KIO 1092/17 WYROK dnia 19 czerwca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1092/17 

WYROK 

z dnia 19 czerwca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

Protokolant:              Edyta Paziewska     

po rozP. na rozprawie w dniach: 12 oraz 14 czerwca 2017 r. w W. odwołania wniesionego do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2017 r. przez 

wykonawcę: T.P. S.A. z 

siedzibą  w  W.  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  P.P.L.K.  S.  A.  z 

siedzibą w W.  

przy  udziale 

wykonawcy  T.  S.  A.  z  siedzibą  w  P.  zgłaszającego  przystąpienie  po  stronie 

Zamawiającego 

przy  udziale 

wykonawcy  N.  S.  A.  z  siedzibą  w  S.  zgłaszającego  przystąpienie  po  stronie 

Zamawiającego 

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie 

2.  Kosztami postępowania obciąża wykonawcę T.P. S.A. z siedzibą w W. i: 

1)  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

20  000  zł  00  gr. 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez 

wykonawcę 

T.P. S.A. z siedzibą w W. tytułem wpisu od odwołania; 

2)  zasądza  od 

wykonawcy:  T.P.  S.A.  z  siedzibą  w  W.  kwotę  3  600  zł  00  gr. 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  na  rzecz 

Zamawiającego: 

P.P.L.K. S. A. z siedzibą w W. stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione 

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. z 2015 r., poz. (...) z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

Warszawa Praga w Warszawie. 

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt KIO 1092/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  P.P.L.K.  S.  A.  z  siedzibą  w  W.

  prowadzi  w   trybie  przetargu 

nieograniczonego,  na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. z 2015 r., poz. (...)) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie 

o udzielenie zamówienia na zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu Prace na 

linii kolejowej nr (...) na odcinku S.-E.. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Wykonawca - T.P. S.A. z siedzibą w W. (zwany dalej „Odwołującym”)

 w dniu 29 maja 

2017  r.  (data  wpływu  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej)  złożył  odwołanie  wobec 

czynności  Zamawiającego  polegającej  na  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  z  postępowania 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na niezgodność treści oferty z SIWZ, 

zarzucając  Zamawiającemu  naruszenie  art.  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez 

odrzucenie  oferty  Odwołującego  pomimo  braku  podstaw  faktycznych  i  prawnych  do 

przypisania  ofercie  niezgodności  z  treścią  SIWZ,  art.  92  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  poprzez 

brak  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  dla  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego, 

art 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do Odwołującego o udzielenie 

wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie 

postępowania  w  sposób  naruszający  zasady  równego  traktowania  wykonawców  oraz 

zachowania  uczciwej  konkurencji.  W  związku  z  powyższym,  Odwołujący  wniósł  o 

uwzględnienie  odwołania,  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  odrzucenia 

oferty  Odwołującego,  uwzględnieniem  oferty  Odwołującego  w  toku  dalszego  postępowania, 

w  tym  dokonanie  jej  oceny  w  ramach  przewidzianych  kryteriów  oceny  ofert,  ewentualnie: 

nakazanie Zamawiający wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust 

1  ustawy  Pzp,  obciążenie  Zamawiającego  kosztami  postępowania,  w  tym  kosztami 

zastępstwa prawnego. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

postanowienia  SIWZ,  ofertę  wykonawcy  T.P.  S.A.  z  siedzibą  w  W.  jak  również 

oświadczenia  i  stanowiska  stron  oraz  uczestników  postępowania  złożone  w trakcie 

rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:  

Odwołanie,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu..  

Ponadto  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  przekazał  Zamawiającemu  kopię  niniejszego 

odwołania.  

Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania  

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym 

miało miejsce w dniu 30 maja 2017 r.  

Izba  ustaliła,  że  do  niniejszego  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego zgłosili przystąpienie następujący wykonawcy:  

- T. S. A. z siedzibą w P.

 zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego,  

- N. S. A. z siedzibą w S.

 zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego.  

Izba potwierdziła skuteczność przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie 

Zamawiającego  wykonawców:  T.  S.  A.  z  siedzibą  w  P.  oraz  N.  S.  A.  z  siedzibą  w  S.

(zwanych dalej odpowiednio: „Przystępującym T.” oraz „Przystępującym N.”).  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem zamówienia jest: „Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu 

Prace na linii kolejowej nr (...) na odcinku S.-E.”. 

/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/. 

Specyfikacja  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (zwana  dalej  również:  „SIWZ”) 

zawierała m. in. następujące postanowienia:  

Zgodnie  z  SubKLAUZULĄ  5.2  DOKUMENTY  WYKONAWCY:  Na  Dokumenty 

Wykonawcy  będą  składały  się:  dokumenty  techniczne  wyszczególnione  w  wymaganiach 

Zamawiającego, dokumenty, niezbędne do ustanawiania ograniczonych praw rzeczowych na 

nieruchomościach  nie  będących  własnością  Zamawiającego,  dokumenty  pozwalające 

uzyskać  wszystkie  wymagane  przepisami  zatwierdzenia,  w  tym  niezbędne  uzgodnienia, 

decyzje lokalizacyjne,

 pozwolenia na budowę oraz dokumenty opisane wSubKLAUZULI 5.6 i 

w SubKLAUZULI 5.7 Warunków Szczególnych. (...) Jeżeli w Wymaganiach Zamawiającego 

nie  podano  inaczej,  to  żaden  okres  przeglądu  nie  przekroczy  21  dni,

  licząc  od  dnia,  kiedy 

Inżynier otrzyma dany Dokument Wykonawcy i powiadomienie Wykonawcy. (...) b) realizacja 

takiej  części  Robót,  nie  rozpocznie  się  przed  upływem  okresów  przeglądu  wszystkich 

Dokumentów Wykonawcy, które odnoszą się do jej projektowania i realizacji.... 

/dokumentacja  postępowania:  Specyfikacja  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  Warunki 

Umowy, str.51/104/. 

Zgodnie z pkt 3.3.3 PFU: „W przypadku realizacji robót budowalnych wymagających 

PnB,  w  razie  konieczności,  Wykonawca  zobowiązany  jest  w  ramach  realizacji  zamówienia 

pozyskać  decyzję  o  ustaleniu  lokalizacji  linii  kolejowej  i/lub  decyzję  o  ustaleniu  lokalizacji 

inwestycji celu publicznego. Wykonawca opracuje (we współpracy z Zamawiającym) wnioski 

wraz z niezbędnymi załącznikami o wydanie: decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej l/lub 

decyzji  o  ustaleniu  lokalizacji  inwestycji  celu  publicznego.  (...)  Po  opracowaniu  wniosków 

(wraz  z  załącznikami)  Wykonawca  przekaże  Zamawiającemu  opracowane,  kompletne 

materiały celem akceptacji. 

/dokumentacja  postępowania:  Specyfikacja  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  Program 

Funkcjonalno-Użytkowy, str. 74/211/.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w niniejszym postępowaniu m. in. oferty złożyli 

następujący wykonawcy: 

1.  T.P. S.A. z siedzibą w W.,  

2.  T. S. A. z siedzibą w P., 

3.  N. S. A. z siedzibą w S..  

/dokumentacja  postępowania:  Zawiadomienie  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  z  dnia  18 

maja 2017 r. /. 

Zamawiający  w  dniu  24  kwietnia  2017  r.  wystąpił  do  Odwołującego  o  wyjaśnienie 

sposobu oferowanego skrócenia Etapu 3 realizacji przedmiotowego zadania.  

/dokumentacja postępowania: Wezwanie Zamawiającego z dnia 24 kwietnia 2017 r./. 

Odwołujący w dniu 28 kwietnia 2017 r. udzielił Zamawiającemu wyjaśnień w niniejszej 

sprawie.  Niniejsze  wyjaśnienia  zostały  przez  Odwołującego  zastrzeżone  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  

/dokumentacja  postępowania:  Odpowiedź  Odwołującego  z  dnia  28  kwietnia  2017  r. 

zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa/. 

Zamawiający w dniu 18 maja 2017 r. odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

/dokumentacja  postępowania:  Zawiadomienie  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  z  dnia  18 

maja  2017  r.,  uzasadnienie  odrzucenia  oferty  Odwołującego  zastrzeżono  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa/.  

Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawca: T.P. S.A. z siedzibą w W. wniósł 

odwołanie w dniu 29 maja 2017 r. 

/dokumentacja  postępowania:  Odwołanie  wykonawcy  T.P.  S.A.  z  siedzibą  w  W.  z  dnia  29 

maja 2017 r. /.  

Izba  ustaliła  również  że  Zamawiający  pismem  z  dnia  12  czerwca  2017  r.  złożył 

odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.  

/dokumentacja  postępowania:  Odpowiedź  na  odwołanie  z  dnia  12  czerwca  2017  r., 

odpowiedź na odwołanie częściowo zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa/. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:  

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  oświadczenia 

i  stanowiska  stron  oraz  uczestników  postępowania  przedstawione  podczas  rozprawy,  Izba 

uznała, iż  odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba - oceniając zarzut dotyczący odrzucenia oferty wykonawcy T.P. S.A. z siedzibą 

w  W.  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  z  uwagi  na  niezgodność  oferty 

Odwołującego  z  treścią  SIWZ  -  uznała,  że  zarzut  ten  nie  potwierdził  się  w  zebranym  przez 

Izbę  materiale  dowodowym.  Izba  wzięła  pod  uwagę  następujące  okoliczności  faktyczne  i 

prawne: 

Odwołujący  zaoferował  realizację  zamówienia  na  warunkach  nieodpowiadających 

wymaganiom  określonym  w  SIWZ.  Niezgodność  treści  oferty  Odwołującego miała  dotyczyć 

postanowień  SIWZ:  Subklauzula  5.2  DOKUMENTY  WYKONAWCY:  „Na  Dokumenty 

Wykonawcy  będą  składały  się:  dokumenty  techniczne  wyszczególnione  w  wymaganiach 

Zamawiającego, dokumenty, niezbędne do ustanawiania ograniczonych praw rzeczowych na 

nieruchomościach  nie  będących  własnością  Zamawiającego,  dokumenty  pozwalające 

uzyskać  wszystkie  wymagane  przepisami  zatwierdzenia,  w  tym  niezbędne  uzgodnienia, 

decyzje lokalizacyjne,

 pozwolenia na budowę oraz dokumenty opisane w Subklauzuli 5.6 i w 

Subklauzuli  5.7  Warunków  Szczególnych.  (...)  Jeżeli  w  Wymaganiach  Zamawiającego  nie 

podano  inaczej,  to  żaden  okres  przeglądu  nie  przekroczy  21  dni,

  licząc  od  dnia,  kiedy 

Inżynier otrzyma dany Dokument Wykonawcy i powiadomienie Wykonawcy. (...) b) realizacja 

takiej  części  Robót,  nie  rozpocznie  się  przed  upływem  okresów  przeglądu  wszystkich 

Dokumentów  Wykonawcy,  które  odnoszą  się  do  jej  projektowania  i  realizacji...".  Ponadto 

zgodnie z pkt 3.3.3 PFU: „W przypadku realizacji robót budowalnych wymagających PnB, w 

razie konieczności, Wykonawca zobowiązany jest w ramach realizacji zamówienia pozyskać 

decyzję  o  ustaleniu  lokalizacji  linii  kolejowej  i/lub  decyzję  o  ustaleniu  lokalizacji  inwestycji 

celu  publicznego.  Wykonawca  opracuje  (we  współpracy  z  Zamawiającym)  wnioski  wraz  z 

niezbędnymi  załącznikami  o  wydanie:  decyzji  o  ustaleniu  lokalizacji  linii  kolejowej  l/lub 

decyzji  o  ustaleniu  lokalizacji  inwestycji  celu  publicznego.  (...)  Po  opracowaniu  wniosków 

(wraz  z  załącznikami)  Wykonawca  przekaże  Zamawiającemu  opracowane,  kompletne 

materiały celem akceptacji." 

Zatem na potrzeby przedmiotowego zamówienia Zamawiający przewidział, że żaden 

okres  przeglądu  nie  przekroczy  21  dni,  licząc  od  dnia,  kiedy  Inżynier  otrzyma  dany 

Dokument  Wykonawcy  i  powiadomienia  Wykonawcy  -  Subklauzula  5.2.  Warunków 

Kontraktu. Działanie Odwołującego sprowadzało się do skrócenia etapu 3 i 4, jednocześnie 

skracając 

terminy 

przewidziane 

dla 

Zamawiającego 

(np. 

Odwołujący 

narzucił 

Zamawiającemu 7 dni na sprawdzenie wniosku).  

Izba  zgodziła  się  z  Odwołującym,  że  niektóre  czynności  mogą  być  wykonane  przez 

wykonawcę  przed  podpisaniem  umowy,  ale  niewątpliwie  jak  wskazał  Zamawiający 

większość czynności musi być  wykonana po podpisaniu kontraktu, zatem istotnym – w tym 

przypadku - jest data rozpoczęcia umowy. Zauważenia również wymaga, że koniecznym jest 

również  współdziałanie  wykonawcy  z  Zamawiającym,  czego  nie  można  pominąć 

rozstrzygając niniejszy spór.  

Nie  można  zgodzić  się  z  Odwołującym,  ze  skrócenie  tych  etapów  nie  odnosi  się  do 

merytorycznej  części  oferty  (jej  treści),  skoro  etapy  –  które  zostały  skrócone  przez 

wykonawcę  stanowiły  pozacenowe  kryteria  oceny  ofert  i  niewątpliwie  odnosiły  się  do 

warunków realizacji. Izba nie zgodziła się z Odwołującym, że niniejsze naruszenia warunków 

kontraktu nie dotyczyło treści oferty (jej merytorycznej części oferty). Zgodzić należało się z 

Zamawiającym,  że  naruszenie  warunków  kontraktu  mogło  prowadzić  do  manipulacji 

przyznawaną punktacją (w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert).  

Zgodzić  należało  się  z  Zamawiającym  i  Przystępującym  T.,  że  Zamawiający  miał 

prawo wystąpić do Odwołującego o wyjaśnienia, co Zamawiający uczynił wezwaniem z dnia 

24 kwietnia 2017 r. 

Izba  nie  dopatrzyła  się  w  działaniach  Zamawiającego  złamania  zasady  równości, 

Zamawiający wyjaśnił na rozprawie w jakich okolicznościach występował do wykonawców o 

wyjaśnienia.  Kluczem  do  wzywania  wykonawców  o  wyjaśnienia  była  okoliczność  skrócenia 

etapu 3 i niezależnie etapu 4 w stosunku do ofert wszystkich wykonawców.  

Trudno  też  zarzucić  Zamawiającemu,  że  powinien  powyższą  kwestię  wyjaśniać  po 

raz  kolejny,  skoro  występował  o  wyjaśnienia  do  Odwołującego.  Zamawiający  nie  wzywał 

ponownie  o  wyjaśnienia  Odwołującego,  gdyż  złożone  wyjaśnienia  były  dla  Zamawiającego 

jasne, czytelne a złożone wyjaśnienia Odwołującego – w zakresie skrócenia terminu etapu 3 

-  potwierdziły  obawy  Zamawiającego,  a  wykonawca  poczynił  błąd  w  samych  założeniach, 

interpretacji postanowień SIWZ.  

Zgodzić  należało  się  z  Przystępującym  T.,  że  wykonawca  zobowiązany  był  do 

przestrzegania  regulacji Zamawiającego  zawartych  na  stronie  internetowej  Zamawiającego, 

do czego Odwołujący się nie zastosował w niniejszym postępowaniu.  

Izba nie zgodziła się z Odwołującym co do naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp 

– t.j. braku uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego. W piśmie 

z  dnia  18  maja  2017  r.  znajduje  się  uzasadnienie  prawne  odrzucenia  oferty  Odwołującego 

jak  również  znajduje  się  uzasadnienie  faktyczne,  które  w  precyzyjny  sposób  wskazuje  na 

intencje Zamawiającego. Odnosząc się do przywołanych przez Zamawiającego dodatkowych 

postanowień 

SIWZ 

wskazane 

postanowienia 

potwierdzają 

właściwość 

decyzji 

Zamawiającego  wyrażonej  w  piśmie  z  dnia  18  maja  2017  r.   W  ocenie  Izby  przedstawiona 

przez  Zamawiającego  argumentacja  mieści  się  w  podstawie  faktycznej  odrzucenia, 

Zamawiający  nie  wyszedł  poza  jej  granice,  wskazał  jedynie  na  postanowienia,  które 

potwierdzają  właściwość  i  prawidłowość  jego  decyzji  oraz  przytoczonej  argumentacji  w 

podstawie  odrzucenia  z  dnia  18  maja  2017  r.  Zgodzić  należało  się  z  Zamawiającym  i 

Przystępującymi,  że  do  oceny  zgodności  treści  oferty  z  SIWZ  należy  brać  pod  uwagę 

całokształt, 

wszystkie 

postanowienia 

specyfikacji, 

a  regulacje 

wskazane 

przez 

Zamawiającego  nie  mogą  być  odczytywane  fragmentarycznie.  Co  do  złożonego  przez 

Odwołującego  materiału  dowodowego  Izba  zgodziła  się,  że  mają  one  charakter 

niekompletny, dlatego też nie mogą – w tej sprawie – być brane pod uwagę przez Izbę. Co 

do złożonych dowodów - protokołów tj. 71B/2015 zgodzić należało się z Zamawiającym, że 

dotyczą  one  tylko  fragmentu  odcinka  jednej  branży  oraz  istniejącej  już  dokumentacji 

projektowej,  co  do  protokołu  z  dn.  24  marca  2017  r.  w  zał.  nr  2  zostało  wskazane  szereg 

wad.  W  przypadku  protokołu  nr  8  dotyczył  on  tylko  projektu  wykonawczego,  analogicznie 

protokół  nr  67/2014.  Wobec  powyższego  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  brała  pod  uwagę 

ww. dowodów złożonych w tej sprawie.  

Wobec  tak  zaistniałego  stanu  faktycznego  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  znalazła 

podstaw  do  uwzględnienia  niniejszego  odwołania.  W  konsekwencji  mając  na  względzie 

okoliczności  niniejszej  sprawy,  orzeczono  jak  w  sentencji,  na  podstawie  przepisu  art.  192 

ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega oddaleniu.  

W  konsekwencji  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie  pierwsze  ustawy  Pzp  Izba  w 

punkcie  1  sentencji  orzekła  w  formie  wyroku,  oddalając  odwołanie.  W  punkcie  2  sentencji 

Izba  orzekła  o  kosztach  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  stosownie  do  jego 

wyniku,  zaś  zgodnie  z  §  3  pkt  1  lit.  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15 

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (dz.  U.  Nr  41,  poz.  238), 

Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty strony poniesione z tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł.  

Przewodniczący: 

…………………….