KIO 278/17 WYROK dnia 28 lutego 2017 r.

Sygn. akt KIO 278/17 

WYROK 

z dnia 28 lutego 2017 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:  

Marek Koleśnikow  

Protokolant:  

Edyta Paziewska  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu

 24 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  lutego  2017  r.  przez  wykonawcę 

T.D. 

Spółka  Jawna,  (...)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Województwo 

Podlaskie, Urząd Marszałkowski Województwa Podlaskiego, ul. Kard. S. Wyszyńskiego 

1, 15-888 Białystok   

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie.  

2.   Kosztami postępowania obciąża odwołującego 

T.D. Spółka Jawna, (...) 

i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego kwotę 

7  500  zł 00  gr  (słownie: 

siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

T.D.  Spółka 

Jawna, (...) tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (

Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  oraz  z  2016  poz.  831,  996,  1020,  1250,  1265  i 

1579) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Białymstoku.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt KIO 287/17 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający 

Województwo 

Podlaskie, 

Urząd 

Marszałkowski 

Województwa 

Podlaskiego, ul. Kard. S. Wyszyńskiego 1, 15-888 Białystok wszczął postępowanie w trybie 

przetargu  nieograniczonego  pod  nazwą  »Dostawę  mebli  do  pomieszczeń  Urzędu 

Marszałkowskiego Województwa Podlaskiego w Białymstoku«.  

Zamawiający  zamieścił  ogłoszenie  o  zamówieniu  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych 

05.12.2016 r. pod nrem 359118 – 2016.  

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 

1250, 1265 i 1579) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.  

Zamawiający zawiadomił 7.02.2017 r. o:  

1)  wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa P.-H. D. J.P.B.;  

2)  odrzuceniu  oferty  wykonawcy  T.D.  Spółka  Jawna,  (...),  gdyż  treść  oferty  nie 

odpowiada treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.  

Wykonawca  T.D.  Spółka  Jawna,  (...),  zgodnie  z  art.  182  ust.  1  pkt  2  Pzp,  wniósł 

13.02.2017 r. do Prezesa KIO odwołanie w zakresie części nr 2.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1)   art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  przez  przeprowadzenie  postępowania  zamówieniowego  w 

sposób  niezapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania wykonawców;  

2)   art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezprawne odrzucenie oferty wykonawcy T.D. s.j. (...) 

[dalej  wykonawca  T.]  jako  nieodpowiadającej  treści  SIWZ  oraz  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  Przedsiębiorstwa  P.-H.  D.  J.P.B.  [dalej  wykonawca 

D.], która to oferta nie odpowiada treści SIWZ;  

3)   art. 87 ust. 1 Pzp przez  zaniechanie  wezwania do złożenia  wyjaśnień dotyczących 

treści złożonej oferty wykonawcy T., czego bezpośrednim skutkiem było odrzucenie 

oferty wykonawcy T. jako nieodpowiadającej treści SIWZ.  

Odwołujący wniósł o:  

1)   unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy D., jako oferty 

podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;  

2)   powtórzenia  czynności  oceny  i  wyboru  ofert  oraz  wskazanie  oferty  odwołującego, 

jako oferty najkorzystniejszej;  

3)   zasądzenie kosztów postępowania na rzecz odwołującego.  

Argumentacja odwołującego  

1.  Zamawiający  pismem  z  7.02.2017  r.  poinformował  odwołującego  o  odrzuceniu  jego 

oferty  w  zadaniu  nr  2  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  uzasadniając,  że  w  przypadku 

poz.  nr  6  z  załącznika  nr  3.2  do  SIWZ („F.rz  cenowy”  –  obowiązkowo  dołączany  do  oferty) 

odwołujący  w  swojej  ofercie  wskazał  na  producenta  i  serię  produktów,  nie  wskazując 

konkretnego  modelu  fotela.  Wymaganiem  zamawiającego  wobec  wykonawców  było  zaś 

zaoferowanie konkretnego, zdefiniowanego produktu.  

Zgodnie  z  OPZ  dla  fotela  określonego  w  poz.  nr  6  załącznika  nr  1.2  do  SIWZ  (OPZ), 

wymagane  było  zapewnienie  dostawy  fotela  posiadającego  stelaż  w  kolorze  metalik.  W 

związku z tym, że oferowany przez producenta N.S. Sp. z o.o. standardowy fotel F. S. chrom 

posiada  stelaż  w  kolorze  chrom,  odwołujący  przygotowując  ofertę  do  zamawiającego, 

uzyskał  indywidualną  ofertę  od  producenta  N.S.  Sp.  z  o.o.  w  zakresie  możliwości 

wyprodukowania fotela oznaczonego katalogowo jako F. S. chrom z kolorem stelaża metalik.  

Odwołujący celowo  w swojej ofercie w poz. nr 6 z  załącznika nr 3.2 do SIWZ, wskazał 

jedynie  nazwę  serii  foteli  „F.”  z  kolekcji  producent  N.S.  Sp.  z  o.o.,  gdyż  użycie  nazwy 

katalogowej  F.  S.  chrom,  wskazywałoby  na  produkt  nie  spełniający  wymagań  zawartych  w 

OPZ. Oferowany przez odwołującego produkt zostanie wykonany przez producenta N.S. Sp. 

z  o.o.  na  indywidualne  zamówienie,  co  oznacza,  że  nie  posiada  numeru  katalogowego 

producenta  z  racji  zastosowania  stelaża  w  innym  kolorze  niż  standardowy.  Informacje  te 

zamawiający, zanim podjął decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego, powinien był uzyskać 

w toku przewidzianej w art. 87 ust. 1 Pzp procedury wyjaśnienia treści oferty złożonej przez 

odwołującego.  

Biorąc pod uwagę, że  zamawiający nie  wymagał od  wykonawców dostarczenia opisów 

parametrów technicznych oferowanych produktów, ograniczając się jedynie do konieczności 

wskazania  w  ofercie  nazw  producenta  i  numeru  produktu,  nie  sposób  sobie  wyobrazić 

możliwości  rzetelnej  weryfikacji  ofert  wykonawców,  w  przypadku  wątpliwości  do  zgodności 

treści  ofert  z  treścią  SIWZ  bez  konieczności  przedstawienia  wyjaśnień  wykonawcy  w  tym 

zakresie.  Tym  bardziej,  gdy  niektóre  wymogi  z  opisu  zamawiającego  mogą  mieć  charakter 

indywidualny  lub  może  również  dojść  do  oferowania  wyrobów  producentów,  którzy  nie 

stosują nazw czy też numerów katalogowych swoich produktów.  

2. W odniesieniu do niezgodności oferty wykonawcy D. z treścią SIWZ – wykonawca ten 

w poz. nr 6 z załącznika nr 3.2 do SIWZ („Formularz cenowy” – obowiązkowo dołączany do 

oferty)  zaoferował  fotel  producenta  N.S.  F.  S.,  który  tak  jak  odwołujący  wskazywał  jest 

produkowany  na  stelażu  w  kolorze  chrom,  co  nie  jest  zgodne  z  wymaganiami 

zamawiającego  w  tym  zakresie.  Tym  samym  zamawiający  powinien  był  odrzucić  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ofertę wykonawcy D., która nie odpowiada treści SIWZ.  

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 10.02.2017 r. (art. 180 

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).  

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 13.02.2017 

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 

14.02.2017 r. wykonawca T.S. Sp. z o.o. z siedzibą w W., (...) złożył (1) Prezesowi KIO, 

z  kopiami  dla  (2)  zamawiającego  i  (3)  odwołującego,  pismo  o  zgłoszeniu  przystąpienia  po 

bez  podania  strony  do  której  przystępuje,  czyli  bez  spełnienia  przesłanek  wniesienia 

przystąpienia do odwołania – art. 185 ust. 2 Pzp.  

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 23.02.2017 

r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania,  wyjaśnień  oraz  stanowisk  stron  zaprezentowanych  podczas  rozprawy  – 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:  

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.  

W  ocenie  Izby  zostały  wypełnione  łącznie  przesłanki  zawarte  w  art.  179  ust.  1  Pzp,  to 

jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  wystąpienia  możliwości 

poniesienia szkody przez odwołującego.  

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania w całości na podstawie art. 189 ust. 

2  Pzp  lub  umorzenia  postępowania  odwoławczego Izba  skierowała  sprawę  do  rozpoznania 

na rozprawie.  

Zgodnie  z  art.  189  ust. 2  pkt  6  Pzp  Izba  odrzuca  odwołanie  jeżeli  –  w  postępowaniu  o 

wartości  zamówienia  mniejszej  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie 

art.  11  ust.  8  Pzp  –  odwołanie  dotyczy  innych  czynności  niż  wymienione  w  art.  180  ust.  2 

Pzp.  W  art.  180  ust.  2  Pzp  wskazano,  że  w  postępowaniu  o  wartości  mniejszej  niż  kwoty 

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, tak jak w rozpoznawanym 

postępowaniu zamówieniowym, cyt.: »odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) 

wyboru  trybu  negocjacji bez  ogłoszenia,  zamówienia  z  wolnej  ręki  lub  zapytania  o  cenę;  2) 

określenia warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania 

o  udzielenie  zamówienia;  4)  odrzucenia  oferty  odwołującego;  5)  opisu  przedmiotu 

zamówienia; 6) wyboru najkorzystniejszej oferty«.  

Dlatego  zarzut  nr  1  oraz  druga  część  zarzutu  nr  2  nie  mieszczą  się  w  zamkniętym 

katalogu  czynności  określonych  w  art.  180  ust.  2  Pzp,  gdyż  dotyczą  naruszenia  zasad 

prowadzenia postępowania określonych w art. 7 ust. 1 i 3 Pzp (zarzut nr 1) oraz zaniechania 

odrzucenia innego wykonawcy (druga część zarzutu nr 2).  

Izba  przeprowadziła  rozprawę,  podczas  której  w  odniesieniu  do  rozpoznawanych 

zarzutów odwołujący i zamawiający podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.  

Izba  ustaliła,  że  stan  faktyczny  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

(postanowienia  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  informacje  zawarte  w 

ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.  

Izba  postanowiła  dopuścić,  jako  dowód,  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  przekazaną  przez  zamawiającego,  potwierdzoną  za  zgodność  z 

oryginałem.  

Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez odwołującego:  

dowód 1 pismo z 21.02.2017 r. producenta N.S. na okoliczność możliwości przygotowania 

przez producenta N.S. na indywidualne zamówienie odwołującego fotela z rodziny F. w 

wyposażonego w stelaż koloru metalik i oświadczenie producenta N.S., że żaden inny 

wykonawca nie zwracał się do niego z takim zapytaniem oraz  

dowód  2  karta  produktu  fotela  F.  producenta  N.S.  na  okoliczność,  że  fotel  będący  w 

standardowej ofercie posiada stelaż koloru chrom, a nie koloru metalik.  

Izba  wzięła  też  pod  uwagę  odpowiedź  na  odwołanie  udzieloną  przez  zamawiającego  i 

załączony  do  niej  wydruk  z  wyciągu  ze  Słownika  języka  polskiego  dotyczący  wyrazu 

»metalik«.   

W  ocenie  Izby,  pierwsza  część  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  –  przez 

bezprawne  odrzucenie  oferty  odwołującego  wykonawcy  T.  jako  nieodpowiadającej  treści 

SIWZ  oraz  zarzut  trzeci  naruszenia  art.  87  ust.  1  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania  do 

złożenia  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  oferty  odwołującego  wykonawcy  T.,  czego 

bezpośrednim  skutkiem  było  odrzucenie  oferty  odwołującego  wykonawcy  T.  jako 

nieodpowiadającej treści SIWZ – nie zasługują na uwzględnienie.  

Izba  ustaliła,  że  zamawiający  w  SIWZ  wymagał  cyt.:  »stelaż  metalik«  (zał.  nr  1.2  do 

SIWZ  poz.  6),  czyli  zgodnie  z  wykazanym  w  odpowiedzi  na  odwołanie  znaczeniem  słowa 

metalik,  jako  mający  srebrzystą  barwę,  połyskliwy  jak  metal.  Izba  stwierdza,  że  nawet  w 

»Słowniku języka polskiego« PWN z 2015 r. nie ma tego wyrazu. Jednak znaczenie to jest 

obecnie  na  tyle  popularne,  że  nie  wymaga  bliższego  tłumaczenia,  ale  w  razie  niepewności 

wykonawca  mógł  składać  zapytanie  do  zamawiającego,  zgodnie  z  art.  38  ust.  1  zdanie 

pierwsze Pzp. Przepis art. 38 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp brzmi »Wykonawca może zwrócić 

się  do  zamawiającego  o  wyjaśnienie  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia«. 

Jednak  odwołujący  nie  złożył  takiego  zapytania  w  celu  doprecyzowania  znaczenia  tego 

wyrazu  użytego  w  SIWZ,  a  także  nie  złożył  takiego  zapytania  żaden  inny  wykonawca. 

Dlatego  należy  znaczenie  tego  słowa  brać  zgodnie  ze  znaczeniem  słownikowym, 

wykazanym  przez  zamawiającego,  które  to  znaczenie  przedstawił  zamawiający  w  swojej 

odpowiedzi na odwołanie, cyt. »lakier w kolorze metalik (mający srebrzystą barwę, połyskliwy 

jak metal); metalic, metallic«.  

Ponadto  odwołujący  –  mimo  takiego  wymagania  w  SIWZ  –  w  kolumnie  6  oferty 

»Producent  i  nr  produktu«  wskazał  tylko  producenta  i  nazwę  N.S.,  fotel  F.,  bez 

doprecyzowania konkretnego przedmiotu.  

Późniejsze  tłumaczenia  w  odwołaniu  i  na  rozprawie,  że  odwołujący  zamierzał  zamówić 

ten fotel indywidualnie i dlatego fotel nie ma numerów produktu nie mogą być uwzględnione. 

Wykonawca  musi  opracować  ofertę  z  należytą  starannością  i  nie  może  oczekiwać,  że 

zamawiający zwróci się do wykonawcy o wyjaśnienia treści oferty czy uzupełnienia oferty, jak 

to  stwierdził  odwołujący  cyt.  z  protokołu  »Gdyby  Zamawiający  wystąpił  wcześniej  –  przed 

dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej – do odwołującego o doprecyzowania oferty, to 

uzyskałby wcześniejszą odpowiedź i wcześniejsze potwierdzenie spełniania wymogów przez 

Odwołującego«.  

Ale  nawet  w  dowodzie  nr  1  wystawca  dokumentu  (producent  oferowanych  foteli)  nie 

stwierdził,  że  udzielał  jakichkolwiek  informacji  przed  upływem  terminu  składania  ofert 

jakiemukolwiek wykonawcy, a w tym odwołującemu.  

Dlatego, zdaniem Izby,  skoro w treści oferty odwołujący nie podał numeru produktu, to 

zamawiający  słusznie  przyjął,  że  odwołujący  zaoferował  linię  produktów,  a  nie  konkretny 

fotel,  którego  wymagał  zamawiający.  Z  tego  względu  nieodrzucenie  oferty  odwołującego 

powodowałoby,  że  zamawiający  nie  miałby  pewności  co  mu  dostarczy  odwołujący.  Z  tych 

względów zamawiający nie był zobligowany do żądania wyjaśnień od odwołującego, a także 

miał obowiązek odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż 

oferta  nie  wskazywała  konkretnego  produktu,  którego  to  wskazania  wymagał  zamawiający. 

Art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  brzmi  »Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  […]  jej  treść  nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 

pkt 3«.  

Dlatego  w  ocenie  Izby,  pierwsza  część  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  – 

przez  bezprawne  odrzucenie  oferty  odwołującego  jako  nieodpowiadającej  treści  SIWZ  oraz 

zarzut  trzeci  naruszenia  art.  87  ust.  1  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania  do  złożenia 

wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  oferty  odwołującego  –  nie  mogą  zostać 

uwzględnienie.  

Ponadto  zarzut  pierwszy  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  oraz  druga  część  zarzutu 

drugiego  zaniechania  wezwania  do  wyjaśnień  oferty  przystępującego  do  postępowania 

odwoławczego na podstawie art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp nie mogą być rozpoznane, 

co zostało opisane wyżej.  

Zamawiający  –  podczas  prowadzenia  postępowania  –  nie  naruszył  wskazanych  przez 

odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.  

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

Pzp,  czyli  stosownie  do  wyniku  postępowania  uznając  za  uzasadnione  koszty 

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 

2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238 oraz z 2017 r. poz. 

Przewodniczący: 

………………………………