KIO 1278/17 KIO 1279/17 WYROK dnia 10 lipca 2017 r.

WYROK 

z dnia 10 lipca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: Sylwia Muniak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie 

10  lipca  2017  r.  w  Warszawie  odwołań  wniesionych 

23 czerwca 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców: 

A.  S.  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  K.,  Z.  U.  G.  „S.-M.”  sp.  z  o.o.  z  siedzibą w  M. wspólnie 

ubiegający się o udzielenie zamówienia  (sygn. akt KIO 1278/17) 

B.  S. sp. z o.o. z siedzibą w K. (sygn. akt KIO 1279/17) 

w postępowaniu  pn.  Zabudowa  kabli  elektrycznych  od  rozdzielni  głównej  6  kV  do  szybu 

i w szybie  B.,  rozbudowa  kanałów  kablowych  od  rozdzielni  głównej  6  kV  do  szybu  B.  oraz 

modernizacja  pól  kablowych  w  rozdzielni  głównej  6  kV  dla  Oddziału  S.  S.A.  K.  „C.”  (nr 

postępowania K. …)  

prowadzonym przez zamawiającego:

 Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w B. 

orzeka: 

1.  Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1278/17. 

2.  Odrzuca odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1279/17. 

3.  Kosztami postępowania  w sprawie o sygn. akt  KIO 1278/17 obciąża zamawiającego 

Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w B. i: 

2.1.   zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10000  zł  00  gr 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez 

odwołującego S. 

sp. z o.o. z siedzibą w K., Z. U. G. „S.-M.” sp. z o.o. z siedzibą w M. wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.   zasądza  od  zamawiającego  Spółki  Restrukturyzacji  Kopalń  S.A.  z  siedzibą 

w B. na rzecz odwołującego S. sp. z o.o. z siedzibą w K., Z. U. G. „S.-M.” sp. z 

o.o.  z  siedzibą  w  M.  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

kwotę 

13600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) – 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania oraz uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

4.  Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1279/17 obciąża odwołującego S. 

sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  K.  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego 

kwotę 

10000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

odwołującego S. sp. z o.o. z siedzibą w K. tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Katowicach 

Przewodniczący: 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

{KIO 1278/17, KIO 1279/17} 

Zamawiający  Spółka  Restrukturyzacji  Kopalń  S.A.  z  siedzibą  w B.  prowadzi 

na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U. 

z 2015  r.  poz.  2164  ze  zm.)  {dalej  również:  „ustawa  pzp”  lub  „pzp”)  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane 

pn.   Zabudowa  kabli  elektrycznych  od  rozdzielni  głównej  6  kV  do  szybu  i w szybie  B., 

rozbudowa kanałów kablowych od rozdzielni głównej 6 kV do szybu B. oraz modernizacja pól 

kablowych w rozdzielni głównej 6 kV dla Oddziału S. S.A. K. „C.” (nr postępowania K. …). 

Ogłoszenie o tym zamówieniu 23 czerwca 2017 r. zostało zamieszczone w Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod nr 64319-2017.  

Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.  

19  czerwca  2017  r.  Zamawiający  zawiadomił  drogą  elektroniczną  S.  sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w K. o wykluczeniu Spółki z postępowania 

{KIO 1278/17} 

5  czerwca  2017  r.  Odwołujący  –  S.L  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  K.  {dalej  również:  „S.”} 

oraz  „S.-M.”  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  M.  {dalej  również:  „S.-m.”}  wspólnie  ubiegający  się 

o udzielenie  zamówienia  {dalej  również:  „Konsorcjum  S.}  –  wniósł  w  kwalifikowanej  formie 

elektronicznej  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  (zachowując  wymóg 

przekazania jego kopii Zamawiającemu) od wykluczenia go z postępowania.     

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące  naruszenia  przepisów  ustawy  pzp 

{lista zarzutów}:   

1.  Art.  92  ust:  1  pkt  3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  oraz  art.  8  ust.  1,  2  i  3  –  polegające 

na niepoinformowaniu  Odwołującego  o  powodach  odrzucenia  pozostałych  ofert,  które 

zostały  odrzucone,  co  stanowi  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji,  równego 

traktowania  wykonawców,  zasady  przejrzystości  postępowania  i  zasady  jawności 

postępowania. 

2.  Art. 89 ust. 1 pkt 2 – polegające na nieuzasadnionym odrzuceniu oferty Odwołującego. 

3.  Art.  87  ust.  2  pkt  1  –  polegające  na  zaniechaniu  poprawienia  oczywistej  omyłki 

pisarskiej, ew. art. 87 ust. 2 pkt 3, polegające na zaniechaniu poprawienia innej omyłki 

polegającej  na  niezgodności  oferty  z  SIWZ,  niepowodującej  istotnych  zmian  w  treści 

oferty. 

4.  Art. 93 ust. 1 pkt 4 – polegające na nieuprawnionym unieważnieniu postępowania. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. 

2.  Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego. 

3.  Dokonania ponownej oceny ofert. 

4.  Poinformowania Odwołującego o ocenie pozostałych ofert zgodnie z art. 92 ust. 1 pzp, 

wraz  z  podaniem  uzasadnienia  odrzucenia  ofert  pozostałych  wykonawców  w  sposób 

nienaruszający tajemnicy przedsiębiorstwa tych wykonawców. 

Z odwołania wynikają następujące okoliczności dotyczące przebiegu przedmiotowego 

postępowania o udzielenie zamówienia. 

Odwołujący  działając  jako  konsorcjum  spółek  S.  oraz  S.-m.  złożył  w powyższym 

postępowaniu ofertę, która jest najkorzystniejsza spośród złożonych ofert. 

19  czerwca  2017  r.  Odwołujący  otrzymał  od  Zamawiającego  zawiadomienie 

o następującej  treści:  Działając  na  podstawie  art.  92  ust.  1  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  Zamawiający  informuje,  iż  w  przedmiotowym  postępowaniu  wyklucza  z  udziału 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawcę pod nazwą: S. Sp. z o.o. 

z siedzibą w K. przy ul.(…) , na podstawie art. 24 ust 1 pkt 18) ustawy Pzp, który stanowi, że 

z  postępowania  wyklucza  się Wykonawcę,  który  bezprawnie  wpływał  lub  próbował  wpłynąć 

na czynności zamawiającego lub pozyskać informacje poufne, mogące dać mu przewagę w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia, biorąc pod uwagę okoliczności, które miały miejsce 

po  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  dające  podstawy  do  wnioskowania,  że  wykonawca 

którego  ofertę  wybrano  podlega  wykluczeniu  z  postępowania  na  podstawie  przepisów,  o 

których  mowa  powyżej.  Oferta  złożona  przez  Wykonawcę  wykluczonego  z  udziału  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polega odrzuceniu na podstawie art. 89 

ust 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Odwołujący  zarzucił  w  pierwszej  kolejności,  że  ponieważ  ofertę  złożył  jako 

Konsorcjum S., czynność wykluczenia odnosząca się tylko do spółki S. jest nieprawidłowa i 

narusza art. 24 ust. 1 pkt 18 w zw. z art. 23 ust. 3 i art. 1 pkt 11 ustawy pzp. Jednocześnie 

Odwołujący  wywiódł  z  faktu  wspólnego  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia,  że 

wykluczenie spółki S. stanowi równocześnie wykluczenie z postępowania Konsorcjum S. 

Odwołujący  zarzucił  ponadto,  że  czynność  ta  narusza  zasadę  przejrzystości 

określoną w art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 

i 3  ustawy  pzp  zamawiający  informuje  o  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni,  oraz 

o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Odwołujący  podniósł,  że  zgodnie  z  utrwalonym  kierunkiem  interpretacji  powołanych 

przepisów  uzasadnienie  faktyczne  wykluczenia  wykonawcy  lub  odrzucenia  oferty  powinno 

wyczerpująco  opisywać  przyczyny,  jakie  legły  u  podstaw  decyzji  zamawiającego.  Taki 

sposób  konstruowania  uzasadnienia  umożliwia  wykonawcy  odniesienie  się  do  przyczyn 

wykluczenia lub odrzucenia przy wnoszeniu odwołania. Wykonawcy nie mogą domyślać się 

bowiem  podstaw  decyzji  zamawiającego  ani  domniemywać  zakresu  stwierdzonych  przez 

niego  nieprawidłowości.  Przepis  art.  92  ust  1  pkt  2  p.z.p.,  stanowiący  realizację  zasad 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  takich  jak  jawność  postępowania  oraz 

równe 

traktowanie 

wykonawców 

i 

zachowanie 

uczciwej 

konkurencji, 

nakłada 

na zamawiającego obowiązek podania wykonawcom podstaw faktycznych odrzucenia oferty 

jednocześnie  z  przekazaniem  informacji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  a  po  stronie 

wykonawcy  kształtuje  prawo  do  uzyskania  pełnej  i  rzetelnej  wiedzy  na  temat  przyczyn 

odrzucenia  oferty.  To  na  podstawie  informacji  przekazanej  zgodnie  z  art.  92  ust.  1  pkt  2 

p.z.p.  wykonawca,  po  pierwsze,  podejmuje  decyzję,  czy  skorzystać  ze  środków  ochrony 

prawnej, a po drugie – jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować 

ze  stanowiskiem  zamawiającego.  Uzasadnienie  faktyczne  zawiadomienia  o  odrzuceniu 

oferty  powinno  wyczerpująco  obrazować,  jakie  przyczyny  legły  u  podstaw  decyzji 

zamawiającego,  tak  aby  wykonawca,  gdy  oceny  zamawiającego  nie  podziela,  mógł  się  do 

wskazanych  przez  zamawiającego  uchybień  ustosunkować.  To  przez  pryzmat  tego 

uzasadnienia i powołanych w nim okoliczności faktycznych oraz przedstawionej argumentacji 

KIO  dokonuje  oceny  prawidłowości  czynności  odrzucenia  oferty,  a  ocenie  KIO  mogą 

podlegać  tylko  okoliczności  zakomunikowane  wykonawcy.  Nie  mogą  natomiast  wpłynąć  na 

rozstrzygnięcie  sprawy  okoliczności,  które  zamawiający  podnosi  dopiero  w  postępowaniu 

odwoławczym (z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 7 lutego 2017 r., sygn. 

akt:  KIO  144/17,  KIO  147/17).  Odwołujący  dodał,  że  analogiczne  stanowisko  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  zajęła  w  szeregu  swoich  orzeczeń,  np.  w  wyrokach  z:  6 marca  2017  r.  (sygn. 

akt KIO 351/17), 19 maja 2014 r. (sygn. akt KIO 866/14) czy 2 sierpnia 2016 r. (sygn. akt KIO 

Odwołujący  podkreślił  również,  że  rozszerzanie  podstaw  faktycznych  czynności 

zamawiającego na etapie postępowania odwoławczego nie może zostać uwzględnione przez 

Krajową Izbę Odwoławczą. Jak wskazuje się w orzecznictwie, z uwagi na fakt, że odwołujący 

nie  może  po  wniesieniu  odwołania  rozszerzać  zarzutów  ponad  to,  co  przedstawiono 

w odwołaniu  (art.  192  ust.  7  Pzp),  sprzeczne  z  zasadą  równouprawnienia  stron  procesu 

byłoby  umożliwienie  zamawiającemu  rozszerzenie  podstaw  faktycznych  czynności 

wykluczenia  ponad  te,  które  przedstawiono  w  uzasadnieniu  kwestionowanej  czynności. 

Powyższe oznaczałoby również,  że naruszone jest prawo odwołującego do skorzystania ze 

ś

rodków ochrony prawnej w terminach ustawowych, skoro wykonawca nie mógłby się nigdy 

odwołać od rzeczywistych przyczyn rozstrzygnięcia wykluczenia zakomunikowanych dopiero 

na  rozprawie  (z  uzasadnienia  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  9  lutego  2017  r.,  sygn. 

akt KIO 163/17). 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu,  że  ograniczył  się  do  wskazania  przepisów 

stanowiących podstawę prawną wykluczenia i odrzucenia oferty oraz zacytowania treści tych 

przepisów,  a  dodatkowo  powołał  się  na  bliżej  nieokreślone  okoliczności,  rzekomo  dające 

podstawy  do  wnioskowania,  że  S.  podlega  wykluczeniu  z  postępowania  na  podstawie  tych 

przepisów. Zamawiający nie przedstawił jednak żadnych okoliczności faktycznych, które jego 

zdaniem przemawiają za wypełnieniem dyspozycji wszystkich przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 18 

pzp.  Zamawiający  nie  wskazał  nawet,  czy  zarzuca  Wykonawcy  bezprawne  wpływanie  lub 

próbę bezprawnego wpływania na czynności Zamawiającego, czy też pozyskania informacji 

poufnych.  Nie  wskazał,  na  czym  miałoby  polegać  zarzucane  wpływanie  na  czynności 

Zamawiającego  lub  próby  pozyskania  informacji  poufnych.  W  informacji  otrzymanej  od 

Zamawiającego brak jakiegokolwiek uzasadnienia, że działania zarzucane Wykonawcy były 

bezprawne.  Nie  wiadomo  również,  jakie  informacje  miał  próbować  pozyskać  Wykonawca, 

czy  były  one  poufne  i  czy  mogły  one  dać  przewagę  w  postępowaniu  o udzielenie 

zamówienia. 

Co więcej Odwołujący zarzucił, że z treści zawiadomienia wynika, że podjęta decyzja 

nie  jest  oparta  o  konkretne  okoliczności,  które  Zamawiający  może  udowodnić,  skoro 

wskazano na bliżej niesprecyzowane okoliczności, które „dają podstawy do  wnioskowania", 

ż

e  Wykonawca  podlega  wykluczeniu.  Odwołujący  stwierdził,  że  nie  jest  w  stanie  podjąć 

rzetelnej polemiki z Zamawiającym, skoro ten nie wskazał, z jakich faktów wywiódł wniosek, 

ż

e Wykonawca podlega wykluczeniu, i jak przebiegał proces wnioskowania Zamawiającego, 

wnioski Zamawiającego są bowiem nieweryfikowalne. 

Odwołujący zarzucił ponadto, że decyzja o wykluczeniu jest niezrozumiała z uwagi na 

etap,  na  jakim  znajduje  się  postępowanie.  Zamawiający  nie  dokonał  jeszcze  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, a tym samym żaden  i  wykonawców, którzy  złożyli oferty, nie ma statusu 

wykonawcy, którego ofertę wybrano. Mimo to w zawiadomieniu o wykluczeniu Zamawiający 

powołuje się na fakty, które miały miejsce po wyborze oferty najkorzystniejszej.  

Reasumując,  Odwołujący  stwierdził,  że  na  podstawie  tak  ogólnikowego 

zawiadomienia otrzymanego od Zamawiającego nie może domyślać się, jaka jest podstawa 

faktyczna decyzji o wykluczeniu, i nie może podjąć skutecznej obrony, gdyż nie zawiera ono 

ż

adnego uzasadnienia faktycznego i prawnego, a już przez sam brak takiego uzasadnienia 

czynność  wykluczenia  jest  wadliwa  i  powinna  zostać  wyeliminowana  z  obrotu  prawego. 

Odwołujący  podkreślił,  że  Zamawiający  jest  związany  podstawą  faktyczną  decyzji,  której 

dotyczy  złożone  odwołanie,  i  nie  może  powołać  okoliczności faktycznych  dopiero  na  etapie 

postępowania odwoławczego. 

Z  ostrożności  Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  art.  24  ust.  8  i  9  ustawy  pzp 

wykonawca,  który  podlega  wykluczeniu  m.in.  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  18  pzp,  może 

przedstawić  dowody  na  to,  że  podjęte  przez  niego  środki  są  wystarczające  do  wykazania 

jego  rzetelności.  Jeżeli  zamawiający  uzna  przedstawione  dowody  za  wystarczające, 

wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu.  Przepisy  powyższe  regulują  tzw.  procedurę 

samooczyszczenia  (z  ang.  self-cleaning),  która  zobowiązuje  zamawiającego  przed 

podjęciem  decyzji  o  wykluczeniu  wykonawcy  do  umożliwienia  wykonawcy  przedstawienia 

dowodów  na  podjęcie  takich  środków,  które  gwarantują  rzetelność  wykonawcy.  Z  regulacji 

tych  wynika  zatem  de  facto  dodatkowa  przesłanka  wykluczenia  wykonawcy,  jaką  jest 

umożliwienie  wykonawcy  przedstawienia  dowodów  na  samooczyszczenie.  (…)  Jeżeli 

Zamawiający uważa, że Odwołujący jako Konsorcjum S. lub spółka S. samodzielnie podlega 

wykluczeniu  z  postępowania,  powinien  dać  temu  wyraźnie  wyraz  w  korespondencji 

kierowanej 

do 

Odwołującego. 

W szczególności 

Zamawiający 

powinien 

wezwać 

Odwołującego  w  trybie  art.  26  ust.  3  pzp  do  poprawienia  oświadczenia  JEDZ,  a  także  do 

uzupełnienia  rubryki  tego  oświadczenia  dotyczącej  samooczyszczenia,  umożliwiając 

wykonawcy przedstawienie ewentualnych dowodów w ramach procedury samooczyszczenia 

(tak  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  uzasadnieniu  wyroku  z  9  lutego  2017  r.,  sygn.  akt  KIO 

Odwołujący  zarzucił,  że  przed  podjęciem  decyzji  o  wykluczeniu  nie  poinformowano 

go, że w ocenie Zamawiającego podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 

ust.  1  pkt  18  pzp  ustawy  PZP,  a  Zamawiający  od  razu  wykluczył  Odwołującego  z 

postępowania.  Tym  samym  uniemożliwił  Odwołującemu  skorzystanie  z  instytucji 

samooczyszczania.  

Odwołujący  stwierdził,  że  w  konsekwencji  nie  było  podstaw  do  zastosowania 

przepisów art. 24 ust. 4 lub art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp i odrzucenia oferty. 

{KIO 1279/17} 

Ponadto 5 czerwca 2017 r. S. sp. z o.o. z siedzibą w K. działając samodzielnie złożył 

odwołanie analogicznej treści jak odwołanie wniesione przez Konsorcjum S. 

Zdaniem  Odwołującego  S.  ponieważ  zaskarżona  czynność  Zamawiającego  dotyczy 

indywidualnie  spółki  S.,  a  nie  Konsorcjum  S.,  jest  uprawniony  do  wniesienia  odwołania 

samodzielnie jako „inny podmiot” z art. 179 ust 1 pzp, który ma lub miał interes w uzyskaniu 

zamówienia  i  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów 

ustawy pzp. 

{KIO 1278/17, KIO 1279/17} 

Do  Prezesa  Izby  nie  wpłynęły  zgłoszenia  przystąpień  do  postępowania 

odwoławczego w żadnej  z rozpatrywanych spraw. 

Ponieważ żadne z odwołań nie zawierało braków formalnych, a wpisy od nich zostały 

uiszczone – podlegały rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby którekolwiek  z  odwołań  podlegało  odrzuceniu  na  podstawie  przesłanek  określonych 

w art.  189  ust.  2  pzp.  Na  posiedzeniu  z  udziałem  Stron  nie  zostały  również  złożone  w  tym 

zakresie odmienne wnioski. 

Z  uwagi  na  brak  stwierdzenia  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia 

postępowania  odwoławczego  w  całości  obie  sprawy  zostały  skierowane  do  rozpoznania  na 

rozprawie, podczas której Odwołujący podtrzymali swoje stanowiska, a Zamawiający wniósł 

o oddalenie odwołań. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  obu  spraw,  uwzględniając 

zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia 

i stanowiska  zawarte  w  odwołaniach,  a  także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i 

odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zgodnie  z  art.  179  ust.  1  pzp  odwołującemu  przysługuje  legitymacja  do  wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  Konsorcjum  S.  legitymuje  się  interesem  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,    skoro  złożył  ofertę  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego.  Jednocześnie  ponieważ  objęte  zarzutami  odwołania  naruszenia  przez 

Zamawiającego przepisów ustawy pzp dotyczą wykluczenia Odwołującego z postępowania, 

naraża  to  Odwołującego  na  szkodę,  gdyż  w  przeciwnym  razie  mógłby  liczyć  na uzyskanie 

przedmiotowego zamówienia. 

Natomiast takiej legitymacji nie ma S. działający samodzielnie, gdyż samodzielnie nie 

ma  statusu  wykonawcy,  który  złożył  ofertę  w  tym  postępowaniu.  Ewentualne  wadliwości 

zawiadomienia  nie  nadają  mu  statusu  innego  podmiotu,  o  którym  mowa  w  art.  179  ust.  1 

pzp,  skoro  skutecznie  mógł  wnieść  odwołanie  jako  wykonawca  wskazany  w  tym  przepisie, 

czyli w tym przypadku Konsorcjum S.. 

Zauważyć  należy,  że  uzasadnienie  istnienia  legitymacji  z  art.  179  ust.  1  pzp  po 

stronie  spółki  S.  działającej  samodzielnie  zawarte  w  odwołaniu  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO 

1279/17 stoi w sprzeczności ze stanowiskiem wyrażonym w odwołaniu w sprawie o sygn. akt 

KIO 1278/17, gdzie  wywiedziono, że  wykluczenie z postępowania S. należy poczytywać  za 

wykluczenie Konsorcjum S..      

{KIO 1279/17} 

Izba  stwierdziła  na  rozprawie,  że  odwołanie  wniesione  przez  S.  podlega  odrzuceniu 

na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  2  pzp,  zgodnie  z  którym  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli 

stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. 

Ponieważ  S.  nie  jest  wykonawcą  działającym  samodzielnie,  gdyż  ofertę 

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego złożyło Konsorcjum S., wyłącznie ono 

ma status wykonawcy uprawnionego do wniesienia odwołania od czynności podjętych przez 

Zamawiającego. 

{KIO 1278/17} 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: 

W  odwołaniu  adekwatnie  zacytowano  brzmienie  uzasadnienia  wykluczenia,  które 

Zamawiający podał Odwołującemu. 

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że Odwołanie podlegają uwzględnieniu. 

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 18 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza 

się  wykonawcę,  który  bezprawnie  wpływał  lub  próbował  wpłynąć  na  czynności 

zamawiającego lub pozyskać informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu 

o  udzielenie  zamówienia.  Jednocześnie  według  art.  92  ust.  1  pkt  2  pzp  zamawiający 

informuje  niezwłocznie  wszystkich  wykonawców  o  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni, 

podając  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne.  Ponadto  art.  9  ust.  1  pzp  stanowi, 

ż

e postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  wyjątków  określonych 

w ustawie,  prowadzi  się  z  zachowaniem  formy  pisemnej.  Art.  8  ust.  1  pzp  stanowi, 

ż

e postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 

Izba  stwierdziła,  że  Zamawiający  w  ogóle  nie  podał  uzasadnienia  faktycznego 

i prawnego decyzji o wykluczeniu spółki S., ograniczając się de facto do przytoczenia treści 

art.  24  ust.  1  pkt  18  pzp.  Uzasadnienie  nie  konkretyzuje  żadnej  okoliczności,  która 

dotyczyłaby  bezprawnego  wpływania  lub  próby  wpływania  przez  tego  Wykonawcę 

na czynności  Zamawiającego  czy  próby  pozyskania  informacji  poufnych,  które  dawałyby 

przewagę  w  tym  postępowaniu.  Tymczasem  to na  Zamawiającym, który  dokonał  czynności 

przekreślającej 

możliwość 

dalszego 

ubiegania 

się 

Odwołującego 

o 

udzielenie 

przedmiotowego zamówienia, ciążył wynikający z art. 6 Kodeksu cywilnego (w zw. z art. 14 

pzp)  obowiązek  wykazania  wystąpienia  okoliczności  skutkujących  zastosowaniem  tej 

podstawy  prawnej  wykluczenia,  polegający  na  podaniu  adekwatnego  uzasadnienia 

faktycznego i prawnego, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp. W konsekwencji powoduje to brak 

możliwości wywiedzenia przez Zamawiającego z art. 24 ust. 1 pkt 18 pzp skutków prawnych 

względem Odwołującego. 

Zamawiający  przystąpił  do  ustnego  formułowania  takiego  uzasadnienia  dopiero  na 

rozprawie  ustami  swojego  pełnomocnika,  co  jest  niedopuszczalne  z  uwagi  na  przepisy 

ustawy pzp.  

Po pierwsze, zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie orzekać co do zarzutów, które nie 

były  zawarte  w  odwołaniu.  Ponieważ  w  tej  sprawie  odwołanie  dotyczy  wykluczenia 

Odwołującego  przez  Zamawiającego,  oczywistym  jest,  że  w  takim  przypadku  zarzuty 

odwołania  obiektywnie  nie  mogą  wykroczyć  poza  czynność  Zamawiającego  w  zakresie 

wyznaczonym  przez  podane  uzasadnienie  prawne  i  faktyczne.  Z  tego  względu 

w rozpatrywanej sprawie poza granicami sporu podlegającego kognicji Izby znajdują się inne 

–  niż  podane  Odwołującemu  w  zawiadomieniu  z  19  czerwca  2016  r.  –  okoliczności 

uzasadniające  wykluczenie  go  z  postępowania.  W  konsekwencji  złożone  na  rozprawie 

dowody  dla  wykazania  istnienia  tych  okoliczności  podlegają  pominięciu  jako  bez  znaczenia 

dla rozpatrywanej sprawy. 

Abstrahując nawet od tego, że formułowanie na rozprawie uzasadnienia wykluczenia  

jest  w oczywisty  sposób  niezgodne  z  art.  92  ust.  1  pkt  2  pzp,  Zamawiający  odstępując 

również  od  przygotowania  odpowiedzi  na  odwołanie  (co  samo  w sobie  jest  dopuszczalne), 

de  facto  przekreślił  możliwość  rozważenia  przez  Odwołującego  skorzystania  na  przykład 

z instytucji  cofnięcia  wniesionego  odwołania,  gdyby  uznał  racje  Zamawiającego  za 

przekonujące.  

Po  drugie  –  taka  sytuacja  nie  może  być  uznana  za  prawidłową,  gdyż  z  normy 

wyrażonej  w  art.  92  ust.  1  pkt  2  pzp  wynika,  że  to  zamawiający  ma  obowiązek  podać 

wykonawcom  uzasadnienie  faktyczne  podejmowanych  czynności  w  taki  sposób,  aby 

zagwarantować  im  możliwość  skutecznej  weryfikacji  decyzji  podejmowanych  przez 

zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia. 

Konieczność  zawarcia  w  zawiadomieniu  o  wykluczeniu  z  postępowania  (czy 

o odrzuceniu  oferty)  wyczerpującego  uzasadnienia  faktycznego  tej  czynności  wynika 

z konstrukcji środków ochrony prawnej przysługujących wykonawcom, których takie decyzje 

zamawiających  dotyczą,  w szczególności  instytucji  zawitego  terminu  na  wniesienie 

odwołania.  Należy  przyjąć,  że  bieg  tego  terminu  może  rozpocząć  się  dopiero  z  chwilą 

otrzymania  prawidłowo  sporządzonej  informacji  o  odrzuceniu  oferty.  W  okolicznościach 

niniejszej sprawy termin ten zacznie ewentualnie dopiero biec, gdy Zamawiający – w wyniku 

powtórzenia  badania  i  oceny  oferty  Odwołującego  –  dojdzie  do takich  lub  innych  wniosków 

przemawiających  za  odrzuceniem  jego  oferty  i  poinformuje  Odwołującego  pisemnie 

o powodach  prawnych  i  faktycznych  podjętej  przez  siebie  decyzji,  rzutującej  na  możliwość 

uzyskania zamówienia przez Odwołującego.  

Skład  orzekający  Izby  w  pełni  podziela  pogląd  wyrażony  na  tle  uprzednio 

obowiązującego  art.  92  ust.  1  pkt  3  w  wyroku  Izby  z  17  sierpnia  2011  r.  (sygn.  akt  KIO 

1658/11),  że  określony  w art.  92  ust.  1  pkt  2  obowiązek  informacyjny  stanowi  przejaw 

praktycznej  realizacji  wyrażonej  w  art.  8  ust.  1  pzp  zasady  jawności  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  oraz  sformułowanej  w  art.  7  ust.  1  pzp  ustawy  zasady  równego 

traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający przez lakoniczne 

i  enigmatyczne  uzasadnienie  podjętej  wobec  Odwołującego  czynności  pozbawił  go 

możliwości 

obiektywnej 

oceny 

jej 

poprawności 

i 

ewentualnego 

rzeczowego 

zakwestionowania  argumentów,  które  legły  u  jej  podstaw,  uchybiając  tym  samym 

fundamentalnym regułom rządzącym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. 

Na  konieczność  podania  pełnego  i  rzeczywistego  uzasadnienia  podjętej  przez 

zamawiającego  decyzji  warunkującej  dalszy  udział  wykonawcy  w postępowaniu  zwróciła 

także  Izba  w  innych  uprzednio  wydanych  wyrokach:  z  17  sierpnia  2011  r.  (sygn.  akt  KIO 

1653/11), z 19 września 2011 r. (sygn. akt KIO 1934/11) czy z 5 grudnia 2011 r. (sygn. akt 

KIO  2503/11).  Ponadto stanowisko  takie  znalazło  również  aprobatę  w  orzecznictwie  sądów 

okręgowych (por. uzasadnienie  wyroku Sądu Okręgowego w W. z 7 grudnia 2011 r. (sygn. 

akt V Ca 2248/11). 

Pozostałe zarzuty odwołania dotyczące procedury samooczyszczenia należało uznać 

za przedwczesne.  

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art.  24  ust.  1  pkt  18  w  zw.  z  art.  93  ust.  1  pkt  2  ustawy  pzp  miało  istotny  wpływ  na wynik 

prowadzonego  przez  niego  postępowania  o udzielenie  zamówienia  –  wobec  czego  – 

działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy – orzekła, jak w 

pkt 1. sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku 

na podstawie  art. 192  ust.  9  i  10  ustawy  pzp  w  związku  z  §  3  pkt  1  i  2  i  §  5  ust.  2  pkt  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze  zm.)  –  obciążając 

Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz 

jego  uzasadnione  koszty  w  postaci  wynagrodzenia  pełnomocnika,  które  uwzględniono, 

w wysokości 3600 zł, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy. 

{KIO 1279/17} 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku 

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 przywołanego 

rozporządzenia  –  obciążając  Odwołującego  tymi  kosztami,  na  które  złożył  się  uiszczony 

przez niego wpis. 

Przewodniczący: 

………………………………