KIO 1302/17 WYROK dnia 10 lipca 2017 r.

Sygn. akt KIO 1302/17 

WYROK 

z dnia 10 lipca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:             Sylwia Muniak   

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  10  lipca  2017  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26  czerwca  2017  r.  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia A. G. B. Sp. z o.o. Sp. k. w J., A. B. Sp. z o.o., Sp. k. w J. 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego M. Ż. W. w O. (w organizacji) w O. 

przy  udziale  wykonawcy  B.  S.A.  w  W.  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1. oddala odwołanie; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia A. G. B. Sp. z o.o. Sp. k. w J., A. B. Sp. z o.o., Sp. k. w J. i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20.000  zł  00  gr  (słownie: 

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się 

o udzielenie zamówienia A. G. B. Sp. z o.o. Sp. k. w J., A. B. Sp. z o.o., Sp. k. w J. tytułem wpisu od 

odwołania; 

2.2.  zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia A.  G.  B. Sp.  z 

o.o. Sp. k. w J., AGB B. Sp. z o.o., Sp. k. w J. na rzecz M. Ż. W. w O. (w organizacji) w O. kwotę 

3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Ostrołęce. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 1302/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  M.  Ż.  W.  w  O.  (w  organizacji)  w  O.  –  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.),  dalej  jako:  „ustawa”  lub  „Pzp”  postępowanie  o 

udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest przebudowa i rozbudowa budynków na cele M. Ż. 

W.  w  O.  przy  ul.  (…)  wraz  z  wykonaniem  kładki  dla  pieszych.  Ogłoszenie  o  zamówieniu 

opublikowane  zostało  w  Dzienniku  Urzędowym  UE  21  marca  2017  r.  pod  numerem  ogłoszenia  … 

Wartość zamówienia jest  większa  niż kwota  wskazana  w przepisach  wydanych na podstawie art. 11 

ust. 8 Pzp. 

W  związku  z  przesłaniem  przez  zamawiającego  informacji  o  wyniku  postępowania  26 

czerwca 2017 r. wykonawcy  wspólnie ubiegający się o udzielenie  zamówienia A. G. B. Sp. z o.o. 

Sp.  k.  w  J., A.  B.  Sp.  z  o.o.,  Sp.  k.  w  J.  wnieśli  odwołanie.  Zachowany  został  termin  ustawowy  i 

obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.  

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  w  związku  z 

naruszeniem  art.  91  ust.  1  Pzp  przez  przyznanie  B.  S.A.  20  pkt  w  kryterium  „Doświadczenie 

Kierownika  Budowy",  podczas  gdy  zgodnie  z  zasadami  ustalonymi  przez  zamawiającego 

wykonawca  ten  winien  uzyskać  maksymalnie  10 pkt  w  tym kryterium  oraz  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  w 

związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1-3 Pzp w związku z 

art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  dalej:  jako  „uznk",  przez  zaniechanie 

udostępnienia  dodatkowych  zastrzeżonych  informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach  i  dokumentach 

dołączonych  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez  B.  S.A.  pomimo,  że  zastrzeżone 

informacje  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  uznk,  bądź  B.  w 

odpowiednim  terminie  nie  wykazał  zaistnienia  przesłanek  uprawniających  do  ich  zastrzeżenia. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia 

czynności  polegającej  na  wyborze  oferty  B.  jako  najkorzystniejszej,  dokonanie  ponownego 

badania  i  oceny  oferty,  w  tym  przyznanie  B.  10  pkt  w  kryterium  oceny  ofert  „Doświadczenie 

Kierownika Budowy" oraz o udostępnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z przedłożonymi do 

tych wyjaśnień dodatkowymi wyjaśnieniami. 

B.  S.A.  w  W.  przystąpił  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego, 

zachowując  termin  ustawowy  oraz  obowiązek  przekazania  kopii  przystąpienia  zamawiającemu  i 

odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której 

odwołujący  i  przystępujący  podtrzymali  dotychczasowe  stanowiska,  zamawiający  wniósł  o  oddalenie 

odwołania.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający w pkt 9.2.3.2. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej jako: „SIWZ”, 

ustalił  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznych  lub 

zawodowych.  Wykonawca  spełni  warunek,  jeżeli  wykaże,  że  dysponuje  osobami,  które  skieruje  do 

realizacji zamówienia, posiadającymi opisane uprawnienia i doświadczenie. W stosunku do kierownika 

budowy  zamawiający  wymagał,  aby  posiadał  on  uprawnienia  budowlane  do  kierowania  robotami 

budowlanymi  w  specjalności  konstrukcyjno-budowlanej  bez  ograniczeń  oraz  minimum  5-letnie 

doświadczenie zawodowe (po uzyskaniu uprawnień budowlanych) w pełnieniu funkcji kierownika robót 

budowlanych  lub  kierownika  budowy.  Zamawiający  wymagał  również,  posiadania  przez  kierownika 

budowy doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy, przez okres co najmniej 12 

miesięcy, 

na 

zadaniu 

inwestycyjnym 

obejmującym 

zakresem 

budowę/rozbudowę/remont 

budynku/budynków o wartości robót co najmniej 10.000.000 PLN brutto. 

Zamawiający  ustalił,  że  kryteriami  oceny  ofert  będą:  cena  (waga  60%),  doświadczenie 

kierownika budowy (waga 20%) oraz okres gwarancji na wykonane roboty (waga 20%). 

W  odniesieniu  do  kryterium  „Doświadczenie  Kierownika  Budowy"  zamawiający  w  pkt.  22.3 

SIWZ  wyjaśnił,  że  oznacza  ono  posiadanie  doświadczenia  zawodowego  przez  osobę  wskazaną  do 

pełnienia funkcji Kierownika Budowy ponad wymagane dla potwierdzenia warunku, o którym mowa w 

w  pkt  9.2.3.2.  SIWZ  oraz,  że  w  kryterium  tym  można  uzyskać  20  pkt.  Ustalił,  że  punkty  będzie 

przyznawać za zrealizowane zadania polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy, przez okres 

co 

najmniej 

miesięcy, 

na 

zadaniu 

inwestycyjnym 

obejmującym 

zakresem 

budowę/rozbudowę/remont  budynku/budynków  o  wartości  robót  co  najmniej  10.000.000  PLN  brutto, 

przy czym za 1 zadanie – 1 pkt, za 2 zadania – 10 pkt, za 3 i więcej zadań 20 pkt, z założeniem, że 1 

pkt  to  1%.  Zamawiający  ustalił,  że  ocena  w  ramach  tego  kryterium  odbywać  się  będzie  w  oparciu  o 

Informacje  dotyczące  doświadczenia  Kierownika  budowy  wskazane  w  pkt  D.  Formularza  Oferty. 

Zamieścił również uwagę, że w sytuacji nie wskazania żadnego zadania spełniającego wymagania, nie 

wskazania  Imienia  i  nazwiska  osoby,  oferta  wyykonawcy  w  ramach  kryterium  oceny  ofert 

„Doświadczenie Kierownika Budowy" otrzyma 0 pkt. 

B. S.A. na stanowisko kierownika budowy wskazał Pana G. C., który nabył doświadczenia  przy 

realizacji zadań: 

• Budynek dydaktyczny i hala laboratoryjno-technologiczna I. T. Ż. PWSIP w Ł.; 

• „C. S.-R. W. U. M. w W."; 

• „Zajezdnia tramwajowa w O.". 

Te same zadania zostały wskazane w JEDZ oraz w treści wykazu osób. 

Pismem z 24 maja 2017 r. zamawiający w celu wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej 

ceny,  wezwał  przystępującego  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  do  udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia 

dowodów, w szczególności kosztorysu ofertowego, wyliczenia ceny elementów robót drogi remontowe 

zewnętrzne i obiekt inżynierski – kładka dla pieszych. Wskazał, że jako istotne części składowe mają 

one znaczenie dla ceny oferty. 

Przystępujący  pismem  z  30  maja  2017  r.  złożył  wyjaśnienia  składające  się  z  części  jawnej  i 

zastrzeżonej.  Uzasadnienie  zastrzeżenia  zostało  zamieszczone  w  jawnej  części  wyjaśnień. 

Przystępujący  wskazał  tam,  że  metody  kalkulacji  ceny,  kalkulacje  oraz  konkretne  dane  cenotwórcze 

zostały  wytworzone  na  potrzeby  konkretnego  postępowania  posiadają  wartość  gospodarczą  i 

handlową.  Podkreślił,  że  dane  te  wykraczają  poza  zakres  informacji  wymaganych  przez 

zamawiającego  w  SIWZ.  B.  S.A.  wyjaśnił  również,  że  zastrzeżone  informacje  mają  wartość 

gospodarczą,  gdyż  określają  zasady  rozliczeń  i  finansowania  przedmiotu  zamówienia,  dane  osób 

zaangażowanych  w  przygotowanie  oferty  oraz  identyfikujące  dostawców  i  poddostawców,  czyli 

strategii  pozyskiwania  materiałów  oraz  sposobu  realizacji  robót.  Opisał  również  przystępujący,  że 

informacje  zawarte  w  wyjaśnieniach  nie  są  informacjami  powszechnie  dostępnymi,  a  wykonawca 

podjął kroki zmierzające do zachowania ich w poufności m.in. przez ograniczenie liczby pracowników 

mających  do  nich  dostęp  (wprowadzenie  wewnętrznych  procedur  wewnętrznego  obiegu  informacji, 

zabezpieczeniu  hasłami  danych  na  serwerze  itp.),  dodatkowo  zobowiązanych  do  zachowania 

informacji w tajemnicy. Konieczność zachowania poufności wynika również z uzgodnień z dostawcami 

lub  poddostawcami.  Przystępujący  wskazał,  że  stosowane  przez  niego  procedury  zostały  opisane  w 

Deklaracji  Stosowania  Bezpieczeństwa  Informacji  oraz  Polityce  Bezpieczeństwa  Informacji,  które 

stanowią załącznik do części niejawnej pisma. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia  odwołania  zgodnie  z  art.  179  ust.  1  Pzp.  Jest 

wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia.  Zarzucane 

zamawiającemu  naruszenia  przepisów  powodują,  że  odwołujący  jest  narażony  na  poniesienie 

szkody.  Gdyby  zamawiający  przyznał  ofercie  przystępującego  niższą  liczbę  punktów  w  kryterium 

„Doświadczenie Kierownika Budowy", oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. 

Izba  uznała  również,  że  odwołujący  spełnił  niezbędne  przesłanki  materialnoprawne 

dopuszczalności  odwołania  w  odniesieniu  do  zarzutu  zaniechania  udostępnienia  informacji 

zastrzeżonych przez przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Odwołanie jest niezasadne. 

Ocena  zarzutu  wadliwej  oceny  oferty  B.  S.A.  w  kryterium  „Doświadczenie  Kierownika 

Budowy" wymaga oceny postanowień SIWZ, na podstawie których zamawiający dokonywał oceny 

ofert  w  tym  kryterium.  Na  rozprawie  każda  ze  stron  wywodziła,  że  postanowienia  te  są 

jednoznaczne, jednak dokonywana przez nie wykładnia językowa prowadziła do innych rezultatów. 

Zdaniem  odwołującego  uzyskanie  maksymalnej  liczby  punktów  wymagało  wykazania  przez 

wykonawcę  doświadczenia  przy  realizacji  co  najmniej  3  zadań  polegających  na  pełnieniu  funkcji 

kierownika budowy przez okres co najmniej 12 miesięcy, na zadaniu inwestycyjnym obejmującym 

zakresem  budowę/rozbudowę/przebudowę/remont  budynku/budynków  o  wartości  robót  co 

najmniej 10.000.000,00 PLN brutto, innych niż zadanie wymagane dla wykazania warunku udziału 

w  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia  kierownika  budowy  określonego  w  pkt.  9.2.3.2  SIWZ. 

Natomiast  zdaniem  zamawiającego  wskazanie  łącznie  trzech  zadań  pozwala  na  wykazanie 

spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  oraz  uzyskanie  maksymalnej  liczby  punktów  w 

kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy". Istota sporu sprowadzała się więc do tego, czy 1 

zadaniem wskazanym w formularzu oferty, za które zamawiający nie przyznaje punktów mogło być 

zadanie  powołane  dla  wykazania  warunku  udziału  w  postępowaniu  -  doświadczenia  kierownika 

budowy.  

Zdaniem  Izby  powołane  postanowienia  SIWZ  nie  zostały  zredagowane  w  sposób 

jednoznaczny i nie poddają się jasnej interpretacji. Z jednej strony bowiem zamawiający zapisał, że 

na  potrzeby  oceny  oferty  będzie  uwzględniał  doświadczenie  ponad  wskazane  na  potrzeby 

spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Racjonalnie  należałoby  oczekiwać  zatem,  że  w 

formularzu  oferty  nie  powinny  być  wskazywane  zadanie  powołane  w  JEDZ.  Jednak  przy  opisie 

kryterium  w  tabeli  zamawiający  wskazał  ponadto,  że  za  wykonanie  1  zadania  nie  zostaną 

przyznane  pkt  w  ogóle,  co  może  oznaczać,  że  w  istocie  pierwsze  zadanie  dotyczyć  może  

wyłącznie  wykazania  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Ponadto,  gdyby  -  tak  jak  chciałby 

odwołujący - zamawiający wysoko premiował wykonawcę dysponującego kierownikiem budowy o 

znaczącym  doświadczeniu  i  rozpoczął  przyznawanie  punktów  w  sytuacji,  gdy  osoba  wskazana 

jako  kierownik  budowy  posiada  doświadczenie  przy  realizacji  co  najmniej  trzech  zadań, 

stwierdzenie  zamieszczone  w  uwagach  o  braku  punktów  w  sytuacji  niewskazania  jakiegokolwiek 

zadania, byłoby całkowicie zbędne, skoro w celu otrzymania punktów należy powołać co najmniej 

dwa zadania, inne niż wskazane w JEDZ. Postanowienia SIWZ rodzą dodatkowo niepewność, co 

do  relacji  pomiędzy  JEDZ  a  formularzem  oferty,  nie  jest  bowiem  jasne,  czy  te  same  zadania  nie 

powinny być wskazane w obu tych dokumentach.  

Rozbieżności  interpretacyjnych  nie  usuwa  przypomnienie,  że  zamawiający  postanowił 

skorzystać  w  badanym  postępowaniu  z  dobrodziejstwa  tzw.  „procedury  odwróconej”,  w  której  po 

myśli art. 24aa Pzp najpierw dokonuje oceny ofert, a oświadczeń i dokumentów potwierdzających 

zdolność  podmiotową  wykonawcy  oraz  brak  przesłanek  do  wykluczenia  go  z  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia,  żąda  wyłącznie  od  wykonawcy,  który  złożył  najkorzystniejszą  ofertę. 

Przeciwnie,  należy  zauważyć,  że  podniesione  wątpliwości  pozostają  aktualne,  zwłaszcza  w 

odniesieniu do zastrzeżenia o przyznaniu 0 pkt za brak wykazania jakiegokolwiek zadania.  

Mając na uwadze niejasność relacji pomiędzy warunkiem udziału w postępowaniu o opisem 

oceny  w  kryterium  „Doświadczenie  Kierownika  Budowy"  polegającą  na  braku  jednoznacznego 

przesądzenia, czy zadanie powołane przez wykonawcę na potrzeby wykazania warunku udziału w 

postępowaniu  jest  jednocześnie  pierwszym  zadaniem  uwzględnianym  w  toku  oceny  ofert  Izba 

zdecydowała przyznać rację zamawiającemu i uznać za uprawnioną wykładnię względniejszą dla 

wykonawców.  W  sytuacji,  gdy  interpretacja  postanowień  SIWZ  daje  rozbieżne  rezultaty,  należy 

przyznać  prymat  wykładni  bardziej  liberalnej,  rozszerzającej.  Wykładnia  wąska  powinna  bowiem 

mieć oparcie w literalnych postanowieniach SIWZ, których treść nie budzi wątpliwości.  

Kierując  się  tymi  racjami  Izba  uznała,  że  wykazanie  przez  przystępującego  trzech  zadań 

uprawnia  go  do  uzyskania  maksymalnej  liczby  punktów  w  kryterium  „Doświadczenie  Kierownika 

Budowy".  Pierwsze  zadanie  jest  wskazane  na  potrzeby  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu  i  jednocześnie  jest  pierwszym  zadaniem  punktowanym  przy  ocenie  ofert,  dwa 

pozostałe  pozwalają  na  otrzymanie  20  pkt.  Posiadane  przez  odwołującego  lub  innych 

wykonawców osoby na stanowisko Kierownika Budowy o większym doświadczeniu nabytym przy 

wykonywaniu  czterech  lub  większej  liczby  zadań  nie  da  mu  zatem  przewagi  w  kryterium 

„Doświadczenie  Kierownika  Budowy".  Zamawiający  stwierdził  w  tym  przypadku  wyraźnie,  że 

wskazanie trzech lub większej liczby zadań jest punktowane tak samo tzn. wykonawca otrzyma 20 

pkt.  

Izba uznała zatem, że art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp przez 

przyznanie B. S.A. 20 pkt w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy". 

Nie 

podzielono 

również 

zarzutu 

dotyczącego 

nieudostępnieniu 

odwołującemu 

szczegółowych  wyjaśnień  dotyczących  obliczenia,  zastrzeżonych  przez  przystępującego  jako 

tajemnica przedsiębiorstwa.  

Izba  stwierdziła,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

przystępującego w rozumieniu przepisów uznk. Art. 11 ust. 4 uznk stanowi, pod pojęciem tajemnicy 

przedsiębiorstwa  rozumie  się  nieujawnione  do  publicznej  wiadomości  informacje  techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą,  co  do  których  przedsiębiorca  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  ich 

poufności. Izba zbadała zastrzeżoną część wyjaśnień i skonstatowała, że zawierają one informacje 

powołane  w  części  jawnej.  Uznała  zatem,  że  wyjaśnienia  w  części  zastrzeżonej  precyzują  i 

rozszerzają informacje jawne  zawarte w  wyjaśnieniach, z którymi odwołujący mógł się zapoznać. 

Treść  informacji  zastrzeżonych  przez  przystępującego  spełnia  zatem  kryteria  uznania  danych 

informacji  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  zdefiniowane  w  wyroku  Sądu  Najwyższego  z  3 

października  2000  r.  w  sprawie  I  CKN  304/00,  (OSNC  2001,  nr  4,  poz.59).  Spełnione  zostały 

bowiem łącznie następujące warunki: 

1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub 

inny posiadający wartość gospodarczą, 

2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 

3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Wymienione  przesłanki  zostały  wskazane  przez  B.  S.A.  w  części  jawnej  wyjaśnień 

udzielonych  zamawiającemu,  zatem  przystępujący  w  odpowiednim  terminie,  czyli  w  momencie 

udzielenie  tych  wyjaśnień  zamawiającemu,  wykazał  zaistnienie  przesłanek  uprawniających  do 

zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.  

O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp,  uwzględniając  koszty 

wynagrodzenia  pełnomocnika  zamawiającego  w  kwocie  3.600  zł,  zgodnie  z  §  3  pkt  2  lit.  b 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i 

sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) 

Przewodniczący: