KIO 1163/17 WYROK dnia 28 czerwca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1163/17 
 

WYROK 

z dnia 28 czerwca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

Protokolant:   

Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  28  czerwca  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  czerwca  2017  r.  przez 

Wykonawcę 

M-INVEST Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kiełpinie 

przy ul. Osiedlowej 5 (83-307 Kiełpino) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego 

Komendę Wojewódzką Państwowej Straży Pożarnej w Gdańsku, ul. Sosnowa 2 (80-251 

Gdańsk) 

przy udziale 

Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: 

Tysand Spółka jawna J. K. J. S. z 

siedzibą  w  Gdańsku  przy  ul.  Grunwaldzkiej  585A/7  (Lider), 

S.  K.  prowadzący  działalność 

gospodarczą  pod  firmą Firma  Remontowo-Budowlana  „K.”  S.  K.  w  Gdyni  przy  ul.  Klonowej 

13, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1  Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnić  czynności  z  dnia  2 

czerwca  2017  r.  polegające  na  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  (konsorcjum 

Tysand  Sp.  j.  J.  K.  J.  Sowiński,  FRb  K.  S.  K.)  oraz  wykluczeniu  Odwołującego  na 

podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  Ustawy  i  nakazuje  powtórzyć  czynności  badania  i 

oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 

2.1 Kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  -  Komendę  Wojewódzką  Państwowej 

Straży Pożarnej w Gdańsku i: 

2.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

20.000 zł 00 gr. (słownie: 

dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez M-INVEST Sp. z o.o., tytułem 

wpisu od odwołania; 

2.3 zasądza  od  Zamawiającego  -  Komendy  Wojewódzkiej  Państwowej  Straży  Pożarnej  w 

Gdańsku na rzecz Wykonawcy – M-INVEST Sp. z o.o. kwotę 

20.000 zł 00 gr. (słownie: 

dwadzieścia tysięcy złotych  zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych  w 

związku z wpisem od odwołania . 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Sygn. Akt: KIO 1163/17 
 

U z a s a d n i e n i e 

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Komendę Wojewódzką Państwowej 

Straży  Pożarnej  w  Gdańsku  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  nadbudowę  budynku 

Komendy Wojewódzkiej  PSP  w  Gdańsku (nr referencyjny WT.2370.5.2017),  ogłoszonym  w 

Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  26.04.2017  r.,  nr  74069,  Wykonawca  M-INVEST 

Sp.  z  o.o.  (dalej  zwany  Odwołującym),  wniósł  w  dniu  6  czerwca  2017  r.  odwołanie  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1163/17). Odwołaniem objęto czynność 

Zamawiającego  podjętą  w  postępowaniu  w  dniu  2  maja  2017  r.,  polegającą  na  wyborze 

oferty  najkorzystniejszej  Wykonawcy  Tysand  sp.  j  oraz  Firmy  budowlanej  K.  (Konsorcjum) 

oraz  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  i 

odrzuceniu jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 7 ust. 1 w  związku z art. 25 ust. 1 ustawy  Pzp poprzez uznanie,  że Odwołujący 

nie  spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  posiadania  wymaganych 

ś

rodków  finansowych,  czym  naruszył  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców; 

2.  art.  7  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  wybór  oferty  najkorzystniejszej  i  udzielenie 

zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy Pzp; 

3.  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  poprzez  bezpodstawne  wykluczenie  Odwołującego 

mimo spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 

4.  art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenia złożonej oferty, gdyż nie zaistniały 

przesłanki do jej odrzucenia. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  dokonanie  ponownego  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego oraz uznanie, że oferta M-Invest jest najkorzystniejsza.  

W  uzasadnieniu  wskazał  na  podstawę  faktyczną  decyzji  Zamawiającego,  który  uznał,  iż 

złożone  na  podstawie  art.  26  ust.  2  Ustawy  Pzp  dokumenty  nie  potwierdzają  spełnienia 

warunku dotyczącego sytuacji finansowej Odwołującego ze względu na to, że upłynął termin 

ważności  zaświadczenia  z  banku  jaki  i  złożonej  polisy  ubezpieczeniowej.  Zamawiający 

wezwał  Odwołującego  na  podstawie  art.  26  ust.  3  Ustawy  do  uzupełnienia  dokumentów  o 

zaświadczenie  z  banku  lub  spółdzielczej  kasy  oszczędnościowo-kredytowej  potwierdzające 

wymaganą  wysokość  środków  finansowych  lub  zdolność  kredytową  do  wymaganej 

wysokości oaz złożenie ważnej polisy OC w zakresie prowadzonej działalności. 

W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący złożył: wymagane oświadczenia na załącznikach 3, 

4  i  5,  aktualną  polisę  OC  w  zakresie  prowadzonej  działalności  wystawioneją  przez  TUiR 

Allianz  Polska  S.A.,  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  (AJM  Sp.  z  o.o.)  do  udostępnienia 

wymaganych  zasobów  finansowych  potrzebnych  do  realizacji  zamówienia  przez 

Odwołującego,  zaświadczenie  z  banku  PKO  Bank  Polski  dla  podmiotu  trzeciego 

potwierdzającą możliwość dysponowania środkami finansowymi. 

Zamawiający  zakwestionował  prawo  Odwołującego  do  wykorzystania  zasobów  podmiotu 

trzeciego  w  zakresie  udostępnienia  swojej  sytuacji  finansowej  w  sytuacji,  gdyż  Odwołujący 

wcześniej  nie  spełnił  wymaganego  warunku  i  wraz  z  ofertą  nie  wskazał  podmiotu 

udostępniającego  swoje  zasoby.  W  ocenie  Odwołującego  decyzja  ta  jest  sprzeczna  z 

dotychczasowym  orzecznictwem  oraz  opinią  UZP  wydaną  na  gruncie  znowelizowanych 

przepisów  Ustawy  Pzp  (art.  22a  ust.  6  do  art.  26  ust.  3  Ustawy  Pzp).  Na  tę  okoliczność 

przywołał fragment opinii: 

„…Podsumowując  przepis  art.  221  ust.  6  ustawy  Pzp  jedynie  doprecyzowuje  możliwe 

działania  wykonawcy  w  sytuacjach  określonych  w  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  przy 

powoływaniu się na potencjał podmiotu trzeciego. Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp dotyczy 

zatem  okoliczności,  gdy  zgłoszony  przez  wykonawcę  na  etapie  składania  ofert  (wniosków) 

potencjał podmiotu trzeciego nie będzie potwierdzał, że udostępniony wykonawcy zasób jest 

wystarczający  do  spełnienia  przez  niego  warunku  udziału  w  postępowaniu  lub  gdy  w 

odniesieniu do podmiotu trzeciego nie zostanie potwierdzony brak podstaw do wykluczenia. 

Należy  jednak  podkreślić,  że  przepis  ten  nie  wyklucza  możliwości,  aby  wykonawca  (nie 

powołując się na etapie składania ofert lub wniosków na potencjał podmiotów trzecich) i który 

nie potwierdzał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w odpowiedzi na wezwanie w 

trybie  art.  26  ust.  3  Pzp,  powołał  się  na  taki  potencjał.  Tym  samym,  w  przypadku 

niepotwierdzenia  przez  takiego  wykonawcę  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

przysługuje mu możliwość zgłoszenia podmiotu trzeciego, który udostępni wymagany zasób, 

na etapie późniejszym, w oparciu o dyspozycję art. 22a ust. 1 ustawy Pzp …”.  

Zamawiający  poinformował  o  wniesieniu  odwołania  w  dniu  7.06.2017  r.  drogą  mailową  i 

pisemną.  Do  postępowania  odwoławczego  przystąpiło  w  dniu  12.06.2017  r.  wybrane 

Konsorcjum po stronie Zamawiającego. 

Zamawiający  złożył  do  akt  sprawy  odpowiedź  na  odwołanie  wnosząc  o  jego  oddalenie  i 

zasądzenie kosztów  zastępstwa (pismo z dnia 12.06.2017 r.). W odpowiedzi  wskazywał na 

okoliczności dotyczące dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału 

w  postępowaniu  dotyczących  zdolności  finansowej  lub  ekonomicznej  (zaświadczenia  z 

banku  PKO  BP  SA  z  11.04.2017  r.)  oraz  zdolności  technicznej  –  doświadczenia  (wykazu 

robót). 

Stanowisko Izby 

Do  rozpoznania  odwołania  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst 

jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z 

dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych 

innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.  

Ponieważ  nie  zachodziły  przeszkody  formalne  Izba  rozpoznała  odwołanie  na  rozprawie,  w 

której nie wziął udziału Odwołujący (prawidłowo powiadomiony o terminie posiedzenia Izby).  

Na  podstawie  dokumentacji  postępowania,  w  tym  ogłoszenia  i  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  (siwz),  oferty  Odwołującego  oraz  złożonych  w  postępowaniu 

dokumentów,  a  także  stanowisk  stron  Izba  dokonała  ustaleń  faktycznych  stanowiących 

podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów. 

Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) w pkt V.1 określił warunki 

dotyczące sytuacji finansowej lub ekonomicznej wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, 

który powinien posiadać środki finansowe w banku lub spółdzielczej kasie oszczędnościowo-

kredytowej  lub  zdolność  kredytową  w  wysokości  co  najmniej  1.0000.000  zł  (pkt  1)  oraz 

ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej 

z przedmiotem umowy na sumę gwarancyjną nie niższą niż 1.000.000 zł (pkt 2). 

W  pkt  VII.C  siwz  Zamawiający  wskazał  dokumenty,  jakie  wykonawca  będzie  zobowiązany 

złożyć  na  wezwanie  Zamawiającego  w  celu  potwierdzenia  okoliczności,  o  których  mowa  w 

art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (sekcja III 5.1 ogłoszenia o zamówieniu). W pkt 1, dotyczącym 

sytuacji finansowej Zamawiający żąda dokumentów: 

1)  informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej 

wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w 

zakresie  niezbędnym  do  wskazania  spełnienia  warunku  opisanego  w  ust.  V  pkt  1 

siwz  i  sekcji  III  1.2  ogłoszenia  o  zamówieniu,  w  okresie  nie  wcześniejszym  niż  1 

miesiąc przed upływem terminu składania; 

2)  potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w 

zakresie  prowadzonej  działalności  związanej  z  przedmiotem  zamówienia  na  sumę 

gwarancyjną określoną przez Zamawiającego. 

Zamawiający  w  pkt  VII  D  siwz  (Informacje  dodatkowe)  zamieścił  informacje  dotyczące 

polegania na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów oraz oceny spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  w  stosunku  do  podmiotów  udostępniających  zasoby. 

Między  innymi  wskazał  w  pkt  8  na  podstawy  do  żądania  od  wykonawcy,  aby  w  terminie 

określonym przez Zamawiającego zastąpił podmiot innym podmiotem lub podmiotami (jeżeli 

ich  sytuacja  ekonomiczna  lub  finansowa  nie  potwierdza  spełniania  przez  wykonawcę 

warunków  udziału  w  postępowaniu)  lub  zobowiązał  się  do  osobistego  wykonania 

odpowiedniej  części  zamówienia,  jeżeli  wykaże  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub 

sytuację  finansową  lub  ekonomiczną.  Wykonawca,  który  powołuje  się  na  zasoby  innych 

podmiotów,  w  celu  wykazania  braku  istnienia  wobec  nich  podstaw  wykluczenia  oraz 

spełniania,  w  zakresie,  w  jakim  powołuje  się  na  ich  zasoby,  warunków  udziału  w 

postępowaniu  zamieszcza  informacje  o  tych  podmiotach  w  oświadczeniu  o  niepodleganiu 

wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (pkt 9). 

Odwołujący w ofercie w załączniku nr 2 do siwz złożył oświadczenie dotyczące podmiotu, na 

zasoby,  którego  powołuje  się  (Zakład  Budowlany  RAMEX  A.K.),  iż  ten  nie  podlega 

wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, w zakresie w jakim powołuje się 

na jego zasoby (tj. doświadczenie zawodowe).  

Zamawiający w dniu 17.05.2017 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 2 Ustawy 

do złożenia dokumentów, o których mowa w pkt VII B, pkt VII C oraz VII D siwz tj.: „Wykaz 

oświadczeń  lub  dokumentów,  potwierdzających  spełnienie  warunków  udziału  w 

postępowaniu ora brak podstaw wykluczenia”.  

W odniesieniu  do  zdolności   finansowej  lub gospodarczej  Odwołujący  w  dniu  22.05.2017  r. 

przedłożył  kopię  zaświadczenia  Banku  Zachodniego  WBK  S.A.  o  posiadanej  zdolności 

kredytowej  z  13.05.2016  r.  o  posiadanej  zdolności  kredytowej  na  kwotę  1.000.000,00  PLN 

(milion  złotych)  oraz  kopię  polisy  ubezpieczenia  odpowiedzialności  cywilnej  wystawioną 

przez  TUiR  Allianz  Polska  S.A.  z  okresem  ubezpieczenia  12.02.2016r.  –  11.02.2017  r.  z 

podaną  sumą  gwarancyjną  2.000.000  zł  na  jeden  i  wszystkie  wypadki  w  okresie 

ubezpieczenia łącznie dla szkód rzeczowych, osobowych. 

W dniu 24.05.2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy 

do  złożenia  dokumentów,  między  innymi  informacji  banku  lub  spółdzielczej  kasy 

oszczędnościowo-kredytowej  potwierdzającej  wysokości  posiadanych  środków  finansowych 

lub  zdolność  kredytową  wykonawcy,  w  wysokości  co  najmniej  1.000.000,00  zł  oraz 

dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w 

zakresie  prowadzonej  działalności  związanej  z  przedmiotem  zamówienia  na  sumę 

gwarancyjną  nie  niższą  niż  1.000.000,00  zł.  W  uzasadnieniu  Zamawiający  wskazał,  iż 

Dołączona  informacja  banku  dotyczy  2016  r.,  a  winna  być  wystawiona  nie  wcześniej  niż  1 

miesiąc  przed  upływem  terminu  składania  ofert.  Dołączona  polisa  ubezpieczenia 

odpowiedzialności cywilnej TUiR Allianz Polska S.A. straciła ważność 12 lutego 2017 r. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie,  w  odniesieniu  do  sytuacji  finansowej  Odwołujący  przedłożył 

Zamawiającemu  w  dniu  26.05.2017  r.  zaświadczenie  PKO  Bank  Polski  S.A.  Oddział  1  w 

Mrągowie z 11.04.2017 r. wystawione dla AJM Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, w którego 

treści  wskazano,  iż  Klient  może  ubiegać  się  o  zaciągnięcie  zobowiązania  o  charakterze 

kredytowym do kwoty 1 500 000,00 PLN w PKO Bank Polski SA, które będzie poprzedzone 

zbadaniem zdolności ekonomiczno – finansowej wnioskodawcy. Jednocześnie informujemy, 

ż

e  zaciągnięcie  zobowiązania  o  charakterze  kredytowym  w  kwocie,  o  której  mowa  w 

zaświadczeniu  uzależnione  jest  od  spełnienia  przez  Firmę  wymogów  formalno-prawnych 

obowiązujących w PKO BP SA oraz posiadania zdolności kredytowej na dzień ubiegania się 

o  zawarcie  transakcji  kredytowej  oraz  przedstawienia  akceptowanego  przez  Bank 

zabezpieczenia wnioskowanej transakcji. (Informacja udzielona została bez analizy zdolności 

kredytowej  Firmy).  Wraz  z  zaświadczeniem  Odwołujący  przedłożył  zobowiązanie  podmiotu 

trzeciego  AJM  Sp.  z  o.o.  do  oddania  zasobów  finansowych  do  dyspozycji  Odwołującego  z 

dnia  9.05.2017  r.  Odwołujący  przedłożył  również  kopię  własnej  polisy  ubezpieczenia  OC 

obejmującą okres ubezpieczenia 12.02.2017 r. – 11.02.2018 r.      

W  dniu  2.06.2017  r.  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  tj.  oferty 

Konsorcjum (Tysand Sp. j. J. K., J. Sowiński, Firma Remontowo-budowlana „K.” S. K.) oraz 

wykluczył  z  postępowania  Odwołującego  i  odrzucił  jego  ofertę.  Zamawiający  wskazał  w 

uzasadnieniu, iż Wykonawca w złożonej ofercie w załączniku nr 2 oświadczył, że nie podlega 

wykluczeniu  oraz  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  tylko  w  przypadku  warunku 

dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  wskazał  podwykonawcę  tj.  firmę  Zakład 

Budowlany  „RAMEX”  A.K.  i  nie  wykazał  w  ofercie  innego  podmiotu,  na  którego  zasobach 

będzie  polegał  (zdolność  finansowa). Wykonawca,  dołączając  zaświadczenie  z  banku  PKO 

BP dotyczące zdolności finansowej dotyczące firmy AJM spółka z o.o. oraz jej zobowiązanie 

na  rzecz  M-INVEST  Spółka  z  o.o.,  nie  przedstawił  wymaganego  dokumentu  tj.  informacji  z 

banku  lub  spółdzielczej  kasy  oszczędnościowo-kredytowej  potwierdzającej  wysokość  przez 

niego  posiadanych  środków  finansowych  lub  zdolność  kredytową.  Wykonawca  nie 

potwierdził spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej.      

Uwzględniając powyższe Izba zważyła. 

Odwołanie  podlega  uwzględnieniu,  gdyż  okoliczności  jakie  Zamawiający  wskazał  dla 

uzasadnienia decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania zostały w sposób błędny 

przez Zamawiającego ocenione. 

Przedmiot  badania  i  oceny  Izby  stanowi  czynność  Zamawiającego  polegająca  na 

wykluczeniu Odwołującego z postępowania, której następstwem było odrzucenie jego oferty 

oraz dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum.    

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  w  pierwszej  kolejności  zobowiązana  była  do 

oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  przez  Odwołującego  szkody 

w  wyniku  kwestionowanych  czynności  Zamawiającego.  Odnosząc  się  do  podniesionej 

kwestii  oceny  istnienia  interesu  Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  Izba  uwzględniła 

fakt,  iż  posiada  on  status  wykonawcy  i  złożył  ofertę  w  postępowaniu.  Oznacza  to,  że 

kwestionowana  czynność  polegająca  na  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania 

prowadziła  do  pominięcia  przy  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  oferty  Odwołującego.  Na 

podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, iż oferta Odwołującego została najwyżej 

oceniona,  a  zatem  Odwołujący  posiada  realne  szanse  na  wybór  jego  oferty.  Tym  samym 

odwołaniem  Wykonawca  zmierza  do  uchylenia  skutków  niekorzystnych  czynności 

Zamawiającego i doprowadzenia do ponownej weryfikacji oferty w celu jej wyboru. W świetle 

powyższego  Izba  uznała,  że  spełnione  zostały  przesłanki  materialno-prawe  do 

merytorycznego rozpoznania zarzutów. 

Przechodząc zatem do kwestii merytorycznych podniesionych w odwołaniu Izba zważyła. 

Uzasadnienie  jakie  Zamawiający  wskazał  przy  decyzji  o  wykluczeniu  Odwołującego  z 

postępowania  sprowadzało  się  faktycznie  do  stwierdzenia,  iż  uzupełnione  w  trybie  art.  26 

ust.  3  Ustawy  zaświadczenie  banku  nie  dotyczy  sytuacji  finansowej  Odwołującego,  lecz 

podmiotu  trzeciego,  wcześniej  nie  wskazanego  w  ofercie,  jako  podmiot,  na  którego  zasoby 

Wykonawca  powołał  się  w  celu  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu. 

Zamawiający nie odnosił się do treści zaświadczenia, w szczególności do deklaracji banku i 

znaczenia,  jakie  należy  przypisać  stwierdzeniu  o  możliwości  ubiegania  się  o  zaciągnięcie 

zobowiązania  o  charakterze  kredytowym.  Zamawiający  wskazał  bowiem,  iż  przyczyną  dla 

której  uznaje,  że Wykonawca  nie  wykazał  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  jest 

brak  dokumentu,  który  potwierdzałby  sytuację  finansową/zdolność  kredytową  Wykonawcy. 

Dopiero  w  odpowiedzi  na  odwołanie  prezentował  dalsze  wątpliwości,  jakie  budzi  treść 

zaświadczenia banku wystawionego dla podmiotu trzeciego.   

Tak opisana podstawa zarzutu sprowadzała rozstrzygnięcie Izby do odpowiedzi na pytanie, 

czy  Zamawiający  miał  podstawy  do  odmowy  przyjęcia,  jako  potwierdzającego  spełnienie 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  zaświadczenia  banku  dotyczącego  sytuacji  finansowej 

podmiotu  trzeciego,  wcześniej  nie  wskazanego  w  ofercie.  Co  istotne,  Zamawiający 

podejmując  decyzję  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania  nie  kwestionował  samej 

informacji  banku,  a  jedyną  przeszkodą  jaką  wówczas  wskazał  było  to,  że  dokument  nie 

potwierdzał sytuacji finansowej Odwołującego, a tym samym nie potwierdzał, iż Wykonawca 

spełnia warunek udziału w postępowaniu. 

Powyższe  dotyka  istoty  zagadnienia  prawnego,  które  wyłania  się  na  kanwie  niniejszej 

sprawy.  Zagadnienie  to  prezentuje  pytanie,  czy  na  gruncie  znowelizowanych  przepisów 

Ustawy  wykonawca,  który  nie  spełnia  samodzielnie  warunku  udziału  w  postępowaniu 

(złożone na podstawie art. 26 ust. 2 Ustawy dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunku 

udziału w postępowaniu), może w trybie uzupełnienia złożyć dokumenty dotyczące podmiotu 

trzeciego,  którego  nie  wskazał  wcześnie  w  ofercie  (wniosku).  Na  gruncie  obecnego 

brzmienia  art.  22a  Ustawy  odpowiedź  wydaje  się  jednoznaczna.  Podobnie  jak  przed 

nowelizacją,  wykonawca  może  w  celu  potwierdzenia  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu  polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji 

finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, co jest obwarowane warunkiem wykazania 

zamawiającemu, iż będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów na potrzeby 

realizacji zamówienia (ust. 1 i 2). Istotnego znaczenia nabiera obecne brzmienie art. 22a ust. 

6 Ustawy. Zgodnie ze wskazanym przepisem Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub 

sytuacja  ekonomiczna  lub  finansowa  podmiotu,  o  którym  mowa  w  ust.  1  nie  potwierdzają 

spełnienia  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  zachodzą  wobec  tych 

podmiotów  podstawy  wykluczenia,  zamawiający  żąda,  aby  wykonawca  w  terminie 

określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami 

lub  2)  zobowiązał  się  do  osobistego  wykonania  odpowiedniej  części  zamówienia,  jeżeli 

wykaże  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  sytuację  finansową  lub  ekonomiczną,  o 

których  mowa  w  ust.  1.  Powyższe  pozwala  zatem  przyjąć,  iż  skoro  ustawodawca  wprost 

wskazuje  na  możliwość  zastępowania  podmiotu  trzeciego  innym  podmiotem,  którego 

potencjał pozwoli spełnić warunki udziału w postępowaniu, to wskazanie podmiotu trzeciego 

dopiero, gdy sytuacja własna wykonawcy nie pozwala pozytywnie zweryfikować zdolność do 

wykonania  zamówienia,  również  ma  ten  sam  efekt. Wykonawca  w  obu  sytuacjach,  dopiero 

na  wezwanie  Zamawiającego,  czy  to  w  trybie  art.  26  ust  3  Ustawy,  czy  też  wprost  na 

podstawie  art.  22a  ust.  6  Ustawy,  przedstawia  dokumenty  dotyczące  nowego  podmiotu, 

wcześniej nie wskazanego w ofercie. W ocenie Izby, nie byłoby zgodnym z zasadą równego 

traktowania  wykonawców  dopuszczenie  przedłożenia  dokumentów  dla  nowego  podmiotu, 

tylko  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  od  początku  samodzielnie  nie  mógł  wykazać  się 

spełnianiem  warunku  udziału  w  postępowaniu,  a  więc  od  początku  zakładał  skorzystanie  z 

potencjału  podmiotu  trzeciego.  Przy  obecnym  kształcie  przepisów,  w  szczególności 

koncepcji  weryfikacji  zdolności  wykonawców  na  podstawie  oświadczenia  wstępnego 

(składanego  na  formularzu  JEDZ)  nie  można  wykluczyć,  iż  w  trakcie  trwania  procedury 

zmierzającej  do  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  sytuacja  wykonawców  może  ulegać 

zmianie,  np.  w  związku  z  zaangażowaniem  środków  w  inne  przedsięwzięcia,  co  na  równi 

dotyczy  wykonawców,  którzy  korzystają  z  potencjału  podmiotu  trzeciego,  jak  i  tych  którzy 

takiej potrzeby nie mieli na moment składania oferty. Ustawodawca w art. 22a ust. 6 Ustawy 

zasadniczo  odniósł  się  do  możliwych  zmian,  wobec  pierwotnych  założeń  wynikających  z 

oferty,  polegających  na  zastąpieniu  podmiotu  trzeciego  innym  lub  rezygnacji  z  tej  formuły 

wykazania  spełnienia  warunku  i  samodzielnego  wykazania  się  potencjałem  własnym.  W 

ocenie  Izby,  w  mechanizm  ten  wpisuje  się  również  zmiana  polegająca  na  zastąpieniu 

potencjału  własnego  (który  np.  utracił  właściwości  wystarczające  do  spełnienia  warunku 

udziału  w  postępowaniu),  potencjałem  innego  podmiotu.  W  obu  tych  wariantach  dochodzi 

bowiem  do  wskazania  nowego  podmiotu  dla  potwierdzenia  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu. Trudno jest uzasadnić, dlaczego zmiana podmiotu byłaby dopuszczalna tylko 

dla tych przypadków, gdzie wykonawca od początku deklarował konieczność skorzystania z 

potencjału podmiotu trzeciego (a więc sam nie spełniał warunku udziału w postępowaniu), a 

tam  gdzie  wykonawca  utracił  niezbędne  zasoby  (chociaż  spełniał  warunki  składając  ofertę 

lub  wniosek),  takiej  możliwości  miałby  być  pozbawiony.  Każdy  wykonawca  powinien  mieć 

takie  same  gwarancje  skorzystania  z  mechanizmów  przewidzianych  w  ustawie.  Skoro 

możliwość jaką daje przepis art. 22a ust. 6 Ustawy dopuszcza wskazanie nowego podmiotu 

trzeciego, to nie można odmówić oceny dokumentów dotyczących nowych podmiotów, tylko 

dlatego,  że  wcześniej  nie  wskazano  w  ofercie/wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu tych podmiotów. 

Przenosząc  powyższe  na  grunt  niniejszej  sprawy,  Zamawiający  powinien  był  ocenić 

dokumenty uzupełnione na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy, a dotyczące nowego podmiotu 

trzeciego  -    AJM  Sp.  z  o.o.  w  celu  stwierdzenia,  czy  potwierdzają  one  spełnienie  warunku 

udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który zamierza skorzystać z potencjału podmiotu 

trzeciego w trakcie realizacji zamówienia. Tymczasem, badanie Zamawiającego zakończyło 

się na stwierdzeniu, że dokumenty nie dotyczą sytuacji finansowej Wykonawcy. Dopiero na 

potrzeby  postępowania  odwoławczego  Zamawiający  odniósł  się  do  treści  dokumentu 

wskazując  na  dalsze  okoliczności,  które  rodzą  jego  wątpliwości.  Oznacza  to  zatem,  iż 

procedura  badania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  wobec  Odwołującego  nie 

została  przeprowadzona  w  pełnym  zakresie  z  uwzględnieniem  zasad  opisanych  w  siwz. 

Zamawiający  zobowiązany  był  do  kompleksowej  oceny  dokumentów  złożonych  przez 

Odwołującego  przed  podjęciem  decyzji  o  wykluczeniu  go  z  postępowania,  tak  aby 

Wykonawca miał pełen obraz swojej sytuacji. Jeżeli Zamawiający widział inne przeszkody do 

tego,  aby  uznać  dokumenty  dotyczące  podmiotu  trzeciego  za  wystarczające  do  wykazania 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  powinien  był  taką  informację  przekazać 

Wykonawcy.  Próba  uzupełnienia  podstawy  faktycznej  ponad  stwierdzenia,  jakie  zawiera 

informacja  o  wykluczeniu,  tj.  że  Wykonawca  nie  potwierdził,  że  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu, podjęta dopiero w odpowiedzi na odwołanie, nie mogła być skuteczna. Skoro 

Odwołujący  decydując  się  na  wniesienie  odwołania  nie  miał  wiedzy,  co  do  innych  podstaw 

faktycznych,  które  budziły  zastrzeżenie  Zamawiającego,  nie  mógł  objąć  ich  przedmiotem 

zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy. W konsekwencji tego, Izba będąc związana 

na  podstawie  art.  192  ust  7  Ustawy  zakresem  zarzutu,  również  nie  mogła  uwzględnić 

nowych  podstaw  przy  rozstrzygnięciu,  czy  decyzja  o  wykluczeniu  Odwołującego  z 

postępowania  była  prawidłowa.  Stąd,  jedną  okoliczność,  do  której  Izba  mogła  się  odnieść, 

była  ta  wskazana  w  uzasadnieniu  wykluczenia  Odwołującego.  Uwzględnienie  przez  Izbę 

nowych  okoliczności,  jakie  wskazał  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  prowadziłoby 

do  pozbawienia  Odwołującego  możliwości  skutecznej  obrony  swoich  praw,  gdyż  po 

wniesieniu  odwołania  nie  ma  on  możliwości  rozszerzyć  podstawy  faktycznej  zarzutu. 

Ponadto,  powyższe  prowadziłoby  do  sytuacji,  w  której  to  Izba  dokonywałaby  faktycznie 

oceny  dokumentu,  wyręczając  w  tym  Zamawiającego,  który  podejmuje  czynności  w 

postępowaniu. 

Podsumowując,  decyzja  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania  podjęta  na  tej 

podstawie,  że  dokument  złożony  w  trybie  art.  26  ust.  3  Ustawy  nie  potwierdzał  sytuacji 

finansowej  Odwołującego  oraz  dotyczy  podmiotu  trzeciego  wcześniej  nie  wskazanego  w 

ofercie, nie mogła być oceniona jako prawidłowa. 

Pozostałe  zarzut,  jakie  podniósł  Odwołujący  stanowią  następstwo  wadliwej  decyzji  o 

wykluczeniu go z postępowania, a zatem stwierdzenie, że Zamawiający nie mógł w oparciu o 

podstawę  faktyczną  wskazaną  w  informacji  z  dnia  2.02.2017  r.  wykluczyć  Odwołującego, 

czyniło  zasadnym  odwołanie  w  całości.  Nakazując  powtórzenie  czynności  w  postępowaniu 

Izba  nie  rozstrzyga  o  braku  bądź  istnieniu  podstawy  do  wykluczenia  Odwołującego  z 

postępowania,  do  czego  niezbędne  jest  aby  Zamawiający  samodzielnie  dokonał  oceny 

dokumentów i na tej podstawie podjął decyzje co do dalszych czynności, jakie należy podjąć 

w postępowaniu.       

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz 

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1  

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238).  Izba  zaliczyła  do  kosztów 

postępowania  wpis  i  obciążyła  nim  Zamawiającego,  który  ponosi  koszty  postępowania 

stosownie do wyniku sprawy.  

Przewodniczący: ……………………….