KIO 1117/17 KIO 1128/17 WYROK dnia 23 czerwca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1117/17 

       KIO 1128/17 

WYROK 

z dnia 23 czerwca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aneta Mlącka 

Członkowie:   

Andrzej Niwicki 

Marzena Ordysińska 

Protokolant:             Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2017 r.

 w Warszawie odwołań wniesionych 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A.  w  dniu  2  czerwca  2017  r.  przez  wykonawcę 

Polski  Związek  Pracodawców 

Budownictwa, ul. Kaliska 23/lok. U4, 02-316 Warszawa 

B.  w  dniu  2  czerwca  2017  r. przez  wykonawcę 

RAFAKO  S.A.,  ul.  Łąkowa  33,  47-400 

Racibórz  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Miejskie  Przedsiębiorstwo  Oczyszczania  w  m.  st. 

Warszawie Sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa 

przy udziale wykonawców: 

Budimex SA, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa; 

2. POSCO Engineering & Construction Co., Ltd., 180, Daesong-ro, Nam-gu, Pohang-si , 

790-704 Gyeongsangbuk-do; 

3. RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz; 

zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:   

KIO  1117/17  po 

stronie odwołującego

oraz 

przy udziale wykonawców:  

Steinmǜller 

Babcock 

Environment 

GmbH, 

Fabrikstrasse 

D-51643 

Gummersbach; 

Budimex SA, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa; 

Polski  Związek  Pracodawców  Budownictwa,  ul.  Kaliska  23/lok.  U4,  02-316 

Warszawa; 

POSCO Engineering & Construction Co., Ltd., 180, Daesong-ro, Nam-gu, ohang-

si, 790-704 Gyeongsangbuk-do; 

zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt: 

KIO  1128/17  po 

stronie odwołującego 

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1117/17  i  nakazuje 

Zamawiającemu: 

a)  wykreślenie 

postanowienia 

dotyczącego 

możliwości 

naliczenia 

przez 

Zamawiającego kary umownej, zawartego w pkt 42 klauzuli 8.7 kary umowne: 

„za  każdy  inny  przypadek  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania 

Kontraktu niż przewidziane w pkt 1-24 powyżej  - wysokości 50 000 zł za każdy 

stwierdzony przypadek”,  

b) w  zakresie  klauzuli  1.8  (przechowywanie  i  dostarczanie  dokumentów) 

wskazanie  ilości  dodatkowych  egzemplarzy  dokumentów,  jakie  Wykonawca 

będzie zobowiązany dostarczyć, 

c)  w zakresie klauzuli 11.14 (skutki niedotrzymania Parametrów Gwarantowanych) 

zmianę brzmienia punktu a i b z dotychczasowego: „W przypadku stwierdzenia 

w  Okresie  Zgłaszania  Wad  lub  okresie  Prób,  iż  Roboty  nie  spełniają  Parametrów 

gwarantowanych, Wykonawca: 

a)  w  przypadku  Gwarantowanych  Parametrów  Technicznych  grupy  A  -  wykona  na 

własny koszt odpowiednie roboty naprawcze, jakie okażą się konieczne do uzyskania 

i  zachowania  Parametrów  Gwarantowanych.  W  razie  nieprzystąpienia  przez 

Wykonawcę  do  wykonywania  tych  robót  w  odpowiednim  terminie  ustalonym  z 

Zamawiającym  i  Inżynierem  lub  niewykonania  takich  robót  w  ustalonym  z 

Zamawiającym terminie, odpowiednim na wykonanie tych robót, Zamawiający będzie 

uprawniony  do  powierzenia  wykonania  robót  naprawczych  innemu  podmiotowi  na 

koszt  i  ryzyko  Wykonawcy  („wykonanie  zastępcze") 

lub  żądania  zwrotu 

Zatwierdzonej  Kwoty  Kontraktowej.  Zamawiający  będzie  uprawniony  do  naliczenia 

kary umownej o której mowa w klauzuli 8.7 pkt 3 Warunków Kontraktowych. 

b)  w przypadku Gwarantowanych Parametrów Technicznych grupy B wykona na własny 

koszt  odpowiednie  roboty  naprawcze,  jakie  okażą  się  konieczne  do  uzyskania  i 

zachowania  Parametrów  Gwarantowanych.  W  razie  nieprzystąpienia  przez 

Wykonawcą  do  wykonania  tych  robót  w  odpowiednim  terminie  ustalonym  z 

Zamawiającym  i  Inżynierem  lub  niewykonania  takich  robót  w  ustalonym  z 

Zamawiającym terminie, odpowiednim na wykonanie tych robót, Zamawiający będzie 

uprawniony  do  powierzenia  wykonania  robót  naprawczych  innemu  podmiotowi  na 

koszt  i  ryzyko  Wykonawcy  („wykonanie  zastępcze") 

lub  żądania  zwrotu 

Zatwierdzonej  Kwoty  Kontraktowej.  Zamawiający  będzie  uprawniony  do  naliczenia 

kar  umownych  zgodnie  z  poniższymi  wzorami  w  sytuacji  niedotrzymania 

któregokolwiek  z  Parametrów  Gwarantowanych  grupy  B  zgodnie  z  wymaganiami 

PFU.  Poniższe  kary  zostaną  naliczane  do  czasu  osiągnięcia  wymaganych 

Parametrów Gwarantowanych” 

na:  „W  przypadku  stwierdzenia  w  Okresie  Zgłaszania  Wad  lub  okresie  Prób,  iż 

Roboty nie spełniają Parametrów gwarantowanych, Wykonawca: 

a)  w  przypadku  Gwarantowanych  Parametrów  Technicznych  grupy  A  -  wykona  na 

własny koszt odpowiednie roboty naprawcze, jakie okażą się konieczne do uzyskania 

i  zachowania  Parametrów  Gwarantowanych.  W  razie  nieprzystąpienia  przez 

Wykonawcę  do  wykonywania  tych  robót  w  odpowiednim  terminie  ustalonym  z 

Zamawiającym  i  Inżynierem  lub  niewykonania  takich  robót  w  ustalonym  z 

Zamawiającym terminie, odpowiednim na wykonanie tych robót, Zamawiający będzie 

uprawniony  do  powierzenia  wykonania  robót  naprawczych  innemu  podmiotowi  na 

koszt  i  ryzyko  Wykonawcy  („wykonanie  zastępcze") 

albo  żądania  zwrotu 

Zatwierdzonej  Kwoty  Kontraktowej.  Zamawiający  będzie  uprawniony  do  naliczenia 

kary umownej o której mowa w klauzuli 8.7 pkt 3 Warunków Kontraktowych. 

b)  w przypadku Gwarantowanych Parametrów Technicznych grupy B wykona na własny 

koszt  odpowiednie  roboty  naprawcze,  jakie  okażą  się  konieczne  do  uzyskania  i 

zachowania  Parametrów  Gwarantowanych.  W  razie  nieprzystąpienia  przez 

Wykonawcą  do  wykonania  tych  robót  w  odpowiednim  terminie  ustalonym  z 

Zamawiającym  i  Inżynierem  lub  niewykonania  takich  robót  w  ustalonym  z 

Zamawiającym terminie, odpowiednim na wykonanie tych robót, Zamawiający będzie 

uprawniony  do  powierzenia  wykonania  robót  naprawczych  innemu  podmiotowi  na 

koszt  i  ryzyko  Wykonawcy  („wykonanie  zastępcze") 

albo  żądania  zwrotu 

Zatwierdzonej  Kwoty  Kontraktowej.  Zamawiający  będzie  uprawniony  do  naliczenia 

kar  umownych  zgodnie  z  poniższymi  wzorami  w  sytuacji  niedotrzymania 

któregokolwiek  z  Parametrów  Gwarantowanych  grupy  B  zgodnie  z  wymaganiami 

PFU.  Poniższe  kary  zostaną  naliczane  do  czasu  osiągnięcia  wymaganych 

Parametrów Gwarantowanych” 

2.  oddala odwołanie o sygn. akt: KIO 1128/17, 

3.  kosztami  postępowania  obciąża:  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1117/17  – 

Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie Sp. 

z  o.o.,  ul.  Obozowa  43,  01-161  Warszawa,  w  sprawie  o sygn.  akt  KIO  1128/17  – 

Odwołującego RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz i: 

3.1.   zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  40000  zł  00  gr 

(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez 

Odwołujących 

Polski  Związek  Pracodawców  Budownictwa,  ul.  Kaliska  23/lok.  U4,  02-316 

Warszawa, RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz – tytułem wpisów od 

odwołań,

3.2.   zasądza od Zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. 

Warszawie  Sp.  z  o.o.,  ul.  Obozowa  43,  01-161  Warszawa  na  rzecz 

Odwołującego:  Polski  Związek  Pracodawców  Budownictwa,  ul.  Kaliska 

23/lok.  U4,  02-316  Warszawa  kwotę  23600  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  trzy 

tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  –

  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  uiszczonego  wpisu  od  odwołania  oraz 

uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika,

3.3.   zasądza  od  Odwołującego  RAFAKO  S.A.,  ul.  Łąkowa  33,  47-400  Racibórz  na 

rzecz 

Zamawiającego  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Oczyszczania  w  m.  st. 

Warszawie Sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa kwotę 3600 zł 00 gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy) 

–  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony w 

postaci wynagrodzenia pełnomocnika,

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w

 Warszawie.  

Przewodniczący:      ……………………………..   

Członkowie:   

……………………………. 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1117/17 

UZASADNIENIE 

Zamawiający:  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Oczyszczania  w  m.st.  Warszawie  sp.  z  o.o. 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonego  w  trybie 

przetargu 

nieograniczonego 

na 

zaprojektowanie 

i 

wykonawstwo 

zadania 

p.n.: 

„Zaprojektowanie  i  rozbudowa  Instalacji  Termicznego  przekształcania  odpadów  na  terenie 

Zakładu  Unieszkodliwiania  Stałych  Odpadów  Komunalnych  (ZUSOK)  w  Warszawie" 

realizowanego  w  ramach  Przedsięwzięcia  pn.  „Rozbudowa  i  Modernizacja  Zakładu 

Unieszkodliwiania  Stałych  Odpadów  Komunalnych  przy  ul.  Zabranieckiej  2,  w  Dzielnicy 

Targówek m.st. Warszawy".  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

nr Dz.U./S S98 193065-2017-PL z dnia 23 maja 2017 r. 

Odwołujący Polski Związek Pracodawców Budownictwa wniósł odwołanie od niezgodnych z 

przepisami  ustawy  czynności  Zamawiającego  wobec  postanowień  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia. Odwołujący sformułował następujące zarzuty: 

a) 

zarzut  naruszenia  art.  14  i  139  ust.1  PZP  w  zw.  z  art.  5  i  353

  kodeksu  cywilnego 

poprzez  ukształtowanie  treści  przyszłego  stosunku  zobowiązaniowego  w  sposób 

naruszający  jego  właściwość  (naturę),  bezwzględnie  obowiązujące  przepisy  prawa  i 

równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego, 

b) 

zarzut naruszenia art. 14 i 139 ust.1 PZP w zw. z art. 656 kodeksu cywilnego w związku 

z  art.  638  i  353

  kodeksu  cywilnego  poprzez  ukształtowanie  treści  przyszłego  stosunku 

zobowiązaniowego  w  sposób  naruszający  jego  właściwość  (naturę),  bezwzględnie 

obowiązujące  przepisy  prawa  i  równowagę  stron  i  prowadzący  do  nadużycia  własnego 

prawa podmiotowego, 

c) 

zarzut  naruszenia  art.  29  ust.  1  i  2,  art.  31  oraz  art.  7  ustawy  poprzez  opisanie 

przedmiotu 

zamówienia 

w 

sposób 

utrudniający 

uczciwą 

konkurencję, 

przepisy 

Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego 

zakresu  i  formy  dokumentacji  projektowej,  jak  również  art.  647  i  648  kodeksu  cywilnego  w 

zw.  z  art.  353

  kodeksu  cywilnego  i  art.  14  i  art.139  ustawy,  zgodnie  z  którymi  projekt 

budowlany winien stanowić część składową umowy o roboty budowalne i na Zamawiającym 

ciąży  obowiązek  przekazania  prawidłowo  sporządzonej  w  tym  zakresie  dokumentacji 

projektowej w ramach wykonania robót budowlanych przez Wykonawcę. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 

a) 

zmienił treść SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, 

b) 

przedłużył  termin  składania  ofert  o  czas  niezbędny  na  wprowadzenie  zmian  w  ofertach, 

zgodnie z art. 38 ust. 6 ustawy. 

Zarzut naruszenia art. 14 i 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 353

 Kc i art. 58 § 1 Kc w zw. z 

art.  14  i  art.  139  ustawy  -  zawarte  we  wzorze  postanowienia  umowy  świadczą  o 

przekroczeniu przez Zamawiającego granic swobody umów poprzez naruszenie wskazanych 

w uzasadnieniu odwołania przepisów i kodeksu cywilnego. 

Zamawiający  we  wzorze  umowy  (Część  II  do  SIWZ)  zawarł  postanowienia  dotyczące  kar 

umownych. 

Odwołujący  domagał  się  zmniejszenia  katalogu kar  i  wykreślenia  punktów  8,  9,  10,  11,  27, 

29 oraz 42 i zmiany wzoru umowy w pkt.8.7  

Odwołujący domagał się także, z uwagi na charakter obiektu, jego wartość i liczne sankcje 

przewidziane w umowie zmiany łącznej sumy kar do poziomu 10 % i zmiany wzoru umowy w 

pkt.8.7 poprzez nadanie mu następującej treści: Zamawiający ma prawo dochodzić każdej z 

kar umownych  wymienionych powyżej odrębnie i niezależnie od pozostałych. Łączna suma 

naliczonych  kar  w  niniejszej  klauzuli  nie  przekroczy  łącznie  10%  Zatwierdzonej  Kwoty 

Kontraktowej 

Odwołujący  domagał  się  także  wprowadzenia  katalogu  kar  dla  Zamawiającego,  a  także 

dodania postanowienia, zgodnie z którym, niezależnie od kar umownych Wykonawca będzie 

mógł dochodzić odszkodowania na zasadach ogólnych, jeżeli poniesiona szkoda przekroczy 

wartość poniesionych strat. 

Odwołujący  wskazał,  że  kara  umowna  to  zastrzeżenie  w  umowie,  że  naprawienie  szkody 

wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi 

przez zapłatę określonej sumy pieniężnej. Z założenia kara umowna ma stanowić ułatwienie 

przy dochodzeniu roszczeń w przypadku, gdy druga strona nie wykona umowy lub wykona ją 

nienależycie.  Jej  zastrzeżenie  nie  jest  niczym  nadzwyczajnym  w  przypadku  kontraktów,  w 

szczególności  kontraktów  budowlanych.  Nie  mniej  jednak  już  na  podstawie  wzoru  umowy, 

gdzie  zastrzeżono  bardzo  obszerny  katalog  sankcji  i  łączną  sumę  kar  na  poziomie  30% 

Zatwierdzonej  Kwoty  Kontraktowej,  można  zauważyć,  że  postanowienia  dotyczące 

zastrzeżenia kar w wysokości znacznie wygórowanej zostały przewidziane tylko dla jednej ze 

stron,  mianowicie  dla  Zamawiającego.  Zdaniem  Odwołującego,  kształtowanie  postanowień 

umowy  poprzez  jednostronne  uprzywilejowanie  należy  uznać  za  sprzeczne  z  właściwością 

(naturą)  stosunku  prawnego  oraz  zasadami  współżycia  społecznego.  Powyższe 

postanowienie  w  oczywisty  sposób  uprzywilejowuje  Zamawiającego,  a  dyskryminuje 

Wykonawcę, któremu analogicznych uprawnień we wzorze umowy nie przyznano. 

Odwołujący  podkreślił,  że  tego  rodzaju  postanowienia  mogą  okazać  się  niebezpieczne  dla 

samego  procesu  inwestycyjnego,  a  tym  samym  dla  Zamawiającego,  bowiem  Wykonawca, 

może nie udźwignąć finansowych kosztów tego ryzyka. Efektem może być np. zejście przez 

Wykonawcę  z  placu  budowy  i  odwleczenie  realizacji  inwestycji  w  czasie,  a  w  skrajnym 

przypadku  nawet  upadłość  trakcie  inwestycji  .  Tak  znacząco  wygórowana  wysokość  kar  w 

kierunku  Wykonawcy  może  nie  tylko  utrudniać  realizację  inwestycji,  ale  też  dodatkowo 

paraliżować i utrudniać współpracę stron stosunku zobowiązaniowego . 

Zarzut naruszenia art. 14 i 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 656 kodeksu cywilnego w związku z 

art.  638  i  353

  kodeksu  cywilnego  poprzez  ukształtowanie  treści  przyszłego  stosunku 

zobowiązaniowego  w  sposób  naruszający  jego  właściwość  (naturę),  bezwzględnie 

obowiązujące  przepisy  prawa  i  równowagę  stron  i  prowadzące  do  nadużycia  własnego 

prawa podmiotowego. 

Zamawiający we wzorze umowy (część II do SIWZ) zawarł postanowienie, zgodnie z którym: 

„Zamawiający  nie  ma  obowiązku  badania  Robót  oraz  Dokumentów  Wykonawcy  lub 

Dokumentacji  Projektowej  przy  odbiorze  w  celu  odkrycia  wad,  a  dokonanie  Przejęcia  przez 

Zamawiającego  nie  będzie  zwalniało  Wykonawcy  z  tytułu  jego  odpowiedzialności  na 

podstawie przepisów o rękojmi i gwarancji w odniesieniu do wad, które mogły zostać wykryte 

przez  Zamawiającego  ani  dokumentów  gwarancyjnych.  Zamawiający  upoważniony  jest  do 

przeprowadzenia odbiorów zgodnie z wymaganiami określonymi w PFU." 

Odwołujący  wskazał,  że  w  stosunkach  pomiędzy  podmiotami  prowadzącymi  działalność 

gospodarczą  warunkiem  zachowania  uprawnień  z  rękojmi  jest  dochowanie  aktów 

staranności.  W  przypadku  sprzedaży  (umowy  o  roboty  budowlane)  między  osobami 

prowadzącymi  działalność  gospodarczą,  zawiadomienie  o  wadzie  musi  nastąpić 

niezwłocznie od momentu wykrycia wady. Zbadanie rzeczy powinno się dokonać w czasie i 

w  sposób  przyjęty  przy  rzeczach  tego  rodzaju.  Jeśli  wada  wyjdzie  na  jaw  dopiero  później, 

zawiadomić należy sprzedawcę (Wykonawcę) niezwłocznie po jej wykryciu. Zatem w obrocie 

profesjonalnym  wchodzą  w  rachubę  dwa  akty  staranności:  obowiązek  zbadania  rzeczy  i 

obowiązek  niezwłocznej  reklamacji.  Jeśli  wada  wyszła  na  jaw  dopiero  później,  brak 

niezwłocznej reklamacji prowadzi do utraty uprawnień z tytułu rękojmi. Zatem, jeśli wady są 

jawne, to kupujący (Zamawiający) traci z mocy prawa uprawnienia z tytułu rękojmi, jeśli nie 

stwierdzi  tych  wad  przy  odbiorze.  Przytoczone  powyżej  postanowienia  wzoru  umowy  w 

punkcie  11.1  w  zakresie  rękojmi  i  odpowiedzialności  Zamawiającego,  zdaniem 

Odwołującego,  naruszają  bezwzględnie  obowiązujące  przepisy  i  na  tej  podstawie 

Odwołujący domagał się ich wykreślenia. 

Zamawiający  zawarł  postanowienie,  zgodnie  z  którym  upływ  okresu  rękojmi,  w  tym 

wypełnienie  zobowiązań  Wykonawcy  z  tytułu  rękojmi  zostanie  potwierdzone  podpisaniem 

przez  Inżyniera  oświadczenia  o  upływie  okresu  rękojmi.  Odwołujący  zauważył,  że 

konsekwencje  prawne  wynikające  z  terminów  rękojmi  następują  z  mocy  prawa,  nie 

wymagają  dla  swej  ważności  potwierdzenia  przez  Inżyniera.  Odwołujący  domagał  się 

wykreślenia tego postanowienia  wzoru umowy. W trakcie rozprawy Odwołujący oświadczył, 

ż

e cofa ten zarzut. 

Odnośnie  klauzuli  11.13  Gwarancja  dla  Robót  i  gwarancja  dla  Urządzeń  wraz  z  montażem 

technologicznym  Odwołujący  podniósł,  że  z  punktu  widzenia  płatności  kontraktowanych 

zapis jest nieskoordynowany z pozostałymi klauzulami umownymi. W związku z powyższym 

Odwołujący wniósł o jego wykreślenie. 

Odnośnie  skutków  niedotrzymania  Parametrów  Gwarantowanych,  Odwołujący  wniósł  o 

zachowanie  jednego  reżimu  sankcyjnego  i  wprowadzenie  zmiany  w  punkcie  11.14  poprzez 

wykreślenie  sformułowania  „lub  żądania  zwrotu  Zatwierdzonej  Kwoty  Kontraktowej"  ze 

względu  na  podwójny  reżim  sankcyjny  względem  Wykonawcy  i  tym  samym  skrajną 

nierówność stron Umowy. 

Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 oraz art. 7 ustawy poprzez opisanie przedmiotu 

zamówienia  w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, przepisy Rozporządzenia  Ministra 

Infrastruktury  z  dnia  2  września  2004  r.  w  sprawie  szczegółowego  zakresu  i  formy 

dokumentacji  projektowej,  jak  również  art.647  i  648  kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  art.  353

kodeksu  cywilnego  i  art.  14  i  art.139  ustawy,  zgodnie  z  którymi  projekt  budowlany  winien 

stanowić  część  składową  umowy  o  roboty  budowalne  i  na  Zamawiającym  dąży  obowiązek 

przekazania  prawidłowo  sporządzonej  w  tym  zakresie  dokumentacji  projektowej  w  ramach 

wykonania robót budowlanych przez Wykonawcę. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  we  wzorze  umowy  brakuje  definicji  projektu  budowlanego, 

który winien być elementem składowym umowy  o robotę budowlane  i ma niezwykle istotne 

znaczenie  dla  wykonania  przedmiotu  umowy.  Jest  to  również  istotne  w  kontekście  dużej 

ilości  powiązanych  definicji  (np.  „Projekt  Budowlany  ZUSOK",  „Pozwolenie  na  Budowę 

ZUSOK",  „Pozwolenie  na  Budowę  Ciepłociągu  Północnego  Zewnętrznego",  "Projekt 

Budowlany  Ciepłociągu  Północnego  Zewnętrznego")  i  nieprecyzyjnego  sformułowania 

zakresu  rzeczowego  i  pozostałych  zapisów  Kontraktu.  Wobec  powyższego  Odwołujący 

domagał się wprowadzenia w SIWZ definicji Projektu Budowlanego. 

Odwołujący wniósł także zastrzeżenia do klauzuli dotyczącej przechowywania i dostarczania 

dokumentów.  Zgodnie  z  brzmieniem  tej  klauzuli,  Wykonawca  zobowiązany  jest  dostarczać 

dodatkowe  egzemplarze  Dokumentów  Wykonawcy  na  zadanie  Inżyniera.  Koszt 

dodatkowych egzemplarzu jest wliczony w Zatwierdzoną Kwotę Kontraktową. 

Odwołujący  zauważył,  że  na  etapie  ubiegania  się  o  zamówienie  publiczne  Wykonawcy  nie 

mają  możliwości  określenia  dokładnej  ilości  dodatkowej  dokumentacji,  jakiej  będzie  żądał 

Zamawiający. Nieprawidłowym i naruszającym przepisy ustawy PZP jest odwoływanie się do 

nieznanych  i  niemożliwych  do  oszacowania  okoliczności,  które  mogą  mieć  wpływ  na 

realizację  zamówienia.  Zamawiający  przerzuca  w  tej  części  na  Wykonawcę  ryzyko. 

Informacje  te  powinny  być  dookreślone,  jasne  i  skonkretyzowane,  poprzez  podanie 

konkretnej  ilości  dodatkowych  egzemplarzy  Dokumentów,  czego  wprowadzenie  do  SIWZ 

domaga się Odwołujący. 

Odnośnie  klauzul  dotyczących  ewentualnych  błędów  w  dokumentacji  projektowej,  zdaniem 

Odwołującego,  Zamawiający  nie  ma  prawa  obciążać  Wykonawcy  konsekwencjami  swoich 

błędów. 

Wykonawca 

oczywiście 

ma 

obowiązek 

niezwłocznego 

powiadomienia 

Zamawiającego jeśli dostarczona dokumentacja nie nadaje się do prawidłowego wykonania 

robót. Nie można uznać, zdaniem Odwołującego, że obowiązek ten dotyczy szczegółowego 

sprawdzenia  dostarczonego  projektu  w  celu  wykrycia  jego  ewentualnych  wad.  Wykonawca 

robót  budowlanych  nie  musi  bowiem  dysponować  wiedzą  specjalistyczną  w  zakresie 

projektowania.  Jest  on  obowiązany  do  znajomości  technologii  i  kwestii  technicznych 

rozwiązań  w  budownictwie.  W  zakresie  projektu  budowlanego  do  Wykonawcy  należy  zaś 

jedynie  obowiązek  umiejętności  odczytywania  projektu,  realizowania  inwestycji  zgodnie  z 

projektem  oraz  zasadami  sztuki  budowlanej.  Obowiązek  nałożony  na  Wykonawcę  dotyczy 

tylko takich nieprawidłowości projektowych, które są oczywiste. 

Odwołujący  podkreślił,  że  jego  stanowisko  jest  zgodne  z  ukształtowaną  linią  orzeczniczą 

Sądu Najwyższego. Przykładowo, w wyroku Sądu Najwyższego z 27 marca 2000 r., m CKN 

629/98,  wskazano,  iż  Wykonawca  nie  ma  obowiązku  szczegółowego  sprawdzenia 

dostarczonego  projektu  w  celu  uniknięcia  jego  wad  (art.651  kc).  Do  podobnych  wniosków 

Sąd Najwyższy doszedł również w wyroku z dnia 10 lipca 2008 r., III CSK 59/2008.  

W ocenie Odwołującego takie ukształtowanie obowiązków wykonawcy powoduje nadmierne 

uprzywilejowanie  Zamawiającego,  sprzeczne  nie  tylko  z  art.  647  Kc,  ale  również  z 

właściwością (naturą) stosunku umownego i zasadami współżycia społecznego. Tym samym 

taki stosunek zobowiązaniowy kształtuje niemożliwe do oszacowania po stronie Wykonawcy 

ryzyko, które uniemożliwia również właściwą rzetelną wycenę oferty.  

Dalej  Odwołujący  zauważył,  że  opis  przedmiotu  zamówienia,  co  wprost  determinuje 

dyspozycja  art.  29  ust.  1  i  2  Pzp,  powinien  pozwolić  każdemu  z  potencjalnie 

zainteresowanych  zamienieniem  wykonawcom,  przygotowanie  i  złożenie  ważnej  oferty,  w 

tym precyzyjne obliczenie ceny za jego realizację. Nałożenie na Wykonawców zobowiązania 

tego  rodzaju,  przy  jednoczesnej  stanowczej  deklaracji,  że  ma  ona  mieścić  się  w  Kwocie 

Kontraktowej stanowi wyraz przerzucenia całego ryzyka kontraktowego z tym związanego na 

wykonawców. 

Wykonawca zidentyfikował powyższe postanowienia jako naruszające również zasady opisu 

przedmiotu zamówienia, ponieważ Wykonawca na etapie składania oferty nie ma możliwości 

oszacowania całego ryzyka gospodarczego, co pośrednio powoduje, że wykonawca nie jest 

w  stanie  określić  ceny  ofertowej.  W  sytuacji,  w  której  nie  jest  możliwe  podanie  katalogu 

zamkniętego okoliczności, z którymi wiążą się określone następstwa Zamawiający powinien 

dążyć do jak najpełniejszego ich wyszczególnienia. 

Odwołujący  domagał  się  nakazania  Zamawiającemu  zmiany  klauzuli  1.9  oraz  5.1.  wzoru 

umowy  w  sposób  odpowiadający  wskazówkom  zawartym  w  przywoływanym  wyroku  Sadu 

Najwyższego  z  dnia  27  marca  2000  roku,  sygn.  akt  III  CKN  629/98,  iż  sprawdzenie 

dostarczonej dokumentacji projektowej ma odnosić się do sprawdzenia jej kompletności, czy 

jest zatwierdzona ona przez właściwe organy i czy nie zawiera błędów lub wad dających się 

wykryć przy zachowaniu należytej staranności oraz nieograniczanie na zgłoszenie wykrytych 

błędów żadnym czasookresem. 

W zakresie  Klauzuli  13  Procedura  wprowadzania  zmiany  punkt  13.3  Odwołujący  zauważył, 

ż

e  Wykonawca  został  pozbawiony  możliwości  negocjacji  ceny  i  nie  ma  wpływu  na  jej 

kształtowanie.  Powyższe  znajduje  także  potwierdzenie  w  art.  72  ust.  1  Kc,  mającym  tutaj 

zastosowanie na mocy odesłania z art. 14 ustawy, zgodnie z którym umowa zostaje zawarta, 

gdy  strony  dojdą  do  porozumienia  co  do  wszystkich  jej  postanowień.  Odwołujący  domagał 

się  nakazania  Zamawiającemu  wykreślenie  zdania  „Prawo  wyboru  podstawy  ustalenia 

wielkości  wynagrodzenia  Wykonawcy  przysługuje  wyłącznie  Zamawiającemu  i  nadania  tej 

klauzuli wskazanego przez siebie brzmienia. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia,  stanowiska  i 

dowody Stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła 

i zważyła, co następuje.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  wniesienia  odwołania, 

zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

W ocenie Izby zarzut dotyczący klauzuli 1.1.6.13 jest nieuzasadniony.  

W ocenie Odwołującego, we wzorze umowy brak jest definicji projektu budowlanego. Należy 

zauważyć, że we wzorze umowy zostały przywołane definicje Projektu Budowlanego ZUSOK 

oraz  Projektu  Budowlanego  Ciepłociągu  Północnego.  Nadto  pojęcie  to  wynika  z  przepisów 

ustawy  Prawo  budowlane  oraz  Rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  w  sprawie 

szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego. W ocenie Izby, nie jest także jasne (a 

Odwołujący  nie  wyjaśnił  tej  okoliczności),  w  jaki  sposób  brak  takiej  definicji  w  projekcie 

umowy  narusza  wskazane  przepisy  prawa  i  dlaczego    należy  wprowadzić  dodatkową 

definicję projektu budowlanego. Tym samym, brak jest podstaw, aby uznać, że brak definicji 

projektu budowlanego w niniejszym postępowaniu naruszył jakiekolwiek przepisy prawa.   

W ocenie Izby zarzut dotyczący klauzuli 1.8. jest uzasadniony.  

Zamawiający  wyjaśnił,  że  wymagana  ilość  dokumentów  podana  w  PFU  w  punkcie  2.1.4.5 

PFU  to  3  egzemplarze  w  wersji  papierowej  i  elektronicznej.  Klauzula  1.8  w  zakresie 

kwestionowanym  przez  Odwołującego  dotyczy  dodatkowych  egzemplarzy  dokumentów,  o 

których w okresie przygotowania Postępowania, Zamawiający nie ma wiedzy (z przyczyn od 

siebie  niezależnych).  Zamawiający  wyjaśnił  także,  że  nie  może  podać  liczby  dodatkowych 

egzemplarzy,  natomiast  z  praktyki  budowlanej  wynika,  że  konieczność  taka  zachodzi  co 

najwyżej do niektórych elementów dokumentacji w przypadku ich zażądania przez instytucje 

będące  interesariuszami  projektu,  przy  czym  zwiększa  się  tendencja  do  posługiwania  się 

wersjami elektronicznymi dokumentacji. Z tego względu w mniemaniu Zamawiającego koszt, 

jaki  wygenerować  może  kwestionowany  zapis  jest  minimalny  w  skali  realizacji  inwestycji,  a 

biorąc  pod  uwagę  przywołany  zapis  z  pkt.  2.1.4.5  PFU  w  rzeczywistości  koszt  utrwalenia 

Dokumentów Wykonawcy, może być niższy niż  przyjęty na etapie  wyceny oferty. W trakcie 

rozprawy  Zamawiający  wskazywał  na  okoliczność,  że  doświadczeni  wykonawcy  znają 

dodatkową liczbę egzemplarzy . 

W  ocenie  Izby  Zamawiający  powinien  jednoznacznie  określić  przedmiot  zamówienia. 

Przedmiot  ten  powinien  być  wskazywany  dla  każdego  z  wykonawców  w  ten  sam  sposób. 

Wykonawca  musi  mieć  jednoznaczne  wytyczne,  co  obliczać  przy  wycenie  oferty. 

Twierdzenie Zamawiającego, że profesjonalni wykonawcy wiedzą, ile drukować egzemplarzy 

jest bezpodstawne i gołosłowne. Tym bardziej, skoro istnieją podmioty, które posiadają taką 

wiedzę,  nic  nie  stoi  na  przeszkodzie,  aby  Zamawiający  ustalił  taką  ilość  egzemplarzy. 

Dlatego  w  ocenie  Izby  Zamawiający  winien  jednoznacznie  określić,  ilość  egzemplarzy 

dodatkowych. Może także wskazać ilość maksymalną takich egzemplarzy.  jako np. ilość nie 

wyższą  niż  lub  wskazać  podstawy  do  obliczenia  ceny  za  Zamawiający  wielokrotnie 

wskazywał  na  fakt,  że  wykonawca  ma  być  profesjonalistą.  Również  profesjonalizmu  należy 

oczekiwać od samego Zamawiającego, dokonującego opisu przedmiotu zamówienia, nie zaś 

takiego który wszystko zamienia w obowiązek dla wykonawcy do kalkulowania ryzyka. Brak 

jednoznacznego  określenia  przedmiotu  zamówienia  oznacza  naruszenie  art.  29  ustawy 

Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym artykułem, przedmiot zamówienia opisuje się w 

sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń, 

uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie 

oferty.  Zatem  przepis  prawa  stanowi  o  wyczerpującym  i  jednoznacznym  określeniu 

przedmiotu  zamówienia.  Tym  bardziej,  że  jak  wyżej  wskazano,  sam  Zamawiający  ma 

możliwości  opisania  takiego  wymagania,  w  sposób  umożliwiający  porównywalność 

złożonych ofert. 

W ocenie Izby zarzut dotyczący klauzuli 13.3 jest nieuzasadniony.  

Odwołujący wskazywał, że w świetle postanowień tej klauzuli został pozbawiony możliwości 

negocjacji  ceny  i  nie  ma  wpływu  na  jej  kształtowanie.  Jednakże  w  ocenie  Izby  jest  to 

twierdzenie nieuprawnione.  

W klauzuli tej znalazł się zapis: [...] „W przypadku, konieczności wykonania Robót nie ujętych 

w  Kontrakcie  (w  tym  w  szczególności  Robót  dodatkowych  lub  Robót  zamiennych) 

Zamawiający  może  wykonanie  takich  robót  powierzyć  Wykonawcy  zgodnie  z  przepisami 

Ustawy Pzp, a także zgodnie z odpowiednimi wytycznymi dla realizacji projektów w ramach 

Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014 - 2020. 

W takim przypadku podstawą do wyceny Robót nie ujętych w Kontrakcie są: 

Stawki  przyjęte  w  Formularzu  Cenowym  albo  aktualne  normatywy  z  katalogów  nakładów 

rzeczowych  (KNR  i  KNNR)  i  średnie  ceny  materiałów  budowlanych,  sprzętu  i  robocizny  z 

informacji  o  cenach  zawartych  w  publikacjach  Sekocenbudu  lub  równoważnych,  za  ostatni 

kwartał. 

Prawo  wyboru  podstawy  ustalenia  wielkości  wynagrodzenia  Wykonawcy  przysługuje 

wyłącznie  Zamawiającemu.  W  przypadku  stawek,  o  których  mowa  powyżej  Zamawiający 

zastrzega  sobie  możliwość  prowadzenia  negocjacji  z Wykonawcą  w  celu  ustalenia  stawek, 

jakie zostaną przyjęte dla ewentualnie zleconych Robót nie ujętych w Kontrakcie." 

W  ocenie  Izby,  to  właśnie  stwierdzenie:  „W  przypadku  stawek,  o  których  mowa  powyżej 

Zamawiający  zastrzega  sobie  możliwość  prowadzenia  negocjacji  z  Wykonawcą  w  celu 

ustalenia  stawek,  jakie  zostaną  przyjęte  dla  ewentualnie  zleconych  Robót  nie  ujętych  w 

Kontrakcie”, oznacza, że Wykonawca nie został pozbawiony możliwości negocjacji ceny. 

Nie można uznać, aby uprawnienie Zamawiającego do wyboru podstawy ustalenia wielkości 

wynagrodzenia  wykonawcy  niwelowało  powyższe  sformułowanie.  Nie  można  także  uznać, 

aby  fakt,  że  Zamawiający  przyznał  sobie  prawo  wyboru  podstawy  powodowało  naruszenie 

jakiegokolwiek  ze  wskazanych  przez  Odwołującego  przepisów  prawa.  Z pewnością  nie  jest 

naruszeniem  jakiegokolwiek  przepisu  prawa  uprawnienie  Zamawiającego  do  wskazania 

podstawy  do  wyceny  robót,  tym  bardziej,  gdy  bez  tego  negocjacje  byłyby  utrudnione.  Jak 

trafnie  zauważył  Zamawiający,  nie  jest  możliwe  narzucenie  obowiązku  prowadzenia 

negocjacji  przy  jednoczesnym  pozbawieniu  Zamawiającego  uprawnienia  do  wskazania 

podstaw ustalania kosztów - w sytuacji takiej negocjacje mogłyby zostać zablokowane przez 

Wykonawcę  domagającego  się  nieproporcjonalnie  wysokiego  wynagrodzenia,  co 

prowadziłoby do opóźnień całej inwestycji. 

Odwołujący domagał się usunięcia:  

Pkt  8-  za  brak  publikacji  Modeli  zgodnie  z  Załącznikiem  BIM  -  w  wysokości  10.000  zł  za 

każdy dzień zwłoki, aż do wykonania tego obowiązku, 

Pkt  9  -  za  brak  wydania  Modeli  zgodnie  z  Załącznikiem  BIM  -  w  wysokości  50.000  zł  za 

każdy dzień zwłoki, aż do wykonania tego obowiązku, 

Pkt 10 - za brak prowadzenia Dokumentów Modelowania - w wysokości 10.000 zł za każdy 

dzień zwłoki, aż do wykonania tego obowiązku, 

Pkt  11  -  za  niestosowanie  się  przez  Wykonawcę  do  zaakceptowanego  planu  komunikacji  i 

Wymagań  BIM  w  zakresie  Platformy  CDE  zgodnie  z  wymaganiami  klauzuli  1.3  Warunków 

Kontraktowych - iv wysokości 5,000 zł, za każdy taki przypadek, 

Pkt. 29 - za brak dostępności Kluczowych Specjalistów zgodnie z wymaganiami klauzuli 6,8 

Warunków  Kontraktowych  za  każdy  dzień  braku  dostępności  któregokolwiek  z  Kluczowych 

Specjalistów w wysokości 20 000 zł za każdy dzień braku dostępności. 

Zdaniem  Odwołującego,  wskazane  kary  były  wygórowane,  co  może  nie  tylko  utrudniać 

realizację  inwestycji,  ale  też  dodatkowo  paraliżować  i  utrudniać  współpracę  stron  stosunku 

zobowiązaniowego. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym „O rażącym 

wygórowaniu kary umownej należy mówić w sytuacji, gdy jest ona ewidentnie nieadekwatna 

do  tej,  która  powinna  być  należna  w  danej  sytuacji,  co  należy  ocenić  w  odniesieniu  do 

rozmiaru  uszczerbku,  który  może  powstać  na  skutek  danego  uchybienia  zarówno 

majątkowego,  jak  i  niemajątkowego.”  Tymczasem  Odwołujący  nie  wykazał  okoliczności,  na 

którą  się  powołał.  Wykazanie  tej  okoliczności  należało  do  Odwołującego.  Zdaniem 

Zamawiającego,  przedstawione  kary  nie  są  wygórowane.  Zamawiający  bowiem  nie  zgodził 

się  z  tak  daleko  idącym  twierdzeniem  Odwołującego.  W  jego  ocenie  kary  umowne  zostały 

ustalone  na  poziomie  powszechnie  stosowanym,  adekwatnym  do  wartości  inwestycji  i  z 

pewnością nie można ich kwalifikować jako rażąco wygórowanych. 

Oznacza to, że mamy do czynienia z dwoma przeciwstawnymi zdaniami. Co więcej, umowa 

określana  przez  Zamawiającego  jest  umową  adhezyjną.  Oznacza  to,  że  Wykonawca  w 

sposób dobrowolny może do niej przystąpić i zaakceptować jej warunki lub nie. 

Nadto  Zamawiający  wyjaśnił,  że  inwestycja  będzie  realizowana  przy  zastosowaniu 

technologii  BIM.  Z  punktu  widzenia  tej  technologii,  kluczowe  jest,  aby  Wykonawca  już  od 

samego  początku  konsekwentnie  i  prawidłowo  realizował  wszystkie  czynności,  a 

Zamawiający  powinien  posiadać  instrument  prawny  pozwalający  mu  w  przypadku 

dostrzeżenia  nieprawidłowości  -  na  natychmiastową  reakcję  w  celu  wymuszenia  na 

Wykonawcy prawidłowe realizowanie prac. 

Celem  wprowadzenia  kar  umownych  jest  więc  zdyscyplinowanie  Wykonawcy  w  zakresie 

prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia w systemie BIM, jest to niezwykle istotne z w 

zakresie  kar  umownych  określonych  w  pkt.  8-11,  ponieważ  objęte  sankcjami  naruszenia  w 

postaci  braku  publikacji,  wydania  Modeli  (cyfrowych  reprezentacji  geometrycznych  i 

niegeometrycznych  danych  o  obiekcie),  potwierdzenia  Dokumentów  Modelowania  czy 

niezastosowanie  się  do  wymagań  planu  komunikacji  czy  wymagań  BIM  będą  skutkowały 

zachwianiem  procesu  projektowego  i  doprowadzą  nie  tylko  do  opóźnień,  ale  i  będą 

skutkować brakiem stosowania technologii BIM w toku projektowania. 

Tym  samym  wysokość  kar  umownych  uwzględnia  charakter  inwestycji  i  nie  prowadzi  do 

wypaczenia  celu  kary  umownej, Wprowadzone  kary  umowne  mają  na  celu  zabezpieczenie 

Zamawiającego  przed  zachwianiem  procesu  projektowego  i  przed  opóźnieniami. 

Wprowadzenie kar nie stanowi naruszenia przepisów prawa.  

W  ocenie  Izby,  nie  jest  także  uzasadnione  stanowisko  Odwołującego  co  do  konieczności 

wyłączenia  kar  umownych  z  tytułu  braku  lub  nieterminowej  zapłaty  wynagrodzenia 

należnego  Podwykonawcy  (dalszemu  Podwykonawcy),  w  tym  także  dostawcy  lub 

usługodawcy, zgodnie z klauzulą 4.4 Warunków Kontraktowych. Celem wprowadzenia wyżej 

wymienionej  sankcji  było  zabezpieczenie  Zamawiającego  na  wypadek  zaniedbań 

wykonawcy w zapłacie podwykonawcom należnego im wynagrodzenia. 

Izba miała na uwadze art. 143d ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym  umowa o roboty 

budowlane  zawiera  w  szczególności  postanowienia  dotyczące  wysokości kar  z tytułu  braku 

zapłaty  lub  nieterminowej  zapłaty  wynagrodzenia  należnego  podwykonawcom  lub  dalszym 

podwykonawcom.  Tym  samym  usunięcie  powyższego  postanowienia  pozostawałoby  w 

sprzeczności z powołanym postanowieniem ustawy Pzp. 

Izba  podziela  także  stanowisko,  zgodnie  z  którym  „Zamawiający  nie  jest  zobligowany  do 

przewidzenia  w  przyszłej  umowie  kar  umownych  „dla  siebie  samego”.  W  ocenie  Izby, 

Odwołujący nie uzasadnił, aby postanowienie umowne wprowadzone przez Zamawiającego 

naruszyło  art.  5  i  353

  KC.  Nadto  ponownie  należy  podkreślić,  że  umowa  określona  przez 

Zamawiającego  jest  umową  adhezyjną.  Oznacza  to,  że  Wykonawca  w  sposób  dobrowolny 

może do niej przystąpić i zaakceptować jej warunki lub nie. 

Odwołujący  wniósł  o  zmianę  postanowień  SIWZ  w  taki  sposób,  aby  „Łączna  suma 

naliczonych  kar  w  klauzuli  8.7  nie  przekroczyła  łącznie  10%  Zatwierdzonej  Kwoty 

Kontraktowej." 

W ocenie  Izby,  Odwołujący  nie  uzasadnił,  aby  postanowienie  umowne  wprowadzone  przez 

Zamawiającego  naruszyło  art.  5  i  353

  KC.  Odwołujący  nie  wykazał  także,  aby  została 

naruszona  zasada  uczciwej  konkurencji  czy  równego  traktowania  wykonawców.  Wszyscy 

potencjalni wykonawcy są w tej samej sytuacji. 

Izba uwzględniła zarzut dotyczący punktu 42. 

Zamawiający  wprowadził  postanowienie,  w  którym  przewidział  możliwość  zapłaty  przez 

Wykonawcę  kary  umownej:  „Pkt  42  -  za  każdy  inny  przypadek  niewykonania  lub 

nienależytego  wykonania  Kontraktu  niż  przewidziane  w  pkt  1-24  powyżej  -  w  wysokości 

50.000 zł za każdy stwierdzony przypadek.” 

Kara  umowna  nie  przysługuje  z  ustawy  tylko  z  mocy  stron,  które  zapis  ten  wprowadzają. 

Dlatego  też  umowa  powinna  precyzyjnie  określać,  w  jakich  przypadkach  taka  kara  się 

należy. Dłużnik powinien mieć świadomość tego, jakie naruszenie przez niego postanowień 

umowy skutkować będzie możliwością żądania przez druga stronę zapłaty kary umownej. W 

ocenie  Izby  określenie,  że  jakiekolwiek  naruszenie  postanowień  umowy  niezależnie  od 

rodzaju  i  wagi  tego  naruszenia  nie  spełnia  tego  wymogu.  Co  więcej,  określenie  kary 

umownej  w  wysokości  50 000  złotych  należnej  za  każde  naruszenie  postanowień  umowy 

może  doprowadzić  do  sytuacji,  w  której  kara  umowna  powinna  zostać  uznana  za  rażąco 

wygórowaną.  Zapisy  wzoru  umowy  nie  wykluczają  bowiem  możliwości  żądania  kary 

umownej  w  tej  wysokości,  nawet  w  przypadku  drobnych  formalnych  naruszeń  postanowień 

umowy,  nie  mających  żadnego  wpływu  na  wykonanie  podstawowego  świadczenia 

wykonawcy określonego w umowie.  

Izba uwzględniła zarzut w zakresie klauzuli 11.14. 

Istotą  tego  zarzutu  było  zastosowanie  względem  wykonawcy  podwójnego  reżimu 

sankcyjnego  w  postaci  możliwości  powierzenia  wykonania  robót  naprawczych  przez 

Zamawiającego innemu podmiotowi na koszt i ryzyko wykonawcy (wykonanie zastępcze lub 

żą

dania  przez  Zamawiającego  zwrotu  zatwierdzonej  Kwoty  Kontraktowej).  Brzmienie 

kwestionowanego zapisu umowy, w szczególności zastosowanie alternatywy łącznej lub przy 

określeniu 

uprawnień 

przysługujących 

Zamawiającemu 

nie 

wyklucza 

możliwości 

jednoczesnego  skorzystania  z  obu  tych  uprawnień  przez  Zamawiającego.  Odmiennie 

wyglądałaby  sytuacja,  gdyby  w  miejsce  alternatywy  łącznej,  zastosowano  alternatywę 

rozłączną- albo. 

W przypadku gdyby Zamawiający skorzystał z obu tych uprawnień, mogłoby to prowadzić do 

faktycznego wzbogacenia kosztem wykonawcy. Wykonawca z jednej strony musiały pokryć 

koszty  wykonania  zastępczego  i  jednocześnie  zwrócić  zapłacona  przez  Zamawiającego 

kwotę  kontraktu.  W  takim  wypadku  Zamawiający  nie  tylko  otrzymałby  przedmiot  umowy 

zgodny  z  jej  treścią,  ale  także  zwrot  kwoty,  którą  zapłacił  wykonawcy  za  jej  wykonanie. 

Dodatkowo  należy  zauważyć,  że  Zamawiający  przyznał  sobie  dodatkowe  uprawnienie  do 

żą

dania  zapłaty kar umownych. Trafnie zauważył Odwołujący, że  wielokrotne sankcje za to 

samo  naruszenie  umowy  prowadzi  do  skrajnej  nierówności  stron  umowy,  a  zatem 

naruszenia art. 353¹ kc. 

Izba miała na uwadze także fakt, że Zamawiający nie odniósł się do istoty tego zarzutu. Izba 

nie jest związana treścią żądania wskazaną w treści odwołania.  

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego klauzuli 11 należy zauważyć, że zgodnie z art. 558 § 

1 kc odpowiedzialność z tytułu rękojmi może zostać przez strony rozszerzona. Ograniczenie 

tego  rozszerzenia  nie  może  nastąpić  w  przypadku,  gdy  kupującym  jest  konsument  (co  nie 

ma  miejsca  w  niniejszej  sprawie).  Zakwestionowany  przez  Odwołującego  zapis  umowy 

rozszerza odpowiedzialność z tytułu rękojmi poprzez wyłączenie obowiązku Zamawiającego 

niezwłocznego zbadania rzeczy i niezwłocznego zgłoszenia reklamacji. Z uwagi na fakt, że w 

ś

wietle powołanego przepisu taka modyfikacja uprawnień z tytułu rękojmi jest dopuszczalna, 

Izba uznała, że brak jest podstaw do uznania nakazania Zamawiającemu zmiany tej klauzuli. 

Izba  uznała  także,  że  brak  jest  podstaw  do  uwzględnienia  zarzutu  dotyczącego  klauzuli 

11.13.  W  tym  zakresie  Odwołujący  nie  podniósł  żadnej  argumentacji,  także  w  trakcie 

rozprawy.  Izba  rozpoznając  zarzut  bierze  pod  uwagę  stanowiska  stron.  Ciężar  dowodu 

spoczywa  na  stronie,  która  z  danej  okoliczności  wywodzi  skutki  prawne.  Odwołujący  nie 

wykazał,  w  jakim  zakresie  klauzula  11.13  nie  jest  skoordynowana  z  pozostałymi  klauzulami 

umownymi i nie sformułował konkretnego żądania w zakresie zmiany SIWZ. 

Izba  nie  uwzględniła  zarzutu  dotyczącego  klauzuli  1.9.  Klauzula  ta  nakłada  na  wykonawcę 

obowiązek niezwłocznego zgłaszania  wszystkich wykrytych błędów, natomiast nie nakazuje 

wykonawcy  wykrycia  wszystkich  błędów.  Takie  rozwiązanie  przewiduje  także  art.  651  kc, 

który 

nakazuje 

wykonawcy 

niezwłoczne 

zawiadamianie 

inwestora 

o 

wszelkich 

okolicznościach,  które  mogą  przeszkodzić  prawidłowemu  wykonaniu  robót,  a  więc  także  o 

dostrzeżonych  błędach  w  dokumentacji  projektowej.  Postanowienia  tej  klauzuli  przewidują 

odpowiedzialność  wykonawcy  za  zmiany  zakresu  robót  wynikające  z  błędów,  niejasności, 

nieścisłości  lub  innych  wad  projektu  budowlanego,  które  wykonawca  jako  profesjonalny 

podmiot powinien zidentyfikować. W ocenie Izby, zapis ten nie daje podstawy do obciążenia 

wykonawcy  zmianami  zakresu  robót  wynikającymi  z  wszelkich  błędów  projektu 

budowlanego,  lecz  tylko  tymi,  które  powinny  zostać  przez  wykonawcę  wykryte.  Przy  czym 

ocena zakresu odpowiedzialności wykonawcy za ewentualne wady projektu powinna zostać 

dokonana  z  uwzględnieniem  okoliczności,  że  przedmiot  zamówienia  obejmuje  także 

wykonywanie  przez  wykonawcę  prac  projektowych,  w  odniesieniu  do  których  Zamawiający 

wykluczył  możliwość  podwykonawstwa.  Z  drugiej  strony  należy  mieć  także  na  uwadze,  że 

wykonawca powinien legitymować się odpowiednim doświadczeniem w realizacji podobnych 

projektów,  a  więc  także  doświadczeniem  w  odczytywaniu  dokumentacji  projektowej  w 

zakresie  niezbędnym  do  realizacji  inwestycji  zgodnie  z  dokumentacją  projektową.  Należy 

bowiem  zauważyć,  że  określone  przez  Zamawiającego  warunki  udziału  w  postępowaniu 

odnoszą  się  także  do  doświadczenia  wykonawców  w  zakresie  realizacji  podobnych 

zamówień. Przy czym Zamawiający postawił warunek realizacji co najmniej dwóch zamówień 

o  określonej  w  treści  SIWZ  wartości.  Są  to  wymagania  wysokie,  jednakże  uzasadnione 

przedmiotem zamówienia. Oznacza to, że Zamawiający wymaga realizacji zamówienia przez 

wykonawców doświadczonych, a więc także doświadczonych w zakresie dokonywania takiej 

analizy dokumentacji projektowej, która jest niezbędna do prawidłowego wykonywania robót. 

Analiza  dokumentacji  projektowej  powinna  zostać  dokonana  przez  wykonawcę  nie  tylko  po 

zawarciu umowy z Zamawiającym, ale także na etapie przygotowywania przez wykonawców 

ofert.  Trudno  sobie  wyobrazić  prawidłowe  i  rzetelne  przygotowanie  oferty  na  wykonanie 

inwestycji  (w  tym  skalkulowanie  ceny  ofertowej)  bez  analizy  dokumentacji  projektowej,  na 

podstawie  której  inwestycja  ma  zostać  zrealizowana.  Taka  analiza  dokumentacji  powinna 

prowadzić do wykrycia potencjalnych błędów w tej dokumentacji – których wykrycie powinno 

być możliwe dla doświadczonego wykonawcy.  

Należy  przy  tym  zauważyć,  że  kwestionowany  przez  Odwołującego  zapis  nie  prowadzi  do 

wyłączenia  odpowiedzialności  projektanta  za  wykonany  przez  niego  projekt  na  zasadach 

ogólnych.  

Izba  ponownie  również  zauważa,  że  niniejsza  umowa  ma  charakter  adhezyjny  i  złożenie 

oferty  Zamawiającemu  oraz  –  w  przypadku  wyboru  tej  oferty  jako  najkorzystniejszej  – 

zawarcie umowy z Zamawiającym, jest ze strony wykonawców dobrowolne.  

Sygn. akt KIO 1128/17 

Odwołujący  Rafako  S.A.  wniósł  odwołanie  wobec  treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia,  polegającej  na  takim  ukształtowaniu  treści  SIWZ,  która  ogranicza  w  sposób 

niezgody  z  ustawą  Prawo  zamówień  publicznych  konkurencję,  poprzez  daleko  idące 

ograniczenie liczby podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie Zamówienia. 

Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 7 w związku z art. 22 ust. 1a i ust. 1 b pkt 3) w 

związku  z  art.  36a  ustawy  PZP  poprzez  sformułowanie  w  punkcie  4.10  Część  I  SIWZ 

zakresu  zamówienia  podlegającego  osobistemu  wykonaniu  przez  Wykonawcę  oraz 

jednocześnie w punkcie 6.13.1 Część I SIWZ warunków udziału w postępowaniu w zakresie 

doświadczenia  w  taki  sposób,  że  ograniczają  one  uczciwą  konkurencję  i  uniemożliwiają 

faktyczne  ubieganie  się  o  Zamówienie  wykonawcom  (w  tym  Odwołującemu)  samodzielnie, 

pomimo istniejącej możliwości posiłkowania się potencjałem podmiotu trzeciego; zatem opis 

tych  warunków  jest  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia,  a  w  konsekwencji  w 

sposób nieuzasadniony uniemożliwia dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego 

wykonania;  art.  7  w  związku  z  art.  22  ust.  1  a  i  ust.  1  b  pkt  3)  poprzez  postawienie 

nieproporcjonalnych  i  utrudniających  uczciwą  konkurencję  warunków  udziału  w 

postępowaniu  polegających  na  żądaniu  wykazania  się  doświadczeniem  w  wykonaniu  A) 

dwóch zamówień polegających na wykonaniu projektu budowlanego oraz wykonawczego co 

najmniej  dla  branży  technologicznej  i  konstrukcyjnej  dla  budowy  instalacji  termicznego 

przekształcania odpadów komunalnych o wydajności nie niższej niż 90 000 Mg/rok (...) oraz 

B)  dwóch  zamówień  polegających  na  wykonaniu  budowy  (obejmującej  roboty  budowlane, 

dostawy  oraz  kompleksowe  wykonanie  i  uruchomienie  zakończone  przejęciem  do 

eksploatacji) instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych o wydajności nie 

mniejszej niż 90 000 Mg/rok (...), art. 22a ust. 5 ustawy PZP poprzez określenie w Załączniku 

nr  11  do  Części  I  SIWZ  solidarnej  odpowiedzialności  Wykonawcy  oraz  podmiotów 

udzielających  potencjału  w  każdym  zakresie  udzielanych  zasobów,  co  jest  niezgodne  ze 

wskazanym  przepisem  ustawy  PZP;  4.  art.  7  w  związku  z  art.  22  ust.  1a  i  ust.  1b  pkt  2) 

ustawy  PZP  poprzez  sformułowanie  w  punkcie  6.5.2  oraz  punkcie  613.3  Część  I  SIWZ 

warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej  w  taki 

sposób,  że  jest  on  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia,  narusza  także  zasady 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania,  a  w  konsekwencji  w  sposób  nieuzasadniony 

uniemożliwia dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  wprowadzenia  następujących  modyfikacji 

SIWZ:  a)  w  Części  I  SIWZ  punkt  4.10  -  dopuszczenie  możliwości  wykonania  wskazanych 

prac  alternatywnie  zarówno  osobiście  przez  Wykonawcę  lub  przez  podmiot  udzielający 

potencjału na podstawie art. 22a ustawy PZP; b) w Części I SIWZ punkt 6.13.1 - modyfikację 

warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w ten sposób, że Wykonawca 

zobowiązany będzie wykazać, że w wymaganym okresie czasu wykonał projekt budowlany i 

wykonawczy dla 1 (jednego) zamówienia oraz wykonał budowę 1 (jednej) instalacji, poprzez 

nadanie  im  następującego  brzmienia:  „A.  Wykonawca  wykaże,  w  okresie  ostatnich  7 

(siedmiu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy 

w  tym  terminie,  wykonał  należycie  co  najmniej  1  (jedno)  zamówienie  polegające  na 

wykonaniu  projektu  budowlanego  oraz  wykonawczego  co  najmniej  dla  branży 

technologicznej i konstrukcyjnej dla budowy instalacji termicznego przekształcania odpadów 

komunalnych o  wydajności nie niższej niż 90 000  Mg/rok, w skład której wchodziły min.: a) 

segment  spalania  i  odzysku  energii,  obejmujący  co  najmniej  palenisko  rusztowe,  parowy 

kocioł odzyskowy, i b) segment wytwarzania i  wyprowadzenia energii elektrycznej i cieplnej 

obejmujący  co  najmniej turbinę  parową,  generator  i  wymiennik  ciepłowniczy,  i.  c)  instalacja 

oczyszczania  spalin,  oraz/i  B.  Wykonawca  wykaże,  że  w  okresie  ostatnich  7  (siedmiu)  lat 

przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  jest  krótszy  w  tym 

terminie,  wykonał  należycie  co  najmniej  1  (jedno)  zamówienie  polegające  na  wykonaniu 

budowy  (obejmującej  roboty  budowlane,  dostawy  oraz  kompleksowe  wykonanie  i 

uruchomienie zakończone przejęciem do eksploatacji) instalacji termicznego przekształcania 

odpadów  komunalnych  o  wydajności  nie  mniejszej  niż  90  000  Mg/rok  w  skład  której 

wchodziły  min,:  a)  segment  spalania  i  odzysku  energii,  obejmujący  co  najmniej  palenisko 

rusztowe,  parowy  kocioł  odzyskowy,  i  b)  segment  wytwarzania  i  wyprowadzenia  energii 

elektrycznej  i  cieplnej  obejmujący  co  najmniej  turbinę  parową,  generator  i  wymiennik 

ciepłowniczy, i. c) instalacja oczyszczania spalin.” c) w Załączniku nr 11 do Części I SIWZ - 

dodanie  zastrzeżenia,  iż  oświadczenie  o  solidarnej  odpowiedzialności  podmiotu 

udostępniającego  potencjał  z  Wykonawcą  składane  jest  tylko  w  sytuacji  polegania 

Wykonawcy  na  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej  innych  podmiotów,  zaś  w  przypadku 

polegania na innych zasobach należy je przekreślić; d) w Części I SIWZ punkt 6.13.3 lit. c) - 

modyfikację  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  sytuacji  ekonomicznej  lub 

finansowej w taki sposób, że Wykonawca zobowiązany będzie wykazać przychody za ostatni 

zamknięty  rok  obrotowy  na  poziomie  700.000.000,00  PLN,  a  zatem  poprzez  nadanie  temu 

postanowieniu następującego brzmienia: ,,c) przychody za ostatni zamknięty rok obrotowy w 

wysokości  nie  mniejszej  niż  700.000,00  PLN  (słowie:  siedemset  milionów  złotych)”, 

alternatywnie nakazanie Zamawiającemu wykreślenia treści warunku z punktu 6.13.3 lit c) i 

jednoczesne  zmodyfikowanie  treści  wymogu  wskazanego  w  punkcie  6.13.3  lit  b),  poprzez 

zamianę  wartości  osiągniętych  średniorocznych  przychodów  z  500.000.000,00  PLN  do 

wartości  800.000.000,00  PLN.,  zasądzenie  kosztów  postępowania  według  norm 

przepisanych. 

Zgodnie  z  Klauzulą  4.10  Części  I  SIWZ „Instrukcja  dla Wykonawców”  (jak  też  Klauzulą  4.4 

pkt  4  Kontraktu)  Zamawiający  zastrzegł,  że  „kluczowymi  elementami  zamówienia,  które 

Wykonawca  obowiązany  będzie  wykonać  osobiście  zgodnie  z  art.  36  a    ust.  2  są:  Projekt 

podstawowy  w  części  technologiczno  —  mechanicznej  oraz  projekty  wykonawcze 

poszczególnych obiektów w podziale na instalacje i węzły technologiczne: A. Węzeł spalania 

i odzysku energii B. Węzeł oczyszczania i odprowadzania spalin”. Jednocześnie, zgodnie z 

punktem  6.13.1  lit.  A  w  zakresie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego 

zdolności technicznej lub zawodowej, Wykonawca zobowiązany jest wykazać, iż „w okresie 

ostatnich 7 (siedmiu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  w  tym  terminie,  wykonał  należycie  co  najmniej  2  zamówienia 

polegające na wykonaniu projektu budowlanego oraz wykonawczego co najmniej dla branży 

technologicznej i konstrukcyjnej dla budowy instalacji termicznego przekształcania odpadów 

komunalnych o  wydajności nie niższej niż 90 000  Mg/rok, w skład której wchodziły min,: a) 

segment  spalania  i  odzysku  energii,  obejmujący  co  najmniej  palenisko  rusztowe,  parowy 

kocioł  odzyskowy  i  b)  segment  wytwarzania  i  wyprowadzenia  energii  elektrycznej  i  cieplnej 

obejmujący  co  najmniej  turbinę  parową,  generator  i  wymiennik  ciepłowniczy  i  c)  instalacja 

oczyszczania  spalin.”  Zestawienie  powyższych  wymogów  (w  szczególności  w  zakresie 

konieczności  wykazania  się  dwoma  zamówieniami  polegającymi  na  wykonaniu  projektów 

budowlanych i wykonawczych) w ocenie Odwołującego istotnie ogranicza dostęp podmiotów, 

w  tym  w  szczególności  polskich,  do  udziału  w  tym  postępowaniu  oraz  uprawnienie 

Wykonawcy  płynące  z  art.  22a  ust.  1  ustawy  PZP,  tj.  uprawnienie  do  polegania  na 

zdolnościach technicznych i zawodowych innych podmiotów w celu potwierdzenia spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  uprawnienie  Wykonawcy  płynące  z  art.  22a  ust.  4 

ustawy  PZP,  tj.  że  w  „odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji 

zawodowych  lub  doświadczenia,  wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  innych 

podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te 

zdolności  są  wymagane.  Zdaniem  Odwołującego,  takie  ustalenie  warunków  SIWZ  przez 

Zamawiającego  sprawia,  iż  Wykonawca  nie  może  polegać  na  potencjale  i  doświadczeniu 

podmiotu  trzeciego  w  zakresie  projektowania,  a  więc  ogranicza  to  krąg  potencjalnych 

Wykonawców do firm, które zaprojektowały w okresie ostatnich 7 lat co najmniej dwa obiekty 

spalarniowe.  W  przekonaniu  Wykonawcy  wymóg  posiadania  doświadczenia  w  zakresie 

projektowania  oraz  budowy  dwóch  spalarni  oraz  konieczność  osobistego  wykonania  prac 

projektowych  w  zakresie  określonym  w  punkcie  4.10  Części  I  SIWZ  (przez  podmiot 

posiadający  doświadczenie  w  zaprojektowaniu  dwóch  spalarni)  oznacza  brak  możliwości 

posiłkowania  się  w  zakresie  projektowania  potencjałem  podmiotu  trzeciego,  co  w  sposób 

rażący  ogranicza  możliwość  udziału  w  tym  postępowaniu  pomiotów  posiadających 

kompetencje  i  faktyczne  zdolności  do  wykonania  tego  Zamówienia.  Wykonawca  wskazuje 

jednocześnie,  że  na  terenie  Polski  w  okresie  ostatnich  7  lat  powstało  pięć  obiektów 

spalarniowych,  zaś  żaden  polski  podmiot  nie  posiada  wymaganych  przez  Zamawiającego 

zdolności w zakresie 2 realizacji określonych w SIWZ w punkcie 6,13.1 lit. A. Oznacza to, że 

zakres  prac  projektowych  w  przedmiotowym  przetargu  już  na  etapie  realizacji  inwestycji 

został zastrzeżony tylko dla ograniczonego kręgu podmiotów zagranicznych. Co więcej brak 

dopuszczenia  możliwości  wykonania  tej  części  zamówienia  przez  podmiot,  który  udzielałby 

wykonawcy potencjału w zakresie doświadczenia, w jeszcze dalej idącym stopniu ogranicza 

konkurencję,  gdyż  de  facto  narzuca  Wykonawcom  obowiązkowo  formułę  konsorcjum 

pomimo  generalnego  dopuszczenia  przez  ustawę  prawo  zamówień  publicznych  możliwości 

korzystania  z  potencjału  podmiotu  trzeciego.  Zakres  projektowania  wskazany  w  wymogu 

udziału  w  postępowaniu  (punkt  6.13,1  lit  A)  jest  niewielkim  -  pod  względem  wartości 

zamówienia  wycinkiem  całości  prac  koniecznych  do  wykonania  w  ramach  inwestycji,  która 

będzie  realizowana  w  wyniku  przeprowadzenia  przedmiotowego  przetargu.  Odwołujący 

wskazał,  że  jest  to  generalna  prawidłowość  występująca  na  realizowanych  w  Polsce  i  na 

ś

wiecie  inwestycjach  infrastrukturalnych.  Powoduje  to,  iż  firmy  projektowe  funkcjonując  na 

rynku  świadczą  swoje  usługi  co  do  zasady  jako podwykonawcy  Generalnych Wykonawców 

tych inwestycji, nie wiążąc się w konsorcja. Jest to związane z realiami funkcjonowania tych 

podmiotów  na  rynku  i  ewentualną  odpowiedzialnością  solidarną  za  całość  inwestycji  w 

przypadku  występowania  przez  taki  podmiot  w  formule  Konsorcjum.  Usługi  projektowe 

realizowane  są  przez  wyspecjalizowane  w  tym  zakresie  firmy,  które  nie  zajmują  się 

jednocześnie  realizacją  prac  budowlanych.  W  ocenie  Odwołującego,  wymogów  nie  jest  w 

stanie  spełnić  żaden  podmiot  polski  pomimo  okoliczności,  że  w  ostatnich  latach  na  terenie 

Polski zrealizowanych zostało 5 inwestycji, których przedmiotem była budowa spalani. 

Zarzut dotyczący postawienia wymogu udziału w postępowaniu.  

W  ocenie  Odwołującego  także  wymóg  sformułowany  w  przedmiotowym  postępowaniu 

polegający na konieczności wykazania się doświadczeniem w zaprojektowaniu i budowie co 

najmniej  2  (dwóch)  instalacji  termicznego  przekształcania  odpadów  narusza  zasady 

proporcjonalności  i  równego  traktowania  wykonawców  sformułowane  w  art.  7  i  22  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  ogranicza  też  w  znaczącym  stopniu  dostęp  do  uzyskania 

zamówienia  podmiotom,  które  wykonały  ze  skutkiem  pozytywnym  inwestycje  o  podobnym 

zakresie  skomplikowania,  a  co  za  tym  idzie  -  dające  gwarancję  prawidłowego  wykonania 

zamówienia.  Jak  dalej  wskazał  Odwołujący,  zmniejszenie 

wymogu  posiadania 

doświadczenia  w  zakresie  sugerowanym  przez  Wykonawcę  -  do  1  realizacji  inwestycji 

spowoduje  rozszerzenie  kręgu  podmiotów  spełniających  wymóg  udziału  w  postępowaniu, 

zwiększy  konkurencyjność  oraz  w  równym  stopniu  zapewnieni  prawidłową  realizację  tej 

inwestycji.  W  ocenie  Odwołującego,  wykonanie  przez  podmiot  1  realizacji  określonej  w 

punkcie  6.13.1  lit.  A.  SIWZ  powoduje,  że  dany  Wykonawca  nabył  wystarczające 

doświadczenie  w tym zakresie, co daje rękojmię należytego wykonania także tej inwestycji. 

Wykonawca  wskazuje,  iż  wymóg  doświadczenia  sformułowany  przez  Zamawiającego  nie 

spełnia  kryteriów  określonych  w  art.  22  ust.  1  a ustawy  PZP,  a  co  za  tym  idzie  -  powoduje 

wykluczenie  z  postępowania  podmiotów,  dających  gwarancję  poprawnego  wykonania 

Zamówienia także przy wykonaniu 1 realizacji. W ocenie Odwołującego nie sposób wykazać, 

iż  tak  postawione  nieproporcjonalne  do  sytuacji  na  rynku  warunki  w  zakresie  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej  są  uzasadnione.  Odwołujący  podkreślił,  że  na  chwilę  składnia 

odwołania, brak jest na rynku polskim (pomimo zakończenia w ostatnich latach 5 inwestycji, 

których  przedmiotem  była  budowa  instalacji  termicznego  przekształcania  odpadów) 

podmiotu,  który  byłby  w  stanie  samodzielnie  wziąć  udział  w  niniejszym  postępowaniu  i 

spełnić wymogi stawiane przez Zamawiającego. Warunki udziału w postępowaniu winny być 

formułowane w sposób odpowiadający co do wielkości, charakteru, złożoności oraz rodzaju 

przedmiotowi  zamówienia,  objętego  postępowaniem.  Powinny  one  opierać  się  na 

obiektywnych,  weryfikowalnych  przesłankach,  tak  aby  do  postępowania  dopuszczony  był 

każdy  wykonawca  zdolny do  wykonania zamówienia. Zamawiający może ustalać określone 

standardy, jeśli tylko nie ograniczają one uczciwej konkurencji, czyli muszą być możliwe do 

spełnienia  przez  przeciętnego  wykonawcę.  Nieuprawnione  jest  wymaganie,  aby 

zamawiający  zrezygnował  z  ochrony  własnych  interesów  w  postaci  rękojmi  należytego 

wykonania zamówienia nadmiernie obniżając wymagania w celu umożliwienia ubiegania się 

o  zamówienie  wykonawcom  nie  posiadającym  doświadczenia  w  realizacji  przedsięwzięć  o 

skali  porównywalnej  do  przedmiotu  zamówienia.  Przy  opracowywaniu  SIWZ  zamawiający 

zobowiązany  jest  zachować  niezbędną  równowagę  między  jego  interesem  polegającym  na 

uzyskaniu  gwarancji  należytego  wykonania  zamówienia,  a  interesem  potencjalnych 

wykonawców,  których  nie  wolno  w  drodze  wprowadzenia  w  specyfikacji  nadmiernych 

wymagań  z  góry  eliminować  z  udziału  w  przetargu  i  dopuszczać  do  udziału  w  nim  tylko 

niewielki krąg wykonawców.  

W  przekonaniu  Wykonawcy  także  dokonanie  modyfikacji  Części  I  SIWZ  punkt  6.13.1 

dotyczącej  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia  w  ten  sposób,  że 

Wykonawca zobowiązany będzie wykazać, że w wymaganym okresie czasu wykonał projekt 

budowlany  i  wykonawczy  dla  1  (jednego)  zamówienia/realizacji  oraz  wykonał  budowę  1 

(jednej)  instalacji  daje  Zamawiającemu  rękojmię  należytego  wykonania  przedmiotu 

Zamówienia, nie naruszając zasady konkurencji.  

Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron oświadczył, że cofa powyższy zarzut. 

Zgodnie z Załącznikiem nr 11 do Części I SIWZ pn. „wzór zobowiązania podmiotu trzeciego 

do  oddania  do  dyspozycji  Wykonawcy  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  wykonania 

Zamówienia,  podmiot  udostępniający  potencjału  musi  złożyć  oświadczenie  o  następującej 

treści;  „w  przypadku  szkody  Zamawiającego  powstałej  wskutek  nieudostępnienia  ww. 

zasobów  odpowiadam  wobec  Zamawiającego  solidarnie  z  ww.  Wykonawcą.  Moja 

odpowiedzialność  wygasa  jeżeli  nieudostępnienie  przedmiotowych  zasobów  nastąpiło  na 

skutek  okoliczności,  za  które  nie  ponoszę  winy.”  Odwołujący  wskazał,  że  przedmiotowe 

oświadczenie  odpowiada  treści  uchylonego  art.  26  ust.  2e  ustawy  PZP.  Zgodnie  z  obecnie 

obowiązującymi  przepisami  ustawy  PZP,  tj.  art.  22a  ust.  5  -  solidarna  odpowiedzialność 

podmiotu  udzielającego  potencjału  ograniczona  jest  do  polegania  przez  Wykonawcę  na 

sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, a co za tym idzie - oświadczenie o 

solidarnej  odpowiedzialności,  którego  żąda  Zamawiający  wykracza  ponad  ramy  zakreślone 

w ustawie PZP.  

Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron oświadczył, że cofa powyższy zarzut. 

Zarzut  naruszenia  art.  7  w  związku  z  art.  22  ust.  1a  i  ust.  1b  pkt  2)  ustawy  PZP  poprzez 

sformułowanie  w  punkcie  6.5.2  oraz  punkcie  613.3  Część  I  SIWZ  warunku  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie  sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej  w  taki  sposób,  że  jest  on 

nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia,  narusza  także  zasady  uczciwej  konkurencji  i 

równego  traktowania,  a  w  konsekwencji  w  sposób  nieuzasadniony  uniemożliwia  dostęp  do 

zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania.  

Zgodnie  z  punktem  6.13.3  Części  I  SIWZ  w  zakresie  spełnienia  warunku  dotyczącego 

sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej  Wykonawca  zobowiązany  jest  do  wykazania,  iż 

posiada:  ,,a)  środki  finansowe  lub  zdolność  kredytową  w  wysokości  nie  mniejszej  niż 

150.000.000,00  PLN  (słownie:  sto  pięćdziesiąt  milionów  złotych),  b)  średnioroczne 

przychody  z  działalności  operacyjnej  za  okres  3  (trzech)  ostatnich  lat  obrotowych  (a  jeżeli 

okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) na poziomie nie niższym niż 

500.000.000,00 PLN (słownie: pięćset milionów  złotych), c) obroty za ostatni zamknięty rok 

obrotowy  w  wysokości  nie  mniejszej  niż  800.000.000,00  PLN  (słownie:  osiemset  milionów 

złotych).” Odwołujący podniósł, że zgodnie z brzmieniem art. 22 ust. 1 zw. z ust. 1 b) pkt 2 

ustawy  PZP  Zamawiający  zobowiązany  jest  określić  warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz 

wymagane  od  wykonawców  środki  dowodowe  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania 

zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je  ,jako  minimalne  poziomy  tej  zdolności”. 

Odwołujący  zauważył,  co  następ[uje:  „Zamawiający  w  pierwszej  kolejności  oczekuje 

wykazania  średniorocznych  przychodów  z  działalności  operacyjnej  za  okres  3  (trzech) 

ostatnich  lat  obrotowych  (a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy,  to  w  tym 

okresie)  na  poziomie  nie  niższym  niż  500.000.000,00  PLN  (słownie:  pięćset  milionów 

złotych)  -  punkt  613.3  lit.  b)  Części  I  SIWZ.  Zamawiający  zakłada  zatem,  że  jeżeli 

Wykonawca  wykaże  przychód  na  poziomie  kwoty  500.000.000,00  PLN  (słownie:  pięćset 

milionów złotych) w każdym z trzech poprzednich lat obrotowych, to zdolność ekonomiczna i 

finansowa  będzie  wtedy  wykazana  przez  Wykonawcę  w  sposób  prawidłowy  oraz  będzie 

jednocześnie  stanowić  dla  Zamawiającego  rękojmie/zabezpieczenie  należytego  wykonania 

inwestycji  (z  finansowego  punktu  widzenia).  Zamawiający  postawił  z  drugiej  strony  kolejny 

wymóg  dla  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  punkcie  613.3  lit.  c)  Części  I 

SIWZ, w którym oczekuje wykazania obrotów za ostatni zamknięty rok obrotowy w wysokości 

nie mniejszej niż 800.000.000,00 PLN (słownie: osiemset milionów złotych). Jeżeli założymy, 

ż

e Zamawiający utożsamia pojęcie „przychodu” i „obrotu” (jak wynika z udzielonych w dniu 1 

czerwca 2017 roku wyjaśnień), to całkowicie nieuzasadnione jest  postawienie tak wysokiego 

wskaźnika  dla  Wykonawcy  w  ostatnim  roku  obrotowym,  ponieważ:  (i)  pozostaje  on  w 

sprzeczności  z  wskaźnikiem  przychodu  Wykonawcy  na  poziomie  500.000.000,00  PLN 

(słownie:  pięćset  milionów  złotych)  w  każdym  z  trzech  poprzednich  lat  obrotowych  oraz  (ii) 

nie daje Zamawiającemu większej rękojmi/ zabezpieczenia należytego wykonania inwestycji. 

Brak  jest  zatem  obiektywnych  okoliczności,  w  tym  cech  przedmiotu  zamówienia,  które 

powodują, że Wykonawca który ma przychód na poziomie 700.000.000,00 PLN  w ostatnim 

roku  obrotowym  nie  byłby  w  stanie  wykonać  przedmiotowego  zamówienia  (por.  także 

uchwała KIO z dnia 23 stycznia 2014 roku, sygn. KIO/KU 2/14). Postawienie w taki sposób 

warunku udziału w postępowaniu w sposób nieuzasadniony narusza także zasadę uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  Wykonawców.  Mając  na  uwadze  zastój  na  rynku 

inwestycji energetycznych panujący w Polsce w roku 2016, stawianie tak wysokiego warunku 

eliminuje  z  udziału  w  postępowaniu  podmioty  które  osiągały  przychody  w  wysokości 

800.000.000 PLN w latach poprzednich (z wyłączeniem roku 2016), w tym przykładowo są w 

stanie  wykazać  się  średniorocznym  przychodem  za  ostatnie  3  lata  obrotowe  na  poziomie 

800.000.000 złotych, lecz mają przychód niższy od tej kwoty w roku 2016.” 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia,  stanowiska  i 

dowody Stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła 

i zważyła, co następuje.  

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  wniesienia  odwołania, 

zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Izba  za  nieuzasadniony  uznała  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego art.  7  w  związku  z 

art.  22  ust.  1a  i  ust.  1b  pkt  3)  w  związku  z  art.  36a  ustawy  PZP  poprzez  sformułowanie  w 

punkcie  4.10  Część  I  SIWZ  zakresu  zamówienia  podlegającego  osobistemu  wykonaniu 

przez  Wykonawcę  oraz  jednocześnie  w  punkcie  6.13.1  Część  I  SIWZ  warunków  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia  w  taki  sposób,  że  ograniczają  one  uczciwą 

konkurencję  i  uniemożliwiają  faktyczne  ubieganie  się  o  zamówienie  wykonawcom  (w  tym 

Odwołującemu)  samodzielnie,  pomimo  istniejącej  możliwości  posiłkowania  się  potencjałem 

podmiotu  trzeciego;  zatem  opis  tych  warunków  jest  nieproporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia,  a  w  konsekwencji  w  sposób  nieuzasadniony  uniemożliwia  dostęp  do 

zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania.  

Zgodnie  z  art.  36a  ust.  2  pkt  1)  ustawy  Pzp,  Zamawiający  może  zastrzec  obowiązek 

osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  kluczowych  części  zamówienia  na  roboty 

budowlane  lub  usługi.  Trafnie  zauważył  Zamawiający,  że  w  świetle  ww.  przepisu  jedynym 

warunkiem  koniecznym  takiego  zastrzeżenia  jest  to,  aby  dotyczyło  ono  kluczowych  części 

zamówienia.  Odwołujący  nie  zakwestionował,  że  wykonanie  przywołanej  przez  niego 

dokumentacji projektowej stanowi kluczową część zamówienia.

 To w konsekwencji oznacza, 

ż

e  podstawowy  warunek  dopuszczalności  zastrzeżenia  osobistego  wykonania  został  w 

niniejszej sprawie spełniony. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  „przedmiotowa  inwestycja  realizowana  ma  być  w  istniejącym 

zakładzie,  przy  utrzymaniu  jego  ruchu.  Wpływa  to  znacząco  na  zwiększenie  stopnia 

trudności realizacji inwestycji w stosunku do inwestycji realizowanych od podstaw, jakimi były 

pozostałe  budowy  zakładów  termicznego  przekształcania  odpadów.  Trudności  te 

sprowadzają  się  zarówno  do  kwestii  technicznych  -  trudniej  jest  „wpasować  się" 

projektantowi i wykonawcy robót w częściowo istniejącą infrastrukturę, niż wybudować ją od 

podstaw,  jak  również  kwestii  organizacyjnych  -  realizacja  przedmiotowej  inwestycji  będzie 

wymagała prac na istniejącej infrastrukturze związanej z gospodarowaniem odpadami, przy 

konieczności  zachowania  ciągłości  jej  funkcjonowania.  Właśnie  dlatego  Wykonawca 

zmuszony będzie prowadzić roboty w ten sposób, żeby wpływały na realizację zadań przez 

Zamawiającego,  co  w  przypadku  pozostałych  realizacji  było  ułatwione,  ponieważ 

Wykonawcy  dysponowali  wyodrębnionymi,  zamkniętymi  placami  budów,  natomiast  w  tym 

przypadku nie będzie to mogło mieć miejsca. Nawet od strony formalnej inwestycja wykazuje 

odmienność  w  stosunku  do  pozostałych  inwestycji  spalarniowych,  ponieważ  nie  jest 

realizowana  przez  spółkę  celową  ale  przez  podmiot  istniejący  i  realizujący  inne  niż  tylko 

przebudowa  zakładu  zadania,  a  zatem  bardzo  łatwo  wyobrazić  sobie  sytuację,  w  której 

zakłócenia  w  realizacji  inwestycji  odbiją  się  na  innych  zakresach  działalności 

Zamawiającego,  Skutkiem  zwiększonego  poziomu  trudności  realizacji  inwestycji  i  większej 

ilości ryzyk z nią związanych jest w mniemaniu Zamawiającego konieczność silniejszego niż 

w przypadku pozostałych projektów zabezpieczenia swoich interesów”. 

Zamawiający  wyjaśnił  także,  że  udział  projektanta  jako  strony  umowy  jest  konieczny, 

ponieważ  w  sytuacji  gdy  jest  on  jedynie  podwykonawcą,  Zamawiający  nie  ma  żadnej 

możliwości zagwarantowania sobie, że projektant będzie dostępny przez cały czas realizacji 

umowy. Dla zamówienia realizowanego w formule „zaprojektuj i wybuduj" udział projektanta 

nie wyczerpuje się w momencie zakończenia realizacji fazy projektowania i przystąpienia do 

realizacji  robót  budowlanych.  Realizuje  on  swe  zadania  jeszcze  po  zakończeniu  realizacji 

robót budowlanych, choćby wykonując projekty powykonawcze. W przypadku tej konkretnej 

inwestycji kluczowym elementem jest montaż części technologicznej zakładu w obiekcie. To 

z nim związana jest większość ryzyk, zarówno prawnych (ograniczenia wynikające z decyzji 

ś

rodowiskowej i ryzyko nieuzyskania pozwolenia zintegrowanego w przypadku nie spełnienia 

przez instalację wymaganych parametrów) jak i faktycznych (niedopasowanie technologii do 

obiektu). 

Należy  także  wskazać,  że  nie  jest  uzasadnione  odnoszenie  się  Odwołującego  jedynie  do 

rynku polskiego w zakresie projektowania i budowy spalarni.  

Ponadto  podkreślenia  wymaga,  że  nie  jest  tak,  że  Odwołujący  nie  ma  możliwości  złożenia 

oferty. Możliwe jest bowiem stworzenie konsorcjum z udziałem podmiotów projektowych, jak 

i samodzielne ubieganie się o zamówienie przez podmioty wykonawcze posiadające własne 

doświadczenie w projektowaniu. Tym bardziej, że niniejsze postepowanie jest prowadzone w 

formule „zaprojektuj i wybuduj”. 

W  świetle  powyższego,  skoro  Zamawiający  opisał  przedmiot  zamówienia  stosownie  do 

swoich potrzeb, a wykonawcy nie zostali pozbawieni możliwości złożenia oferty, nie sposób 

uznać,  że  Zamawiający  naruszył  przepisy  ustawy  Pzp  i  że  opis  warunków  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia  został  dokonany  w  taki  sposób,  że  ogranicza 

uczciwą konkurencję i uniemożliwia faktyczne ubieganie się o zamówienie wykonawcom (w 

tym  Odwołującemu)  samodzielnie,  pomimo  istniejącej  możliwości  posiłkowania  się 

potencjałem podmiotu trzeciego. Odwołujący nie wykazał także, aby opis tych warunków był 

nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. 

Izba  za  nieuzasadniony  uznała  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego art.  7  w  związku  z 

art.  22  ust.  1a  i  ust.  1b  pkt  2)  ustawy  PZP  poprzez  sformułowanie  w  punkcie  6.5.2  oraz 

punkcie  613.3  Część  I  SIWZ  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  sytuacji 

ekonomicznej  lub  finansowej  w  taki  sposób,  że  jest  on  nieproporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia,  narusza  także  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania,  a  w 

konsekwencji  w  sposób  nieuzasadniony  uniemożliwia  dostęp  do  zamówienia  wykonawcom 

zdolnym do jego wykonania. 

Odwołujący  nie  przedstawił  żadnej  argumentacji  wskazującej  dlaczego  warunek  udziału  w 

postępowaniu  w  postaci  obrotu  za  ostatni  zamknięty  rok  obrotowy  w  wysokości  800  mln  zł 

jest  nieproporcjonalny  dla  udziału  w  postępowaniu.  Nie  wykazał,  aby  tak  postawiony 

warunek  naruszał  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  a  w 

konsekwencji  w  sposób  nieuzasadniony  uniemożliwił  dostęp  do  zamówienia  wykonawcom 

zdolnym do jego wykonania.  

Zgodnie  z  art.  22c  ust.  1  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  w  odniesieniu  do 

warunków  udziału  w  postepowaniu  dotyczących  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej, 

zamawiający  może  wymagać  w  szczególności:  aby  wykonawcy  posiadali  określony 

minimalny  roczny  obrót,  w  tym  określony  minimalny  roczny  obrót  w  obszarze  objętym 

zamówieniem.  Zgodnie  z  ust.  2  tego  artykułu,  Zamawiający  nie  może  wymagać,  aby 

minimalny  roczny  obrót,  o  którym  mowa  w  ust.  1  pkt  1,  przekraczał  dwukrotność  wartości 

zamówienia,  z  wyjątkiem  należycie  uzasadnionych  przypadków  odnoszących  się  do 

przedmiotu  zamówienia  lub  sposobu  jego  realizacji.  Zamawiający  wskazuje  w  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia lub protokole powody zastosowania takiego wymogu.  

Zamawiający  wyjaśnił  w  treści  odpowiedzi  na  odwołanie  że  kwestionowany  warunek  został 

określony  po  dogłębnej  analizie  rynku,  która  miała  wykazać,  iż  zachowana  zostanie 

konkurencyjność postępowania i istnieć będą liczne podmioty, będące w stanie wziąć udział 

w  postępowaniu  samodzielnie.  Próg  800  mln  zł  obrotu  za  ostatni  zamknięty  rok  obrotowy 

związany jest z wartością przedmiotu zamówienia, chociaż również został w stosunku do niej 

lekko obniżony (całkowita wartość zamówienia to około 960 mln zł netto).  

Zamawiający  przedstawił  tabelaryczne  zestawienie  będące  wynikiem  przeprowadzonego 

rozeznania 

rynku 

pod 

kątem 

zdolności 

finansowych 

podmiotów 

potencjalnie 

zainteresowanych  uczestnictwem  w  postępowaniu.  Wynika  z  niego,  iż  podmiotów 

spełniających warunki w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej jest co najmniej 17 i 

jak wskazał Zamawiający, jest to lista otwarta.  

Odwołujący  w  argumentacji  podniósł,  że  rok  2016  był  rokiem  zastoju  w  budownictwie. 

Podkreślenia  wymaga  fakt,  że  Odwołujący  nie  przedstawił  żadnego  dowodu  na  poparcie 

swojego  stanowiska.  Zamawiający  nie  podzielił  stanowiska  Odwołującego  i  jako  dowód  na 

poparcie  swojego  twierdzenia  przedstawił  wyniki  finansowe  samego  Odwołującego,  dla 

którego grupy kapitałowej przychody netto ze sprzedaży produktów i usług wzrosły w 2016 r. 

w stosunku do roku 2015.  

Należy  mieć  na  uwadze  także  fakt,  że  w  zakresie  warunków  finansowych  i  ekonomicznych 

wykonawca może polegać na zasobach podmiotów udostępniających swoje zasoby. 

Zatem  zgodnie  z  art.  22a  ustawy  Pzp,  Odwołujący  jest  w  stanie  warunek  ten  spełnić 

wspólnie  z  podmiotami  wchodzącymi  w  skład  jego  grupy  kapitałowej.  Jest  także  w  stanie 

spełnić warunek wspólnie z innymi podmiotami. 

W  świetle  powyższych  okoliczności,  Odwołujący  ma  możliwość  wzięcia  udziału  w 

postepowaniu.  A  skoro  tak,  nie  można  uznać,  że  ograniczony  został  dostęp  do  udziału  w 

postępowaniu.  W  konsekwencji  nie  potwierdził  się  zarzut  stawiany  Zamawiającemu  o 

naruszeniu  przez  Zamawiającego  art.  7  w  związku  z  art.  22  ust.  1a  i  ust.  1b  pkt  2)  ustawy 

PZP  i  aby  Zamawiający  naruszył  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania,  a  w 

konsekwencji  w  sposób  nieuzasadniony  uniemożliwił  dostęp  do  zamówienia  wykonawcom 

zdolnym do jego wykonania. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że:  realizacja  tak  wielkiej  inwestycji  jak  będąca  przedmiotem 

niniejszego  postępowania  wymagać  będzie  od  Wykonawcy  olbrzymiego  zaangażowania 

kapitałowego  i  wysiłku  organizacyjnego.  Wiąże  się  to  ze  znacznym  ryzykiem  finansowym, 

które  będzie  musiało  zostać  przez  Wykonawcę  zniwelowane,  prawdopodobnie  poprzez 

współpracę  z  zewnętrznymi  instytucjami  finansowymi  -  tym  bardziej,  że  zamawiający  nie 

przewiduje wypłaty zaliczek Wykonawcy, natomiast Wykonawca najprawdopodobniej będzie 

musiał  zaliczkować  zamawiane  u  podmiotów  trzecich  elementy  instalacji  i  kredytować 

elementy wykonywane osobiście. W mniemaniu Zamawiającego, co zostało potwierdzone na 

etapie przygotowania postępowania po konsultacjach z podmiotami z sektora finansowego, 

które mogą zostać zaangażowane  w finansowanie Wykonawcy na etapie realizacji, wysoka 

wartość  obrotów  w  ostatnim  roku  obrotowym  znacząco  ułatwi  Wykonawcy  pozyskanie 

finansowania  zewnętrznego.  Jest  ona  gwarantem,  iż  mniejsze  podmioty  biorące  udział  w 

postępowaniu  (to  jest  takie,  które  tylko  nieznacznie  przekraczają  warunek  średniorocznego 

obrotu za 3 ostatnie lata obrotowe) znajdują się w fazie rozwoju przedsiębiorstwa, ponieważ 

już  sam  warunek  w  zakresie  średniorocznych  przychodów  został  przez  Zamawiającego 

określony nisko w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia, właśnie w celu zwiększenia 

konkurencyjności postępowania. 

Zgodnie z Tabelą stanowiącą załącznik nr 1 do odpowiedzi na odwołanie należy stwierdzić, 

iż  grupa  zdolnych  wykonać  je  wykonawców  jest  wystarczająco  liczna  oraz  formalnie 

„niezamknięta" aby konkurencyjność udzielanego zamówienia zapewnić. 

Odwołujący  wnosił  o  dokonanie  modyfikacji  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej  w  taki  sposób,  że  wykonawca  zobowiązany  będzie 

wykazać  przychody  za  ostatni  zamknięty  rok  obrotowy  na  poziomie  700 000 000,00  zł.  lub 

alternatywnie  modyfikację  wymogu  z  punktu  6.13.3    lit.  b  poprzez  zmianę  wartości 

osiągniętych  średniorocznych  przychodów  z  500 000 000,00  zł  do  wartości  800 000 000,00 

zł.  Odwołujący  nie  wskazał,  dlaczego  akurat    kwota  700  mln  zł  obrotu  za  ubiegły  rok 

oznaczałaby, ze warunek jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Sam fakt, że jest to 

wartość  umożliwiająca  Odwołującemu  samodzielne  uczestnictwo  w  postępowaniu  nie 

oznacza,  że  jest  to  warunek  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia.  Nadto  zwiększenie 

ś

redniorocznych  przychodów  (jak  alternatywnie  zaproponował  Odwołujący)  wcale  nie 

oznacza  udziału  większej  liczbie  podmiotów  w  postepowaniu.  Zwiększenie  wymagań  nie 

oznacza zatem, że celem Odwołującego jest zapewnienie i umożliwienie dostępu do udziału 

w  postępowaniu  szerokiej  konkurencji,  ale  dostosowanie  wymagań  warunku  do  swoich 

potrzeb. Tym samym Izba uznała zarzut za nieuzasadniony. 

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania.  Na  podstawie  §  5  

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238 ze zm.) do kosztów 

postępowania  odwoławczego  Izba  zaliczyła  w  całości  uiszczony  wpis,  zgodnie  z  §  3  pkt  1 

rozporządzenia.  

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie: 

………………………………. 

……………………………….