującego,  już  zawarty  w  pkt  5.2,1.  ppkt  1  SIWZ  warunek  udziału 

w zakresie wymaganego rocznego przychodu za ostatnie trzy lata obrotowe na poziomie 500 

mln  PLN  uwiarygadnia  zdolność  finansową  wykonawcy.  Tego  typu  warunek,  np. 

w zestawieniu z możliwymi do postawienia warunkami dotyczącymi zdolności kredytowej czy 

posiadanych  środków  finansowych,  wystarczająco  zabezpieczałby  dopuszczenie  do 

realizacji przedmiotowego zamówienia jedynie firmy wiarygodne i zdolne do jego wykonania. 

Natomiast  warunek  będący  przedmiotem  odwołania  nie  jest  znany  i  stosowany  na  rynku 

przetargów  na  dostawę  taboru  szynowego  w  Polsce.  Na  przestrzeni  ponad  dziesięciu  lat 

swojej działalności Odwołujący po raz pierwszy spotyka się z takim warunkiem w odniesieniu 

do dostawy pojazdów szynowych. Powszechnie stawianym przez zamawiających warunkiem 

udziału  w  postępowaniu  jest  wymóg  posiadania  określonych  środków  finansowych  lub 

zdolności  kredytowej.  Tytułem  przykładu,  w  jednym  z  największych  w  ostatnich  latach 

postępowaniu  na  dostawę  213  tramwajów,  prowadzonym  przez  T.  W.  Sp.  z  o.o., 

zamawiający  wymagał  od  potencjalnych  wykonawców  posiadania  środków

finansowych  lub 

zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 100 000 000 mln zł. Zdaniem Odwołującego, 

już taki warunek udziału w postępowaniu, w połączeniu z warunkiem opisanym w pkt 5.2.1. 

ppkt  1  SIWZ  gwarantuje  Zamawiającemu,  że  wybrany  wykonawca  będzie  zdolny  należycie 

wykonać  zamówienie.  Ponadto  specyfika  rynku  taboru  kolejowego  w Polsce  wskazuje,  że 

oferty w przetargach składa jedynie trzech polskich producentów (Odwołujący, N. i P.) oraz 

kilka wielkich koncernów światowych, które zamawiającym publicznym są doskonale znane. 

Ryzyko  złożenia  oferty  przez  przypadkowego  wykonawcę  jest  bliskie  zeru,  a  dodatkowe 

zabezpieczanie  się  przez  Zamawiającego  warunkiem  dotyczącym  współczynnika  płynności 

bieżącej jest nie tylko nieadekwatne i niczego nie gwarantuje Zamawiającemu, ale eliminuje 

z  wykonania zamówienia jednego z trzech krajowych producentów taboru szynowego. Tym 

samym stawianie odcinających wymogów w zakresie wykazywania się wskaźnikiem bieżącej 

płynności  finansowej  w  wysokości  nie  mniejszej  niż  1,2  wykracza  poza  potrzebę  oceny 

minimalnych  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  jest 

nieproporcjonalne  i  nie  służy  prawidłowej  realizacji  celów,  dla  których  warunki  udziału 

w postępowaniu są stawiane. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  usunięcia  z  SIWZ  oraz  ogłoszenia 

o zamówieniu  warunku dotyczącego  wskaźnika bieżącej  płynności  finansowej,  ewentualnie, 

w  razie  nieuwzględnienia  przez  Izbę  powyższego  wniosku  –  o  nakazanie  Zamawiającemu 

modyfikacji tego warunku poprzez obniżenie wymaganego wskaźnika bieżącej płynności do 

wartości wyższej niż 1,0. 

Sygn. akt KIO 1084/17  

W  dniu  29  maja  2017  r.  wykonawca  A.  K.  S.A.  wniósł  odwołanie  wobec  treści 

ogłoszenia  o  zamówieniu  i  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ustawy Pzp. 

Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt III.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 5.2.2 

SIWZ  wykonawca  jest  obowiązany  posiadać  niezbędne  doświadczenie  w  produkcji  taboru 

szynowego,  tj.  wykazać,  że  w  ciągu  ostatnich  3 lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert, 

a jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  należycie  wykonał 

i przekazał  do  eksploatacji,  co  najmniej  10  fabrycznie  nowych  elektrycznych  zespołów 

trakcyjnych,  złożonych  z  minimum  3  wagonów  każdy,  z  których  co  najmniej  dla  jednego 

składu wagonów lub dla każdego z wagonów wykonawca uzyskał dokument potwierdzający 

dopuszczenie danego typu wagonów do eksploatacji na obszarze Unii Europejskiej. 

Odwołujący  podniósł,  że  powyższy  warunek  został  skonstruowany  w  sposób,  który 

narusza przepisy prawa, w tvm w szczególności przepisy ustawy Pzp, Zamawiający bowiem 

w sposób  zupełnie nieuzasadniony i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia  w treści ww. 

warunku  odwołał  się  do  pojęcia  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych.  Wskazał,  że 

przedmiotem  zamówienia,  jak  wynika  z  treści  Ogłoszenia  i  SIWZ,  są  wagony  metra, 

a elektryczne  zespoły  trakcyjne  i  wagony  metra  to  dwa  różne  typy  produktów.  Elektryczne 

zespoły  trakcyjne  posiadają  określoną  specyfikację  techniczną  i  technologiczną.  Proces 

produkcji  EZT,  jak  i  ich  specyfikacja  techniczna  i  technologiczna  oraz,  przede  wszystkim, 

zastosowanie  i  sposób  eksploatacji,  są  zupełnie  odmienne  od  specyfikacji  niniejszego 

przedmiotu  zamówienia.  EZT  są  używane  w  kolei  dalekobieżnej,  regionalnej 

i aglomeracyjnej,  natomiast  wagony  metra  przeznaczone  są  do  eksploatacji  w  odmiennych 

warunkach  infrastrukturalnych,  jak  i  środowiskowych.  Wagony  metra  przeznaczone  są  do 

pracy  przede  wszystkim  w  tunelach,  w  których  w  trakcie  eksploatacji  pojawiają  się  większe 

różnice  ciśnień  oraz  opory  powietrza,  co  przekłada  się  na  konieczność  spełnienia 

określonych  parametrów  aerodynamicznych  wagonów  metra.  Kolejną  różnicą  jest 

konstrukcja  układów  wentylacji  i  chłodzenia  wagonów  metra  z  uwagi  na  zakres  temperatur 

oraz wilgotności, w których są eksploatowane. Ponadto, w przypadku wagonów metra, które 

operują  w  zamkniętych  tunelach  wymogi  przeciwpożarowe  są  bardziej  restrykcyjne  niż  dla 

EZT.  Wagony  metra  to  również  odmienne  rozwiązania  techniczne  i  technologiczne 

w zakresie  infrastruktury.  Jako  przykład  można  wymienić  chociażby  fakt,  że  wagony  metra 

nie  używają  pantografów,  urządzeniem  służącym  do  utrzymania  źródła  zasilania  jest  tzw. 

odbierak prądu, który jest umiejscawiany na trzeciej sztywnej szynie wagonu metra. Wymaga 

to  nie  tylko  wiedzy,  ale  również  określonego  doświadczenia  przy  projektowaniu  wagonów 

metra,  tak  aby  uwzględnić  specyfikę  tego  rozwiązania.  Jedną  z  najistotniejszych  różnic 

pomiędzy wagonami metra a EZT jest ich eksploatacja. Wagony metra, z uwagi na specyfikę 

ich  zastosowania  (np.  często  występujące  stacje  oznaczają  częste  zatrzymywania  się 

metra),  zbliżone  są  do  pojazdów  tramwajowych,  a  nie  do  pojazdów  kolejowych.  Przekłada 

się to na częste fazy przyspieszenia i hamowania oraz używanie poszczególnych modułów 

i podzespołów  wagonów  metra  z  dużo  większą  częstotliwością  niż  w  EZT  (np.  otwieranie 

drzwi).  Powyższą  specyfikę  eksploatacji  należy  uwzględnić  w  planie  utrzymania  oraz 

w szczególności przy projektowaniu wagonów metra. 

Zdaniem  Odwołującego,  różnice  pomiędzy  EZT  a  wagonami  metra,  stanowiącymi 

przedmiot  zamówienia  są  na  tyle  istotne,  że  odwoływanie  się  w  ogłoszeniu  i  w  SIWZ  do 

charakterystyki  EZT  nie  powinno  w  ogóle  mieć  miejsca  w  przypadku  zamówienia 

dotyczącego dostawy wagonów metra. Posługiwanie się EZT może mieć miejsce wyłącznie 

w  celu  przedstawienia  wielości  różnic  pomiędzy  oboma  tymi  produktami,  zastosowanymi 

technologiami  czy  procesami  produkcji.  W  konsekwencji,  stawianie  wobec  wykonawcy 

warunku  w  postaci  doświadczenia  w  produkcji  EZT  jest  całkowicie  chybione  i  błędne. 

Doświadczenie w produkcji EZT ze względu na różnice, o których mowa powyżej, nie może 

stanowić  jakiegokolwiek  wyznacznika  dla  niezbędnego,  posiadanego  przez  wykonawcę 

doświadczenia zawodowego mającego znaczenie dla produkcji wagonów metra. Właściwym 

i  uzasadnionym  warunkiem,  który  mógłby  w  jakimkolwiek  stopniu  weryfikować  umiejętności 

i doświadczenie  zawodowe  wykonawcy,  byłby  warunek  posiadania  doświadczenia 

w produkcji  taboru  metra.  Tak  skonstruowany  warunek  był  w  poprzednim  postępowaniu 

dotyczącym  produkcji  wagonów  metra  z  2010  r.  (zamówienie  nr  …).  Przedmiotem  nowego 

zamówienia,  tak  jak  miało  to  miejsce  w  2010  r.  są  nadal  wagony  metra,  przedmiot 

zamówienia co do zasady nie uległ zmianie na EZT. W konsekwencji zupełnie bezzasadnym 

jest  postawienie  warunku  w  postaci  uprzedniej  produkcji  przez  wykonawcę  pojazdów  EZT. 

Zmiana  warunku  dotyczącego  doświadczenia  w  produkcji,  tj.  z posiadanego  doświadczenia 

w produkcji taboru metra na posiadanie doświadczenia w postaci produkcji EZT faworyzuje z 

jednej strony podmioty, które posiadają doświadczenie w produkcji EZT, z drugiej zaś strony 

podmioty, które nie posiadają doświadczenia w produkcji metra. 

W  ocenie  Odwołującego  obecna  konstrukcja  warunku  prowadzi  potencjalnie  do 

wyboru  wykonawcy,  który  nie  posiada  odpowiednich  umiejętności  i  doświadczenia  do 

prawidłowego  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  Produkcja  wagonów  metra  jest  na  tyle 

wyspecjalizowanym  i  skomplikowanym  technologicznie  procesem,  że  nawet  najmniejsza 

różnica  w  specyfikacji  przedstawionej  w  zamówieniu  w  stosunku  do  dostarczonego  przez 

wykonawcę  produktu  może  zniweczyć  osiągnięcie  wspólnego  celu  stron  kontraktu.  Nie 

można  w  sposób  dowolny  decydować  o  wymogach  co  do  potencjalnego  producenta 

wagonów  metra,  wymogi  te  powinny  mieć  swoje  logiczne  uzasadnienie  i  powinny  być 

wewnętrznie  spójne.  W  przeciwnym  wypadku  można  uznać,  że  wymogi  stawiane 

potencjalnym  wykonawcom  są  skonstruowane  w  sposób  wybiórczy  i  dowolny  i  mogą 

prowadzić  do  nieuzasadnionego  różnicowania  podmiotów  na  rynku.  Warunek  w  obecnym 

brzmieniu  dyskwalifikuje  wykonawców  posiadających  doświadczenie  w  produkcji  wagonów 

metra, którzy jednakże nie posiadają doświadczenia w produkcji EZT. 

Odwołujący  podniósł,  że  zgodnie  z  art.  7  ustawy  Pzp,  zamawiający  przygotowuje 

i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie 

uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami 

proporcjonalności i przejrzystości, przy czym zachowanie uczciwej konkurencji powinno być 

oceniane  przez  pryzmat  przepisów  ustawy  z  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji.  Stosownie  do  art.  3  ust.  1  tej  ustawy,  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest 

działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes 

innego przedsiębiorcy lub klienta. Ponadto zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 3, czynem nieuczciwej 

konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez 

rzeczowo  nieuzasadnione  zróżnicowane  traktowanie  niektórych  klientów.  Zdaniem 

Odwołującego,  działanie  Zamawiającego  polegające  na  postawieniu  warunku  nie 

przystającego  do  przedmiotu  zamówienia,  w  sposób  nieuprawiony  i  nieuzasadniony 

różnicuje  potencjalnych  wykonawców,  co  ma  znamiona  czynu  nieuczciwej  konkurencji 

opisanego powyżej. 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  pkt  6.1.  OWU,  wykonawca  jest  odpowiedzialny 

i ponosi  wszelkie  koszty  z  tytułu  strat  materialnych  powstałych  w  związku  z  wykonywaniem 

Przedmiotu Zamówienia, chyba  że powstanie szkód nastąpiło z  winy Zamawiającego, bądź 

jest  skutkiem  siły  wyższej.  Natomiast  zgodnie  z  art.  471  kodeksu  cywilnego,  dłużnik 

zobowiązany  jest  do  naprawienia  szkody  wynikłej  z  niewykonania  lub  nienależytego 

wykonania  zobowiązania,  chyba  że  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  jest 

następstwem  okoliczności,  za  które  dłużnik  odpowiedzialności  nie  ponosi.  Jest  to  zatem 

odpowiedzialność na zasadzie winy. Postanowienie pkt 6.1 OWU jest odejściem od zasady 

winy  i  określeniem  odpowiedzialności  wykonawcy  na  zasadzie  ryzyka.  Zgodnie  bowiem 

z tym postanowieniem, bez względu na brak winy po stronie wykonawcy w braku wykonania 

lub  w  przypadku  nienależytego  wykonania  zobowiązania,  ponosi  on  odpowiedzialność  za 

szkody  powstałe  w  związku  z  wykonywaniem  Przedmiotu  Zamówienia,  w  każdym  w 

zasadzie  przypadku,  z  wyjątkiem  szkody  powstałej  z  winy  Zamawiającego  oraz  na  skutek 

siły  wyższej.  A  zatem,  nie  dość  że  wina  czy  brak  winy  po  stronie  wykonawcy  byłaby 

okolicznością  irrelewantną  dla  powstania  jego  odpowiedzialności  za  szkodę,  to  jeszcze 

dodatkowo wykonawca odpowiadałby także za działania osób trzecich. 

Odwołujący 

podniósł, 

ż

e 

w 

realiach 

stosunków 

gospodarczych 

reżim 

odpowiedzialności  kontraktowej  oparty  na  zasadzie  ryzyka  jest  sytuacją  absolutnie 

wyjątkową,  a  wręcz  niespotykaną.  W  niniejszym  przypadku  mamy  do  czynienia  z  umową 

dostawy.  W  umowach  tego  typu  przyjmuje  się  co  do  zasady,  że  wykonawca  wykonując 

swoje  zobowiązanie  odpowiada  wyłącznie  za  swoje  działania  i  zaniechania  (tj.  na  zasadzie 

winy),  nie  zaś  na  zasadzie  ryzyka  opisanej  powyżej.  Być  może  –  co  nie  wynika  jednak  z 

treści OWU – rzeczywistą intencją Zamawiającego nie było rozszerzenie odpowiedzialności 

za  realizację  przedmiotu  zamówienia,  czyli  dostawy  pociągów  metra,  w  oparciu  o  zasadę 

ryzyka,  a  jedynie  stworzenie  niezależnej  od  odpowiedzialności  kontraktowej  na  zasadzie 

winy  w  zakresie  realizacji  dostaw,  podstawy  odpowiedzialności  wykonawcy  na  zasadzie 

ryzyka,  lecz  wyłącznie  w  odniesieniu  do  ewentualnej  straty  w  majątku  Zamawiającego, 

poniesionej  w  wyniku  eksploatacji  dostarczonych  przez  wykonawcę  wagonów  metra,  np. 

gdyby  doszło  do  uszkodzenia  infrastruktury  Zamawiającego  przez  wadliwie  działający 

produkt. Ponadto, zdaniem Odwołującego, w pkt 6.1. i pkt 6.2. OWU Zamawiający posługuje 

się  w  sposób  niejasny  pojęciami  straty  materialnej  i  szkody,  które  na  gruncie  kodeksu 

cywilnego są to dwoma różnymi pojęciami, zaś ich wymienne traktowanie, prowadzić może 

do nieporozumień. 

Zdaniem  Odwołującego,  zdefiniowanie  podstaw  odpowiedzialności  Wykonawcy  na 

gruncie  OWU  nie  jest  określone  w  sposób  jednoznaczny  i  przejrzysty,  co  powoduje,  że 

uszczerbku doznaje zasada przejrzystości, o której mowa w art. 7 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  w  Harmonogramie  dostaw  taboru  metra, 

stanowiącym  Załącznik  nr  9  do  Specyfikacji  Technicznej  określił,  że  wykonawca  będzie 

zobowiązany  do  pierwszej  dostawy  przedmiotu  zamówienia  w  ciągu  20  miesięcy  od  dnia 

podpisania umowy, a do uzyskania Świadectwa Dopuszczenia do Eksploatacji Typu Pojazdu 

Kolejowego  w  Urzędzie  Transportu  Kolejowego  w  ciągu  23  miesięcy  od  dnia  podpisania 

Umowy. 

Odwołujący  podniósł,  że  zgodnie  z  posiadaną  przez  niego  wiedzą  jednostka 

notyfikowana  do  wykonania  badań  i  wydania  certyfikatów  zgodności,  wykonuje  powyższe 

w przeciągu  około  6  miesięcy,  natomiast  Urząd  Transportu  Kolejowego  obowiązany  jest 

rozpatrzenia  wniosku  o  wydanie  Świadectwa  Dopuszczenia  do  Eksploatacji  w  ciągu 

2 miesięcy  od  złożenia  wniosku.  Zatem  łączny  czas  niezbędny  do  uzyskania  Świadectwa 

Dopuszczenia  do  Eksploatacji  wynosi  co  najmniej  8  miesięcy  od  dnia  dostawy.  Ponadto, 

czas dostawy pojazdów w ciągu 20 miesięcy od podpisania umowy jest również zbyt krótki. 

Z wieloletniego  doświadczenia  Odwołującego  jako  producenta  taboru  kolejowego,  w  tym 

również  pojazdów  metra  wynika,  że  realny  termin  na  dostawę  wagonów  metra  wynosi  24 

miesiące od dnia podpisania umowy. Terminy wskazane przez Zamawiającego są nierealne 

do spełnienia. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  ramach  poprzedniego  przetargu  na  dostawę  wagonów 

metra z 2010 r. Zamawiający zawarł z ówczesnym wykonawcą (konsorcjum, którego liderem 

była  S.  Sp.  z  o.o.),  umowę  dostawy,  w  wykonaniu  której  wykonawca  dostarczył  pierwsze 

wagony  metra  w  grudniu  2012  r.  a  świadectwo  dopuszczenia  do  eksploatacji  typu  pojazdu 

kolejowego  uzyskał  w  dniu  24  września  2013  r.,  tj.  po  ponad  31  miesiącach  od  podpisania 

umowy  (umowa  została  podpisana  w  lutym  2011  r.)  i  po  11  miesiącach  od  dnia  dostawy. 

Zamawiający  bezpodstawnie  zakłada  zatem,  że  proces  uzyskania  w/w  świadectwa  w 

obecnym przypadku będzie krótszy.  

W  ocenie  Odwołującego,  stawianie  wymogów  niemożliwych  do  spełnienia  może 

powodować,  że  niektóre  z  podmiotów  biorących  udział  w  postępowaniu  przetargowym 

bezpodstawnie  zadeklarują,  że  są  w  stanie  spełnić  wymogi  dotyczące  terminów.  Takie 

działanie  powoduje  przekłamanie  co  do  rzeczywistych  możliwości  producentów  wagonów

metra,  stawiając  tym  samym  pozostałe  podmioty,  które  realnie  oceniły  możliwości 

dotrzymania  terminów  automatycznie  w  gorszej  pozycji,  co  z  kolei  może  prowadzić  do 

nieuzasadnionego 

różnicowania 

podmiotów 

biorących 

udział 

w 

postępowaniu 

i w konsekwencji naruszać zasadę konkurencyjności określoną w art. 7 ustawy Pzp. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

−  zmiany  treści  Ogłoszenia  oraz  SIWZ  poprzez  doprecyzowanie,  że  wykonawca  powinien 

wykazać, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres 

prowadzenia  działalności  jest krótszy  –  w  tym  okresie,  należycie  wykonał  i  przekazał  do 

eksploatacji  co  najmniej  10  fabrycznie  nowych  pojazdów  metra  złożonych  z  minimum 

trzech wagonów każdy, które otrzymały dokument dopuszczający do eksploatacji, 

−  zmiany  treści  Ogłoszenia  oraz  SIWZ  poprzez  określenie  w  przejrzysty  sposób  zasady 

odpowiedzialności wykonawcy, 

−  zmiany  treści  Załącznika  nr  9  do  Specyfikacji  Technicznej  poprzez  wydłużenie  terminu 

dostawy  przedmiotu  zamówienia  oraz  terminu  uzyskania  Świadectwa  Dopuszczenia  do 

Eksploatacji Typu Pojazdu Kolejowego. 

Sygn. akt KIO 1091/17 

W dniu 29 maja 2017 r. wykonawca N. S.A. wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia 

o  zamówieniu  i  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  zarzucając  Zamawiającemu 

naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 ustawy Pzp art. 22 ust. 1a ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 i 

2    w  związku  z  art.  7  ust.  1  i  36  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp  i  art.  353

  i  art.  58  §  1  i  2  Kc  w 

związku z art. 14 oraz 139 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący wskazał, że w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ Zamawiający zawarł 

warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  sytuacji  finansowej  i  ekonomicznej  w  postaci 

wskaźnika  bieżącej  płynności.  Zdaniem  Odwołującego,  warunek  ten  jest  nieproporcjonalny 

do przedmiotu zamówienia i utrudnia uczciwą konkurencję. 

Odwołujący  podniósł,  że  analiza  wskaźnikowa  jest  tylko  jednym  z  elementów  oceny 

kondycji  finansowej  przedsiębiorstwa.  Określenie  sytuacji  finansowej  przedsiębiorcy  na 

podstawie analizy  wskaźnikowej wymaga zestawienia kilkunastu wskaźników łącznie. Biegli 

rewidenci  w  opiniach  z  badania  sprawozdania  finansowego  badając  kondycję  finansową 

przedstawiają zwykle przedstawiają minimum 10 wskaźników. Dodatkowo dokonując analizy 

wskaźnikowej  należy  objąć  strukturę  rachunku  zysków  i  strat,  bilansu  oraz  sprawozdania 

z przepływów  pieniężnych  oraz  dynamikę  zmian  zachodzących  w  poszczególnych 

pozycjach.  Ponadto  konieczne  jest  przeanalizowanie  not  szczegółowych  wyjaśniających

pozycje  prezentowane  w  sprawozdaniach  finansowych.  Zastosowanie  w  SIWZ  wyłącznie 

jednego  wskaźnika  nie  pozwala  w  żaden  wiarygodny  sposób  ocenić  sytuacji  finansowej 

i ekonomicznej  wykonawcy.  Wskaźnik  bieżącej  płynności  analizowany  w  oderwaniu  od 

pozostałych danych finansowych przedsiębiorcy w żaden sposób nie oddaje realnej kondycji 

finansowej  przedsiębiorcy.  W  szczególności,  zastosowanie  tego  rodzaju  wskaźnika  nie 

pozwala  ocenić  czy  wykonawca  posiada  zdolność  do  sfinansowania  realizacji  przedmiotu 

zamówienia. Wskaźnik ten może być sam w sobie ukształtowany podejmowanymi decyzjami 

biznesowymi  i  prowadzoną  polityką  inwestycyjną,  które  w  żaden  sposób  nie  wpływają 

negatywnie  na  sytuację  finansową  przedsiębiorcy,  w  tym  zdolność  do  zaciągania 

i wykonywania  zobowiązań.  Z  powyższych  względów  przewidziany  przez  Zamawiającego 

wskaźnik bieżącej płynności należy uznać za nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.  

Odwołujący  podniósł,  że  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  obecnym  brzmieniu 

prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia uczciwej konkurencji w postępowaniu, wyklucza 

bowiem  z postępowania  Odwołującego,  który  przedmiotowego  warunku  nie  spełnia. 

Wskazał,  że  znajduje  się  w  stabilnej  sytuacji,  finansowej  i  dysponuje  potencjałem 

finansowym  do  wykonania  zamówienia.  Odwołujący,  z  racji  prowadzenie  działalności 

w formie  spółki  publicznej,  publikuje  kwartalnie  wszelkie  dane  finansowe,  a  raporty  roczne 

Odwołujące są badane przez biegłego rewidenta. Opublikowane sprawozdanie finansowe za 

rok 2016 wykazuje zysk netto na poziomie 38 mln zł, przy czym był to rok był trudny dla całej 

branży  kolejowej  ze  względu  na  opóźniania  się  ogłaszania  postępowań  przetargowych 

finansowych  ze  środków  UE  w  ramach  nowej  perspektywy  finansowej.  Odwołujący  jest 

w stanie  wykazać  się  spełnieniem  postawionego  przez  Zamawiającego  w  pkt  5.2.1  ppkt  1 

warunku  w  postaci  osiągnięcia  przychodów  w  wysokości  500  mln  zł,  dysponuje  również 

zdolnością  kredytową  na  potrzeby  ewentualnego  wykonania  zamówienia  udzielonego  na 

podstawie  niniejszego  postępowania.  W  ostatnich  trzech  latach  Odwołujący  dostarczył  na 

rynku  polskim kilkaset  pojazdów  szynowych  o  napędzie  elektrycznym,  w  tym  elektrycznych 

zespołów  trakcyjnych  oraz  pojazdów  metra,  w  tym  wykonał  w  konsorcjum  ze  spółkami 

z grupy  S.  dostawę  35  pojazdów  do  obsługi  II  linii  metra  w  W.  Odwołujący  spełnia  zatem 

postawione przez Zamawiającego warunku w zakresie zdolności technicznych/zawodowych i 

pozostaje  jednym  z  głównych  potencjalnych  konkurentów  w postępowaniu.  Pozbawienie 

Odwołującego  możliwości  udziału  w  postępowaniu  prowadziłoby  do  istotnego  i 

nieuzasadnionego  uczciwej  ograniczenia  konkurencji.  Przedmiotowe  ograniczenie  nie 

miałoby  przy  tym  jakiegokolwiek  uzasadnienia  merytorycznego,  ponieważ  Odwołujący 

dysponuje  potencjałem  finansowym  w  celu  wykonania  zamówienia,  a  sytuacja  finansowa 

Odwołującego daję rękojmię należytego wykonania zamówienia. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  §  8  ust.  1  lit.  c  ogólnych  warunków  umowy  Zamawiający 

podał, że posiadane przez wykonawcę ubezpieczenia na sumę minimum 100.000.000 zł nie 

powinno  zawierać  podlimitu  dla  produktu/usługi.  Zdaniem  Odwołującego,  tego  rodzaju 

postanowienie  jest  nieproporcjonalnie  do  przedmiotu  zamówienia,  ponieważ  przedmiotem 

umowy  jest  dostawa  37  pojazdów,  z  których  każdy  stanowi  integralną  całość.  Z  tego 

względu,  zakaz  podlimitu  dla  danego  produktu  nie  znajduje  jakiegokolwiek  uzasadnienia 

merytorycznego. 

Odwołujący podniósł, że brak jest również racjonalnego uzasadnienia dla wymagania 

określonego w § 8 ust. 1 lit. g ogólnych warunków umowy, określającego zakres terytorialny 

ubezpieczenia  na  co  najmniej  cały  świat  bez  U.  i  K.  oraz  ich  terytoriów  zależnych. 

Przedmiotem  umowy  są  pojazdy  dla  celów  M.  W.,  co  oznacza,  że  dostawa  zostanie 

wykonana  w  Polsce,  w  konkretnej  lokalizacji,  trudno  zatem  wyjaśnić  z  jakiego  powodu 

wykonawcy miałby zapewniać ubezpieczenie OC z takim zasięgiem terytorialnym. 

W  ocenie  Odwołującego,  przedmiotowe  postanowienia  są  sprzeczne  z  istotą 

stosunku  zobowiązaniowego  –  umowy  dostawy,  ponieważ  nakładają  na  wykonawcę 

zobowiązania  niemające  związku  z  przedmiotem  świadczenia.  Ponadto  tego  rodzaju 

wygórowane  wymogi  w  zakresie  ubezpieczenia  OC  wykonawców  mogą  istotnie  ograniczyć 

zakres  konkurencji,  ponieważ  spełnienie  wymagań  może  okazać  się  niemożliwe  lub  tak 

kosztowne,  że  złożenie  oferty  stanie  się  nieuzasadnione  ekonomicznie.  Wskazane 

postanowienia  są  ponadto  wysoce  niejednoznaczne.  Przykładowo  określenie  co  najmniej 

cały świat bez U. i K. oraz ich terytoriów zależnych może rodzić wątpliwości interpretacyjne w 

zakresie kryteriów kwalifikacji określonych terytoriów jako terytoriów zależnych. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

−  usunięcia  punktu  III.1.2  ppkt  2  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  pkt  5.2.1  ppkt  2  SIWZ, 

ewentualnie  ich  zmiany,  poprzez  zastąpienie  warunku  wykazania  się  wskaźnikiem 

bieżącej  płynności  warunkiem  wykazanie  się  zdolnością  kredytową  nie  mniejszą  niż  50 

mln zł, 

−  usunięcia  §  8  ust.  1  lit.  c  i  g  załącznika  nr  10  do  SIWZ,  ewentualnie  ich  zmiany,  poprzez 

dopuszczenie  zastosowania  podlimitu  na  produkt  i  usługę  oraz  określenie  wymaganego 

zakresu terytorialnego jako terytorium kraju dostawy i kraju siedziby wykonawcy. 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, 

co następuje: 

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełniają określone w art. 179 ust. 1 ustawy 

Pzp  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  mają  interes  w uzyskaniu 

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp  może spowodować 

poniesienie przez nich szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.  

Postępowanie  zostało  wszczęte  w  dniu  17  maja  2016  r.,  zatem  do  przedmiotowego 

postępowania  stosuje  się  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z uwzględnieniem 

zmian  wprowadzonych  ustawą  z 22 czerwca  2016  r.  o zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie 

w dniu 28 lipca 2016 r.  

Sygn. akt: KIO 1081/17, KIO 1091/17 

Odwołanie  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1081/17  zasługuje  na  uwzględnienie  z  uwagi 

na  potwierdzenie  się  zarzutu  dotyczącego  naruszenia  przepisów  ustawy  poprzez 

ustanowienie  wymogu  dotyczącego  wskaźnika  bieżącej  płynności  finansowej.  W  zakresie 

analogicznego  zarzutu  zasługuje  na  uwzględnienie  odwołanie  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO 

Izba  ustaliła,  że  w  punkcie  5.2.1.  SIWZ  Zamawiający  określił  następujące  warunki 

udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej: 

− 

ppkt 1 SIWZ: wykonawca musi wykazać roczny przychód za ostatnie trzy lata obrotowe, 

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za wszystkie pełne lata obrotowe 

(na  podstawie  rachunku  zysków  i  strat  pozycja  –  Przychody  netto  ze  sprzedaży 

i zrównane  z  nimi  przy  wariancie  porównawczym  lub  –  Przychody  netto  ze  sprzedaży 

produktów,  towarów  i  materiałów  przy  wariancie  kalkulacyjnym)  w  wysokości  nie 

mniejszej niż 500 mln PLN; 

− 

ppkt  2  SIWZ:  wykonawca  musi  wykazać  wskaźnik  bieżącej  płynności  za  ostatnie  trzy 

lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za wszystkie pełne 

lata  obrotowe  (na  podstawie  bilansu  pozycja  B.  Aktywa  obrotowe,  pozycja  B.HI 

Zobowiązania krótkoterminowe, pozycja B.l 2,3- rezerwy krótkoterminowe) w wysokości 

nie mniejszej niż 1,2. Wyliczenie powinno nastąpić zgodnie z poniższym wzorem: WBP 

=  (AO  -  N12)  /  <ZK  -  ZI2),  gdzie:  WBP  –  wskaźnik  bieżącej  płynności,  AO  –  aktywa 

obrotowe,  N12  –  należności  z  tytułu  dostaw  i  usług  powyżej  12  miesięcy,  ZK  – 

zobowiązania krótkoterminowe, Z12 – zobowiązania z tytułu dostaw i usług powyżej 12 

miesięcy. 

Odnosząc się do tak określonego warunku w pierwszej kolejności wskazać należy, że 

opisanie  warunków  udziału  w  postępowaniu  należy  do  kompetencji  Zamawiającego,  który 

w wykonywaniu tej kompetencji ograniczony jest przepisem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (zgodnie 

z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia 

w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców 

oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości) oraz art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, 

(stanowiącego, że zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od 

wykonawców  środki  dowodowe  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz 

umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia, 

w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności). 

Oceniając kwestię proporcjonalności warunku do przedmiotu zamówienia Izba wzięła 

pod  uwagę  cel,  jaki  przyświeca  określeniu  warunków  udziału  w  postępowaniu, tj. 

dopuszczenie  do  postępowania  wykonawców,  którzy  dają  rękojmię  należytego  wykonania 

przedmiotu  przyszłej  umowy  oraz  wyeliminowanie  wykonawców,  co  do  których  zachodzi 

prawdopodobieństwo, że nie będą zdolni do prawidłowej realizacji zamówienia. Problemem, 

jaki  powstaje  na  gruncie  określania  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  ich 

adekwatności  do  przedmiotu  zamówienia,  jest  ryzyko  zawężenia  kręgu  wykonawców 

mogących  ubiegać  się  o  zamówienie,  co  ma  bezpośrednie  przełożenie  na  zachowanie 

konkurencji.  Ukształtowanie  wymogów  na  poziomie  mogącym  skutkować  ograniczeniem 

liczby  wykonawców  dopuszczonych  do  postępowania  należy  –  w ocenie  Izby  –  uznać  za 

dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość i rzetelność 

wykonania przedmiotu zamówienia. Konieczne jest zatem zachowanie równowagi pomiędzy 

interesem  zamawiającego  w  uzyskaniu  rękojmi  należytego  wykonania  zamówienia 

a interesem  wykonawców,  którzy  poprzez  sformułowanie  nadmiernych  wymagań  mogą 

zostać  wyeliminowani  z  postępowania.  Nieproporcjonalność  warunku  zachodzi  w  sytuacji, 

gdy  równowaga  ta  zostanie  zachwiana,  powodując  uniemożliwienie  ubiegania  się 

o zamówienie wykonawcom dającym rękojmię jego prawidłowej realizacji.  

Podkreślenia  wymaga,  że  zamawiający,  opisując  warunki  udziału  w  postępowaniu, 

powinien  być  w  stanie  przedstawić  racjonalne  i  obiektywnie  uzasadnione  wyjaśnienie, 

dlaczego  dany  warunek  uznał  za  niezbędny  oraz  wykazać,  w  jaki  sposób  zapewni  on 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  wykonawców  znajdujących  się  w  sytuacji 

pozwalającej na prawidłową realizację zamówienia. 

W  przedmiotowej  sprawie  Zamawiający  określił  warunek  dotyczący  sytuacji 

ekonomicznej  i  finansowej  w  taki  sposób,  że  niektórzy  z  wąskiego  kręgu  wykonawców 

produkujących  tabor  szynowy,  zostaliby  pozbawieni  możliwości  udziału  w  postępowaniu. 

Jednocześnie  Zamawiający  nie  potrafił  należycie  wyjaśnić,  dlaczego  określony  przez  niego 

wskaźnik  bieżącej  płynności  finansowej  jest  tym,  od  czego  należy  uzależniać  możliwość 

ubiegania  się  o  przedmiotowe  zamówienie.  W  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający 

w sposób  bardzo  ogólny  i  teoretyczny  odniósł  się  do  wartości  takiego  wskaźnika  dla 

określania  zdolności  płatniczej  przedsiębiorcy  oraz  przywołał  poglądy  doktryny  dotyczące 

optymalnej  (uśrednionej  dla  ogółu  przedsiębiorców)  wartości  tego  wskaźnika  i  podniósł,  że 

ustalona  przez  niego  wartość  plasuje  się  w  dolnych  rejestrach  skali  wyznaczonej 

w piśmiennictwie.  Jednocześnie  Zamawiający  ani  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  ani  na 

rozprawie  nie  wykazał  znaczenia  takiego  wskaźnika  dla  celów  postępowania  o  udzielenie 

przedmiotowego  zamówienia  publicznego.  Zamawiający  nie  wyjaśnił,  w  jaki  sposób  ustalił, 

ż

e  wymagana  wysokość  wskaźnika  1,2  jest  tą  wartością,  która  powinna  być  uznana  za 

minimum  gwarantujące  zdolność  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia.  Co 

więcej,  Zamawiający  wprost  przyznał,  że  nie  dokonał  analizy  kwestii  wysokości  tego 

wskaźnika  z uwzględnieniem  specyfiki  branży  producentów  taboru  szynowego,  a  jedynie 

gołosłownie  oświadczył,  że  branża,  w której  działa  przedsiębiorca,  nie  jest  istotnym 

czynnikiem  determinującym  wysokość  uzyskiwanych  wskaźników  płynności  finansowej. 

Tymczasem  nie  ulega  wątpliwości,  że  chociażby  rodzaj  aktywów  obrotowych,  których 

wartość przekłada się na wskaźnik bieżącej płynności finansowej, różni się w zależności od 

branży,  w  której  działa  przedsiębiorca  (innego  rodzaju  aktywa  obrotowe  występują 

w przypadku producenta pojazdów szynowych, a inne w przypadku przedsiębiorców z innych 

branż). Zamawiający nie wykazał też, aby różnice takie nie występowały w zakresie rodzajów 

należności czy zobowiązań oraz wahań ich poziomu w trakcie roku obrotowego. 

Zamawiający  nie  przedstawił  również  uzasadnienia,  które  potwierdzałoby,  że 

wymagany  wskaźnik,  w  oderwaniu  od  innych  danych  z  zakresu  analizy  ekonomiczno-

finansowej  przedsiębiorstwa,  może  stanowić  samodzielną  podstawę  oceny  kondycji 

finansowej  wykonawcy,  zwłaszcza  że  jest  to  wskaźnik  obrazujący  płynność  finansową  nie 

w danym  okresie  sprawozdawczym,  ale  na  konkretny  dzień,  tj.  na  dzień  bilansowy,  zatem 

żą

dając  określonego  poziomu  wskaźnika  za  ostatnie  trzy  lata  obrotowe  Zamawiający 

uzyskałby de facto informacje o wysokości tego wskaźnika według stanu na trzy kolejne dni 

bilansowe.  

Nie  sposób  uznać  za  przekonujące  wyjaśnień  Zamawiającego,  że  wprowadzenie 

przedmiotowego  wymogu  usprawiedliwione  jest  długim  okresem  realizacji  przedmiotu 

zamówienia i zamiarem wypłaty zaliczek w wysokości 10% wartości przedmiotu zamówienia, 

w związku z czym konieczne jest wyeliminowanie ryzyka wystąpienia po stronie wykonawcy 

krótkoterminowej  niewypłacalności.  Jakkolwiek  Zamawiający  ma  niekwestionowane  prawo 

i możliwość  zabezpieczenia  się  przed  takim  ryzykiem,  to  w przedmiotowej  sprawie  nie 

wykazał on, że wymóg określony w punkcie 5.2.1 ppkt 2 SIWZ rzeczywiście pozwala ocenić 

potencjał finansowy wykonawcy pod kątem realizacji przedmiotu zamówienia.   

Izba  nie  oceniła  merytorycznie  podniesionej  przez  wykonawcę  S.  kwestii  dotyczącej 

braku precyzji spornego  warunku w  zakresie uwzględniania rezerw krótkoterminowych przy 

ustalaniu  wskaźnika  bieżącej  płynności  finansowej.  Kwestia  ta,  podniesiona  podczas 

rozprawy,  nie  była  objęta  zakresem  faktycznym  zarzutu  sformułowanego  w  odwołaniu,  a 

zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były 

zawarte  w  odwołaniu.  Nie  można  zgodzić  się  ze  stanowiskiem  Odwołującego,  że  skoro  na 

str.  3  w  pkt  1  odwołania  przytoczył  brzmienie  zaskarżonego  warunku,  włącznie  z  wzorem  i 

sformułował  zarzut,  że  nie  zapewnia  on  uczciwej  konkurencji,  to  jest  on  uprawniony  do 

podniesienia  kwestii  rezerw  krótkoterminowych  jako  konkluzji  wynikającej  w  przedłożonego 

materiału  dowodowego.  Odnosząc  się  do  tego  stanowiska  podkreślić  należy,  że  zakres 

rozstrzygnięcia  Izby,  zgodnie  z  art.  192  ust.  7  ustawy  Pzp,  wyznacza  treść  odwołania  – 

kwestionowana  w  nim  czynność,  oraz  przede  wszystkim  podniesione  zarzuty,  które  muszą 

być  skonkretyzowane  w  terminie  na  wniesienie  odwołania.  Zakres  zarzutu  wyznaczają 

okoliczności  faktyczne,  w  których  Odwołujący  upatruje  niezgodności  z  przepisami  ustawy, 

zatem  niedopuszczalne  jest  uzupełnianie  podstaw  faktycznych  zarzutu  dopiero  podczas 

rozprawy. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w G. z 29 czerwca 2009 

r. sygn. akt. X Ga 110/09, o tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu 

nie  przesądza  proponowana  przez  nią  kwalifikacja  prawna,  ale  okoliczności  faktyczne 

wskazane  przez  tę  stronę.  Jeśli  więc  strona  nie  odwołuje  się  do  konkretnych  okoliczności 

faktycznych,  to  skład  orzekający  nie  może  samodzielnie  ich  wprowadzić  do  postępowania 

tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji 

prawnej.  W  powyższym  wyroku  Sąd  Okręgowy  wskazał,  że  granice  rozpoznania  sprawy 

przez  zarówno  KIO,  jak  i Sąd,  są  ściśle  określone  przez  zarzuty  odwołania,  oparte  na 

konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej.  

Odnosząc  się  do  złożonych  przez  Odwołujących  dowodów  stwierdzić  należy,  że  nie 

mają  one  istotnego  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  sprawy.  Zestawienia  innych  postępowań 

o udzielenie  zamówień  publicznych  czy  dokumentacja  z  tych  postępowań  nie  mogą 

przesądzać  kwestii  prawidłowości  ustalenia  warunku  dotyczącego  sytuacji  ekonomicznej 

i finansowej  w niniejszym postępowaniu, warunek taki podlega bowiem ocenie w odniesieniu 

do  konkretnego  przedmiotu  zamówienia,  a  fakt  nieistnienia  analogicznych  warunków 

w innych postępowaniach na dostawę pojazdów szynowych nie może być uznany za dowód 

niezgodności takiego warunku z przepisami ustawy. Nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy 

są również  złożone przez Odwołujących dokumenty mające potwierdzać  ich dobrą sytuację 

finansową  (referencje  dotyczące  realizacji  innych  umów,  sprawozdania  finansowe,  opinia 

biegłego 

rewidenta, 

potwierdzenia 

niezalegania 

z 

regulowaniem 

zobowiązań 

publicznoprawnych),  sytuacja  finansowa  konkretnych  wykonawców  nie  jest  bowiem 

przedmiotem oceny w niniejszej sprawie. Złożone przez wykonawcę S. opracowanie B. Sp. z 

o.o.  może  być  natomiast  potraktowane  wyłącznie  jako  stanowisko  strony  dotyczące  kwestii 

przydatności  stosowania  wskaźnika  bieżącej  płynności  finansowej.  Niezależnie  jednak  od 

nieprzydatności  dowodów  złożonych  przez  Odwołujących  stwierdzić  należy,  że  to 

Zamawiający  –  jako  autor  spornych  postanowień  –  powinien  uzasadnić  i wykazać,  że 

ustanowiony  przez  niego  warunek  rzeczywiście  służy  celom  postępowania  o udzielenie 

zamówienia  i  nie  zmierza  do  nieuzasadnionego  ograniczenia  konkurencji.  Skoro  sporny 

warunek ogranicza krąg wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie, a Zamawiający 

–  jak  już  wyżej  wskazano  –  nie  był  w  stanie  objaśnić  tak  kwestii  samego  zastosowania 

wskaźnika bieżącej płynności finansowej, jak i jego wysokości, Izba nie mogła uznać, że tak 

określony  warunek  służy  rzeczywiście  zagwarantowaniu  dopuszczenia  do  postępowania 

wykonawców zdolnych zrealizować zamówienie.  

Należy więc stwierdzić, że warunek został opisany z naruszeniem art. 22 ust. 1a i art. 

7  ust.  1  ustawy  Pzp,  a  naruszenie  to  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania, 

w związku  z  czym  odwołania  w  zakresie  przedmiotowego  zarzutu  –  stosownie  do  art.  192 

ust. 2 ustawy Pzp – podlegały uwzględnieniu. 

Nie  zasługuje  na  uwzględnienie  podniesiony  przez  Odwołującego  Newag  zarzut 

dotyczący  postanowień  Ogólnych  Warunków  Umowy  odnoszących  się  do  zakresu 

przedmiotowego i terytorialnego ubezpieczenia OC. 

Izba  ustaliła,  że  zgodnie  z  punktem  8.1  OWU,  wykonawca  jest  zobowiązany  przez 

cały  czas  realizacji  zamówienia  (obowiązywania  umowy)  posiadać  ubezpieczenie  od 

odpowiedzialności  cywilnej  z  tytułu  prowadzenia  działalności  gospodarczej  i  posiadanego 

mienia  w  zakresie  szkód  i  ich  następstw  wyrządzonych  osobom trzecim,  z  uwzględnieniem 

m.in. następujących warunków:  

− 

ppkt  1.c  wykonawca  jest  obowiązany  posiadać  ubezpieczenie  odpowiedzialności 

cywilnej z włączeniem odpowiedzialności za produkt i wykonane usługi (bez podlimitu na 

te ryzyka), 

− 

ppkt  1.g  OWU:  zakres  terytorialny  ubezpieczenia  –  co  najmniej  cały  świat  bez  USA 

i Kanady oraz ich terytoriów zależnych. 

Zdaniem  Odwołującego  powyższe  postanowienia  są  niezgodne  z  art.  29  ust.  1  i  2 

ustawy Pzp oraz art. 353

 i art. 58 § 1 i 2 Kc. 

Zgodnie  z  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp,  przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób 

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 

uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie 

oferty.  Art.  29  ust.  2  ustawy  stanowi,  że  przedmiotu  zamówienia  nie  można  opisywać 

w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.  

Przywołane przez Odwołującego przepisy Kc stanowią: 

− 

Art.  353

  Strony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek  prawny  według  swego 

uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, 

ustawie ani zasadom współżycia społecznego. 

− 

Art.  58.  §  1  Czynność  prawna  sprzeczna  z  ustawą  albo  mająca  na  celu  obejście 

ustawy  jest  nieważna,  chyba  że  właściwy  przepis  przewiduje  inny  skutek, 

w szczególności  ten,  iż  na  miejsce  nieważnych  postanowień  czynności  prawnej 

wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.  

§ 2 Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. 

W  ocenie  Izby  opis  przedmiotu  zamówienia  w zaskarżonym  zakresie  nie  narusza 

przywołanych wyżej przepisów.  

Po  pierwsze  stwierdzić  należy,  przedmiot  ten  został  określony  jednoznacznie 

i wyczerpująco,  nie  ma  bowiem  żadnych  wątpliwości  co  do  tego,  jakie  są  obowiązki 

wykonawcy dotyczące posiadania ubezpieczenia OC. Odwołujący nie wykazał również, aby 

przedmiot  zamówienia  nie  określał  jakichkolwiek  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć 

wpływ  na  sporządzenie  oferty.  Za  niezgodność  z  art.  29  ust.  1  nie  może  być  uznana 

okoliczność, że Zamawiający wymaga ubezpieczenia bez podlimitu na dostawy i usługi oraz 

o dużym zasięgu terytorialnym. W odniesieniu do zarzucanej niejednoznaczności określenia 

„terytoria  zależne”  U.  i K.  należy  wskazać,  że  chociaż  określenie  to  nie  zostało  w formalny 

sposób  zdefiniowane,  to  jest  ono  powszechnie  używane  na  określenie  terytoriów  będących 

w zależności politycznej od danego państwa, a Odwołujący nie wskazał, na czym konkretnie 

mogą polegać wątpliwości i w czym upatruje ewentualnych problemów interpretacyjnych. Nie 

wiadomo  jakich  terytoriów  mogą  dotyczyć  problemy  z  ich  zakwalifikowaniem  do  terytoriów 

zależnych,  a  skoro  zaskarżone  postanowienie  odnosi  się  do  terytoriów  zależnych  dwóch 

wskazanych z nazwy państw, Odwołujący powinien wskazać konkretne źródło ewentualnych 

wątpliwości.  Odwołujący  nie  wskazał  również,  na  czym  miałoby  polegać  ewentualne 

utrudnienie  konkurencji,  nie  zostało  wykazane,  aby  przedmiotowe  postanowienia  OWU 

różnicowały w jakikolwiek sposób sytuację poszczególnych wykonawców czy też ograniczały 

krąg wykonawców mogących zrealizować zamówienie. 

Nie  sposób  również  dopatrzeć  się  w  zaskarżonych  postanowieniach  naruszenia  art. 

  Kc  i  art.  58  ust.  1  i  2  Kc.  Podkreślenia  wymaga,  że  zgodnie  z  art.  36  ust.  1  pkt  16 

ustawy  Pzp,  Zamawiający  zobowiązany  jest  podać  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  istotne  dla  stron  postanowienia,  które  zostaną  wprowadzone  do  treści 

zawieranej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  ogólne  warunki  umowy  albo  wzór 

umowy,  jeżeli  zamawiający  wymaga  od  wykonawcy,  aby  zawarł  z nim  umowę  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  na  takich  warunkach.  Ustawa  przyznaje  więc  zamawiającym 

możliwość  określenia  istotnych  postanowień  przyszłej  umowy  i  podania  ich  do  wiadomości 

wykonawców,  którzy  akceptują  te  postanowienia  przystępując  do  udziału  w  postępowaniu. 

Fakt  skorzystania  przez  Zamawiającego  z  przyznanego  ustawowo  uprawnienia 

kształtowania  treści  umowy  nie  może  stanowić  sam  w  sobie  o  przekroczeniu  zasady 

swobody  umów.  Odwołujący  powołał  się  na  bliżej  nieokreśloną  sprzeczność 

kwestionowanych  postanowień  z  istotą  stosunku  zobowiązaniowego  oraz  na  ograniczenie 

konkurencji, nie przedstawił jednak żadnego szerszego wywodu mającego uzasadniać taką 

tezę.  Brak  jest  zatem  podstaw  do  stwierdzenia,  że  wprowadzenie  do  umowy  zaskarżonych 

postanowień jest sprzeczne z jakimkolwiek przepisem ustawowym albo ma na celu obejście 

ustawy.  

Należy  przy  tym  zauważyć,  że  Odwołujący  pominął  tę  istotną  okoliczność,  że 

wymagane  ubezpieczenie  dotyczy  ogólnie  prowadzonej  przez  wykonawcę  działalności 

gospodarczej,  nie  musi  to  być  ubezpieczenie  dedykowane  dla  tego  konkretnego  kontraktu. 

W związku z tym twierdzenia,  że  wymóg jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, 

bo  przedmiot  ten  obejmuje  37  pojazdów,  nie  sposób  uznać  za  uzasadnione.  Ponadto,  jak 

wskazał  Zamawiający,  szkody  wynikające  z wadliwości  produktu  lub  wykonanej  usługi 

stanowią ryzyko podstawowe,  związane  z potencjalnymi szkodami na osobach, jak również 

szkodami  seryjnymi,  które  mogą  powstać  od  zawarcia  umowy  do  upływu  okresu  rękojmi 

i gwarancji.  Nie  ma  więc  podstaw  do  stwierdzenia,  że  taki  zakres  ubezpieczenia  nie  ma 

oparcia w uzasadnionych potrzebach Zamawiającego. 

Sygn. akt KIO 1084/17 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Na  wstępie  podkreślić  należy,  że  odwołania  dotyczące  postanowień  SIWZ,  tak  jak 

dotyczące  każdej  innej  czynności  lub  zaniechania  zamawiającego,  służą  ochronie 

wykonawców  przed  działaniami  niezgodnymi  z  przepisami  prawa  (art.  180  ust.  1  ustawy 

Pzp),  a  Izba  może  uwzględnić  odwołanie  wyłącznie  w  sytuacji,  gdy  stwierdzi  naruszenie 

przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  mające  wpływ  lub  mogące  mieć  istotny  wpływ  na 

wynik  postępowania  (art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp).  Nie  korzystają  zatem  z  ochrony  prawnej 

dążenia  wykonawców  ukierunkowane  jedynie  na  ukształtowanie  korzystniejszej  dla  siebie 

treści  SIWZ,  jeżeli  treść  nadana  przez  Zamawiającego  nie  narusza  obowiązujących 

przepisów.  W  niniejszej  sprawie  Izba  nie  stwierdziła,  aby  zaskarżone  postanowienia  SIWZ 

naruszały przepisy prawa. 

Izba ustaliła, że w punkcie 5.2.2 ppkt 1 SIWZ Zamawiający wymagał od wykonawców 

udokumentowania, że posiadają niezbędne doświadczenie w produkcji taboru szynowego, tj. 

wykazania, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  należycie  wykonali  i  przekazali  do 

eksploatacji,  co  najmniej  10  fabrycznie  nowych  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych, 

złożonych z minimum 3 wagonów każdy, z których co najmniej dla jednego składu wagonów 

lub  dla  każdego  z  wagonów  wykonawca  uzyskał  dokument  potwierdzający  dopuszczenie 

danego typu wagonów do eksploatacji na obszarze Unii Europejskiej. Zamawiający podał, że 

przez  pojęcie  „składu  wagonów”  należy  rozumieć  fabrycznie  nowy  elektryczny  zespół 

trakcyjny złożony z minimum 3 wagonów. 

Zdaniem  Odwołującego  wymaganie  od  wykonawcy  doświadczenia  w  wykonaniu 

elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  narusza  przepis  art.  7  ustawy  Pzp.  Odwołujący 

stwierdził,  że  elektryczne  zespoły  trakcyjne  i  wagony  metra  to  dwa  różne  typy  produktów. 

Podniósł,  że  obecny  warunek  dyskwalifikuje  wykonawców,  którzy  posiadają  doświadczenie 

w produkcji  wagonów  metra,  a  nie  posiadają  doświadczenia  w  produkcji  EZT,  z  czym  nie 

sposób  się  zgodzić.  Chociaż  niewątpliwie  występują  pewne  różnice  pomiędzy  pojazdami 

przeznaczonymi  do  eksploatacji  na  różnych  trasach,  w  tym  między  pociągiem  metra  a  np. 

pojazdem  przeznaczonym  na  trasy  dalekobieżne,  to  niczym  niepoparte  jest  twierdzenie, 

jakoby  wagon  metra  i  elektryczny  zespół  trakcyjny  były  pojęciami  rozłącznymi.  Wniosku 

takiego nie można wyprowadzić  z przepisów ustawy  z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie 

kolejowym, która obejmuje zakresem swojej regulacji również pojazdy metra, zawierające się 

w  definicji  pojazdu  kolejowego  określonej  w  art.  4  pkt  6  ustawy,  a  jedynie  stosowanie 

niektórych przepisów tej ustawy jest w stosunku do metra wyłączone (art. 3 ust. 7). 

Nieprawidłowość  tezy  Odwołującego  potwierdza  chociażby  fakt,  że  w  niniejszym 

postępowaniu 

przedmiot 

zamówienia 

został 

określony 

jako 

„Dostawa 

sześciowagonowych  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  przeznaczonych  do  przewozu 

pasażerów na I i II linii metra w W.”, czego Odwołujący nie zakwestionował. Wagony metra 

należy  uznać  za  rodzaj  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych,  skonfigurowany  w  sposób 

adekwatny do ich przeznaczenia. W związku z tym wykonawca posiadający doświadczenie 

w  produkcji  wagonów  metra  jest  w stanie  wykazać  spełnianie  warunku  udziału 

w postępowaniu, co zostało przyznane podczas rozprawy przez Zamawiającego.  

O zasadności twierdzeń Odwołującego w żaden sposób nie świadczą złożone przez 

niego  dowody  w  postaci  referencji,  w  których  treści  posłużono  się  określeniem  „wagony 

metra”  czy  materiałów  marketingowych,  w  których  wagony  metra  przedstawiane  są  jako 

grupa  pojazdów  odrębna  od  pociągów  przeznaczonych  do  innych  celów.  Fakt,  że  pojazdy 

metra  są  grupą  pojazdów,  która  ze  względu  na  swoje  konkretne  przeznaczenie  jest 

wyodrębniana  od  innych  grup,  co  znajduje  odzwierciedlenie  w  wystawianych  referencjach 

czy  w  informacjach  producenta,  nie  uprawnia  do  wniosku,  że  nie  są  one  elektrycznymi 

zespołami  trakcyjnymi.  W  związku  z  powyższym  należy  stwierdzić,  że  tak  ukształtowany 

warunek nie ogranicza konkurencji. 

Należy  natomiast  stwierdzić  –  co  najistotniejsze  w  przedmiotowej  sprawie  –  że  to 

właśnie  zarzut  odwołania  ukierunkowany  był  nie  tyle  na  zapewnienie  możliwości  udziału 

w postępowaniu producentom wagonów metra (jak wyżej wskazano udział taki jest możliwy 

przy  obecnym  brzmieniu  warunku),  ale  właśnie  na  ograniczenie  kręgu  wykonawców 

mogących  wziąć  udział  w  postępowaniu,  poprzez  wyeliminowanie  tych,  którzy  posiadają 

doświadczenie  w  produkcji  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  przeznaczonych  do 

przewozu  na  innych  rodzajach  linii  kolejowych  niż  metro.  Odwołujący  domagał  się  takich 

zmian  w  SIWZ,  które  doprowadzą  do  wyeliminowania  z postępowania  niektórych 

konkurencyjnych  wobec  niego  wykonawców.  Takie  dążenie  Odwołującego  nie  może 

korzystać  z ochrony  prawnej,  zwłaszcza  wobec  niewykazania,  że  wykonawca  mający 

doświadczenie w produkcji elektrycznych zespołów trakcyjnych nie jest zdolny do należytego 

wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący przedstawił w odwołaniu kilka gołosłownych 

twierdzeń  na  temat  różnic  między  tymi  rodzajami  pojazdów,  jednocześnie  nie  wykazując 

w żaden  sposób,  że  doświadczenie  w  produkcji  szeroko  rozumianych  elektrycznych 

zespołów trakcyjnych jest niewystarczające. Dodatkowo, ze stanowiska Odwołującego zdaje 

się  wynikać  nieuzasadniona  teza,  jakoby  doświadczenie  wykazywane  w ramach  warunków 

udziału  w  postępowaniu  musiało  być  tożsame  z  przedmiotem  zamówienia.  Tymczasem 

przepis  art.  22  ust.  1a  ustawy  Pzp  mówi  o  warunkach  proporcjonalnych  (tj.  niebędących 

nadmiernymi)  oraz  umożliwiających  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania 

zamówienia.  

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący postanowienia pkt 6.1 OWU, które 

zdaniem Odwołującego jest niezgodne z art. 7 ustawy Pzp.  

Izba  ustaliła,  że  zgodnie  z  punktem  6.1  OWU  wykonawca  jest  odpowiedzialny 

i ponosi  wszelkie  koszty  z  tytułu  strat  materialnych  powstałych  w  związku  z  wykonywaniem 

Przedmiotu Zamówienia, chyba  że powstanie szkód nastąpiło z  winy Zamawiającego, bądź 

jest skutkiem Siły Wyższej.  

Odwołujący  podniósł,  że  przytoczone  wyżej  postanowienie  stanowi  rozszerzenie 

odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy i jest nieprzejrzyste. 

W  ocenie  Izby,  wbrew  twierdzeniom  pełnomocnika  Zamawiającego  przedstawionym 

na  rozprawie,  literalne  brzmienie  zaskarżonego  postanowienia  odwołuje  się  do 

odpowiedzialności  kontraktowej,  mówi  bowiem  o  szkodach  związanych  z  wykonywaniem 

przedmiotu  zamówienia.  Opierając  się  na  literalnym  brzmieniu  tego  postanowienia,  które 

było  przedmiotem  zarzutu,  Izba  nie  dopatrzyła  się  naruszenia  przepisów  prawa.  Wskazać 

należy,  że  zgodnie  z  art.  471  Kodeksu  cywilnego,  dłużnik  obowiązany  jest  do  naprawienia 

szkody  wynikłej  z  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  zobowiązania,  chyba  że 

niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  jest  następstwem  okoliczności,  za  które  dłużnik 

odpowiedzialności  nie  ponosi.  Niemniej  jednak  przywołany  przepis  art.  471  Kodeksu 

cywilnego nie ma charakteru bezwzględnie obowiązującego. Zgodnie bowiem z art. 473 § 1 

Kodeksu  cywilnego  dłużnik  może  przez  umowę  przyjąć  odpowiedzialność  za  niewykonanie 

lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na 

mocy  ustawy  odpowiedzialności  nie  ponosi.  Należy  więc  stwierdzić,  że  wynikająca 

z Kodeksu  cywilnego  ogólna  reguła  odpowiedzialności  na  zasadzie  winy  może  być  wolą 

stron  rozszerzona,  przez  objęcie  obowiązkiem  naprawienia  szkody  również  okoliczności 

przez  wykonawcę  niezawinionych.  Należy  przy  tym  mieć  na  uwadze  specyfikę  umów 

zawieranych  w  trybie  ustawy  Pzp,  w  przypadku  których  zamawiający  wyposażony  został 

w większą  możliwość  określania  zasad  realizacji  umowy.  Zgodnie  z  art.  36  ust.  1  pkt  16 

ustawy  Pzp,  Zamawiający  zobowiązany  jest  podać  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  istotne  dla  stron  postanowienia,  które  zostaną  wprowadzone  do  treści 

zawieranej  umowy  w sprawie  zamówienia  publicznego,  ogólne  warunki  umowy  albo  wzór 

umowy,  jeżeli  zamawiający  wymaga  od  wykonawcy,  aby  zawarł  z  nim  umowę  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  na  takich  warunkach.  Ustawa  przyznaje  więc  zamawiającym 

możliwość określenia istotnych postanowień przyszłej umowy (a za takie należy uznać m.in. 

postanowienia  określające  odpowiedzialności  wykonawcy)  i podania  ich  do  wiadomości 

wykonawców,  którzy  akceptują  te  postanowienia  przystępując  do  udziału  w postępowaniu, 

a skorzystanie  przez  zamawiającego  z  przyznanej  ustawą  kompetencji  nie  oznacza 

naruszenia  przepisów  prawa.  Odwołujący  natomiast  nie  przedstawił  argumentacji,  która 

ś

wiadczyłaby  o wystąpieniu  takiego  naruszenia,  nie  wskazał,  na  czym  konkretnie  miałoby 

ono 

polegać, 

wywodząc 

to 

naruszenie 

jedynie 

z samego faktu 

rozszerzenia 

odpowiedzialności  również  na  okoliczności  przez  wykonawcę  niezawinione.  Odwołujący 

ograniczył  się  do  stwierdzenie,  że  przedmiotowe  postanowienie  OWU  narusza  zasadę 

przejrzystości, z czym nie można się  zgodzić,  zważywszy  że  literalne brzmienie punktu 6.1 

OWU wprost określa zakres odpowiedzialności wykonawcy. 

Niezależnie  od  powyższego  należy  stwierdzić,  że  interpretacja,  czy  umowa 

w rzeczywistości  skutecznie  rozszerza  odpowiedzialność  wykonawcy  na  okoliczności  przez 

niego  niezawinione,  może  być  ustalana  w  przypadku  powstania  sporu  na  etapie  realizacji 

umowy,  z  uwzględnieniem  zasad  wykładni  oświadczeń  woli  określonych  w  art.  65  Kc.  Nie 

jest rolą Izby dokonywanie − na etapie postępowania o udzielenie zamówienia − interpretacji, 

czy  sformułowania  zamieszczone  w  OWU  w  istocie  stanowią  skuteczne  rozszerzenie 

odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy. 

Niezasadny jest zarzut dotyczący terminu dostawy pierwszego pojazdu oraz terminu 

przedstawienia świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu.  

Izba  ustaliła,  że  zgodnie  z  załącznikiem  nr  9  do  Specyfikacji  Technicznej, 

Zamawiający wymaga wykonania dostawy nr 1 obejmującej 1 pojazd w terminie 20 miesięcy 

od podpisania umowy.  Przekazanie terminowego świadectwa dopuszczenia do eksploatacji 

typu  (dot.  wszystkich  dostaw)  ma  nastąpić  do  końca  23  miesiąca  od  podpisania  umowy, 

natomiast świadectwa stałego – do końca 35 miesiąca od podpisania umowy. 

Przedmiotowy  zarzut  został  oparty  w  głównej  mierze  na  twierdzeniach,  że 

w poprzednim postępowaniu termin dostawy oraz przekazania świadectwa dopuszczenia był 

dłuższy. Odnosząc się do tej argumentacji zauważyć należy, że Odwołujący nie wykazał, aby 

terminy  w  poprzedniej  umowie  były  określone  na  minimalnym  możliwym  poziomie. 

Zamawiający  wskazał,  że  nie  miał  wówczas  potrzeby  określenia  krótszych  terminów, 

a terminy  te  dostosował  do  realizacji  II  linii  metra,  nie  zaś  do  możliwości  wykonawców. 

Podkreślenia wymaga przy tym, że obowiązek dowodowy spoczywał na Odwołującym, który 

z  tego  obowiązku  się  nie  wywiązał.  Twierdzenia  Odwołującego,  jakoby  niemożliwe  było 

dostarczenie  pierwszego  pojazdu  w  ciągu  20  miesięcy  i  przedstawienie  świadectwa 

dopuszczenia w ciągu 23, pozostały całkowicie gołosłowne, Odwołujący w żaden sposób nie 

wykazał,  że  jest  to  niemożliwe.  Dodatkowo  Odwołujący  pominął  okoliczność,  że  zgodnie 

z SIWZ termin 23 miesięcy dotyczy przekazania terminowego świadectwa dopuszczenia do 

eksploatacji typu, natomiast świadectwo stałe ma być dostarczone do końca 35 miesiąca od 

podpisania  umowy.  Odwołujący  nie  wykazał,  aby  procedura  uzyskiwania  świadectwa 

terminowego była na tyle długa, że niemożliwe jest zachowanie terminu. 

Niezależenie  od  powyższego  zauważyć  należy,  że  Odwołujący  oparł  zarzut  na 

naruszeniu art. 7 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady konkurencyjności, wskazując, że 

zaskarżone  postanowienia  mogą  spowodować  bezpodstawne  deklaracje  innych  podmiotów 

co  do  możliwości  terminowego  wywiązania  się  z  obowiązków.  Z  taką  tezą  nie  sposób  się 

zgodzić.  Gdyby  przyjąć  tok  rozumowania  Odwołującego,  należałoby  dojść  do  wniosku,  że 

każdy wymóg Zamawiającego stanowi naruszenie konkurencyjności, zawsze bowiem istnieje 

teoretyczne ryzyko, że wykonawca mimo wcześniejszej deklaracji, nie spełni tego wymogu. 

Aby wykazać zasadność zarzutu Odwołujący musiałby udowodnić, że nie istnieje obiektywna 

możliwość  zachowania  terminów  narzuconych  przez  Zamawiającego,  a  tego  –  jak  wyżej 

wskazano – Odwołujący nie uczynił. 

Na  marginesie  jedynie  zauważyć  należy,  że  postanowienia  załącznika  nr  9  do 

Specyfikacji  Technicznej  dotyczące  terminów  nie  zostały  zaskarżone  przez  innych 

wykonawców,  a  w  rozpatrywanej  sprawie  nie  wpłynęły  żadne  przystąpienia  po  stronie 

Odwołującego,  co  dodatkowo  podaje  w  wątpliwość  tezę,  że  zachowanie  tych  terminów  jest 

w praktyce niemożliwe z przyczyn obiektywnych, nie zaś z powodów dotyczących organizacji 

i możliwości produkcyjnych konkretnego wykonawcy. 

W związku  z  niestwierdzeniem  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy, 

odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1084/17 podlegało oddaleniu. 

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  i  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).  

 
 
Przewodniczący:      ………………. 
 
Członkowie: