KIO 1248/17 WYROK dnia 6 lipca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1248/17 

WYROK 

z dnia 6 lipca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ryszard Tetzlaff  

Protokolant:             Edyta Paziewska 

 
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego 
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2017 r. przez wykonawcę J.W. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J.U.K.T.Z.J.W., (...)                    w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Miasto  Zabrze,  ul.  Powstańców  Śląskich  5-7,  41-800 

Zabrze  

 
przy  udziale  wykonawcy  B.G.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

F.P.H.U.  F.E.B.G.,  (...)

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego 

po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.   oddala odwołanie, 
2.  kosztami  postępowania  obciąża  J.W.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod 

firmą J.U.K.T.Z.J.W., (...) i:   

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

J.W.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  J.U.K.T.Z.J.W.,  (...) 

tytułem wpisu od odwołania; 

2.2. zasądza od wykonawcy J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą 

J.U.K.T.Z.J.W., (...) na rzecz Miasta Zabrze,                 ul. Powstańców Śląskich 

5-7, 41-800 Zabrze kwotę

3 843 zł 60 gr (słownie: trzy tysiące osiemset czterdzieści 

trzy  złotych  sześćdziesiąt  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 
poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika,  oraz  kosztów  dojazdu  na 
rozprawę.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 
publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  22  grudnia  2015  r.  poz.  2164  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  
w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.  

Przewodniczący: 

………………………………

Sygn. akt: KIO 1248/17 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  prowadzone  w  trybie 

nieograniczonego  pn.:  „Utrzymanie  terenów  zrekultywowanych  w  ramach  projektu  pn. 

„Rekultywacja terenów w rejonie rzeki Bytomki na obszarze gminy Zabrze” z wykorzystaniem 

terenów  zielonych  w  aspekcie  przyrodniczo-  rekreacyjnym.  Zadanie  nr  1  -  tereny  I,  II,  III; 

Zadanie  nr  2  -  tereny  IV,  VII,  VIIA;  Zadanie  nr  3  -  tereny  V,  VI,  VIA”,  zostało  wszczęte 

ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 501710-N-2017 z 05.05.2017 r., przez 
Miasto Zabrze, ul. Powstańców Śląskich 5-7, 41-800 Zabrze zwane dalej: „Zamawiającym”.   

W  dniu  14.06.2017  r.  (e-mailem)  Zamawiający  przekazał  informację  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej (z 09.06.2017 r.) m.in. w zadaniu 2 firmy - B.G. prowadzącego działalność 
gospodarczą  pod  firmą  F.P.H.U.  „F.E.”,  (...)  zwanego  dalej:  „F.P.H.U.  „F.E.”  albo 

„Przystępującym”. Jednocześnie                   w tym zadaniu Zamawiający odrzucił ofertę J.W. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firma:  J.U.K.T.Z.J.W.,  (...)  zwany  dalej: 

„J.U.K.T.Z.J.W.” albo „Odwołującym” na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy                   z 

dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 
907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”.  Stwierdził, że oferta m.in. na zadanie nr 2 zawiera błąd 
w obliczeniu ceny. Wykonawca  w ofercie w formularzu A. Oferta do wyliczenia ceny brutto 
zastosował  podatek  VAT  8%  i  23%,  tymczasem  w  treści  SIWZ,  w  formularzu  A-OFERTA,                 
w  pkt  2  dotyczącym  ceny  za  realizację  niniejszego  zamówienia  oraz  w  §  4  pkt  1  Wzoru 
umowy  Zamawiający  wskazał  stawkę,  według  której  Wykonawcy  powinni  wyliczyć  wartość 
podatku  VAT  8%.  Stwierdzono,  iż  wprowadzony  zapis  w  formularzu  ofertowym  „VAT  8                             

i  23%"  przez  Zakład  Usługowy  Konserwacja  Terenów  Zielonych  należy  kwalifikować  jako 

zapis  świadomy,  celowy,  a  zatem  wykluczający  omyłkę.  Należy  zatem  odrzucić  ofertę 
Wykonawcy  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp  jako  ofertę,  która  zawiera  błędy                             
w  obliczeniu  ceny.  Wynika  to  też  z  dotychczasowego  zachowania  Zakładu  Usługowego 
Konserwacja Terenów Zielonych w innych postępowaniach prowadzonych w bieżącym roku 
przez  Zamawiającego  o  podobnym  przedmiocie  zamówienia,  w  których  zaistniała 
powtarzalność tj. Zamawiający stosuje jednolitą stawkę podatku VAT, a ww. Wykonawca nie 
stosuje  się  do  zapisów  w  SIWZ,  bądź  określa  się  za  zastosowaniem  podwójnej  stawki 
podatku  VAT  (wyrok  KIO  624/17  z  13.04.2017  r.).  Zamawiający  w  przedmiotowym 
postępowaniu  określił  stawkę  VAT  8%,  ponieważ  usługą  główną  w  przedmiotowym 
postępowaniu  jest  utrzymanie  terenów  zieleni,  sklasyfikowane  wg  PKWiU  pod  symbolem 
81.30.10 (usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni). Usługi te są wymienione 

w Załączniku nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług, a tym samym są objęte stawką 
8%. Wszystkie prace, które traktując jako oddzielne usługi należy opodatkować stawką VAT 
23  %  (np.  wyczyszczenie/naprawa  tablic  dydaktycznych,  informacyjnych,  stanowiska 
widokowego),  stanowią  w  trakcie  realizacji  umów  zawartych  w  ramach  powyższego 
postępowania usługi poboczne. Usługi te mają na celu zagwarantowanie możliwości pełnego 
korzystania oraz zapewnienie bezpieczeństwa użytkownikom terenów zieleni. W przypadku 
przedmiotowego  postępowania  wynagrodzenie  zostało  określone  jako  ryczałtowe,                            
a  rozliczanie  wykonanych  prac  będzie  następowało  w  okresach  miesięcznych,  ponadto 
przedmiotem  comiesięcznych  odbiorów  prac  jest  kompleksowa  usługa,  polegająca  na 
konserwacji terenów zieleni a nie każda czynność oddzielnie. 

W  dniu  19.06.2017  r.  (wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  J.U.K.T.Z.J.W.  wniósł 

odwołanie na  w/w czynności. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał  w  dniu 19.06.2016 r. 
(wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Zarzucił naruszenie: 
1. art. 7 ust 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasady dotyczącej przeprowadzenia postępowania               
o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz 
równe traktowanie wykonawców, 
2.  art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp  w  związku  z  odrzuceniem  oferty  Odwołującego,  która  zawiera 
prawidłowe,  zgodne  z  prawem  stawki  podatku  VAT,  w  zakresie  kalkulacji  ceny  ofertowej                        
w odniesieniu do zakresu jaki został zawarty w ofercie Odwołującego. Wnosił o: 
1.  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty                   
w zadaniu nr 2, 
2.  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego                              
i  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  ponownej  oceny  ofert,  z  uwzględnieniem  oferty 
Odwołującego się, 
3.  zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego według faktury przedstawionej na rozprawie. 

Zamawiający pismem z 14.06.2017 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu Jego 

oferty  w  oparciu  o  przepis  art.  89  ust.  1  pkt.  6 Pzp  uznając,  że  oferta wykonawcy  zawiera 
błąd  w  obliczeniu  ceny.  W  uzasadnieniu  swojej  decyzji  Zamawiający  wskazał,  że                     
w  „postępowaniu  określił  stawkę  podatku  VAT  na  8%,  ponieważ  usługą  główną                                

w przedmiotowym postępowaniu jest utrzymanie terenów zieleni sklasyfikowane wg. PKWiU 

pod symbolem 81.30.10 (usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni)”. Zdaniem 

Zamawiającego „Wszystkie prace, które traktując jako oddzielne usługi należy opodatkować 

stawką  VAT  23%  (np.  wyczyszczenie  /naprawa  tablic  dydaktycznych,  informacyjnych, 

stanowiska  widokowego)  stanowią  w  trakcie  realizacji  umów  zawartych  w  ramach 

powyższego  postępowania  usługi  poboczne.  (...)”  Nie  zgodził  się  z  takim  stanowiskiem. 

Zgodnie z ustawą o VAT podstawą opodatkowania jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą 

dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży 
od  nabywcy,  usługobiorcy.  Co  do  generalnej  zasady  każde  świadczenie  dla  celów 
opodatkowania  podatkiem  od  towarów  i  usług  powinno  być  traktowane  jako  odrębne                          
i  niezależne.  Świadczenie  nie  powinno  być  dzielone  tylko  wówczas,  gdy  tworzyć  będzie 
jedno  świadczenie  zasadnicze  stanowiące  całość  w  sensie  gospodarczym  wraz  
z  czynnościami  dodatkowymi  tzw.  pomocniczymi.  Jeżeli  w  skład  świadczenia  wchodzą 
czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą 
mieć  również  charakter  samoistny,  to  wówczas  nie  ma  podstaw  dla  traktowania  ich  jako 
elementu  świadczenia  zasadniczego.  Nie  jest  żadnym  świadczeniem  pomocniczym  dla 
koszenia traw, pielenia drzew, czy krzewów, organizowanie imprez kulturalno - rekreacyjnych 
dla  mieszkańców  takich  jak  nordic  walking,  joga,  zawody  wędkarskie,  lekcje  ekologii  czy 
spacery rodzinne. Usługi te nie są częścią składową usługi „utrzymania terenów zieleni” i nie 
podlegają  pod  klasyfikację  objętą  nr  PKWIU  81.30.10.  Nie  mamy  zatem  do  czynienia  ze 

ś

wiadczeniem  kompleksowym.  Pod  nr  PKWiU  nr  81.30.10.0  mieszczą  się  jedynie 

następujące  czynności:  usługi  dokonywania  zasadzeń,  pielęgnację  i  utrzymanie:  parków                    
i ogrodów: 

  przy domach prywatnych i domach wielomieszkaniowych, 

  przy budynkach użyteczności publicznej i częściowo publicznej (szkoły, szpitale, budynki 

administracyjne,  kościoły  itp.),-  na  terenach  miejskich  (parki  miejskie,  strefy  zieleni, 
cmentarze itp.), 

  przy budynkach przemysłowych i handlowych, zieleni: 

  budynków (zieleń fasad, ogrody na dachach i wewnątrz budynków itp.), 

  autostrad, ulic, dróg kolejowych i tramwajowych, brzegów dróg wodnych, w portach itp., 

  terenów  sportowych,  terenów  przeznaczonych  do  gier  i  zabaw  na  świeżym  powietrzu  

i  innych  terenów  rekreacyjnych  (np.  trawniki  przeznaczone  do  zażywania  kąpieli 
słonecznych, pola golfowe), 

  wód  stojących  i  płynących  (zbiorniki  wodne,  bagna,  stawy,  baseny  kąpielowe,  fosy, 

strumyki, potoki, rzeki, systemy oczyszczania ścieków), 

  zagospodarowanie  terenów  zieleni  i  dokonywanie  zasądzeń  w  celu  ochrony  przed 

hałasem, wiatrem, erozją, oślepianiem łub dla ułatwienia widoczności, 

  sadzenie  i  pielęgnację  drzew  i  innych  roślin,  włączając  przycinanie  gałęzi  i  żywopłotów, 

przesadzanie wieloletnich drzew,-pozostałe usługi związane z zagospodarowaniem terenów 
zieleni  innych  niż  rolnicze  i  leśne:  renaturalizacja,  rekultywacja,  melioracja  gruntów, 
tworzenie obszarów retencyjnych, zbiorników burzowych itp. 

Tak więc bez wątpienia inne usługi nie wymienione powyżej nie są objęte nr. PKWiU 

na który powołuje się zamawiający. Zamawiający wskazuje, że w formularzu ofertowym oraz 

wzorze  umowy  wskazał  stawkę  podatku  VAT  w  wysokości  8%,  a  w  związku  z  czym 
wskazanie  przez  Odwołującego  w  tym  samym  formularzu  ofertowym  stawki  8  %  i  23% 
stanowi błąd w obliczeniu ceny, który skutkował odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 
1  pkt.  6  Pzp.  Stwierdził,  że  takie  wskazanie  stawki  podatku  VAT,  byłoby  możliwe,  gdyby 
oferować  tylko  usługi  związane  z  zagospodarowaniem  terenów  zielonych,  bowiem  kwestia 
organizowania  imprez  dla  mieszkańców  była  fakultatywnym  elementem  treści  oferty, 
podlegającym  ocenie  w  ramach „kryterium funkcjonalnego”  oceny  ofert  (pkt.  13.2.4  SIWZ).                 
W  związku  z  powyższym,  gdyby  wykonawca  nie  oferował  organizacji  imprez  dla 
mieszkańców  mógłby  ewentualnie  zastosować  stawkę  narzuconą  przez  Zamawiającego.                 
W  sytuacji  jednak,  gdy  zaoferował  dodatkowo  punktowaną  usługę  był  zobowiązany  do 
stosowania stawki podatku VAT wnikającej z obowiązujących przepisów prawa. Organizacja 
imprez  dla  mieszkańców  nie  mieści  się  w  grupowaniu  PKWiU  81.30.10,  a  posiada  własny 
numer  PKWiU  93.29.19.0  (pozostałe  usługi  związane  z  rekreacją,  gdzie  indziej 
nieskalsyfikowane). Wysokość stawki podatku VAT determinuje grupowanie PKWiU, w tym 
przypadku organizacja imprez nie mieści się w poz. 176 załącznika nr 3 do ustawy o VAT. 
Podkreślił,  że  to  nie  Zamawiający  decyduje  o  zakresie  opodatkowania  VAT.  W  przypadku 
kwalifikowania  sprzedaży  w  kontekście  obowiązującego  podatku  nie  ma  znaczenia  zakres 
łączącej strony umowy. To, że w ramach zawartej umowy celem jej realizacji jest sprzedaż 
kilkudziesięciu różnych świadczeń, bądź ze świadczonych kilku rodzajów świadczeń tworzy 
się  pakiety  usług,  na które  składają  się  zarówno  te  opodatkowane  stawką  podstawową  jak                     
i  te  opodatkowane  stawkami  preferencyjnymi  nie  upoważnia  do  opodatkowania  całości 
stawką  preferencyjną.  Usilne  łączenie  różnych  czynności  prowadzi  do  nieuprawnionej, 
niezgodnej  z  przepisami  „optymalizacji”  podatkowej,  co  w  sposób  rażący  narusza  przepisy 
podatkowe.  Ocena,  czy  w  danych  okolicznościach  mamy  do  czynienia  z  jedną  usługą 
kompleksową, czy też z szeregiem jednostkowych usług winna odbywać się w oderwaniu od 
treści  umowy  łączącej  strony,  a  jedynie  w  oparciu  o  to,  czy  dokonywane  przez  podatnika 
czynności (świadczenia) wykazują ze sobą tak ścisłe powiązanie, że w sensie gospodarczym 
tworzą  jedną  całość,  której  rozdzielenie  miałoby  sztuczny  charakter.  Sama  wola  stron 
umowy,  że  celem  transakcji  jest  nabycie  usługi  kompleksowej,  a  nie  poszczególnych 
wyodrębnionych świadczeń, nie decyduje o zakresie opodatkowania podatkiem od towarów  
i usług. - powyższa  zasada potwierdzona  wyrokami NSA (np. wyrok z 06.12.2013 r., sygn. 
akt:  I  FSK  1758/12)  i  ma  zastosowanie  w  przypadku  zapisów  umów,  w  których  strony 
umawiają  się  na  nabycie  poszczególnych  elementów  jednostkowych  świadczenia 
kompleksowego. W wyroku z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Trybunał stwierdził, że 
„każde  świadczenie  usług  musi  być  zasadniczo  uznawane  za  odrębne  i  niezależne”.                         
O uznawaniu transakcji złożonych za jedno lub więcej świadczeń nie decyduje treść łączącej 

strony umowy, ale okoliczności przeprowadzania tych transakcji. W wyroku z 20.10.2010 r.  
(I SA/Gd 806/10) WSA w Gdańsku orzekł, że: „w przypadku usług o charakterze złożonym,              

o  wysokości  zastosowanej  stawki  podatku  decydować  będzie  to,  czy  w  danych 

okolicznościach  mamy  do  czynienia  z  jedną  usługą  kompleksową,  czy  też  z  szeregiem 

jednostkowych  usług.  Ocena  tej  okoliczności  winna  odbywać  się  przy  tym  w  oderwaniu  od 

treści  umowy  łączącej  strony,  a  jedynie  w  oparciu  o  to,  czy  dokonywane  przez  podatnika 

czynności (świadczenia) wykazują ze sobą tak ścisłe powiązanie, że w sensie gospodarczym 

tworzą  jedną  całość,  której  rozdzielenie  miałoby  sztuczny  charakter.  Sama  wola  stron 

umowy, tzn. określenie w jej treści, że celem transakcji nie jest nabycie usługi kompleksowej, 

lecz  poszczególnych  wyodrębnionych  świadczeń,  nie  decyduje  o  zakresie  opodatkowania 

podatkiem  VAT".  Potwierdza  to  również  orzecznictwo  KIO,  np.  wyrok  KIO  z  19.04.2016  r. 

(sygn. akt: KIO 503/16) , w którym czytamy: „Jeżeli świadczenia można rozdzielić tak, że nie 

zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy, wówczas świadczenia takie 

powinny  być  raczej  traktowane  jako  dwa  niezależnie  opodatkowane  świadczenia.”.   Wbrew 

temu co twierdzi Zamawiający w informacji o odrzuceniu, nie jest błędem w obliczeniu ceny 
zastosowanie stawek podatku VAT wynikających z przepisów prawa podatkowego, bowiem 
ustawa  prawo  podatkowe  jest  źródłem  decydującym  o  wysokości  obowiązujących  stawek 
podatku  VAT,  a  nie  Zamawiający.  Zamawiający  nie  jest  podmiotem  decydującym                             
o  obowiązującym  prawie  podatkowym.  W  tym  zakresie  decydują  przepisy  prawa 
podatkowego w tym w szczególności ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów   
i usług (t.j. Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 ze zm.), która w art. 5 ust. 1 pkt 1 stwierdza, że 
opodatkowaniu  podatkiem  od  towarów  i  usług  podlegają  odpłatna  dostawa  towarów                         
i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Przez świadczenie usług, o którym mowa  
w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się, zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy, każde świadczenie na rzecz 
osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, 
które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 (...). W myśl przepisu art. 5a ustawy, 
towary  lub  usługi  będące  przedmiotem  czynności,  o  których  mowa  w  art.  5,  wymienione                   
w  klasyfikacjach  wydanych  na  podstawie  przepisów  o  statystyce  publicznej,  są 
identyfikowane  za  pomocą  klasyfikacji,  jeżeli  dla  tych  towarów  i  usług  przepisy  ustawy  lub 
przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie powołują symbole statystyczne. 

Klasyfikacją  statystyczną  dotyczącą  towarów  i  usług,  która  ma  zastosowanie  dla 

celów  opodatkowania  podatkiem  od  towarów  i  usług,  od  01.01.2011r.,  jest  Polska 
Klasyfikacja  Wyrobów  i  Usług  wprowadzona  rozporządzeniem  Rady  Ministrów  z  dnia  29 
października  2008r.  w  sprawie  Polskiej  Klasyfikacji  Wyrobów  i  Usług  (PKWiU)  -  (Dz.U.  Nr 
207, poz. 1293 ze zm.). W załączniku nr 3 do ustawy, zawierającym wykaz towarów i usług, 
opodatkowanych  stawką  podatku  w  wysokości  8%  w  poz.  176  wymienione  zostały  "Usługi 

związane  z  zagospodarowaniem  terenów  zieleni"  zaliczone  do  grupowania  PKWiU  - 
81.30.10.0.,  a  zakres  czynności  kwalifikowanych  do  tego  grupowania  został  już  wyżej 
przytoczony. Stanowisko Odwołującego wynika także z interpretacji podatkowych wydanych 
w  identycznych  stanach  faktycznych,  gdzie  Izby  podatkowe  stwierdzają  następująco  (min. 
Interpretacja  Dyrektora  Izby  Skarbowej  w  Katowicach  2461-IBPP2.4512.722.2016.l.BW                 
z  17.11.2016  r.,  Interpretacja  Dyrektora  Izby  Skarbowej  w  Warszawie  IPPP3/4512-  32/16-
2/KPZ  30  marca  2016  r.)  -  „(...)  na  wstępie  podkreślić  należy,  że  co  do  zasady,  każde 

ś

wiadczenie  dla  celów  opodatkowania  podatkiem  od  towarów  i  usług  powinno  być 

traktowane  jako  odrębne  i  niezależne,  jednak  w  sytuacji  gdy  jedna  usługa  obejmuje                            

z  ekonomicznego  punktu  widzenia  kilka  świadczeń,  usługa  ta  nie  powinna  być  sztucznie 

dzielona dla celów podatkowych. Pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy 

jedną lub więcej części składowych uznaje się  za usługę  zasadniczą, podczas gdy inny lub 

inne  elementy  traktuje  się  jako  usługi  pomocnicze,  do  których  stosuje  się  te  same  zasady 

opodatkowania, co do usługi zasadniczej. 

Natomiast  aby  móc  wskazać,  że  dana  usługa  jest  usługą  złożoną  (kompleksową), 

winna składać się ona z różnych świadczeń, których realizacja prowadzi jednak do jednego 

celu.  Na  usługę  złożoną  składa  się  więc  kombinacja  różnych  czynności,  prowadzących  do 

realizacji  określonego  celu  -  do  wykonania  świadczenia  głównego,  na  które  składają  się 

różne  świadczenia  pomocnicze.  Natomiast  usługę  należy  uznać  za  pomocniczą,  jeśli  nie 

stanowi  ona  celu  samego  w  sobie,  lecz  jest  środkiem  do  pełnego  zrealizowania  lub 

wykorzystania  usługi  zasadniczej.  Pojedyncza  usługa  traktowana  jest  zatem  jak  element 

usługi  kompleksowej  wówczas,  jeżeli  cel  świadczenia  usługi  pomocniczej  jest 

zdeterminowany  przez  usługę  główną  oraz  nie  można  wykonać  lub  wykorzystać  usługi 

głównej  bez  usługi  pomocniczej.  Koncepcję  opodatkowania  świadczeń  kompleksowych 

wypracował  Trybunał  Sprawiedliwości  UE,  w  wydanych  orzeczeniach  na  podstawie 

pierwotnie  obowiązującej  Szóstej  Dyrektywy  Rady  (77/388/EWG)  oraz  obecnie 

obowiązującej  Dyrektywy  VAT.  W  szczególności  w  wyroku  w  sprawie  C-349/96  Card 

Protection  Plan  Ltd,  (...)w  sprawie  C-41/04  Levob  Verzekeringen,  TSUE  (...)  (...)  Trybunał 

wskazał  mianowicie,  że  istotne  jest  założenie,  z  jakim  należy  podejść  do  analizy  każdego 

takiego  zdarzenia.  Tym założeniem  jest  to,  by - po  pierwsze  -  każda  czynność  była  zwykle 

uznawana  za  odrębną  i  niezależną  (pkt  20  uzasadnienia),  jednoczenie  -  po  drugie  -  trzeba 

mieć na względzie, że czynność złożona z jednego świadczenia w sensie ekonomicznym nie 

powinna  być  sztucznie  rozdzielana,  by  nie  zakłócać  funkcjonowania  systemu  podatku  VAT 

(pkt 20). W celu określenia, czy mamy do czynienia z tzw. usługą kompleksową należy - wg 

TSUE  -  przede  wszystkim  poszukiwać  elementów  charakterystycznych  dla  rozpatrywanej 

czynności  celem  określenia,  czy  podatnik  dostarcza  konsumentowi,  rozumianemu  jako 

przeciętny konsument, kilka odrębnych świadczeń głównych, czy też jedno świadczenie. (...) 

(..)  A  zatem,  jeśli  usługi  mogą  być  rozdzielone  bez  uszczerbku  dla  każdej  z  nich,  a  zatem                     

w  sposób  naturalnie  uzasadniony,  wówczas  nie  można  uznać,  że  stanowią  jedno 

ś

wiadczenie kompleksowe w rozumieniu Dyrektywy. (...) Tak więc, o świadczeniu  złożonym 

można  mówić,  gdy  istnieje  funkcjonalny  związek  pomiędzy  poszczególnymi  elementami 

ś

wiadczenia  na  tyle  ścisły,  by  nie  można  było  wydzielić  z  tego  świadczenia  jego 

poszczególnych  elementów  i  potraktować  ich  jako  świadczeń  odrębnych.  Muszą  one 

stanowić jedną nierozerwalną całość.” 

Istnieje również pogląd, że sam fakt określenia stawki podatku VAT w SIWZ nie może 

stanowić  podstawy  do  odrzucenia  oferty  Odwołującego.  Norma  art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp, 
odnosi  się  do  sposobu  dojścia  do  określenia  wysokości  świadczenia  pieniężnego 
zamawiającego,  którego  żąda  wykonawca  w  zamian  za  wykonanie  zamówienia  (ceny)  
i  błędów  w  obliczaniu  ceny.  Wynika  to  z  analizy  uzasadnienia  uchwał  SN  z  20.10.2011  r. 
(sygn.  akt:  III  CZP  52/11  i  sygn.  akt:  III  CZP  53/11),  w  których  sąd  rozważał  sytuację 
określenia  przez  zamawiającego  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (SIWZ) 
wymaganego  sposobu  obliczenia  ceny  (podania  stawki  podatku  VAT).  Wynika  z  tego,  że 
niezastosowanie stawki wymaganej w SIWZ stanowi treść oferty wykonawcy i weryfikowane 
winno być pod kątem jej zgodności z wymaganiami SIWZ. Powyższe wynika ze stanowiska 
Sądu Najwyższego wyrażonego w ww. uchwałach, gdzie SN dopuścił poprawienie oferty na 
podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp  w  przypadku, gdy  zamawiający  określił  w  SIWZ stawkę 
VAT, którą należy przyjąć przy obliczeniu ceny oferty. Jednakże przepis art. 89 ust. 1 pkt, 2 
Pzp  nie  stanowi  podstawy  do  odrzucenia  oferty  Odwołującego.  Istnieje  w  orzecznictwie 
również  pogląd,  że  co  do  zasady,  kwota  zobowiązania  pieniężnego  zamawiającego  za 
wykonane  zamówienie,  wyrażana  ceną  ofertową,  którą  zamawiający  zobowiązuje  się 
zapłacić  wykonawcy,  pozostanie  niezmienna  w  trakcie  realizacji  zobowiązania,  niezależnie 
od  rzeczywistej  wysokości  należnego,  naliczanego  czy  odprowadzanego  podatku.  Tym 
samym  w  przypadku  gdy  strony  umawiają  się  o  zapłatę  „ceny  brutto",  prawidłowy  bądź 
nieprawidłowy VAT w ofercie nie wypływa na wymagalność i egzekwowalność zobowiązania 
pieniężnego  w  wysokości  przyjętej  przez  strony  w  umowie,  a  wcześniej  w  ofercie,  którego 
wysokość  kształtowana  jest  mocą  swobodnego  oświadczenia  woli  stron  (a  właściwie 
oświadczenia  woli  wykonawcy,  co  do  ceny,  której  żąda  za  wykonanie  zamówienia).  Zatem 
istnieje poogląda, że przewidywana w przepisach wysokość podatku może oddziaływać na 
wysokość  ceny  ofertowej  jedynie  ekonomicznie,  a  nie  prawnie.  To  nie  podatek  tworzy 
wartość  sprzedaży,  ale  wartość  sprzedaży  (cena)  de  iure  "tworzy"  podatek.  Powyższe 
potwierdzają rozważania zawarte w uchwale SN z 21.07.2006 r., (sygn. akt III CZP 54/06), 
gdzie  wskazuje  się,  iż  przyjmowane  w  orzecznictwie  twierdzenie,  że  podatek  VAT  jest 

elementem cenotwórczym "...oznacza tylko tyle, że sprzedawca towaru lub usługi, kalkulując 

cenę  jest  uprawniony  do  wliczenia  do  niej  podatku  VAT.  O  wysokości  ceny,  jaką 

zobowiązany  jest  zapłacić  nabywca  towaru  lub  usługi  decyduje  wszakże  treść  umowy  ze 

sprzedawcą."  Tak  więc  podatek  VAT  nie  ma  znaczenia  cenotwórczego  w  rozumieniu 

przyjmowania  jakiegoś  normatywnego  wzorca  (algorytmu),  który  w  sposób  dokładny 
nakazywałby  jego  matematyczne  wykorzystywanie  w  procesie  dochodzenia  do  obliczenia 
ceny  ofertowej.  A  przyjęcie  do  obliczenia  ceny  błędnej  stawki  czy  kwoty  podatku  VAT  nie 
stanowi błędu w odniesieniu do jakiegokolwiek ścisłego wzoru jej obliczania, (na podstawie 
KIO  2012/12).  Również  w  wyroku  z  05.11.2010,  sygn.  akt:  KIO  2326/10:  "Uwzględnienie                

w cenie prawidłowej stawki podatku VAT pozostaje ryzykiem wykonawcy. Sposób kalkulacji 

ceny  i  zabezpieczenie  się  przed  ryzykami,  które  mogą  pojawić  się  przy  prowadzeniu 

działalności gospodarczej jest decyzją każdego z wykonawców, w szczególności biorąc pod 

uwagę  zorganizowany  i  profesjonalny  charakter  prowadzonej  przez  niego  działalności 

gospodarczej,  przy  czym  "Należyta  staranność  dłużnika  określana  przy  uwzględnieniu 

zawodowego  charakteru  prowadzonej  działalności  gospodarczej  uzasadnia  zwiększone 

oczekiwanie,  co  do  umiejętności,  wiedzy,  skrupulatności  i  rzetelności,  zapobiegliwości                     

i  zdolności  przewidywania.  Obejmuje  także  znajomość  obowiązującego  prawa  oraz 

następstw  z  niego  wynikających  w  zakresie  prowadzonej  działalności"  (vide:  wyrok  Sądu 

Apelacyjnego  w  Poznaniu  z  dnia  8  marca  2006  r.  sygn.  akt:  A  Ca  1018/05  niepubl).  [...] 

Zamawiający nie porównuje pomiędzy sobą elementów, które wykonawcy wzięli pod uwagę 

kalkulując wynagrodzenie i oferując realizacje umowy za określoną cenę, lecz cenę ofertową 

stanowiąca element oświadczenia woli wykonawcy.". Natomiast stanowisko Zamawiającego 

dotyczące  konieczności  opodatkowania  całości  przedmiotu  zamówienia  według  stawki 
właściwej  dla  dominujących  w  tym  zamówieniu  usługi  zagospodarowania  terenu,  jest 
nietrafna w świetle m.in, wyroku z 28.06.2011 r. NSA (sygn. akt I FSK 958/10), i wskazania, 
iż  "traktowanie  odrębnych  świadczeń  jako  jednego  świadczenia  złożonego  ma  charakter 

wyjątkowy,  stanowiący  odstępstwo  od  zasady  odrębnego  opodatkowania  każdego 

ś

wiadczenia  według  właściwej  dla  niego  stawki  podatku".  Podobnie  wskazano  również  

w uzasadnieniu wyroku NSA z 01.06.011 r. (sygn. akt: I FSK 869/10): "Łącząc poszczególne 

dostawy  czy  świadczone  usługi  w  jedno  świadczenie  nie  można  zapominać,  że  zasadą 

ustawową  jest  oddzielność  i  samodzielność  poszczególnych  dostaw  czy  świadczonych 

usług. Rozpoznawanie odrębnych świadczeń jako jednego kompleksowego świadczenia ma 

więc charakter wyjątkowy.".  

Zamawiający w dniu 21.06.2017 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie 

art.  185  ust.1  Pzp,  uczestników  postępowania  przetargowego  do  wzięcia  udziału                              
w postępowaniu odwoławczym. 

W  dniu  23.06.2017  r.  (wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  przez  „F.P.H.U.  „F.E.” 

zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc  
o oddalenie odwołania w całości.

 Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz 

Odwołującemu.  Odwołujący  w  odwołaniu  dla  Zadania  2  -  tereny  IV,  VII,  VIIA,  stwierdził,  iż 
oferta Odwołującego została odrzucona niezgodnie                          z prawem, co naszym 
zdaniem  jest  nie  prawdą  ponieważ  w  sprawie  dotyczącej  innego  postępowania 
przetargowego  na  tereny  zieleni  sygn.  KIO  624/17,  którą  Odwołujący  prowadził  również 
przeciwko  gminie  Miejskiej  Zabrze  zostały  mu  udowodnione  niewłaściwa  interpretacja 
naliczenia  dwóch  stawek  podatku  od  towarów  i  usług  na  terenach  zieleni.  Zgodnie  z 
przepisami  w  przypadku  wpisania  przez  Zamawiającego  do  SIWZ  stawki  podatku  Vat,  a 
budzącej wątpliwości u biorących udział w postępowaniu, w tym czasie Odwołujący powinien 
złożyć zapytanie do Zamawiającego, a jeżeli nie zgadza się z odpowiedzią Zamawiającego 
to  Odwołujący  na  etapie  SIWZ  powinien  złożyć  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby 
Odwoławczej dotyczące treści SIWZ, a nie tak jak to w obecnej chwili czyni Odwołujący po 
rozstrzygnięciu przetargu. 

Kolejnym  zarzutem Odwołującego  do  Zamawiającego  na  podstawie  art. 7  ust.  1  i  3 

Pzp  jest  nie  równe  traktowanie  wykonawców.  Z  czym  nie  zgodził  się  z  następujących 
powodów;  podstawą  do  równego  traktowania  wykonawców  jest  sprawdzenie  przez 
Zamawiającego  ofert  pod  względem  zgodności  z  SIWZ  co  naszym  zdaniem  Zamawiający 
wykonał  szczegółowo  i  traktując  wykonawców  równo,  SIWZ  opisywał  dokładnie  czynności 
jakie  mają  zostać  wykonane  w  ramach  zamówienia  oraz  określił  wysokość  stawki  VAT                            
i  zadanie  przewodnie  którym  jest  konserwacja  i  pielęgnacja  terenów  zieleni,  ponadto 
wymagał  odpowiednich  referencji  z  zakresu  Konserwacji  i  pielęgnacji  terenów  zieleni                      
z okresu ostatnich 3 lat w ramach doświadczenia zawodowego, naszym zdaniem określenie 
stawki  podatku  od  towarów  i  usług  VAT  w  wysokości  8%  jest  prawidłowe  z  następujących 
powodów;  Interpretacja  Izb  i  Urzędów  Skarbowych  sygn.  ILPP2/443-109/12-2/MN                            
z  2012.04.19  Dyrektora  Izby  Skarbowej  w  Poznaniu  -  na  zapytanie  do  podobnej  sytuacji                 
w  której  wiodącym  zadaniem  było  Zagospodarowanie  terenów  zieleni  w  skład  którego 
wchodziły czynności i dostawy objęte dwiema stawkami podatku od towarów i usług Dyrektor 
Izby Skarbowej potwierdził prawidłowe działanie opodatkowania jedną stawką podatku VAT 
w  wysokości  8%  z  uwagi  iż  pozostałe  prace  są  uważane  jako  pomocnicze  i  podlegają 
opodatkowaniu  taką  samą  stawką  podatku  VAT  jak  określone  zadanie  przewodnie. 
(załączony). Z definicji tereny zieleni to; Tereny wraz z infrastrukturą techniczną i budynkami 
funkcjonalnie  z  nimi  związanymi,  pokryte  roślinnością,  znajdujące  się  w  granicach  wsi                          
o  zwartej  zabudowie  lub  miast,  pełniące  funkcję  estetyczną,  rekreacyjną,  zdrowotną  lub 
osłonową,  a  w  szczególności  parki,  zieleńce,  promenady,  bulwary,  ogrody  botaniczne, 

zoologiczne, jordanowskie i zabytkowe oraz cmentarze, a także zieleń towarzyszącą ulicom, 
placom,  zabytkowym  fortyfikacjom,  budynkom,  składowiskom,  lotniskom  oraz  obiektom 
kolejowym i przemysłowym. Definicję powyższą potwierdzają: p. Irena Chojnacka - Naczelny 
Sąd  Administracyjny,  p.  Sławomir  Mazurek  Rzecznik  Prasowy  Ministra  Środowiska.                      
W obliczu tej definicji Zamawiający nie mógł określić innej stawki podatku od towarów i usług 
z  uwagi  na  fakt,  iż  tablice  informacyjne  oraz  edukacyjne  i  inna  infrastruktura  są  obiektami 
budowlanymi  funkcyjnie  związanym  z  terenem  zieleni,  organizacja  imprez  nie  koniecznie 
musi  generować  konkretne  koszty  ponieważ  mogą  prowadzić  takie  imprezy  (wymienione                 
w SIWZ) osoby odbywające staż, np. studenci AWF, a zajęcia edukacyjne są objęte stawką 
od towarów i usług w wysokości ZW, której to Odwołujący nie wyszczególnił w swej ofercie, 
lecz ujął tylko dwie 8%, i 23%, ponadto organizowanie imprez na powyższych terenach nie 
była  obowiązkowa,  lecz  dodatkowym  punktem,  nie  ma  również  wątpliwości,  iż  w  myśl 
definicji  tereny  w  w/w  postępowaniu  przetargowym  stanowią  tereny  zieleni  miejskiej, 
ponieważ  znajdują  się  w  granicach  miasta,  są  pokryte  roślinnością,  posiadają  własną 
infrastrukturę techniczną, pełnia funkcję estetyczną i rekreacyjną. 

Odnośnie zarzutu Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, nie możemy 

się  zgodzić  z  interpretacją  ponieważ  ewidentnie  cena  Odwołującego  zawiera  błędy  ceny, 
Cena nie składa się tylko z kwoty netto lecz również z stawki co stanowi razem kwotę brutto, 
złe  określenie  stawki  czyli  podatku  stanowi  błędne  obliczenie  ceny,  co  w  myśl  równego 
traktowania  wykonawców  nie  podlega  poprawieniu,  a  co  z  tym  się  wiąże  jest  konieczne 
odrzucenie  oferty,  w  tej  sprawie  zajął  stanowisko  SN  który  jednoznacznie  podjął  w  tej 
sprawie  uchwałę  sygn.  akt:  III  CZP  52/11  wskazując  że:  „Określenie  w  ofercie  ceny  brutto                  

z  uwzględnieniem  nie  prawidłowej  stawki  podatku  od  towarów  i  usług  stanowi  błąd                     

w  określeniu  ceny,  jeżeli  brak  jest  ustawowych  przesłanek  wystąpienia  omyłki"

  w  tym 

konkretnym  przypadku  nie  możemy  mówić  o  wystąpieniu  omyłki  ponieważ  Zamawiający 
wyraźnie określił zgodnie z obowiązującymi przepisami stawkę podatku od towarów i usług       
w  SIWZ  oraz  zadanie  główne  którym  jest  Konserwacja  i  pielęgnacja  terenów  zieleni, 
czynność ta jest sklasyfikowana w symbolu PKWiU nr 81.30.10. na którą jest przewidziana 
obniżona stawka podatku od towarów i usług wynosząca 8%. W 2013 roku gmina Miejska 

Ś

więtochłowice  zastosowała  w  postępowaniu  na  konserwację  terenów  zieleni,  stawkę 

podatku od towarów i usług w wysokości 8% i 23%, w stawkach 8% ujęła koszenia, grabienia 
liści itp., w stawce 23% mycie ławek w parkach, naprawę ławek w parkach, dostawę piasku 
na obiektach zabawowych w parkach i terenach zieleni, informacji tej nie ujmując w SIWZ, na 
czynności gminy zostało złożone odwołanie, w wyroku KIO z 10.04.2013 r., sygn.. akt: KIO 
700/13  KIO  uznała  błąd  gminy  Miejskiej  Świętochłowice  i  stwierdziła,  iż  wyliczona  na 
wszystkie  czynności  na  terenach  zieleni  miejskiej  stawka  przez  Wykonawcę  odrzuconego                    

w  wysokości  8  %  jest  prawidłowa  i  orzekł:  „1)  Uwzględniam  odwołanie  i  nakazuję 

Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  dla  rejonu  nr  2 

(Lipiny  -  Piaśniki)  oraz  dla  rejonu  nr  3  (Śródmieście),  nakazuję  unieważnienie  czynności 

odrzucenia  oferty  Odwołującego  w  ramach  powyższych  rejonów  oraz  w  odniesieniu  do 

rejonów  2  i  3  nakazuje  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  jak  również  nakazuję 

powtórzenie  czynności  wyboru  ofert  najkorzystniejszych  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego.”. Ponadto Odwołujący przytaczając w Odwołaniu zakres usług mieszczących 

się w PKWiU nr 81.30.10.0 nie ujął - usług projektowych i budowlanych w zakresie drobnych 
prac związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni (kształtowanie terenu, budowy ścian 
oporowych,  ścieżek  spacerowych  itp.),  mamy  nadzieję  iż  jest  to  tylko  przeoczenie  a  nie 
celowe działanie Odwołującego. 

W  dniu  03.07.2017  r.  (e-mailem),  05.07.2017  r.  (oryginał  złożony  na  posiedzeniu) 

Zamawiający  wobec  wniesienia  odwołanie  do  Prezesa  KIO  wniósł  na  piśmie,  w  trybie  art. 
186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości.  
W  odniesieniu  do  zarzutu  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  która  zawiera  prawidłowe, 
zgodne  z  prawem  stawki  podatku  VAT  w  zakresie  kalkulacji  ceny  ofertowej  Zamawiający 
podtrzymuje  swoje  stanowisko  i  zastosowane  zapisy  w  specyfikacji  istotnych  warunków 
zamówienia poprzez określenie dla całości wykonania przedmiotowego zadania stawki VAT 
w  wysokości  8%.  Zapisy  w  formularzu  Oferta  oraz  we  Wzorze  umowy  jednoznacznie 
wskazują,  iż  dla  wyliczenia  całości  wykonania  usługi  Zamawiający  określił  stawkę  podatku 
VAT  w  wysokości  8%.  Na  etapie  ogłoszenia  postępowania  Odwołujący  nie  złożył  żadnej 
informacji lub innych wniosków do Zamawiającego, które wskazywałyby, iż określenie stawki 
VAT  przez  Zamawiającego  jest  błędne.  Prawidłowość  czynności  Zamawiającego  została 
potwierdzona wyrokiem KIO o sygn. akt: KIO 624/17 z 13.03.2017 (w sprawie tego samego 
Odwołującego  i  Zamawiającego).  Kwestionowana  sprawa  -  zarzut  nieprawidłowego 
określenia stawki podatku VAT przez Zamawiającego była przedmiotem odwołania i sprawa 
zakończyła się oddaleniem odwołania. „Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 

pkt 6, art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. w związku przepisami prawa materialnego, tj. ustawą 

z  dnia  11.03.2004  r.  o  podatku  od  towarów.  Przede  wszystkim  Izba  zawraca  uwagę,  że 

stawka  podatku  VAT  w  wysokości  8%  wobec  całego  zamówienia  określona  została  przez 

zamawiającego  i  podana  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  O  ile  odwołujący 

kwestionował  tak  określoną  stawkę  podatku  VAT,  winien  w  tym  zakresie  wnieść  odwołanie 

wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący takiego odwołania nie 

wniósł, co więcej - sam złożył ofertę ze stawką VAT 8% na całość przedmiotu zamówienia. 

jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwałę z dnia 20 października 2011 roku, sygn. akt III CZP 

53/11, podstawowym dokumentem, który jest niezbędny dla przeprowadzenia postępowania 

o  udzielenie  zamówienia,  jest  specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia.  Na  podstawie 

zawartych  w  niej  warunków  wykonawcy  przygotowują  ofertę,  jej  bowiem  treść  jest  wiążąca 

tak  dla  wykonawcy,  jak  i  dla  zamawiającego.  Sąd  wskazał,  iż  zamawiający  może  odrzucić 

ofertę  w sytuacji, gdy wskazał w s.i.w.z. stawkę podatku VAT, a wykonawca zaoferował inną 

stawkę  niż  wskazana  w  s.i.w.z.  i  poprawienie  jej  spowodowałoby  istotną  zmianę  w  treści 

oferty  oraz  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  nie  wskazał  w  s.i.w.z.  stawki  podatku  VATa 

wykonawca  zaoferował  stawkę  VAT  niezgodną  z  obowiązującymi  przepisami.".  Jeśli 

Odwołujący miał zastrzeżenia dotyczące treści SIWZ m.in. w zakresie stawki podatku VAT to 
mógł  skorzystać  z  przysługującego  mu  z  art.  38  ust.  1  Pzp  prawa  do  złożenia  wniosku                     
o  wyjaśnienia  treści  SIWZ,  bądź  z  przysługujących  mu  środków  ochrony  prawnej  i  wnieść 
odwołanie na podstawie art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp na zapisy specyfikacji istotnych warunków 
zamówienia.  Skoro  zaś  tego  nie  uczynił,  jego  żądanie  unieważnienia  czynności  wyboru   
najkorzystniejszej   oferty   na   obecnym   etapie   postępowania  jest  spóźnione. Zatem 
Zamawiający  wnosi  o  jego  nierozpatrywanie  na  podst.  art.  189  ust.  2  pkt  3  Pzp  (wyrok                  
z 29.02.2012 r., sygn. akt: KIO 345/12). 

Mimo tego, że zarzut ten powinien zostać odrzucony, Zamawiający ustosunkował się 

do  niego  merytorycznie.  W  pierwszej  kolejności  należy  podnieść,  że  przedmiotowe 
postępowanie  jest  to  zamówienie  cykliczne  (powtarzające  się)  i  w  latach  poprzednich 
Zamawiający  stosował  stawkę  8%,  przy  takim  samym  opisie  zakresu  prac.  Pozostali 
Wykonawcy,  którzy  składali  ofertę  zarówno  w  tym  zadaniu,  jak  i  pozostałych  3  zadaniach 
przedmiotowego  postępowania  zastosowali  do  wyliczenia  ceny  ofertowej  stawkę  podatku 
VAT 8%. SIWZ wraz załącznikami została zamieszczona na stronie Zamawiającego w dniu 
05.05.2017 r. - od tego momentu wszystkim Wykonawcom była wiadoma stawka VAT, która 
była wskazana w Formularzu A. Oferta (str. 38 SIWZ): „Oferuję wykonanie zamówienia za: 

cenę  brutto  ...  zł  słownie:  ...    w  tym:  cena  netto  ...zł  VAT

  ...  zł,  tj.  8  %"  oraz  w  §  4  wzoru 

umowy „Wykonawcy przysługuje od Zamawiającego wynagrodzenie ryczałtowe za przedmiot 

umowy w wysokości: brutto: .... (słownie: ...zł), w tym: kwota netto wynosi:...zł obowiązujący 

VAT  wynosi:....zł,  tj.8%".  Otwarcie  ofert  nastąpiło  w  dniu  23.05.2017  r.  W  tym  okresie  do 

Zamawiającego  nie  wpłynęło  żadne  zapytanie  dotyczące  stawki  podatku  VAT.  Odwołujący 
nie  dał  wyrazu  wątpliwości  w  tym  zakresie,  natomiast  w  złożonej  ofercie  nie  zastosował 
określonej stawki VAT przez Zamawiającego dla usługi w przedmiotowym postępowaniu. 

Zgodnie  z  uchwałą  SN  z  20.10.2011  r.  (sygn.  akt:  III  CZP  52/11  i  III  CZP  53/11), 

Zamawiający badając oferty ma obowiązek badać wysokość stawki VAT, aby oferty złożone 
w  postępowaniu  były  porównywalne  (także  wyrok  z  dnia  30  kwietnia  2013  r.  KIO  880/13).             
W  niniejszym  postępowaniu  Zamawiający  sprawdził  oferty  i  uznał,  że  ceny  ofertowe  były 
obliczone  z  zastosowaniem  tych  samych  reguł  wg  stawki  8%  VAT,  za  wyjątkiem  oferty 

Odwołującego,  który  zastosował  zapis  w  Formularzu  A.  Oferta  „VAT  8%  i  23%".  Oferta 
Odwołującego  nie  mogła  być  sprawdzona  pod  względem  prawidłowego  matematycznego 
wyliczenia  ceny  brutto  za  wykonanie  zamówienia.  Zapis  Odwołującego  w  formularzu  A. 
Oferta  przy  „VAT  8%  i  23%"  i  wartość  VAT  138.272,50  zł  wskazuje  na  zastosowanie 
mieszanej  stawki  VAT,  jednakże  Odwołujący  nie  wyszczególnił  dla  których  prac/czynności 
wyspecyfikowanych  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  przyjął  VAT  o  stawce  23%,  tak  aby 
można  było  dokonać  oceny  poprawności  przeliczenia  ceny  netto  do  ceny  brutto. 
Zamawiający  w  przedmiotowym  postępowaniu  określił  stawkę  VAT  w  wysokości  8%, 
ponieważ główną usługą w przedmiotowym postępowaniu jest utrzymanie terenów zielonych 
sklasyfikowane  wg  PKWiU  pod  symbolem  81.30.10  (usługi  zagospodarowania  terenów 
zieleni),  wszystkie  prace  związane  ze  sprzątaniem  np.  wyczyszczenie/naprawa  tablic 
dydaktycznych, informacyjnych, stanowiska widokowego stanowią w trakcie realizacji usługi 
poboczne  -  usługi  te  mają  na  celu  zagwarantowanie  możliwości  pełnego  korzystania  oraz 
zapewnienie bezpieczeństwa użytkownikom terenów zielonych. Odwołujący nie zgadza się  z 
powyższym  stanowiskiem.  W  przedmiotowym  zamówieniu  zasadniczy  charakter  posiada 
usługa  obejmująca  utrzymanie  terenów  zielonych  na  terenach  zrekultywowanych. 
Wchodzące  w  zakres  świadczenia  usługi  np.  mycie,  naprawa  tablic  informacyjnych, 
edukacyjnych/stanowiska  widokowego  są  świadczeniami  pomocniczymi.  Są  one 
konsekwencją  nałożenia  na  wykonawców  obowiązków  związanych  z  kompleksowym 
utrzymaniem terenów zielonych. Zgodnie z wyrokiem z 10.04.2013 r., sygn. akt: KIO 700/13: 

„sam  fakt,  iż  są  to  czynności  innego  rodzaju  niż  czynności  zasadnicze,  nie  pozwala  na  ich 

odmienne traktowanie pod względem podatkowym. Mają one bowiem charakter subsydiarny 

wobec świadczenia głównego i to rodzaj tego ostatniego przesądzał będzie o ich podatkowej 

kwalifikacji".  Zgodnie  z  art.  5a  ustawy  o  podatku  od  towarów  i  usług  podstawą  ustalenia 

właściwej  dla  danej  usługi  stawki  podatku  od  towarów  i  usług  jest  dokonanie  prawidłowej 
klasyfikacji  danej  czynności  w  oparciu  o  PKWIU.  Zamawiający  -  zakwalifikował  przedmiot 
zamówienia  wg.  81.30.10.0,  tj.  usługi  związane  z  zagospodarowaniem  terenów  zieleni. 
Usługi te są wymienione w Załączniku nr 3 do w/w ustawy, a tym samym są objęte stawką 
8%. Odwołujący przytoczył zakres usług wymienionych zgodnie z PKWiU dla tej grupy usług 
wg 81.30.10.0 wraz z załącznikiem nr 3 do ww. ustawy, jednak z pominięciem zapisu tiret 4: 

„- 

usługi 

projektowe 

i 

budowlane 

w 

zakresie 

drobnych 

prac 

związanych  

z  zagospodarowaniem  terenów  zieleni  (kształtowania  terenu,  budowy  ścian  oporowych, 

ś

cieżek spacerowych itp.).”. Zamawiający podkreślił, iż zakres prac opisany do wykonania w 

przedmiotowym  postępowaniu  mieści  się  w  grupie  zakwalifikowanej  wg.  81.30.10.0  - 
wyspecyfikowanej zgodnie z zał.  3 w całości, a nie wybiórczo, jak to przedstawił Odwołujący 
(str. 3 odwołania). 

W  wyroku  z  24.03.2016  r.,  sygn.  akt:  KIO  349/16  Izba  stwierdziła,  iż:  „zasadnie 

zamawiający  przyjął,  że  usługi  wskazane  w  pozycjach  kosztorysu  (...)  stanowią  usługi 

pomocnicze, służące do prawidłowego wykonania usług zasadniczych (...) W ocenie Izby dla 

możliwości zaliczenia usług, o których omowa powyżej, do świadczenia kompleksowego, nie 

ma znaczenia fakt, że zamawiający może zlecać wykonanie poszczególnych robót/usług na 

podstawie  odrębnych  zleceń,  ponieważ  tworzą  xv  aspekcie  gospodarczym  jedną  całość, 

której  celem  zasadniczym  jest  zapewnienie  prawidłowego  oczyszczania  i  udrożnienia 

kanalizacji deszczowej wraz z wywozem nieczystości"'. W niniejszym postępowaniu również 

istnieje  kompleksowość  usługi,  ponieważ  w  aspekcie  gospodarczym  tworzy  ona  jedną 
całość,  a  usługi  pomocnicze  służą  jedynie  osiągnięciu  zasadniczego  celu,  jakim  jest 
utrzymanie  terenów  zieleni  miejskiej.  Izba  w  przytoczonym  wyroku  również  podnosiła,  że: 

„nie  bez  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  sprawy  jest  okoliczność,  iż  zamawiający                                  

w

  poprzednim  postępowaniu,  dotyczącym  niemal  identycznego  przedmiotu  zamówienia, 

określił  w  siwz  8%  stawkę  podatku  VAT”.  Zamawiający  informuje,  iż  sam  Odwołujący                    

w poprzednim roku realizował przedmiotowe zamówienie dla Zamawiającego stosując 8 % 
stawkę  podatku  VAT  oraz  PKWiU  81.30.10,  tym  samym  prace  w  danym  miesiącu 
rozliczeniowym traktował jako usługę kompleksową. Odwołujący wystawiał faktury ze stawką 
podatku  VAT  8%  dla  wszystkich  wykonanych  prac  wyszczególnionych  poniżej                                  
w następujących zadaniach: 
1.  „Konserwacja  zieleni  i  utrzymanie  czystości  terenów  zrekultywowanych  w  rejonie  rzeki 

Bytomki  -  teren  IV  -  Zwał  hutniczy  przy  (...),  umowa  CRU/1072/2016  zawarta  w

  dniu 

10.05.2016  r.,  termin  realizacji:  10  maj  2016  r.  -  30  listopada  2016r.  -  zgodnie  z  treścią 

protokołu odbioru z dnia 10.08.2016 r.: koszenie traw (...), pielenie drzew, krzewów, a także 

pomalowanie 

stanowiska 

obserwacyjnego, 

naprawy 

ubytków  

w  konstrukcji  stanowiska,  szlifowanie  powierzchni,  naprawa  (…),  pomalowanie  otoku 

blaszanego;  zgodnie  z  treścią  protokołu  odbioru  z  dnia  03.10.2016r.:  posprzątanie  terenu  

z  odpadów,  wywóz  odpadów  komunalnych  (...)  a  także  pomalowanie  stanowiska 

obserwacyjnego, naprawy ubytków (...);  

2.  „Konserwacja  zieleni  i  utrzymanie  czystości  terenów  zrekultywowanych  w  rejonie  rzeki 

Bytomki  -  teren  VII

  -  Teren  byłej  koksowni  „Concordia"  w  rejonie  (...),  umowa 

CRU/1073/2016 zawarta w dniu 10.05.2016 r., termin realizacji:10 maj 2016 r. - 30 listopada 

2016  r.  -  zgodnie  z  treścią  protokołu  odbioru  z  02.11.2016  r.:  posprzątanie  terenów                                  

z odpadów, wywóz odpadów komunalnych (...), a także uzupełnianie zdewastowanych tablic 

informacji przyrodniczej,”. 

Zgodnie  z  wyrokiem  KIO  z  10.04.2013  r.,  sygn.  akt:  KIO  700/13,  wydanym                           

w  postępowaniu  z  tożsamym  przedmiotem  zamówienia:  „Jeżeli  przedmiotem  umowy  są 

usługi utrzymania, zagospodarowania i konserwacji terenów zielonych opodatkowane stawką 

preferencyjną  VAT  w  wysokości  8%,  w  ramach  których  dojdzie  do  dostawy  i  usług 

remontowych  obiektów  małej  architektury,  które  to  czynności  są  opodatkowane  stawką 

podstawową  VAT  w  wysokości  23%,  wówczas  do  całej  usługi  podatnik,  może  zastosować 

jednolitą  stawkę  podatku  VAT  w  wysokości  8%,  tj.  właściwej  dla  świadczenia  głównego". 

Wyrok  ten  został  wydany  w  postępowaniu  pn.  „Pielęgnacja  terenów  zieleni  miejskiej                           

w  parkach,  skwerach  i  zieleńcach  w  obrębie  miasta  Świętochłowice  w  zakresie  prac 

ogrodniczych  i  utrzymania  czystości".  W  przywołanym  postępowaniu  Zamawiający  nie 

określił  w  SIWZ  stawki  podatku  VAT,  Wykonawca  biorąc  pod  uwagę  całość  usługi 
zastosował  do  wyliczenia  wynagrodzenia  jednolitą  preferencyjną  stawkę  podatku  VAT                         
w wysokości 8%. Tymczasem Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy na podstawie art. 89 
ust.  1  pkt  6  Pzp  ze  względu  na  błąd  w  obliczeniu  ceny.  Wskazał  w  uzasadnieniu,  iż 
Odwołujący w sposób nieuprawniony zastosował stawkę preferencyjną w wysokości 8% VAT 
dla  całego  przedmiotu  zamówienia,  gdyż  w  odniesieniu  do  czynności  wymiany  piasku                        
w  piaskownicach,  malowania  i  renowacji  ławek  oraz  mycia  pomnika  winien  zastosować 
stawkę podstawową w wysokości 23%. Ostatecznie Izba uwzględniła odwołanie, wskazując, 
iż Odwołujący prawidłowo sklasyfikował zamawiane w niniejszym postępowaniu usługi i tym 
samym  wykazał,  iż  miał  podstawy  do  zastosowania  jednolitej  preferencyjnej  stawki 
podatkowej  w  wysokości  8  %  dla  całego  zamówienia.  Potwierdza  to  również  uzasadnienie 
wyroku  NSA  z  20.11.2008  r.  (sygn.  akt:  I  FSK  1512/2007),  w  którym  zostało  wskazane:                    

„W  sytuacji,  gdy  czynność  ma  charakter  kompleksowy,  o  jej  istocie,  a  zarazem  wysokości 

stawki VAT, powinna przesadzać czynność główna" oraz orzecznictwo ETS np. w sprawach 

C-349/96  (Card  Protection  Plan  Ltd),  w  którym  Trybunał  uznał,  że:  „jeżeli  dwa  lub  więcej 

czynności na rzecz konsumenta są tak ściśle powiązane, że obiektywnie tworzą w aspekcie 

gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie  miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te 

ś

wiadczenia stanowią jednolite świadczenie dla celów podatku". Pogląd ten znajduje również 

potwierdzenie  w  wyrokach  ETS  w  sprawach  C-/95  Sparekassernes  Datacenter  (SDC), 
C41/04  (Leyob  Verzekeringen  BV  and  OV  Bank)  oraz  C-11/05  (Aktiebolagen  NN  and 
Skatteverket). W związku z powyższym stanowisko Odwołującego jest niezasadne. 

Odwołujący opisuje,   że: „kwestia   organizowania imprez   dla   mieszkańców  była 

fakultatywnym  elementem  treści  oferty,  podlegającym  ocenie  w  ramach  kryterium 

funkcjonalnego".  Zamawiający  zwraca  uwagę,  iż  w  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  nie  posługuje  się  pojęciem  organizowanie  imprez  lub  imprez  kulturalno-
rekreacyjnych,  ale  zastosował  określenie  „organizowanie  dodatkowych  zajęć  dla 

mieszkańców"  -  pkt  13.1.2.  pkt  4)  SIWZ  (str.  12),  a  także  cz.  IV  SIWZ  (str.  22-23). 

Zamawiający  wyjaśnia,  iż  w  przedmiotowym  postępowaniu,  co  wynika  z  zapisów  w  pkt  13 

SIWZ  (str.11-13)  zastosowano  dla  oceny  ofert  następujące  kryteria,  którym  przypisano 
odpowiednio wagę: kryterium cena - waga 60%, kryterium - wysokość kary umownej- waga 
10%,  kryterium  środowiskowe  -  waga  10%,  oraz  kryterium  funkcjonale  -  organizacja 
dodatkowych  zajęć  dla  mieszkańców  -  waga  20%.  Kryterium  funkcjonale  stanowiło 
dodatkowo  punktowaną  wartość  dodaną,  natomiast  zajęcia  dla  mieszkańców  nie  zostały 
uwzględnione  do  wyceny  podstawowego  zakresu  świadczenia  usług  w  przedmiotowym 
postępowaniu,  tj.  nie  były  czynnikiem  cenotwórczym.  Wykonawcy  decydowali,  czy  chcą 
uzyskać dodatkowe punkty i zobowiązywali się do przeprowadzenia zajęć. Zamawiający nie 
określał i nie narzucał, w jaki sposób mają być przeprowadzone zajęcia - Wykonawca mógł 
wykorzystać  swoje  zasoby,  swoje  zainteresowania.  To  jak  Wykonawca  pozyska  np. 
instruktora lub osoby prowadzące warsztaty, zajęcia rekreacyjno-sportowe nie będzie miało 
znaczenia  dla  zamówienia,  ponieważ  Wykonawca  nie  będzie  rozliczał  i  wystawiał  faktury 
VAT  Zamawiającemu  za  wykonanie  zajęć  dodatkowych,  ale  uzyska  dodatkowe  punkty  za 
deklarację  ich  przeprowadzenia  na  etapie  złożenia  oferty.  Zamawiający  w  żadnym  miejscu  
w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  -  sposobie  obliczenia  ceny,  czy  w  opisie 
przedmiotu  zamówienia  -  nie  wskazywał,  iż  zajęcia  dla  mieszkańców  stanowią  czynnik 
cenotwórczy  -  już  z  samej  nazwy  Kryterium  pozacenowe  stanowi,  iż  jest  to  zakres  „poza 
ceną".  Poprzez  zastosowanie  kryterium  pozacenowego  Zamawiający  dodatkowo  premiuje 
Wykonawców, którzy deklarują wykonanie zamówienia ponad  wymagane minimum, ale nie 
jest  ten  zakres  czynnikiem  cenotwórczym.  Deklaracja  Wykonawcy  o  świadczeniu 
dodatkowym,  tj.  świadczeniu  ponad  wymogi  Zamawiającego,  które  nie  jest  objęte 
przedmiotem  zamówienia  stanowi  podstawę  do  przyznania  dodatkowych  punktów                             
i  w  rezultacie  może  prowadzić  do  uzyskania  lepszego  miejsca  w  rankingu  ofert.  Podobnie                        
w  przeprowadzonych  postępowaniach:  nr  sprawy  BZP.271.48.2016.  AWF  „Konserwacja 
terenów  zieleni  miejskiej  w  Zabrzu  w  latach  2017-2020"  (w  pkt  13.  SIWZ  Opis  kryteriów, 

którymi  Zamawiający  będzie  się  kierował  przy  wyborze  oferty,  wraz  z  podaniem  wag  tych 

kryteriów  i  sposobu  oceny  ofert)  Zamawiający  zastosował  pozacenowe  kryteria  oceny  ofert 

m.in.  -dodatkowe  gracowanie  alejek  w  październiku  -  waga  5%;  Odwołujący  też  w  tym 
postępowaniu zadeklarował dodatkowe gracowanie i nie wyceniał tego w kosztorysie. 

W  postępowaniu  nr  sprawy  BZP.271.12.2017.IK  pn.  „Termomodernizacja  budynku 

Przedszkola  nr  16  przy  ul.  Korczoka  96  w  Zabrzu”,  Zamawiający  zastosował  pozacenowe 

kryterium - przedłużenie rękojmi za wady i usterki oraz przedłużenie okresu gwarancji - waga 
40%;  Wykonawcy  nie  wystawiają  faktur  VAT  za  zadeklarowany  dodatkowy  okres  rękojmi                 
i  gwarancji  lub  za  dodatkowo  wykonane  prac  -  gracowanie.  Koszty  poniesione  z  tytułu 
kryterium  pozacenowego  nie  mogą  być  ujęte  bezpośrednio  w  pozycjach  kosztorysowych, 
tym  bardziej  nie  mogą  być  podstawą  do  wykazywania  innej  stawki  podatku  VAT                               

(w przypadku różnych stawek podatku VAT), jak w domniemaniu wskazuje na to Odwołujący. 
W  przedmiotowym  postępowaniu  wynagrodzenie  za  całość  wykonanych  prac  zgodnie  z 
opisem  przedmiotu  zamówienia  będzie  wypłacane  comiesięcznie  na  podstawie 
wystawianych  faktur  za  kompleksowe  wykonanie  prac  -  zgodnie  z  protokołem  odbioru. 
Zamysł  wprowadzenia  zajęć  dla  mieszkańców  jako  pozacenowe  kryterium  oceny  ofert  jest 
związany  ze  zrealizowanym  projektem  prowadzonym  przez  Urząd  Miasta  Zabrze  w  latach 
2012-2015  pn.  Rekultywacja  terenów  w  rejonie  rzeki  Bytomki  na  obszarze  gminy  Zabrze  - 
celem udostępnienia zrekultywowanych terenów  mieszkańcom, ich promocji, a tym samym 
pomysłem na zwiększenie liczby osób odwiedzających tereny. Na potrzeby przedmiotowego 
postępowania  (z  wyprzedzeniem-  luty  i  marzec  2017  r.)  został  przeprowadzony  Dialog 
techniczny - informacja o tym została zamieszczona w ogłoszeniu o zamówieniu niniejszego 
postępowania w dniu 05.05.2017 r. pod numerem 501710-N-2017 oraz w Protokole ZP-PN 
niniejszego postępowania. Wszystkie informacje i materiały dotyczące Dialogu technicznego 
pn.:  „Utrzymanie  terenów  zrekultywowanych  w  ramach  projektu  pn.  „Rekultywacja  terenów                   

w  rejonie  rzeki  Bytomki  na  obszarze  gminy  Zabrze":  ogłoszenie  wraz  z  regulaminem, 

wnioskiem,  zagadnieniami  i  materiałami  mapowymi,  propozycje  wykorzystania  terenów 
zielonych  w  aspekcie  przyrodniczo-rekreacyjnym,  które  pozwolą  zoptymalizować  koszty 
utrzymania,  dotyczące  zadania  zostały  opisane,  załączone  i  opublikowane  w  dniu 
03.02.2017r.  na  stronie  internetowej  Zamawiającego  w  dwóch  odrębnych  zakładkach, 
zgodnie  z  poniżej  zamieszczonymi  adresami:  http://www.zabrze.magistrat.pl/engine/ 
/bip/8/95?o=tp1&e=s  |  95http://  www.um.zabrze.pl/  mieszkancy/ekologia/  dialog-techniczny-
utrzymanie-terenow-zrekultywowanych.  Pozyskane  informacje  w  przeprowadzonym  dialogu 
technicznym  zostały  ujęte  w  treści  cz.  IV  SIWZ.  Celem  dialogu  było  pozyskanie  przez 
Zamawiającego  wszelkich  informacji,  które  mogą  być  wykorzystywane  przy  zdefiniowaniu: 
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 
treści  umowy  oraz  szacowaniu  wartości  przedmiotu  zamówienia.  W  szczególności 
założeniem  było  uzyskanie  informacji  w  zakresie  najlepszych,  najnowocześniejszych                       
i  najkorzystniejszych  technicznie,  organizacyjnie  oraz  ekonomicznie  rozwiązań  mogących 
służyć  realizacji  ww.  przedsięwzięcia  (możliwość  opracowania  dokumentacji  postępowania, 
aby  uzyskać  najlepsze  z  dostępnych  na  rynku  rozwiązania  i  dokonać  wyboru    
najkorzystniejszej oferty) oraz pozyskanie informacji o możliwych kierunkach wykorzystania 
zrekultywowanych  terenów  w  celach  przyrodniczo-rekreacyjnych.  Na  podstawie 
przeprowadzonego dialogu z zainteresowanymi przedsiębiorcami Zamawiający mógł określić 
i pozyskał informacje dotyczące możliwości przeprowadzenia na zrekultywowanych terenach 
zielonych  zajęć  dla  mieszkańców. Wykonawcy  zgłosili  szereg  propozycji.  Na  tej  podstawie 
Zamawiający  biorąc  pod  uwagę  założenia  projektu  Rekultywacja  terenów  w  rejonie  rzeki 

Bytomki  na  obszarze  gminy  Zabrze  w  niniejszym  postępowaniu  zastosował  Kryterium 

pozacenowe  dla  oceny  ofert  (pkt  13.1.2.  pkt  4  SIWZ  str.  11-13)  -  przeprowadzenie 
dodatkowych  zajęć  dla  mieszkańców.  Zamawiający  podkreśla,  iż  w  żadnym  miejscu                           
w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  -  czy  w  sposobie  obliczenia  ceny  (pkt  12 
SIWZ  str.  11)  ,  czy  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  -  nie  wskazywał,  iż  zajęcia  dla 
mieszkańców stanowią czynnik cenotwórczy. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający 
w cz. IV SIWZ Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia  wydzielił część wstępną (str. 22-
23), w której zawarto informację na temat terenów rekultywowanych oraz założenia projektu, 
gdzie  jednocześnie  Zamawiający  poinformował  o  udostępnieniu  terenów  dla  celów  zajęć 
rekreacyjnych,  a  następnie  w  części  opatrzonej  nagłówkiem  CZYNNOŚCI  SŁUŻĄCE 
UTRZYMANIU TERENÓW, KONIECZNE DO REALIZACJI ZADANIA, gdzie zostały opisane 
i wyspecyfikowane konieczne dla wyceny prace do wykonania, przy opisie każdego terenu, 
jedynie  rekomendował  organizację  różnych  rodzajów  zajęć  możliwych  do  przeprowadzenia 
poprzez  sformułowanie  np.  „Sugerujemy  wykorzystanie  terenu  np.  do  organizacji  marszów 

nordic  walking  oraz  organizację  rekreacji  kynologicznej"  (str.  24-32  SIWZ),  przy 

jednoczesnym odniesieniu do pkt 13.2.4 SIWZ tj. do Opisu kryterium oceny ofert - (str. 11-13 
SIWZ). 

Dodatkowo  Zamawiający  w  zakresie  kryteriów  pozacenowych  za  uchwałą                                  

z  18.12.2015  r.,  sygn.  akt:  KIO/KD  66/15  przywołuje  tezy:  „opis  sposobu  oceny  ofert                       

w  wyznaczonych  kryteriach,  który  zgodnie  z  art.  91  ust.  2  ustawy  Pzp  ma  odnosić  się  do 

przedmiotu  zamówienia,  a  nie  pozostawać  tożsamym  z  opisem  przedmiotu  zamówienia, 

musi  sprowadzać  się  do  definicji  całościowej  i  autonomicznej",  ponadto  warto  przytoczyć 

tezę  z  wyroku  z  30.122014  r.,  sygn.  akt:  KIO  2643/14:  „wśród  kryteriów  oceny  ofert  mogą 

znaleźć  się  elementy  związane  z  funkcjonalnością  produktu,  który  zamierza  nabyć 

zamawiający.  Premiowanie  zaś  pewnych  rozwiązań,  na  których  zależy  zamawiającemu 

zawsze  prowadzi  do  sytuacji,  że  lepszą  pozycję  mają  ci  wykonawcy,  którzy  spełniają  te 

wymagania. Jednakże na tym tle nieuprawione jest formułowanie wniosku, że postępowanie 

ma  charakter  niekonkurencyjny.  Każdy  z  wykonawców  może  bowiem  dążyć  do  uzyskania 

rozwiązania  najbardziej  oczekiwanego  przez  zamawiającego,  ale  nie  może  wymagać,  aby 

zamawiający  poprzestał  jedynie  na  tym,  co  chcą  mu  zaoferować  wykonawcy.".  W  związku                  

z  powyższym  podstawowy  zarzut  Odwołującego  opiera  się  na  mylnym  założeniu,  iż 
przeprowadzenie  zajęć  dla  mieszkańców  stanowiło  podstawę  do  obliczenia  ceny  ofertowej                   
i w związku z tym mogło prowadzić do zastosowania stawki 23% VAT przez Odwołującego, 
jednak  Odwołujący  nie  wskazuje,  jakie  konkretnie  usługi  stanowić  miałyby  podstawę  do 
zastosowania stawki VAT 23%. 

Jednocześnie  Zamawiający  dokonując  rozeznania  w  sprawie  stawki  podatku  VAT  -                  

w przypadku ponoszenia kosztów przez Wykonawców za przeprowadzenie zajęć - przytacza 
interpretację  z  15.06.2015  r.,  nr  IB  PP2/4512-453/15/RSz  wydaną  -przez  Dyrektora  Izby 

Skarbowej  w  Katowicach.:  Dotyczy  uczestnictwa  w  zajęciach  indywidualnych  (trening 

personalny)  jak  i  grupowych  pod  nadzorem  trenera.  Jaka  stawka  VAT  -  8%  czy  23% 

obowiązuje  dla  tych  usług?  Zdaniem  fiskusa,  usługi  treningów  personalnych  -  na  zasadzie 

opłacenia  indywidualnych  zajęć  z  trenerem  personalnym  wykraczają  poza  zakres  związany  

z  normalnym  i  typowym  użytkowaniem  obiektu  siłowni/fitness,  a  tylko  takie  usługi  mogą 

korzystać z obniżonej stawki VAT. W konsekwencji do usług tych nie znajdzie zastosowania 

stawka  8%  lecz  podstawowa  stawka  VAT  w  wysokości  23%.  Z  kolei  opodatkowaniu 

preferencyjną  8%  stawką  VAT  podlegają  usługi  polegające  na  umożliwieniu  wstępu  na 

zajęcia  grupowe  typu  fitness  prowadzone  przez  wykwalifikowanego  instruktora.  W  takim 

bowiem  przypadku  instruktor  zazwyczaj  demonstruje  i  objaśnia  grupie  cel  wykonywania 

ć

wiczeń oraz zasady obowiązujące przy ich wykonywaniu, biorąc w nich aktywny udział. 

Odniesienie  się  do  przytoczonych  przez  Odwołującego  wyroków  i  orzecznictwa,                       

a  raczej  ich  wybranych  fragmentów  i  indywidulanych  interpretacji  Izb  Skarbowych,  gdzie 
przedmiotem spraw była kwestia opodatkowania VAT z uwagi na różne rodzaje świadczeń                          
i różny stan faktyczny  wydaje   się   niezasadne,   bowiem   podstawę   do   ich   przywołania   
stanowi  błędne założenie Odwołującego,  który  to  pomylił  opis  przedmiotu  zamówienia                             
z  pozacenowym  kryterium  oceny  ofert.  Zamawiający  konsekwentnie  podtrzymuje,  iż  dla    
kompleksowego  wykonania  usługi  w  przedmiotowym  postępowaniu  zgodnie  z  opisem 
przedmiotu zamówienia  słuszne było przyjęcie jednolitej stawki podatku VAT. Zamawiający   
podkreślił  jednakże,  iż  w  cytowanych  przez  Odwołującego  orzecznictwie,  interpretacji   
Dyrektora Izby Skarbowej można przytoczyć następujące   odniesienia,   które potwierdzają 
słuszność czynności Zamawiającego: 

-  mowa  tu  o  wyroku  NSA  z  06.12.2013,  sygn.  akt:  I  FSK  1758/12:  „Odnosząc  się  

z  kolei  do  kwestii  możliwości  potraktowania  usług  ujętych  w  pakiecie  jako  jednej  usługi 

kompleksowej,  organ  wskazał,  że  w  świetle  orzecznictwa  Trybunału  Sprawiedliwości  UE 

pojedyncza  usługa  traktowana  jest  jak  element  usługi  kompleksowej  wówczas,  gdy  cel 

ś

wiadczenia  usługi  pomocniczej  jest  zdeterminowany  przez  usługę  główną  oraz  nie  można 

wykonać  lub  wykorzystać  usługi  głównej  bez  usługi  pomocniczej.  Co  do  zasady  zaś  każde 

ś

wiadczenie  powinno  być  traktowane  jako  odrębne  i  niezależne.  Jedynie  w  sytuacji,  gdy 

jedna  usługa  obejmuje  z  ekonomicznego  punktu  widzenia  kilka  świadczeń,  usługa  ta  nie 

powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych (wyroki w sprawach C-349/96 Card 

Protection  Plan  Ud,  C-2/95  Sparekassemes  Datacenter  (SDC)  oraz  C-41/04  Levob 

V'erzekenngen BV  i 0V Bank NV).  

- wyrok KIO z 19.04.2016 r., sygn. akt: KIO 503/16: „W wyroku z 25 lutego 1999 r. i v 

sprawie  C-349/96  Card  Protection  Plan  Ltd  p-ko  Commissioners  of  Custom  and  Excise, 

TSUE stwierdził, że w celu ustalenia, dla celów VAT, czy świadczenie usług obejmujące kilka 

części  składowych  należy  traktować  jako  jedno  świadczenie,  czy  też  jako  dwa  lub  więcej 

ś

wiadczeń wycenianych odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę treść przepisu 

art. 2 (1) VI Dyrektywy, zgodnie z którym każde świadczenie usług powinno być traktowane 

jako  odrębne  i  niezależne  oraz  fakt,  iż  świadczenie  obejmujące  z  ekonomicznego  punktu 

widzenia  jedną  usługę  nie  powinno  być  sztucznie  dzielone,  co  mogłoby  prowadzić  do 

nieprawidłowości  w  funkcjonowaniu  systemu  podatku  VAT.  Trybunał  podkreślał,  że 

pojedyncze  świadczenie  ma  miejsce  zwłaszcza  wtedy,  gdy  jedną  lub  więcej  części 

składowych  uznaje  się  za  usługę  zasadniczą,  podczas,  gdy  inny  lub  inne  elementy traktuje 

się  jako  usługi  pomocnicze,  do  których  stosuje  się  te  same  zasady  opodatkowania,  co  do 

usługi  zasadniczej.  Usługę  należy  uznać  za  usługę  pomocniczą  w  stosunku  do  usługi 

zasadniczej,  jeżeli  nie  stanowi  ona  dla  klienta  celu  samego  w  sobie,  lecz  jest  środkiem  do 

lepszego  wykorzystania  usługi  zasadniczej.”.  Interpretacja  indywidualna  Dyrektora  Izby 

Skarbowej  w  Katowicach  2461-IBPP2.4512.722.2016.1.BW  z  17.11.2016r.:  Wnioskodawca 
(GDDKiA)  uzyskał  potwierdzenie,  aby  traktować  kompleksowo  usługę  utrzymania  dróg, 
mimo, iż składają się na nią różne usługi (w tym m.in. usługa główna - utrzymanie terenów 
zieleni, usługi poboczne -usługa geodezyjne, oczyszczania, utylizacji odpadów). W związku  
z  czym  powyższa  interpretacja  potwierdza  prawidłowość  działania  Zamawiającego  
w przedmiotowej sprawie w zakresie uznania usługi jako kompleksowego świadczenia. 

Odwołujący  przytoczył  ponadto  pogląd  oparty  na  podstawie  wyroków  sądów                           

i  orzecznictwa  KIO,  który  odnosi  się  do  kwestii  błędów  w  obliczaniu  ceny  -  tym  samym                      
w ocenie Zamawiającego Odwołujący przeczy własnemu stanowisku, iż oferta Odwołującego 
pozbawiona  jest  błędu  w  obliczeniu  ceny  i  jak  twierdzi  Odwołujący  zawiera  prawidłową 
stawkę podatku VAT. Odwołujący zwraca uwagę na istniejący „pogląd, iż sam fakt określenia 

stawki  podatku  VAT  w  siwz  nie  może  stanowić  podstawy  do  odrzucenia  Odwołującego". 

Odwołujący przywołuje uchwała SN z 20.10.2011r., sygn. akt: III CZP 52/11 i III CZP 53/11. 
Zamawiający  podnosi,  iż  w  kwestii  błędnych  stawek  VAT  przy  ocenie  ofert  kieruje  się 
ugruntowanym  przez  wyżej  wymienione  uchwały  stanowiskiem.  Sąd  wypowiedział  się,  iż 
Zamawiający  musi  doprowadzić  do  porównywalności  ofert,  ponadto  dla  sytuacji,  gdy 
Zamawiający  określi  stawkę  podatku  VAT:  „określenie  w  ofercie  ceny  brutto                                         

z  uwzględnieniem  nieprawidłowej  stawki  podatku  od  towarów  i  usług  stanowi  błąd                            

w określeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki". Zamawiający 

podkreśla, iż w stanie faktycznym, mając do czynienia, w ocenie Zamawiającego, z błędem 
w  wyliczeniu  ceny  nastąpił  brak  ustawowych  przesłanek  wystąpienia  omyłki  z  uwagi  na 

działania  Odwołującego  i  podejmowanych  przez  niego  czynności  w  zakresie  postępowań 
przetargowych  w  bieżącym  roku  przeprowadzonych  przez  Zamawiającego  o  podobnym 
przedmiocie zamówienia, gdzie analogicznie Zamawiający określił w SIWZ stawkę podatku 
VAT - 8% tj. 

  w  postępowaniu  nr  sprawy  BZP.271.4.2017.MK  „Konserwacja  terenów  zieleni  miejskiej                       

w  Zabrzu  w  latach  2017-2020"  Zadanie  nr  4  -  dzielnica  Centrum  Północ,  Zadanie  nr  5  -

dzielnica  Centrum  Południe-  Odwołujący  złożył  ofertę  z  zapisem  w  formularzu  Oferta  „8%                    

i 23% zgodnie z PKWiU"; 

  w postępowaniu nr sprawy BZP.271.48.2016.AWF „Konserwacja terenów zieleni miejskiej 

w Zabrzu w latach

 2017-2020" - Odwołujący złożył odwołanie do KIO, które m.in. dotyczyło 

stawki  podatku  VAT  8%  i  23%  dla  usługi  kompleksowej  -  postępowanie  zakończone 
oddaleniem odwołania (wyrok z 13.03.2017 r., sygn.. akt: KIO 624/17). 

W  związku  z  powyższym  Zamawiający  nie  mógł  uznać,  iż  w  przedmiotowym 

postępowaniu  zastosowanie  podwójnej  stawki  podatku  VAT  to  omyłka  Wykonawcy. 
Zamawiający  uznał,  iż  zapis  w  formularzu  A.  Oferta  VAT  8%  i  23%  to  świadome  i  celowe 
działanie  Wykonawcy.  Konsekwencją  wykluczenia  wystąpienia  omyłki  (poprawy  na 
podstawie art. 87 ust. 2 Pzp błędu w obliczeniu ceny) było odrzucenie oferty Odwołującego 
na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp.  Odwołujący  ponownie  (jak  miało  to  miejsce  w  ww. 
postępowaniach)  nie  wyjaśniał  kwestii  dot.  zapisów  SIWZ  i  ponownie  robi  to  dopiero  po 
wyborze najkorzystniejszej oferty. Reasumując zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 
Pzp przez Zamawiającego polegający na czynności odrzucenia oferty Odwołującego, która 
zawiera  prawidłowe,  zgodne  z  prawem  stawki  podatku  VAT  nie  znajduje  uzasadnienia. 
Również zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, a co za tym idzie, zasady uczciwej 
konkurencji  oraz  równego  traktowanie  wykonawców  jest  bezpodstawny  i  niczym  nie 
uzasadniony.  

Skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej  po  zapoznaniu  się  z  przedstawionymi 

poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń stron oraz Przystępującego złożonych 

ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Odwołujący, którego 
oferta  została  odrzucona  m.in.  w  zadaniu  2,  w  przypadku  potwierdzenia  się  podnoszonych 
zarzutów,  zostanie  przywrócony  do  postępowania  i  ma  szanse  na  uzyskanie  zamówienia                
w tym zadaniu. 

Skład  orzekający  Izby,  działając  zgodnie  z  art.  190  ust. 7  Pzp  dopuścił  w  niniejszej 

sprawie  dowody  z:  dokumentacji  postępowania  o  zamówienie  publiczne  nadesłanej  przez 
Zamawiającego  do  akt  sprawy  w  kopii  potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem,  w  tym                
w  szczególności  postanowień  SIWZ,  szczegółowego  opisu  przedmiotu  zamówienia, 
formularza ofertowego, wzoru umowy, oferty Odwołującego oraz oferty Przystępującego, jak 
i informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego (pismo 
przekazane 14.06.2017 r.).   

W  poczet  materiału  dowodowego  zaliczono  również  złożone  na  rozprawie  przez 

Odwołującego: 
1)  wyciągi  z  dwóch  SIWZ  /III  2016  r./  na  postępowania  prowadzone  przez  tożsamego 
Zamawiającego oraz wyciągi dwóch ofert Odwołującego z 19.04.2016 r. złożonych na niniejsze 
postępowania; 
2) fragment załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług 
(Dz. U., poz. 535 ze zm.) – od poz. 169 do poz. 187; 
3)  korespondencje  pomiędzy  Odwołującym  a  Urzędem  Statystycznym  w  Łodzi    -  wniosek                       
z 19.05.2017 r., odpowiedź z 23.06.2017 r.    
4)  kopie  korespondencji  między  Odwołującym  a  Gminą  Świętochłowice  dotyczącą 
postępowania zakończonego w III 2017 r.    

W poczet materiału dowodowego zaliczono także załączoną przez Przystępującego do 

zgłoszonego przystąpienia: 

•  Interpretacje  Izb  i  Urzędów  Skarbowych  sygn.  ILPP2/443-109/12-2/MN  z  19.04.2012  r. 
Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu.  

Odnosząc  się  do  podniesionych  w  treści  odwołania  zarzutów  stwierdzić  należy,  że 

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

Odwołujący  sformułował  w  odwołaniu  następujące  zarzuty  naruszenia  przez 

Zamawiającego:   

1. art. 7 ust 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasady dotyczącej przeprowadzenia postępowania                   
o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz 
równe traktowanie wykonawców, 
2.  art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp  w  związku  z  odrzuceniem  oferty  Odwołującego,  która  zawiera 
prawidłowe,  zgodne  z  prawem  stawki  podatku  VAT,  w  zakresie  kalkulacji  ceny  ofertowej                        
w odniesieniu do zakresu jaki został zawarty w ofercie Odwołującego.  

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: 

W  pierwszej  kolejności  należy  przywołać  stan  faktyczny  wynikający  z  treści 

wniesionego  odwołania,  przystąpienia,  odpowiedzi  na  odwołanie  oraz  informacji  o  wyborze 
oferty  najkorzystniejszej  oraz  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  (pismo  przekazane 
14.06.2017 r.). W tym zakresie, Izba wskazuje na przywołane w treści w/w pism okoliczności 
a  przytoczone  powyżej  w  tzw.  „części  historycznej’.  Izba  odniesie  się  do  poszczególnych 
kwestii w dalszej części.  

Biorąc  pod  uwagę  ustalenia  i  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  (art.  191 

ust.1  Pzp),  oceniając  wiarygodność  i  moc  dowodową,  po  wszechstronnym  rozważeniu 
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.  

W zakresie drugiego zarzutu, Izba uznała, że w/w zarzut podlega oddaleniu.  

W  tym  zakresie,  Izba  kierowała  się  stanowiskiem  wynikającym  z  uchwał                             

z  20  października  2011  r.  Sądu  Najwyższego  (sygn.  akt  III  CZP  52/11  i  III  CZP  53/11). 
Zgodnie  z  nimi  w  wypadku  wskazania  w  SIWZ  (co  miało miejsce  w  przedmiotowym  stanie 
faktycznym)  stawki  podatku  VAT,  to  rola  Zamawiającego  sprowadza  się  do  weryfikacji 
złożonych ofert po tym kątem i ewentualnego rozważenia zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 
Pzp jeśli zaistnieją przesłanki ku temu. Naturalnie inaczej jest, gdy stawki nie ma wskazanej, 
wtedy na Wykonawcach spoczywa obowiązek ustalenia prawidłowej stawki -  „Podstawowym 

dokumentem,  który  jest  niezbędny  do  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  jest  (...)  (s.i.w.z.).  Na  podstawie  zawartych  w  niej  warunków,  wykonawcy 

przygotowują  ofertę,  jej  bowiem  treść  jest  wiążąca  tak  dla  wykonawcy  jak  i  dla 

zamawiającego. W specyfikacji zamawiający, podając sposób obliczenia ceny (art. 36 ust. 1 

pkt  12),  może  również  określić  stawkę  podatku  VAT.  Jeżeli  zatem,  zamawiający  w  s.i.w.z,              

w  części  dotyczącej  sposobu  obliczenia  ceny,  wskazał  stawkę  podatku  VAT,  wówczas 

kontrola oferty w tym zakresie może sprowadzać się do poprawienia oferty. (…) Jeżeli jednak 

zamawiający  opisując  w  s.i.w.z.    sposób  obliczenia  ceny  nie  zawarł  żadnych  wskazań 

dotyczących  stawki  podatku  VAT,  wówczas  oferta  zawierająca  stawkę  podatku  VAT 

niezgodną z obowiązującymi przepisami podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

6  ustawy.”.  Jednocześnie  art.  89  ust.1  pkt  6  Pzp  stanowi,  że  Zamawiający  ma  obowiązek 

odrzucić ofertę zawierającą błąd w obliczeniu ceny. Jeśli więc poprawienie nie jest możliwe 
winno  to  skutkować  odrzuceniem  oferty.  Przy  czym,  zgodnie  z  art.  3  ust.  1  pkt  1  ustawy                 
o  cenach  -  ceną  jest  cena  uwzględniająca  podatek  od  towarów  i  usług.  Izba  w  całości 
podziela stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w przywołanych uchwałach, że oferty, dla 
których  w  tych  samych  okolicznościach  faktycznych  i  prawnych  zastosowano  różne  stawki 

podatku  VAT  są  nieporównywalne.  Stąd  ustalenie  prawidłowej  stawki  podatku  VAT  jest 
istotne dla zachowania zasady równego traktowania wykonawców. 

W przedmiotowym stanie faktycznym, stawka była znana od początku postępowania, 

Odwołujący  miał  także  świadomość  traktowania  przez  Zamawiającego  oczekiwanej  usługi 
jako  kompleksowej,  wynagrodzenie  bowiem  miało  charakter  ryczałtowy,  a  nie  od  danej 
jednostkowej  usługi.  Nie  wymagano  również  szczegółowego  kosztorysu,  jak                                     
w  postępowaniach,  których  wyciągi  z  ofert  złożył  Odwołujący  na  rozprawie.  Nadto,  znane 
były  kryteria  oceny  ofert,  w  tym  kryterium  pozacenowe  funkcjonalne  dotyczące  usług 
dodatkowych,  w  tym  także  postanowienia  wzoru  umowy  i  szczegółowy  opis  przedmiotu 
zamówienia.  

Mimo, że  wszystkie te informacje były Odwołującemu znane na etapie postanowień 

SIWZ,  a  wątpliwości  stąd  wynikające  a  wyrażone  na  rozprawie  mogły  być  kierowane  do 
Zamawiającego,  zwłaszcza  w  kontekście  wskazanej  stawki  podatku  VAT,  na  tym  etapie                    
(w  formie  pytań  lub  odwołania),  nie  miało  to  miejsca.  Jest  to  tym  bardziej  istotne  
w  kontekście  usług  dodatkowych  o  charakterze  dobrowolnym  (fakultatywnym)  i  możliwości 
ich realizacji w różny sposób, co implikuje różne stawki podatku VAT (co wszyscy  zgodnie 
przyznawali na rozprawie).  

Izba  przypomina,  że  istnieje  orzeczenie  SN  wskazujące,  że  Wykonawcy  jako 

profesjonaliści są zobligowani do zadawania pytań. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego 
z 5 czerwca 2014 r. w sprawie o sygn.. akt:  IV CSK 626/2013 - SN wskazał na  znaczenie 
art.  38  Pzp  w  kontekście  przepisów  Kodeksu  cywilnego  wyznaczających  ogólne  reguły 
wykonywania zobowiązań. Zgodnie z omawianym wyrokiem Sądu Najwyższego art. 38 Pzp 
w związku z art. 354 § 2 k.c. w okolicznościach konkretnego zamówienia publicznego daje 
nie tylko wykonawcy uprawnienie, ale także nakłada na niego obowiązek zwrócenia się do 
Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. Sąd wskazał także, że od profesjonalisty w danej 
dziedzinie,  uzasadnione  jest  wymaganie  większej  staranności  niż  od  innych  uczestników 
rynku,  a  to  skutkuje  potrzebą  zwrócenia  się  do  Zamawiającego  o  udzielenie  potrzebnych 
interpretacji postanowień SIWZ, celem właściwego przygotowania oferty.  

W  konsekwencji  powyższych  rozważań  należy  uznać,  że  zarzut  związany                                 

z  zadeklarowaną stawką podatku VAT, jako dotyczący de facto postanowień SIWZ, winien 
zostać  pozostawiony  bez  rozpoznania  na  obecnym  etapie  postępowania  jako  spóźniony, 
czyli sformułowany po terminie, co skutkuje oddaleniem zarzut, z uwagi na brak możliwości 
odrzucenia zarzutu, który formalnie jest oparty na czynności odrzucenia oferty Odwołującego 
przez Zamawiającego.   

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. 

Z uwagi na oddalenie zarzutu drugiego, Izba również jako konsekwencje powyższego 

stanu rzeczy oddala także zarzut pierwszy nie mający charakteru samodzielnego.  

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. 

W  tym  stanie  rzeczy,  Izba  oddaliła  odwołanie  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie 

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy,  na  podstawie 

przepisu art. 192 ust. 9 i 10  Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b

rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 
odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47). Izba uznała wniosek Zamawiającego 
o  zasądzenie  kosztów  w  wysokości  –  3 843  zł  60  zł,  tzn.  wynagrodzenia  pełnomocnika                      
w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 
pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia) oraz kosztów dojazdu na rozprawę w kwocie 243,60 zł (111, 
30  zł  +  132,  30  zł)  zgodnie  z  przedłożonymi  biletami  PKP  (§  3  pkt  2  lit.  a  w/w 
rozporządzenia). 

Przewodniczący: 

………………………………