KIO 624/17 WYROK dnia 13 kwietnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 624/17 

WYROK 

z dnia 13 kwietnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

Protokolant:              Aneta Górniak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  12  kwietnia  2017  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2017 r. przez 

J.W. w 

postępowaniu prowadzonym przez

 Miasto Z. w Z. 

przy udziale wykonawcy 

„J.” K., L., M. Spółka jawna w Z., zgłaszającego przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie 

kosztami postępowania obciąża

 J.W. i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez 

J.W.  tytułem 

wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od 

J.W.  na  rzecz  Miasta  Z.  w  Z.  kwotę  3.822,60  zł  (słownie:  trzy  tysiące 

osiemset  dwadzieścia  dwa  złote  sześćdziesiąt  groszy),  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz 

dojazdu na posiedzenie Izby. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, 

do Sądu Okręgowego w 

Gliwicach. 

………………………….. 

Sygn. akt: KIO 624/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Miasto  Z.  w  Z.  –  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego na konserwację terenów zieleni miejskiej w Z. w latach 2017-2020. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2015  roku,  poz.  2164  ze  zm.),  zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W  dniu  30  marca  2017  roku  wykonawca  J.W.  (dalej:  odwołujący)  wniósł  odwołanie 

wobec czynności i zaniechań zamawiającego, zarzucając zamawiającemu:  

naruszenie  przepisu  art.  7  ust  1  i  3  ustawy  przez  naruszenie  zasady  dotyczącej 

przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający 

zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców,  w  tym  w 

szczególności w związku z dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty- zadanie nr 1, 

art.  89  ust.  1  pkt  1  i  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  P.z.p.  w  związku  zaniechaniem  w 

stosunku  do  art  87  ust.  1  P.z.p.  w  związku  z  brakiem  możliwości  realizacji  przedmiotu 

zamówienia  przez  podwykonawcę  w  związku  z  obowiązkiem  posiadania  stosownych 

zezwoleń, 

art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. oraz zaniechanie czynności wynikających z art. 90 

ust. 1 ustawy P.z.p., 

art.  89  ust.  1  pkt  6,  art.  89  ust.  1  pkt    8  ustawy  P.z.p.  w  związku  przepisami  prawa 

materialnego,  tj.  ustawą  z  dnia  11.03.2004  r.  o  podatku  od  towarów  oraz  ustawą  o 

minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  zgodnie  ze  szczegółowym  uzasadnieniem 

przedstawionym w treści odwołania 

Odwołujący wniósł o: 

nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty 

w zadaniu nr 1, 

nakazanie  zamawiającemu  odrzucenia  oferty  wykonawcy  J.  K.  L.  M.  Spółka  Jawna 

jako  zawierającej  błąd  w  obliczeniu  ceny,  jako  oferty  niespełniającej  wymagań 

zamawiającego  w  zakresie  należytej  realizacji  przedmiotu  zamówienia  (brak  stosownych 

uprawnień dla podwykonawcy), 

w  przypadku  braku  uwzględnienia  zarzutów  dotyczących  odrzucenia  oferty, 

nakazanie zamawiającemu wezwania do złożenia przez wykonawcę J. wyjaśnień w zakresie 

rażąco  niskiej  ceny,  w  tym  w  szczególności  zakresu  przedmiotu  zamówienia  związanego  z 

zimowym  utrzymaniem  ciągów  pieszych,  co  nie  zostało  w  żaden  sposób  zweryfikowane 

przez zamawiającego, a także wyjaśnienie zastosowanej zaniżonej 8% stawki podatku VAT, 

zasądzenie  kosztów  zastępstwa  prawnego  według  faktury  przedstawionej  na 

rozprawie. 

Odwołujący podniósł, że w interesie każdego wykonawcy ubiegającego o zamówienie 

publiczne,  jest  dążenie  do  tego,  aby  postępowanie  to  toczyło  się  zgodnie  z  zasadami 

wynikającymi  z  ustawy.  W  niniejszym  postępowaniu  zamawiający  dokonał  wyboru  ofert 

najkorzystniejszych  z  naruszeniem  prawa,  co  doprowadziło  do  realnej  szkody  w  postaci 

braku  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia.  Tym  samym  naruszony  został  interes 

odwołującego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2017 roku odwołujący 

cofnął  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  1  i  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  P.z.p.  w  związku 

zaniechaniem  w stosunku do art 87 ust. 1 P.z.p. w  związku z brakiem możliwości realizacji 

przedmiotu  zamówienia  przez  podwykonawcę  w  związku  z  obowiązkiem  posiadania 

stosownych zezwoleń. 

Odwołujący  podniósł,  że  prace  dot.  zimowego  utrzymania  ciągów  pieszych,  zgodnie 

ze Specyfikacją Techniczną pkt 12, obejmują: 

• 

Wykonawca  jest  zobowiązany  w  okresie  od  1  listopada  do  31  marca  do 

zorganizowania 

całodobowej 

gotowości 

przystąpienia 

do 

utrzymania 

zimowego 

powierzonych chodników, alejek parkowych i schodów, 

• 

w  sezonie  zimowym  przewiduje  się  wystąpienie  100  dni  śnieżnych  (w  tym  dni  z 

gołoledzią) tj. dni, w których występuje opad śniegu lub gołoledź, 

• 

przez zimowe utrzymanie ciągów pieszych w dni śnieżne, tj. dni, w których występuje 

opad śniegu rozumie się: 

likwidację śliskości - posypanie piaskiem powierzonej powierzchni 

odśnieżanie  -  całkowite  odgarniecie  śniegu  z  ciągów  pieszych  utwardzonych  (do 

płytki chodnikowej) z alejek na przyległe zieleńce, 

• 

w/w  okresie  powierzone  do  utrzymania  aleje  muszą  być  odśnieżone  i  posypane 

piaskiem  do  godz.  7.00  rano  i  w  takim  stanie  utrzymane  do  godz.  21.00,  równocześnie 

zaznacza  się,  że  jeżeli  w  tych  godzinach  wystąpią  opady  śniegu,  to  przystąpienie  do  jego 

usuwania musi nastąpić do 2  godzin po rozpoczętym opadzie, a śnieg musi być usunięty do 

4  godzin  po  ustaniu  opadów,  w  przypadku  wystąpienia  gołoledzi,  należy  przystąpić 

natychmiastowo do likwidacji śliskości, 

Do  wykonania  tego  zakresu  wyznaczonych  jest  55  lokalizacji  w  obrębie  2  dzielnic 

miasta Z. tj. dzielnicy Helenka i Rokitnica. 

Czas niezbędny do objechania poszczególnych lokalizacji to około 2 godzin, bowiem 

jest to trasa na poziomie 30-40 km w ruchu miejskim.  

Łączna  powierzchnia  utrzymania  wynosi  9320,5  m

.  Jest  to  znaczny  zakres  do 

utrzymania  wynoszący  około  1  ha  utrzymania  powierzchni  chodników  w  55  lokalizacjach 

rozrzuconych  w  2  dzielnicach.  Wykonawca  firma  „J."  prace  te  w  kosztorysach  ofertowych 

wyceniła  oferując  realizację tego  zakresu  przedmiotu  zamówienia  za  cenę  rażąco  niską. W 

pozycji  33  kosztorysu  dla  czasookresów  01.04.2017-31.03.2018,  01.04.2018-31.03.2019  i 

01.04.2019-31.03.2020  jedną  dobę  zimowego  utrzymania  ciągów  pieszych  wyceniła  na 

13,98 zł. W związku z czym dla planowanych, płatnych 70 dób podała wartość tego zakresu 

za kwotę 978,60 zł. netto przez okres 5 -ciu miesięcy. 

Odwołujący  podkreślił,  że  okres  zimowy  liczony  kalendarzowo  to  150  dni. 

Zamawiający zadeklarował, że zapłaci jedynie za 70 dni, w związku z czym pozostałe 80 dni 

to  okres  czuwania  w  gotowości,  który  każdy  z  wykonawców  kalkulował  jako  część 

wynagrodzenia  podanego  dla  dni  płatnych.  Tak  więc  bez  wątpienia  część  zakresu 

przedmiotu  zamówienia,  stanowiąca  odrębny  zakres,  odrębnie  rozliczany  i  opisany  jako 

konkretne czynności została skalkulowana w sposób wskazujący na rażąco niską cenę. 

Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  zbadał  oferty  tego  wykonawcy.  Odwołujący 

podkreślił,  że  element  badania  rażąco  niskiej  ceny  jest  konieczny  jeszcze  na  etapie  przed 

przystąpieniem  do  przydzielenia  punktów  w  ramach  kryterium  ceny.  Nie  ma  bowiem 

możliwości  dokonywania  oceny  oferty  i  uznania  jej  jako  najwyżej  ocenionej  w  sytuacji 

faktycznego braku dokonania oceny tej oferty. 

Utrwalone  już  orzecznictwo  w  sprawach  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny,  wskazuje, 

ż

e  „ceny  jednostkowe"  jako  element  mający  wpływ  na  cenę  oferty  jako  całość  podlegają 

wyjaśnieniu,  badaniu  i  mogą  być  podstawą  dla  stwierdzenia,  że  mamy  do  czynienia  z 

zaniechaniem weryfikacji rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Odwołujący  wskazał,  że  przedmiotowym  stanie  faktycznym,  nie  tylko  mamy  do 

czynienia  z  zaniżoną  ceną  jednostkową,  rażąco  niska  cena  dotyczy  całego  zakresu 

składającego się na przedmiot zamówienia. Nie może być zatem mowy o braku obowiązku 

wyjaśnienia  tej  ceny,  braku  jej  badania  czy  braku  możliwości  postawienia  zarzutu 

zaniechania  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień,  czy  obowiązku  odrzucenia  oferty.  Całość 

przedmiotu  zamówienia  pn.  Konserwacja  terenów  zielonych  w  Z.  w  latach  2017  -  2020 

podzielona  jest  (w  zakresie  obszaru  1)  na  33  wyszczególnione  zakresy,  jednym  z  nich  jest 

zimowe  utrzymanie  ciągów  pieszych,  które  stanowi  istotny  element  składający  się  na  cenę 

jako całość. Podanie w ofercie, że realizacja całodobowej usługi i czynności polegających na 

likwidacji  śliskości,  odśnieżaniu  posypywaniu  piaskiem  może  być  opłacalne  za  13,98  zł.  za 

dobę  jest  niemożliwe.  Odwołujący  podkreślił,  że  każdego  z  wykonawców,  jak  również 

zamawiającego  obowiązuje  ustawa  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę,  która  na 

podstawie regulacji zawartych w ww. ustawie wynosi 13 zł. Przepisy te wprowadziły zmiany 

w  ustawie  P.z.p  poprzez  brzmienie  art.  4  wprowadzono  obowiązek  składania  wyjaśnień  i 

dowodów  m.in.  w  zakresie  wyjaśnień  dot.  rażąco  niskiej  ceny  również  w  odniesieniu  do 

minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zamawiający w pierwszej kolejności był zobowiązany 

do  wezwania do  złożenia  wyjaśnień  i przedłożenia dowodów stwierdzających prawidłowość 

dokonanej  kalkulacji.  W  przeciwnym  razie,  brak  weryfikacji  oferty  w  tym  zakresie  musi 

skutkować  żądaniem  odrzucenia  oferty  wykonawcy  J.  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4 

ustawy  P.z.p.  Podstawą  odrzucenia  oferty  jest  również  art.  89  ust.  1  pkt  8  ustawy  P.z.p.  w 

związku z ustawą o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. 

Odwołujący stwierdził, że rażące zaniżenie ceny widać również poprzez  porównanie 

zakresu zimowego utrzymania ciągów pieszych np. do pozycji „bieżące utrzymanie czystości 

alejek  parkowych  czy  ciągów  pieszych  -  poz.  28,  29,  gdzie  za  pozamiatanie  miotłą  bez 

konieczności posypywania piaskiem, co bez wątpienia jest dużo łatwiejszą pracą, wycena za 

tą  samą  powierzchnię  wynosi  od  8  do  10  zł  za  100  m

  powierzchni.  Jest  to  cena  o  6666% 

wyższa od zaoferowanej ceny za zimowe utrzymanie ciągów pieszych, która wynosi zgodnie 

z  ofertą  0,15  zł  za  100  m

  powierzchni  [pozycja  33].  Tak  więc  bez  wątpienia  mamy  do 

czynienia  z  rażąco  niską  ceną  za  zakres  przedmiotu  zamówienia  wskazany  w  poz.  33 

kosztorysów dla poszczególnych lat. 

Odwołujący  podkreślił,  że  utrwalone  orzecznictwo, jednoocznie  wskazuje,  że  nie  ma 

możliwości pokrywania strat z innych robót czy zakresów robót. Tym bardziej, że w okresie 

zimowym trudno mówić o sytuacji że wykonawca może uzyskać dochody w innych pozycjach 

wyceny ( tzw. subsydiowanie skośne budżetu). 

W przekonaniu odwołującego, kalkulacja ceny przez firmę J. miała na celu eliminację 

konkurencji. 

Odwołujący  powołał  się  na  wyrok  KIO  z  dnia  14  grudnia  2012  r.,  sygn.  akt  KIO 

2632/12), dot. konieczności wyjaśniania poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego.  

Ponadto odwołujący podniósł, że oferta wykonawcy J. zawiera błąd w obliczeniu ceny 

i  winna  zostać  odrzucona  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  P.z.p.  Wykonawca 

zastosował  dla  całości  przedmiotu  umowy  jednolitą  stawkę  podatku  VAT  w  wysokości  8%, 

podczas, gdy prawidłowa stawka podatku VAT dla pozycji zakresu usługi dotyczącej: 

• 

Konserwacja i kontrola placu zabaw i siłowni zewnętrznej, 

• 

Zebranie i wywóz piasku z piaskownic i podłoża z pól piaskowych, 

• 

Dowóz piasku do piaskownic i placów zabaw 

• 

Naprawa i wymiana elementów sprzętu zabawowego 

• 

Bieżące utrzymanie w czystości ławek parkowych 

• 

Remont ławek parkowych 

• 

Malowanie farbą olejną ławek parkowych 

zgodnie z przepisami prawa podatkowego objęte są stawką podatku VAT w wysokości 23%. 

Potwierdza, to m.in. stanowisko zawarte w wyroku SN [sygn. akt III CZP 52/11 oraz III CZP 

53/11), w którym stwierdzono, iż określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej 

stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek 

omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych). 

Co  do  zasady,  w  przypadku  źle  zastosowanej  stawki  VAT  w  obecnym  stanie  prawnym 

odrzucamy  ofertę  zgodnie  z  wyżej  wskazaną  podstawą  prawną,  chyba  że  w  SIWZ  stawka 

została wyraźnie określona i można dokonać poprawienia takiej omyłki.  

Odnosząc  się  do  nieprawidłowej  stawki  podatku  VAT  narzuconej  w  siwz,  co  miało 

przełożenie  na  wadliwe  sporządzenie  ofert  oraz  ważność  niniejszego  postępowania 

stwierdzić należy, że ustawodawca w art. 41 jednoznacznie określa stawki podatku VAT, nie 

dając  możliwości  dokonywania  samodzielnych  interpretacji  obowiązujących  przepisów.  Nie 

można  bowiem  uznać  ,  że  mamy  do  czynienia  ze  świadczeniem  kompleksowym  i  stąd 

zamawiający  do  wszystkich  elementów  przedmiotu  zamówienia  mógł  narzucić  jednolitą 

stawkę podatku VAT. 

Przystępujący  przywołał  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  w  tym:  sprawę  z 

sygnaturą akt KIO 2483/16, oraz KIO 1301/14 w której składy Izby nie podzielił stanowiska 

odwołujących  się  o  możliwości  uznania  za  właściwe  powoływanie  się  na  „świadczenia 

główne  i  uboczne"  tzw.  świadczenia  kompleksowego  i  możliwości  zastosowania  stawki 

podatku  VAT  innej  niż  wynika  to  z  przepisów  prawa.  Powszechnie  uznane  przez 

orzecznictwo sądowe, jak i organy podatkowe jest bowiem stanowisko, że to przepisy prawa, 

a  nie  opis  przedmiotu  zamówienia  kształtują  przepisy  w  zakresie  obowiązującej  stawki 

podatku VAT. 

Odwołujący powołał się na Interpretację IBPP2/443-303/14/BW 2014.07.11 Dyrektora 

Izby  Skarbowej  w  Katowicach  dotyczącej  stawki  podatku  VAT  dla  usług  świadczonych  w 

ramach jednej kompleksowej umowy, który stwierdza, że 

„Na podstawie art 14b § 1 i § 6 ustawy  z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tj. 

Dz. U. z 2012r., poz. 749 ze zm.) oraz § 2 i § 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 

czerwca  2007r.  w  sprawie  upoważnienia  do  wydawania  interpretacji  przepisów  prawa 

podatkowego  (Dz.  U.  Nr  112,  poz.  770  ze  zm.)  Dyrektor  Izby  Skarbowej  w  Katowicach, 

działający  w  imieniu  Ministra  Finansów,  stwierdza,  że  stanowisko  Wnioskodawczyń  i 

przedstawione we wniosku z 21 marca 2014r. (data wpływu 26 marca 2014r.), uzupełnionym 

pismem  z  13  czerwca  2014r.  (data  wpływu  20  czerwca  2014r.),  o  wydanie  pisemnej 

interpretacji  przepisów  prawa  podatkowego  dotyczącej  podatku  od  towarów  i  usług  w 

zakresie stawki podatku VAT dla usług świadczonych w ramach jednej kompleksowej umowy 

- jest nieprawidłowe. 

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 kwietnia 2017 roku zamawiający wniósł o: 

oddalenie odwołania w całości jako bezzasadne. 

Zasądzenie  kosztów  zastępstwa  prawnego  według  faktury  przedstawionej  na 

rozprawie.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  nieodrzucenia  oferty  z  rażąco  niską  ceną  wraz  z 

zaniechaniem  wyjaśniania  rażąco  niskiej  ceny,  zamawiający  podniósł,  że  zarzut  jest 

niezasadny,  gdyż  przepis  art.  90  ust.  1  ustawy  P.z.p.  nie  konstruuje  obowiązku,  któremu 

zamawiający  musi  się  bezwzględnie  podporządkować.  Przepis  ma  zastosowanie  wówczas, 

kiedy  ceny  ofert  budzą wątpliwości  zamawiającego.  Zgodnie  z  treścią  art.  90  ust.  1  ustawy 

P.z.p.,  który  brzmi:  „  jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe, 

wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości 

zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia ceny lub kosztu (...)." 

Badania  ofert  pod  względem  wystąpienia  rażąco  niskiej  ceny,  występuje  dopiero  wówczas, 

kiedy w trakcie oceny ofert zamawiający uzna,  że ma do czynienia  z ofertą rażąco niską w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Podstawowe  znaczenie  miała  okoliczność,  iż  cena 

oferty  złożonej  przez  przystępującego  stanowiła  101  %  kwoty,  jaką  zamawiający  zamierza 

przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  (druga  oferta  -  złożona  przez  odwołującego 

stanowi 111% tej kwoty). 

Zamawiający  wskazał,  że  próg  30%,  skutkujący  zastosowaniem  procedury  

wyjaśniającej,  nie  został  osiągnięty  ani  w  odniesieniu  do  wartości  zamówienia,  ani  w 

odniesieniu  do   średniej   arytmetycznej   cen   wszystkich   ofert   złożonych   w niniejszym   

postępowaniu.  Zamawiający  w  ogóle  nie  miał  wątpliwości  co  do  ceny  oferty 

najkorzystniejszej,  tym  bardziej,  że  możliwości  finansowe  zamawiającego  były  niższe  niż 

ceny obydwu   złożonych ofert. Zamawiający mógł w takim razie skorzystać z art. 93 ust. 1 

pkt 4 ustawy P.z.p. i unieważnić postępowanie ze względu na to, że cena oferty przekraczała 

kwotę,  jaką  zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia.  Wobec 

powyższego  nie  jest  prawdą  stwierdzenie  odwołującego  w  treści  odwołania,  że  „w 

przedmiotowym  stanie  faktycznym,  nie  tylko  mamy  do  czynienia  z  zaniżoną  ceną 

jednostkową,  rażąco  niska  cena  dotyczy  całego  zakresu  składającego  się  na  przedmiot 

zamówienia". 

Zarzuty  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  podnoszone  przez  odwołującego  dotyczą 

pozycji  jednostkowej  nr  33  kosztorysu  przystępującego  i  obejmuje  zimowe  utrzymanie 

ciągów  pieszych.  Kwestionowana  pozycja  w  postępowaniu  prowadzonym  w  2015  r.  przez 

zamawiającego  na  „Konserwację  terenów  zieleni  na  lata  2015-2017"  BZP.271.117.2014.AZ 

była  wyceniana  bardzo  podobnie  m.in.  w  ofercie  złożonej  przez  przystępującego  w 

konsorcjum  z firmą  A.P.  prowadzącym  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  P.  A.P.  (...)  Z., 

gdzie  stawka  w  tej  pozycji  była  wyceniona  na  poziomie  0,10  zł/100m

  (w  niniejszym 

postępowaniu BZP.271.48.2016.AWF Przystępujący wycenił tę pozycję na poziomie 0,15 zł 

za  100m

).  Przystępujący,  wyceniając  wówczas  tę  pozycję  na  poziomie  niższym  niż  w 

niniejszym postępowaniu, prawidłowo wykonał całe zamówienie i w trakcie realizacji umowy 

nie zostały wobec niego nałożone żadne kary umowne. 

W  ocenie  zamawiającego,  na  fakt  wystąpienia  ceny  rażąco  niskiej  nie  może 

wskazywać  pojedyncza  wybrana  cena  jednostkowa,  zwłaszcza  w  odniesieniu  do  elementu, 

który  stanowi  w  ofertach  złożonych  w  ramach  tego  postępowania  niewielki  procent,  bo  na 

poziomie maksymalnie 3,45 % w stosunku do ceny całkowitej za  wykonanie  zamówienia  w 

zadaniu  nr  1  (w  całym  postępowaniu  pn.  „Konserwację  terenów  zieleni  miejskiej  w  latach 

2017-2020  średnia  wartość  procentowana  ceny  jednostkowej  tej  pozycji  w  stosunku  do 

całości wynosi 1,53%, a w postępowaniu prowadzonym w 2015 roku BZP.271.117.2014.AZ - 

3,09%).  Ponadto  zamawiający  wskazuje,  że  prace  w  pozycji  33  związane  z  zimowym 

utrzymaniem ciągów pieszych, są przewidywane, jednak nie muszą one wystąpić, ponieważ 

ich wykonywanie jest podyktowane konkretnymi warunkami atmosferycznymi. Wykonawca w 

kosztorysie ofertowym opracowanym na podstawie przedmiaru określa wysokość stawki na 

1  dzień.  W  trakcie  realizacji  zadania  zamawiający  dokonuje  zapłaty  wykonawcy  za  dni 

zimowe,  w  których  występują  opady  śniegu  bądź  gołoledź,  tylko  w  tych  dniach  wykonawca 

wykonuje przedmiotową usługę. Rozliczenie konkretnych pozycji kalkulacji jest kosztorysowe 

i powykonawcze w trakcie realizacji zadania. To oznacza, że comiesięcznie wystawiany jest 

protokół odbioru robót podpisany przez wykonawcę i zamawiającego, w którym wykonawca 

wykazuje  ilość  dni,  w  których  świadczył  wskazane  usługi.  Na  podstawie  tego  protokołu 

wykonawca wystawia fakturę. Zatem zapłata należy się za realnie wykonane prace. 

Zamawiający  stwierdził,  że  odwołujący  w  treści  odwołania  sugeruje,  że  głównym 

dochodem dla wykonawcy  w miesiącach: listopad - marzec jest zimowe  utrzymanie ciągów 

pieszych.  Zamawiający  stwierdził,  że  nie  jest  to  prawda,  ponieważ  zgodnie  z 

Harmonogramem robót i fakturowania  w tym okresie, wykonawca ma wskazane inne prace 

m.in.  w  listopadzie  przewidziane  są  do  wykonania  prace  związane  z  jesiennym  grabieniem 

liści,  a  w  miesiącach  styczeń  -  marzec  cięcia  prześwietlające  drzew,  w  miesiącach  luty  - 

marzec  cięcia  prześwietlające  krzewów,  od  marca  rozpoczynają  się  prace  pielęgnacyjne 

krzewów, żywopłotów oraz różanek. Przez cały rok, w tym również w miesiącach zimowych, 

wykonawca  otrzymuje  wynagrodzenie  za  wykonywanie  prac  związanych  z  bieżącym 

utrzymaniem  porządku  i  czystości  m.in.  opróżnianie  koszy  na  śmieci  (jest  to  wg 

zamawiającego jeden z najistotniejszych czynników cenotwórczych oferty). 

Zamawiający  zauważył,  że  odwołujący  na  poparcie  przedstawionej  argumentacji 

powołał się tylko na jedną pozycję, tj. 33 związaną z zimowym utrzymaniem ciągów pieszych 

błędnie przy tym wskazując w odwołaniu, „że jest to zakres odrębnie rozliczany". Nie można 

zgodzić się w tej kwestii z odwołującym, ponieważ cała usługa jest traktowana kompleksowo 

i  rozliczana  za  cały  zakres  prac  wykonanych  w  danym  miesiącu  (nawet  odwołujący, 

realizując  to  zamówienie  dla  zamawiającego  w  ramach  poprzedniego  zamówienia 

BZP.271.117.2014.  AZ,  nie  wyszczególniał  tych  prac  na  fakturze).  Wszystkie  inne  pozycje 

kosztorysu są na poziomie zbliżonym, równym lub nawet wyższym niż konkurencyjna oferta 

odwołującego.  W  ramach  niniejszego  postępowania  istotnymi  czynnikami  cenotwórczymi 

oferty są następujące prace z poniższymi cenami jednostkowymi: 

poz.  1    koszenie  trawników  częściowo  obsadzonych  5-krotne  cena  jednostkowa  za   

100 m

: przystępujący: 16,00 zł, odwołujący: 13,00 zł; 

poz.  2  koszenie  trawników  częściowo  obsadzonych  3-krotne  cena  jednostkowa  za 

100 m

: przystępujący: 17,00 zł, odwołujący: 15,00 zł; 

poz.  6  jesienne  grabienie  liści  bieżące  cena  jednostkowa  za  100  m

:  przystępujący: 

10,00 zł, odwołujący: 13,00 zł; 

poz.  7  jesienne  grabienie  liści  jednokrotne  cena  jednostkowa  za  100  m

przystępujący: 14,00 zł, odwołujący: 18,00 zł; 

poz.  30  bieżące  utrzymanie  porządku  i  czystości  na  zieleńcach  grupa  I  cena 

jednostkowa za 1 ha: przystępujący:: 400,00 zł, odwołujący: 350,00 zł; 

poz.  31  bieżące  utrzymanie  porządku  i  czystości  na  zieleńcach  grupa  II  cena 

jednostkowa za 1 ha: przystępujący: 318,00 zł, odwołujący: 320,00 zł; 

poz.  32  bieżące  utrzymanie  porządku  i  czystości  na  zieleńcach  grupa  III  cena 

jednostkowa za 1 ha: przystępujący: 180,00 zł, odwołujący: 150,00 zł. 

Zamawiający  stwierdził,  że  są  to  elementy,  które  mają  realny  i  faktyczny  wpływ  na 

wysokość  ceny  i  jak  wynika  z  powyższego  zestawienia  ceny  jednostkowe  przystępującego 

są w istotnych elementach cenotwórczych wyższe lub niewiele niższe od cen jednostkowych 

odwołującego. 

Zamawiający powołał się na orzecznictwo sądów powszechnych, w tym wyrok Sądu 

Okręgowego w Poznaniu z dnia 8 stycznia 2014 r., sygn. akt X Ga 652/13 oraz wyrok KIO 

686/14, wyrok Sądu Okręgowego z dnia 4 czerwca 2008 r., sygn. akt X Ga 127/08 i in. 

Odnosząc  się  do  naruszenia  w  zakresie  ustawy  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za 

pracę, zamawiający podniósł, że zarzut jest bezpodstawny. Sam odwołujący nie jest w stanie 

go sprecyzować i wskazać konkretne zarzuty. 

Zamawiający  stwierdził,  że  określił,  w  pkt  3.2  Część  I  SIWZ  (str.  2):  „Stosownie  do 

treści  art.  29  ust.  3a  Pzp,  Zamawiający  wymaga  zatrudnienia  przez  Wykonawcę  lub 

podwykonawcę  na  podstawie  umowy  o  pracę  w  sposób  określony  w  art.  22  §  1  ustawy  z 

dnia  26  czerwca  1974  r.  -  Kodeks  pracy  (Dz.  U.  z  2014  r.  poz.  1502,  z  późn.  zm.) 

następujących osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia: 

po min. 5 osób przewidzianych do realizacji zadań zgodnie z harmonogramem robót i 

fakturowania, wskazanych dla każdego z zadań 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9. 

min.  2  osoby  przewidziane  do  realizacji  zadania  zgodnie  z  harmonogramem  robót  i 

fakturowania,  wskazanych  dla  zadania  nr  10."  W  Części  IV  SIWZ  (str.  27)  Zamawiający 

określił m.in., iż: „W zakresie zatrudnienia pracowników na umowę o pracę: 

Wykonawca    zobowiązuje   się,   że   Pracownicy    skierowani   przez   Wykonawcę   do   

realizacji zamówienia publicznego będą w okresie realizacji umowy zatrudnieni na podstawie 

umowy  o  pracę,  w  wyznaczonych  przez  Zamawiającego  czynnościach,  w  rozumieniu 

przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1502 z 

późn. zm.), w liczbie nie mniejszej niż określona w opisie przedmiotu zamówienia zawartym 

w SIWZ. Przystępujący zadeklarował w ofercie zatrudnienie wymaganych osób na podstawie 

umowy  o  pracę  i  na  tym  etapie jest  to  wystarczające. W Formularzu  A. Oferty  zawarte  jest 

oświadczenie  przystępującego,  że  pracownicy,  o  których  mowa  w  pkt  3.2.  SIWZ 

uczestniczący przy realizacji zamówienia zostaną zatrudnieni na podstawie umowy o pracę 

niezwłocznie  po  zawarciu  umowy  o  zamówienie  publiczne  na  cały  okres  realizacji 

zamówienia.  Zgodnie  z  dokumentacją  postępowania  nie  wszyscy  pracownicy  muszą  być 

zatrudnieni  jednocześnie  do  wszystkich  czynności.  Osoby  zatrudnione  na  umowę  o  pracę 

mogą być przewidziane przez Wykonawcę do różnych prac, ponieważ wynika to ze specyfiki 

przedmiotu  zamówienia.  Wykonawca  swobodnie  kształtuje  swoje  stosunki  z  pracownikami, 

oczywiście  w  ramach  przepisów  prawa,  ale  może  kształtować  czas  trwania  umów,  na  jaką 

część czy może cały etat zatrudni pracownika, zmianowość czy inne aspekty. 

W odniesieniu  do  zarzutu,  iż  oferta  przystępującego  zawiera  błąd  w  obliczeniu  ceny 

poprzez zastosowanie błędnej stawki podatku VAT w wysokości 8%, zamawiający podniósł, 

ż

e  stawka  ta  została  wskazana  przez  zamawiającego  i  oferta  wykonawcy  jest  zgodna  z 

treścią  SIWZ.  A  zatem  podniesienie  tego  zarzutu  na  obecnym  etapie  postępowania  jest 

spóźnione. 

Zamawiający podniósł, że jest to zamówienie cykliczne (powtarzające się) i w latach 

poprzednich  zamawiający  stosował  stawkę  8%,  przy  takim  samym  opisie  zakresu  prac. 

Każdy wykonawca, który składał ofertę zarówno w tym, jak i w poprzednich postępowaniach 

- w tym odwołujący - wskazywał stawkę podatku VAT 8%. Specyfikacja Istotnych Warunków 

Zamówienia  wraz  załącznikami została zamieszczona na stronie Zamawiającego w dniu 25 

listopada  2016  r.  (od  tego  momentu  wszystkim  wykonawcom  była  wiadoma  stawka  VAT, 

która  była  wskazana  w  Formularzu  A.  Oferta:  „Oferuję  wykonanie  zamówienia  za:  cenę 

brutto  ...  zł  słownie:  ...  w  tym:  cena  netto  ...zł  VAT  ...  zł,  tj.  8  %"oraz  w  §  5  wzoru  umowy 

„Wykonawcy  przysługuje  od  Zamawiającego  wynagrodzenie  kosztorysowe  za  przedmiot 

umowy  na  podstawie  cen  jednostkowych,  wg  kosztorysu  ofertowego  sporządzonego  przez 

Wykonawcę  w  wysokości:  brutto:  ...  (słownie:  ...zł),  w  tym:  kwota  netto  wynosi:...zł 

obowiązujący VAT wynosi:....zł, tj.8%". Otwarcie nastąpiło w dniu 10 stycznia 2017 r. W tym 

okresie  do  zamawiającego  nie  wpłynęło  żadne  zapytanie  dotyczące  stawki  podatku  VAT. 

Odwołujący  nie  dal  wyrazu  wątpliwości  w  tym  zakresie,  tym  bardziej,  że  sam  złożył  ofertę 

zgodną z SIWZ i wycenił wszystkie czynności - w tym te, którym przypisanie błędnej stawki 

VAT  zarzuca  przystępującemu,  z  uwzględnieniem  8%  stawki  VAT.  Odwołujący  zarówno  w 

tym,  jak  i  w  poprzednim  postępowaniu,  tj.  Konserwacja  terenów  zieleni  na  lata  2015-2017" 

BZP.271.117.2014.AZ również składał oferty ze stawką 8% VAT. 

Zamawiający powołał się na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 20.10.2011 r. (sygn. 

Akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11), zgodnie z którą zamawiający badając oferty ma obowiązek 

badać wysokość stawki VAT, aby oferty złożone w postępowaniu były porównywalne (także 

wyrok  KIO  880/13).  W  niniejszym  postępowaniu  zamawiający  sprawdził  oferty  i  uznał,  że 

ceny ofertowe były obliczone z zastosowaniem tych samych reguł, w tym z zastosowaniem 

tych  samych  stawek  VAT  w każdym  elemencie  kalkulacji. Odwołujący  sam  w  uzasadnieniu 

do  odwołania  potwierdza  prawidłowość  działania  zamawiającego,  gdyż  powołując  się  na 

powyższe uchwały SN stwierdza, że „w obecnym stanie prawnym odrzucamy ofertę za błąd 

w  obliczeniu  ceny,  chyba  że  w  SIWZ  stawka  została  wyraźnie  określona  i  można  dokonać 

poprawienia  takiej  omyłki".  W  przedmiotowym  postępowaniu  stawka  została  ustalona  w 

SIWZ, oferty były zgodne z SIWZ i nie było konieczności poprawienia omyłek. 

W  ocenie  zamawiającego,  błędne  jest  twierdzenie  odwołującego,  że  niniejsze 

postępowanie  nie  ma  charakteru  kompleksowego.  W  przedmiotowym  zamówieniu 

zasadniczy charakter posiada usługa obejmująca pielęgnację zieleni miejskiej w parkach, na 

skwerach  i  zieleńcach,  czyli  utrzymanie  terenów  zielonych.  Wymienione  przez  Wykonawcę 

usługi  m.in.:  konserwacja  i  kontrola  placu  zabaw  i  siłowni  zewnętrznej,  zebranie  i  wywóz 

piasku  z  piaskownic  i  podłoża  z  pól  piaskowych,  bieżące  utrzymanie  w  czystości  ławek 

parkowych,  remont  ławek  parkowych  są  świadczeniami  pomocniczymi.  Są  one 

konsekwencją  nałożenia  na  wykonawców  obowiązków  związanych  z  kompleksowym 

utrzymaniem  terenów  zielonych.  Zgodnie  z  wyrokiem  KIO  (700/13)  „sam  fakt,  iż  są  to 

czynności  innego  rodzaju  niż  czynności  zasadnicze,  nie  pozwala  na  ich  odmienne 

traktowanie  pod  względem  podatkowym,  Mają  one  bowiem  charakter  subsydiarny  wobec 

ś

wiadczenia  głównego  i  to  rodzaj  tego  ostatniego  przesądzał  będzie  o  ich  podatkowej 

kwalifikacji". 

Zgodnie z art. 5a ustawy o podatku od towarów i usług podstawą ustalenia właściwej 

dla  danej  usługi  stawki  podatku  od  towarów  i  usług  jest  dokonanie  prawidłowej  klasyfikacji 

danej  czynności  w  oparciu  o  PKWIU  -  pracownicy  Wydziału  Infrastruktury  Komunalnej  -

odpowiadający za opis przedmiotu zamówienia - zakwalifikowali przedmiot zamówienia jako 

81.30.10.0 usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni. Usługi te są wymienione 

w Załączniku nr 3 do w/w ustawy, a tym samym są objęte stawką 8%. 

Zamawiający  powołał  się  na  uzasadnienie  wyroku  NSA  z  dnia  20.11.2008  r.  (sygn. 

akt I FSK 1512/2007), w którym zostało wskazane: „W sytuacji, gdy czynność ma charakter 

kompleksowy, o jej istocie, a zarazem wysokości stawki MAY, powinna przesadzać czynność 

główna"  oraz  orzecznictwo  ETS  np.  w  sprawach  C-349/96  (Card  Protection  Plan  I,Id),  w 

którym  Trybunał  uznał,  że  „jeżeli  dwa  lub  więcej  czynności  na  rzecz  konsumenta  są  tak 

ś

ciśle  powiązane,  że  obiektywnie  tworzą  w  aspekcie  gospodarczym  jedną  całość,  której 

rozdzielenie  miałoby  sztuczny  charakter,  to  wszystkie  te  świadczenia  stanowią  jednolite 

ś

wiadczenie dla celów podatku". 

Zamawiający  uznał  zarzut  naruszenia  przepisu  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  P.z.p.,  za 

bezpodstawny i wniósł o jego oddalenie. 

Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Przedmiot zamówienia obejmuje: 

Wyszczególnienie robót 

Jednostka 

miary

Ilość 

Krotność 

Koszenie trawników częściowo 
obsadzonych - 5-krotne (dot. trawników 
wymienionych w pozycjach 
1,2,19,25,35,36,54,56,67,69) 

100 m

Koszenie trawników częściowo 
obsadzonych - 3-krotne (dot. pozostałych 
trawników wymienionych w wykazie 
terenów) 

100 m

Wiosenna pielęgnacja trawników (dot. 
trawników wymienionych w pozycjach 
2,19,25,35,36,54,56,67,69) 

100 m

Ręczny wysiew nawozów mineralnych 
(dot. trawników wymienionych w 
pozycjach 2,19,25,35,36,54,56,67,69) 

100 m

Renowacja trawników 

100 m

Jesienne wygrabianie liści - bieżące (dot. 
trawników wymienionych w pozycjach 
2,19,25,35,36,54,56,67,69) 

100 m

Jesienne wygrabianie liści - 1-krotne 
(dot. pozostałych trawników 
wymienionych w wykazie terenów) 

100 m

Pielęgnacja krzewów 

100 m

Cięcia prześwietlające krzewów 

1 szt. 

Pielęgnacja drzew w pierwszych latach 
po posadzeniu  

1 szt. 

Cięcia prześwietlające starszych drzew 

1 szt. 

Pielęgnacja żywopłotów  

10 mb 

Cięcia żywopłotów formowanych 

10 mb 

Pielęgnacja różanek 

100 m

Sadzenie drzew w formie piennej 

1 szt. 

Sadzenie krzewów 

1 szt. 

Sadzenie róż 

1 szt. 

Sadzenie żywopłotów 

 1 mb 

Konserwacja i kontrola placu zabaw i 
siłowni zewnętrznej 

1 szt. 

Zebranie i wywóz  piasku  z piaskownic i  
podłoża z pól piaskowych - kwiecień 

1 m

Zebranie i wywóz  piasku  z piaskownic - 
lipiec 

1 m

Dowóz piasku  do piaskownic i na place 
zabaw - kwiecień 

1 m

Dowóz piasku  do piaskownic - lipiec 

1 m

Naprawa i wymiana elementów sprzętu 
zabawowego 

komplet - łożyska + łańcuchy + siedzisko 

1 szt. 

siedzisko do huśtawki (deseczka) 

1 szt. 

siedzisko do huśtawki kubełkowej 

1 szt. 

siedzisko do karuzeli 

1 szt. 

siedzisko do huśtawki wagowej 

1 szt. 

Bieżące utrzymanie w czystości ławek 
parkowych 

1 szt. 

Remont ławek parkowych 

1 szt. 

Malowanie farbą olejną ławek 
parkowych 

1 szt. 

Bieżące utrzymanie porządku i czystości 
alejek parkowych nieutwardzonych 

100 m

Bieżące utrzymanie czystości ciągów 
pieszych utwardzonych 

100 m

Bieżące utrzymanie porządku i czystości 
na zieleńcach - grupa 1 

1 ha 

Bieżące utrzymanie porządku i czystości 
na zieleńcach - grupa 2 

1 ha 

Bieżące utrzymanie porządku i czystości 
na zieleńcach - grupa 3 

1 ha 

SUMA konserwacja zieleni- CENA 
NETTO 

PODATEK VAT 

CENA BRUTTO 

Zimowe utrzymanie ciągów pieszych 

100 m

SUMA zimowe utrzymanie ciągów 
pieszych - CENA NETTO 

PODATEK VAT 

CENA BRUTTO 

SUMA konserwacja zieleni + zimowe 
utrzymanie ciągów pieszych - CENA 
NETTO 

PODATEK VAT 

CENA BRUTTO 

Odwołujący  podniósł,  że  prace  dot.  zimowego  utrzymania  ciągów  pieszych,  zgodnie 

ze Specyfikacją Techniczną pkt 12, obejmują: 

• 

Wykonawca  jest  zobowiązany  w  okresie  od  1  listopada  do  31  marca  do 

zorganizowania 

całodobowej 

gotowości 

przystąpienia 

do 

utrzymania 

zimowego 

powierzonych chodników, alejek parkowych i schodów, 

• 

w  sezonie  zimowym  przewiduje  się  wystąpienie  100  dni  śnieżnych  (w  tym  dni  z 

gołoledzią) tj. dni, w których występuje opad śniegu lub gołoledź, 

• 

przez zimowe utrzymanie ciągów pieszych w dni śnieżne, tj. dni, w których występuje 

opad śniegu rozumie się: 

likwidację śliskości - posypanie piaskiem powierzonej powierzchni 

odśnieżanie  -  całkowite  odgarniecie  śniegu  z  ciągów  pieszych  utwardzonych  (do 

płytki chodnikowej) z alejek na przyległe zieleńce, 

• 

w/w  okresie  powierzone  do  utrzymania  aleje  muszą  być  odśnieżone  i  posypane 

piaskiem  do  godz.  7.00  rano  i  w  takim  stanie  utrzymane  do  godz.  21.00,  równocześnie 

zaznacza  się,  że  jeżeli  w  tych  godzinach  wystąpią  opady  śniegu,  to  przystąpienie  do  jego 

usuwania musi nastąpić do 2  godzin po rozpoczętym opadzie, a śnieg musi być usunięty do 

4  godzin  po  ustaniu  opadów,  w  przypadku  wystąpienia  gołoledzi,  należy  przystąpić 

natychmiastowo do likwidacji śliskości, 

Do  wykonania  tego  zakresu  wyznaczonych  jest  55  lokalizacji  w  obrębie  2  dzielnic 

miasta Z. tj. dzielnicy Helenka i Rokitnica. 

Zgodnie z pkt. 2 formularza oferty, wykonawca składał oświadczenie: 

2.  Oferuję wykonanie zamówienia za: 

cenę brutto …………………………………………zł 
słownie: …………………………………………………………………… 

 
w tym: 
cena netto …………………………………………zł 

 VAT ………………………………zł, tj. 8 % 

W postępowaniu na zadania nr 1 ofertę złożyły dwa podmioty: 

1)  przystępujący: cena brutto: 1.060.397,54 PLN 

        cena netto: 981.849,57 PLN 

         VAT 8%: 78.547,97 PLN 

2)  odwołujący: cena brutto: 1.168.000,50 PLN 

         cena netto: 1.081.481,94 PLN 

         VAT 8%: 86.518,56 PLN 

W  pozycji  33  kosztorysu  dla  czasookresów  01.04.2017-31.03.2018,  01.04.2018-

31.03.2019  i  01.04.2019-31.03.2020  jedną  jednostkę  miary  w  ilości  100  m

  utrzymania 

ciągów  pieszych  przystępujący  wycenił  na  0,15  zł.  W  związku  z  czym  dla  planowanych, 

płatnych  70  dób  podał  wartość  tego  zakresu  za  kwotę  978,60  zł  netto  przez  okres  5  -ciu 

miesięcy.  Odwołujący  wycenił  tę  pozycję  na  1,90  zł  za  100  m

  i  12.395,60  zł  za  okres  5 

miesięcy. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest bezzasadne. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania 

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Zgodnie  z  art.  90  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich 

istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i 

budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów, 

dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań 

technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla 

wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których wartość  przyjęta  do 

ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo 

minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10 

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz 

z 2016 r. poz. 1265); 

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 

wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu 

społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

W myśl ust. 1a, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% 

od: 

wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej 

arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie 

wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności 

oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 

wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, 

w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie 

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 

Izba wskazuje na brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., odnoszącego 

cenę  do  wartości  przedmiotu  zamówienia  –  ma  to  być  „cena  rażąco  niska  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia”. Tym samym, to realna, rynkowa  wartość danego zamówienia jest 

punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do 

przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona 

różnica  nie  będzie  uzasadniona  obiektywnymi  względami  pozwalającymi  danemu 

wykonawcy  bez  strat  i  finansowania  wykonania  zamówienia  z  innych  źródeł  niż 

wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc 

ceną  nierealistyczną,  nieadekwatną  do  zakresu  i  kosztów  prac  składających  się  na  dany 

przedmiot  zamówienia,  zakładającą  wykonanie  zamówienia  poniżej  jego  rzeczywistych 

kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na 

którym  ceny  wyznaczane  są  m.in.  poprzez  ogólną  sytuację  gospodarczą  panującą  w  danej 

branży  i  jej  otoczeniu  biznesowym,  postęp  technologiczno-organizacyjny  oraz  obecność  i 

funkcjonowanie  uczciwej  konkurencji  podmiotów  racjonalnie  na  nim  działających…  etc. 

Definicja  tego  typu  została  wypracowana  w  orzecznictwie  i  nie  występują  w  tym  zakresie 

kontrowersje.               

Analiza  treści  przepisu  art.  90  ust.  1  ustawy  P.z.p.  pozwala  na  wniosek,  iż 

zamawiający  jest  obowiązany  żądać  od  wykonawcy  udzielenia  stosownych  wyjaśnień 

każdorazowo,  gdy  tylko  poweźmie  wątpliwości  co  do  zaoferowanej  ceny  pod  względem  jej 

rażącego zaniżenia. Podkreślenia wymaga, że sformułowanie „budzą wątpliwości” wskazuje 

na  wrażenie  zamawiającego  charakteryzujące  się  dużym  stopniem  subiektywności.  Ustawa 

w  tym  zakresie  nie  wskazuje  żadnych  przesłanek  uzasadniających  konieczność  wezwania 

wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień.  Zamawiający  może  powziąć  wątpliwości  w  oparciu  o 

szereg  czynników,  w  tym  doświadczenie  nabyte  przy  udzielaniu  tego  rodzaju  usług, 

znajomość  cen  obowiązujących  na  rynku,  ceny  innych  ofert  złożonych  w  postępowaniu  itp. 

Dopiero wystąpienie okoliczności, o których mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy P.z.p., t,j. w 

sytuacji,  gdy  cena  całkowita  oferty  jest  niższa  o  co  najmniej  30  %  od  wartości  zamówienia 

powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług  lub  od  średniej  arytmetycznej 

wszystkich  złożonych  ofert,  zamawiający  ma  obowiązek  zwrócić  się  do  wykonawcy  o 

wyjaśnienie ceny oferty. 

W  rozpoznawanym  przypadku  nie  zaszły  wskazane  wyżej  okoliczności.  W 

postępowaniu  na  zadanie  1  złożono  2  oferty:  przystępującego  z  ceną  1.060.397,54  i 

odwołującego  z  ceną  1.168.000,50  PLN.  Cena  oferty  złożonej  przez  przystępującego 

stanowiła  101  %  kwoty,  jaką  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia.  Różnica  pomiędzy  złożonymi  ofertami  nie  przekracza  30%.  Różnica  taka  nie 

występuje również pomiędzy ofertą przystępującego a szacunkową wartością zamówienia.  

Przepis art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. stanowi także, iż zamawiający winien zwrócić się 

do wykonawcy o wyjaśnienie ceny oferty nie tylko wówczas, gdy zaoferowana cena wydaje 

się  być  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  ale  także  wtedy,  gdy  rażąco 

niska wydaje się jej istotna część składowa. Ustawa P.z.p. nie precyzuje, co należy rozumieć 

przez  „istotną  część  składową”,  stąd  też  wydaje  się,  iż  każdorazowo  zamawiający 

obowiązany jest ustalić, czy dana część składowa ceny może być uznana za część  istotną 

czy nie.  

Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy Izba przyznała słuszność zamawiającemu, 

który  nie  przyznał  przymiotu  istotności  zakwestionowanej  pozycji.  Przystępujący  wycenił  ją 

bowiem na 978,60 za 5 m-cy, co stanowi około 0,2%. W przypadku oferty odwołującego jest 

to kwota 12.395,60 zł, która to kwota jest co prawda znacznie wyższa od kwoty zaoferowanej 

przez przystępującego, ale stanowi ona jedynie około 3,2% ceny jego oferty.  

Tym  samym  w  rozpoznawanej  sprawie  nie  zaszły  okoliczności  obligujące 

zamawiającego  do  wszczęcia  postępowania  wyjaśniającego  w  zakresie  ceny  oferty 

przystępującego. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. 

oraz art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba uznała zatem za nieuzasadniony. 

Izba  nie  uwzględniła  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  6,  art.  89  ust.  1  pkt    8 

ustawy  P.z.p.  w  związku  przepisami  prawa  materialnego,  tj.  ustawą  z  dnia  11.03.2004  r.  o 

podatku  od  towarów.  Przede  wszystkim  Izba  zwraca  uwagę,  że  stawka  podatku  VAT  w 

wysokości 8% wobec całego zamówienia określona została przez  zamawiającego i podana 

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. O ile odwołujący kwestionował tak określoną 

stawkę  podatku  VAT,  winien  w  tym  zakresie  wnieść  odwołanie  wobec  treści  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia. Odwołujący takiego odwołania nie wniósł, co więcej – sam 

złożył ofertę ze stawką VAT 8% na całość przedmiotu zamówienia.  

Jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 20 października 2011 roku, sygn.. akt 

III  CZP  53/11,  podstawowym  dokumentem,  który  jest  niezbędny  dla  przeprowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  jest  specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia. 

Na podstawie zawartych w niej warunków wykonawcy przygotowują ofertę, jej bowiem treść 

jest  wiążąca  tak  dla  wykonawcy,  jak  i  dla  zamawiającego.  Sąd  wskazał,  iż  zamawiający 

może odrzucić ofertę w sytuacji, gdy wskazał w s.i.w.z. stawkę podatku VAT, a wykonawca 

zaoferował  inną  stawkę  niż  wskazana  w  s.i.w.z.  i  poprawienie  jej  spowodowałoby  istotną 

zmianę  w  treści  oferty  oraz  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  nie  wskazał  w  s.i.w.z.  stawki 

podatku VAT a wykonawca zaoferował stawkę VAT niezgodną z obowiązującymi przepisami. 

Sąd  podkreślił  bowiem,  iż  w  takiej  sytuacji  oferty  wykonawców  byłyby  nieporównywalne.  O 

porównywalności  ofert  można  mówić  dopiero  wówczas,  gdy  określone  w  ofertach  ceny, 

mające być przedmiotem porównania, zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł. 

W rozpoznawanej sprawie takie okoliczności nie miały miejsca. Zamawiający wskazał 

w s.i.w.z. stawkę podatku VAT i obydwaj wykonawcy taką stawkę zaoferowali. Tym samym 

ich oferty były porównywalne z zachowaniem ustalonych przez zamawiającego reguł.  

Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 11 

marca  2004  r.  o  podatku  od  towarów  i  usług  (Dz.  U.  z  2016  r.,  poz.  710  ze  zm.), 

przedmiotem  opodatkowania  podatkiem  od  towarów  i  usług  (VAT)  jest  przede  wszystkim 

odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju (także eksport i 

import towarów, wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów... etc.). Zgodnie zaś z art. 19a ust. 

1  tej  ustawy,  obowiązek  podatkowy  co  do  zasady  powstaje  z  chwilą  dokonania  dostawy 

towarów  lub  wykonania  usługi.  W  świetle  regulacji  ustawy  o  podatku  od  towarów  i  usług, 

stawka  VAT  podana  w  ofercie  na  wykonanie  określonej  dostawy  towaru  czy  usługi,  nie  ma 

ż

adnego  znaczenia  prawnego  dla  powstania,  wysokości  i  egzekucji  zobowiązań 

podatkowych. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 października 2012 

roku, sygn. akt KIO 2012/12, to nie oferty są opodatkowane podatkiem od towarów i usług i 

nie na ich etapie powstają obowiązki podatkowe. Opodatkowana VAT pozostaje sprzedaż, a 

więc  wykonanie  (wykonywanie)  zamówienia  publicznego,  przy  czym  sprzedaż  (odpłatna 

dostawa  czy  usługa)  opodatkowana  jest  podatkiem  w  wysokości  wynikającej  z  przepisów 

obowiązujących w chwili jej wykonywania, a nie w wysokości wynikającej z oferty wykonawcy 

czy s.i.w.z. Przygotowywanie ofert przetargowych oraz ich wycena nie jest objęte zakresem 

regulacji  przepisów  podatkowych.  Brak  jest  zatem  cenotwórczej  roli  VAT  zawartego  w 

ofercie,  która  miałaby  wynikać  z  regulacji  przepisów  podatkowych.  Jak  już  wskazano,  VAT 

„zawarty” w ofercie nie kształtuje przyszłych zobowiązań podatkowych – brak jakiegokolwiek 

prawnego  powiązania  pomiędzy  tzw.  VAT-em  deklarowanym  w  ofercie,  a  podatkiem  od 

towarów  i  usług  stanowiącym  dochód  budżetu  państwa,  należnym  i  naliczanym  po 

dokonanej  sprzedaży,  który  określają  adekwatne  przepisy  podatkowe.  VAT  wskazywany  w 

ofercie  wykonawcy  czy  przyjmowany  do  obliczenia  jej  ceny,  nie  ma  również  znaczenia 

prawnego  dla  możliwości  odliczania  podatku  VAT  przez  zamawiającego,  będącego 

płatnikiem  i  podatnikiem  VAT,  związanego  z  dokonywaną  przez  zamawiającego  własną 

sprzedażą.  Zarówno  zamawiającego  i  wykonawcę  obowiązują  w  tym  zakresie  przepisy 

podatkowe  aktualne  w  chwili  wykonania  dostawy  lub  usługi  (determinujące  wysokość  ich 

zobowiązań podatkowych, w tym możliwość dokonania stosownych odliczeń podatku) a nie 

informacje o VAT zawarte w ofertach.   

Podkreślić również należy, iż przyjęcie do  wyliczenia ceny i podanie  w  ofercie takiej 

czy innej stawki lub kwoty VAT nie rodzi żadnych skutków zobowiązaniowych, tj. skutków w 

sferze prawa cywilnego. Przedmiotem ofert i umów winna być bowiem wyłącznie cena brutto, 

ponieważ  ustawa  o  cenach    w  art.  3  pkt  1  stanowi,  iż  w  cenie  uwzględnia  się  podatek  od 

towarów i usług. W przypadku umawiania się stron o tzw. cenę brutto, cena taka pozostanie 

niezmienną i wiążącą strony w całym okresie obowiązywania umowy, niezależnie od stawki 

czy  kwoty  VAT  podawanej  w  ofercie,  a  nawet  od  realnych  stawek  i  kwot  VAT  należnych 

względem  dokonanej  sprzedaży.  Należny  podatek  od  towarów  i  usług,  stanowiący 

zobowiązanie publicznoprawne podatnika względem Skarbu Państwa, nie jest przedmiotem 

cywilnoprawnego  zobowiązania  ofertowego  wykonawcy  względem  zamawiającego.  Strony 

nie  umawiają  się  o  to,  jaki  podatek  zostanie  naliczony  i  odprowadzony  na  rzecz  Skarbu 

Państwa  –  powyższe,  niezależnie  od  woli  stron,  przesądzają  bezwzględnie  obowiązujące 

przepisy podatkowe. 

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania. 

……………………………………