KIO 1379/17 WYROK dnia 24 lipca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1379/17 

WYROK 

z dnia 24 lipca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ewa Sikorska 

Protokolant:                Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  19  lipca  2017  roku  w  Warszawie  odwołania 
wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  lipca  2017  r.  przez 
wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  1)  Max  Bögl  Polska 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie, 2) Technical Solutions Spółkę 

z ograniczoną odpowiedzialnością w Kędzierzynie-Koźlu w postępowaniu prowadzonym 

przez Województwo Opolskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu 

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DROG-BUD 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Częstochowie,  BUDPOL  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Częstochowie,  zgłaszających  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  –  Województwu    Opolskiemu  – 

Zarządowi  Dróg  Wojewódzkich  w  Opolu  –  unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  wezwanie  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 
zamówienia:  DROG-BUD  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Częstochowie, 

BUDPOL  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Częstochowie  do  udzielenia 

wyjaśnień  na  podstawie  art.  87  ust.  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  –  Prawo 
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.) pozycji 91, 52 i 54 kosztorysu 
ofertowego i nakazanie ponownej oceny ofert; 

w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala; 

kosztami  postępowania  obciąża  Województwo  Opolskie  –  Zarząd  Dróg 

Wojewódzkich w Opolu i: 

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: 
dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez    wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  1)  Max  Bögl  Polska  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Szczecinie,  2)  Technical  Solutions  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Kędzierzynie-Koźlu tytułem wpisu od odwołania; 

3.2. zasądza od Województwa Opolskiego – Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opolu – na 
rzecz  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  1)  Max  Bögl 

Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie, 2) Technical Solutions 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kędzierzynie-Koźlu kwotę 23 600 zł 00 gr 

(słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty 
postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  i  wynagrodzenia 
pełnomocnika.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia 
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, 
do Sądu Okręgowego w Opolu. 

………………………….. 

Sygn. akt: KIO 1379/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu - prowadzi postępowanie o udzielenie 
przedmiotu  zamówienia  na  poprawę  dostępności  do  węzłów  autostrady  A4  Gogolin  i 
Olszowa  -  etap  II  poprzez  budowę  obwodnicy  m.  Malnia  i  Chorula  w  ciągu  drogi 
wojewódzkiej nr 423 na odcinku od km 20+846,46 do km 27+010,10. 

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku 
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej ustawą 
P.z.p. 

W dniu 5 lipca 2017 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Max 
Bögl  Polska  Sp.  z  o.o.  w  Szczecinie  oraz  Technical  Solutions  Sp.  z  o.o.  w  Kędzierzynie 
Koźlu  (dalej:  odwołujący)  wnieśli  odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego 
dokonanych w ww. postępowaniu, polegających na: 

— 

wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  DROG-  BUD  sp.  z  o.o.  w  Częstochowie, 
BUDPOL sp. z o.o. w Częstochowie. (dalej jako: „Konsorcjum Drogbud lub przystępujący); 

— 

zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Drogbud; 

— 

zaniechaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty odwołujących 

o  czym  odwołujący  dowiedzieli  się  dnia  26  czerwca  2017  r.  z  zawiadomienia  o  wyborze 
oferty najkorzystniejszej. 

Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucili: 

— 

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie 

odrzucenia oferty Konsorcjum Drogbud w sytuacji, gdy wykonawca w sposób niezgodny ze 
specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia  (s.i.w.z.)  przypisał  koszty  wykonania 
wskazanych  w  odwołaniu  pozycji  kosztorysu  ofertowego  do  kosztów  wykonania  innych 
pozycji  rozliczeniowych  („przerzucił”  koszty  bezpośrednio  związane  z  daną  pozycją 
rozliczeniową  do  innych  pozycji  rozliczeniowych),  co  jednocześnie  świadczy  o  tym,  iż 
złożenie przez Konsorcjum Drogbud stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa 
w  art.  3  oraz  art.  15  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 
konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.; dalej jako: „u.z.n.k.”), a co za tym 
idzie oferta Konsorcjum Drogbud winna być odrzucona także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

3  ustawy  P.z.p.  Takie  działania  wykonawcy  są  sprzeczne  z  dobrymi  obyczajami 
nakazującymi  wyceniać  poszczególne  pozycje  rozliczeniowe,  przy  wynagrodzeniu 
kosztorysowym, w sposób rzetelny i adekwatny do zakresu wycenianych robót, a także może 

ś

wiadczyć  o  oferowaniu  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia,  przy  czym  działanie  to 

zagraża interesom i zamawiającego i innych wykonawców; 

— 

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

Konsorcjum  Drogbud,  mimo  iż  ukształtowanie  przez  Konsorcjum  Drogbud  cen 
jednostkowych  za  wykonanie  wskazanych  w  dalszej  części  odwołania  pozycji 
rozliczeniowych w taki sposób, że ceny te nie obejmują wszystkich kosztów wykonania prac 
opisanych w tych pozycjach, jest niezgodne z s.i.w.z.; 

— 

naruszenie art. 87 ust. 1, art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 87 u.st. 1, art. 89 ust. 1 pkt 4 

oraz  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  P.z.p.  w  związku  z  art.  3  ust.  1  i  art.  15  u.z.n.k.  poprzez 
zaniechanie  przeprowadzenia  przez  zamawiającego  rzetelnej  oceny  i  badania  oferty 
Konsorcjum Drogbud, w tym w szczególności poprzez jedynie formalne zbadanie wyjaśnień 
wykonawcy  złożonych  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  P.z.p.  i  zaniechanie  wezwania 
wykonawcy  do  złożenia  dodatkowych  wyjaśnień,  w  szczególności  w  zakresie  opisanym  w 
odwołaniu,  względnie  –  zaniechanie  odrzucenia,  bez  dodatkowych  wyjaśnień,  oferty 
Konsorcjum  Drogbud  na  podstawie  przepisów  art.  89  ust.  1  ustawy  P.z.p.  wskazanych  w 
odwołaniu; 

— 

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 w zw. z art. 7 ustawy P.z.p. poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  Drogbud  w  sytuacji,  gdy 
wykonawca złożył ogólnikowe, niespójne i sprzeczne wewnętrznie wyjaśnienia, a tym samym 
nie  wykazał,  że  jego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu 
zamówienia; 

— 

naruszenie  art.  7  ustawy  P.z.p.  poprzez  wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty 

podlegającej odrzuceniu. 

W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wnieśli o nakazanie zamawiającemu: 

— 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

— 

dokonanie  ponownego  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  odrzucenie  ofert  Konsorcjum 

Drogbud, a w konsekwencji uznanie oferty odwołujących za najkorzystniejszą, ewentualnie: 

— 

wezwanie Konsorcjum Drogbud do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp i/lub 

90 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Odwołujący  podnieśli,  że  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przywołanych  wyżej 
przepisów ustawy P.z.p. interes odwołujących w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. 
Skutkiem  zaskarżonej  czynności  zamawiającego  jest  bowiem  pozbawienie  odwołujących  - 
poprzez  brak  odrzucenia  ofert  Konsorcjum  Drogbud  i  wybór  oferty  tego  wykonawcy  jako 
najkorzystniejszej  -  możliwości  realizacji  zamówienia  na  rzecz  zamawiającego  w  sytuacji, 
gdy  to  odwołujący  złożyli  ofertę  sporządzoną  w  sposób  prawidłowy  i  która  stanowi  dla 
zamawiającego  „ofertę  najkorzystniejszą”  -  w  znaczeniu  określonym  przez  ustawę  P.z.p. 
oraz zamawiającego - spośród ofert złożonych w tym postępowaniu.  

W postępowaniu zostało złożonych sześć ofert: 

— 

Oferta nr 1 — Konsorcjum Dróg bud z ceną ofertową 41.819.999,99 zł, 

— 

Oferta nr 2 - Odwołującego z ceną ofertową 47.583.512,70 zł, 

— 

Oferta nr 3 — Strabag z ceną ofertową 41.132.604,97 zł, 

— 

Oferta nr 4 - Konsorcjum Berger Bau Polska Sp. z o.o. i Berger Bau GmbH z ceną 

ofertową 54.955.449,52 zł, 

— 

Oferta nr 5 - BUDIMEX S.A. z ceną ofertową 50.995.919,67 zł, 

— 

Oferta nr 6 - Skanska z ceną ofertową 43.981.054,74 zł 

Pismem z dnia 28 marca 2017r., zamawiający poinformował wykonawców biorących udział 
w postępowaniu o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty konsorcjum Drogbud oraz o 
odrzuceniu oferty złożonej przez STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. na podstawie 
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Czynności  te  zostały  przez  odwołujących  zaskarżone,  a  Izba  wyrokiem  z  dnia  27  kwietnia 
2017r.,  sygn.  akt  KIO  693/17,  uwzględniła  odwołanie  wniesione  przez  odwołujących  i 
nakazała  zamawiającemu  unieważnienie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  dokonanie 
ponownego  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  odtajnienie  informacji  zastrzeżonych  przez 
Konsorcjum Drogbud, złożonych w odpowiedzi na wezwania do złożenia wyjaśnień z art. 90 
ust. 1 Pzp. 

Izba  zgodziła  się  z  odwołującymi,  iż  wobec  nieprawidłowego  objęcia  przez  Konsorcjum 
Drogbud  zastrzeżeniem  tajemnicy  całości  wyjaśnień  złożonych  przez  tego  wykonawcę  w 
trybie  art.  90  ust.  1  Pzp,  odwołujący  na  tamtym  etapie  postępowania  pozbawieni  zostali 
możliwości podniesienia zarzutów, które odnosiłyby się do treści tych wyjaśnień. Izba choć 
więc formalnie oddaliła (pozostawiła bez rozpoznania), podniesione przez odwołujących jako 
ewentualne zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 
4  i  pkt  2  oraz  art.  90  ust.  2  i  ust.  3  ustawy  P.z.p.,  jednocześnie  wprost  wskazała  w 

uzasadnieniu tego wyroku, że zarzuty te odwołujący będą mogli konstruować po zapoznaniu 
się  z  wyjaśnieniami  złożonymi  przez  Konsorcjum  Drogbud  i  ponowieniu  przez 
zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Zamawiający  dnia  26  czerwca  2017r.  ponowił  czynność  polegającą  na  wyborze  jako 
najkorzystniejszej  ofert  Konsorcjum  Drogbud  i  –  wobec  odrzucenia  oferty  wykonawcy 
SKANSKA – sklasyfikował ofertę odwołującego na drugiej pozycji tzw. listy rankingowej.  

W ocenie odwołujących, z takim rozstrzygnięciem postępowania nie sposób się zgodzić. 

Zgodnie z zapisami s.i.w.z.: 

12. SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY. 

12.2.  Cena  oferty  zostanie  wyliczona  przez  wykonawcę  w  oparciu  o  kosztorys  ofertowy 
sporządzony  na  załączniku  2.  Podstawa  obliczenia  ceny  oferty  iest  przedmiar  robót, 
dokumentacja  projektowa  oraz  specyfikacje  techniczne  wykonania  i  odbioru  robót,  które 
stanowią załączniki do niniejszej specyfikacji. 

12.3.  Kosztorys  ofertowy  należy  sporządzić  metodą kalkulacji  uproszczonej  ściśle  według 
kolejności  wyszczególnionych  pozycji.  Wykonawca  określi  ceny  jednostkowe  netto  oraz 
wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w kosztorysie ofertowym. 

Wartość zaplecza Wykonawcy nie może przekraczać 3% wartości kontraktu. 

12.4.  Wykonawca  obliczając  cenę  oferty  musi  uwzględnić  w  kosztorysie  ofertowym 
wszystkie  pozycje  przedmiarowe  opisane  w  przedmiarze  robót.  Jeżeli  w  opisie  pozycji 
przedmiaru  robót  nie  uwzględniono  pewnych  faz  operacyjnych  związanych  w  wykonaniem 
robót, to koszty tych faz powinny być uwzględnione przez wykonawcę w cenach wpisanych 
w  stosownych  pozycjach  kosztorysu  ofertowego.  Wykonawca  nie  może  samodzielnie 
wprowadzić  zmian  do  kosztorysu  ofertowego.  Zamawiający  zastrzega  prawo  wglądu  do 
kosztorysu  szczegółowego  wykonawcy  na  każdym  etapie  postępowania  i  realizacji 
zamówienia. 

12.6.  W  przypadku  ujawnienia  przez  wykonawcę  ewentualnych  błędów  występujących  w 
dokumentacji projektowej (na rysunkach), specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru 
robót  budowlanych  oraz  przedmiarach  robót  wykonawca  powinien  zgłosić  o  tym 
zamawiającemu przed terminem składania ofert. 

Jednocześnie,  w  Specyfikacji  Technicznej  Wykonania  i  Odbioru  Robót  Budowlanych  D-
M.00.00.00  Wymagania  ogólne,  w  pkt  9.1  Podstawa  płatności  -  ustalenia  ogólne, 
Zamawiający wskazał: 

„Podstawą  płatności  jest  cena  jednostkowa  skalkulowana  przez  Wykonawcę  za  jednostkę 
obmiarową  ustaloną  dla  danej  pozycji  kosztorysu.  (...)  Cena  jednostkowa  (...)  będzie 
uwzględniać  wszystkie  czynności,  wymagania  i  badania  składające  się  na  jej  wykonanie 
określone  dla  tej  roboty  w  STWiORB  i  w  dokumentacji  projektowej.  Ceny  jednostkowe  (...) 
będą obejmować: 

Robociznę bezpośrednią wraz z towarzyszącymi kosztami, 

Wartość  zużytych  materiałów  wraz  z  kosztami  zakupu,  magazynowania, 

ewentualnych ubytków i transportu na teren budowy, 

Wartość pracy sprzętu wraz z towarzyszącymi kosztami, 

Koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny i ryzyko, 

- Podatki obliczone zgodnie z obowiązującymi przepisami 

Izba  wyrokiem  z  dnia  27  kwietnia  2017r.,  sygn.  akt  KIO  693/17,  potwierdzając  zasadność 
odrzucenia oferty wykonawcy Strabag z uwagi na jej niezgodność z treścią s.i.w.z., wskazała 
dodatkowo: 

„Mając  na  uwadze  powyższe  wytyczne  dotyczące  obliczenia  ceny  oferty,  sporządzenia 
kosztorysu  ofertowego  oraz  rozliczeń  między  stronami,  Izba  uznała,  że  nie  ulega 
wątpliwości, iż Zamawiający przewidział w tym postępowaniu wynagrodzenie kosztorysowe. 
Okoliczność ta jest niesporna między stronami. Odwołujący przyznał, że ujął koszty zakupu 
materiałów  wskazanych  w poz. 51.52. 53. 54. 88. 96. 100. 115. 116 w poz. 1 - dotyczącej 
kosztów  związanych  z  dostosowaniem  do  warunków  Ogólnych  Kontraktu  oraz  poz.  7  - 
urządzenia zaplecza wykonawcy z dostosowaniem do wymogów BHP.” 

Izba podzieliła tym samym stanowisko zamawiającego, który odrzucając ofertę wykonawcy 
Strabag w uzasadnieniu do tej czynności pisał: 

„Specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia  precyzyjnie  określała.  w  jaki  sposób 
wykonawca  ma  wycenić  swoją  ofertę  pkt  12  SIWZ).  Zamawiający  nie  dopuszczał 
przenoszenia  kosztów  z  pozycji  na  pozycje.  (...)  Należy  podkreślić,  że  charakter 
wynagrodzenia  wskazanego  w  SIWZ  nakłada  na  wykonawców  obowiązek  rzetelnego 
kalkulowania  kosztów  wykonania  poszczególnych  prac  wskazanych  w  przedmiarze  robót, 
gdyż  ma  to  swoje  konsekwencje  przy  rozliczeniu  zamówienia  zgodnie  z.  obmiarem. 
Zamawiający rozlicza się z  wykonawca  zgodnie z cenami jednostkowymi wymienionymi  za 

poszczególne  pozycje  kosztorysu  ofertowego,  przy  czym  zasada  ta  obowiązuje  również  w 
razie  zwiększenia  budź  zmniejszenia  ilości  prac  w  stosunku  do  ilości  zakładanych  w 
kosztorysie ofertowym, co w praktyce nie jest odosobnione 

Odwołujący  zarzucili,  że  zamawiający  zasady  tej  nie  zastosował  względem  Konsorcjum 
Drogbud. I tak: 

Zamawiający wzywając Konsorcjum Drogbud do złożenia wyjaśnień z art. 90 ust. 1 ustawy 
P.z.p.,  wskazał  konkretne  pozycje  kosztorysu  ofertowego,  które  powinny  być  przedmiotem 
wyjaśnienia  ze  strony  wykonawcy.  Zamawiający  nie  wezwał  Konsorcjum  Drogbud  do 
złożenia wyjaśnień względem poz. 91 Kosztorysu ofertowego: 

Poz. 91 kosztorysu ofertowego wg ST D-04.06.01B: 

Podbudowa  betonowa.  Grubość  całkowita  25cm.  Podbudowa  z  betonu  cementowego 
C30/37  zbrojona  siatką  przeciwskurczową  d-10  mm  oczko  25/15cm.  Beton  układany  na 
warstwie  odcinającej  z  folii  PE.  Wyspa  separująca  przejezdna,  wyspa  separująca 
nieprzejezdna, wyspa separująca w obszarze dla pieszych, pierścień na rondzie, konstrukcja 
pasa najazdowego/ 

Prefabrykaty zbrojarskie ze stali gładkiej. 

Prawidłowość  wyliczenia  przez  Konsorcjum  Drogbud  ceny  ofertowej  dla  tej  pozycji  została 
jednak  zakwestionowana  przez  odwołujących  w  poprzednio  złożonym  odwołaniu. 
Odwołujący wskazywali, że zaoferowana przez Konsorcjum Drogbud cena za wykonanie tej 
pozycji - 45,00 zł netto za 1m2 nie wystarcza nawet na pokrycie kosztów zakupu i dostawy 
materiałów  potrzebnych  do  wykonania  robót  opisanych  ta  pozycja  (a  w  zasadzie  kosztów 
zakupu  materiałów  niezbędnych  do  wytworzenia  mieszanki  betonowej  niezbędnej  do 
wykonania  tego  zakresu  robót).  Jednocześnie  odwołujący  podkreślili,  że  poza  kosztem 
zakupu  materiałów,  wykonawca  powinien  był  ująć  w  tej  cenie  jednostkowej  także  koszty 
robocizny (koszt mieszania betonu (wytworzenia), jego transportu oraz wbudowania, tj. koszt 
pracy układarki, albo równiarki i walce, w tym pracowników obsługujących te urządzenia. 

Konsorcjum Drogbud, na rozprawie przed Izbą w dniu 24 kwietnia 2017r., odpierając zarzuty 
odwołania,  wyjaśniło,  w  jaki  sposób  skalkulowało  poz.  91  swojego  kosztorysu  ofertowego, 
przedstawiając dodatkową kalkulację dla tej pozycji. 

Jak  wynika  z  tej  kalkulacji,  koszt  wykonania  tej  pozycji  Konsorcjum  Drogbud  szacuje  na 
44,99 zł/m2, przy czym na koszt ten składa się (cyt.: ) „Koszt materiałów (beton i zbrojenie): 
lll,96zt/m3 x 0,25 m2 (gr. podbudowy) 17,00zł/m2 (siatka) =44,99 zł/m2”. 

Konsorcjum  Drogbud  podaje  także  w  tych  wyjaśnieniach,  w  jaki  sposób  wyliczyło  (cyt.:) 
„wartość podstawowych składników do betonu”, tj. wartość cementu, kruszywa grys (w tym 
jego transport), piasku, wody oraz plastyfikatora i napowietrzacza. Odwołujący podkreślili, że 
Konsorcjum  Drogbud  nie  przestawiło  żadnych  dowodów  potwierdzających  ceny  materiałów 
ujętych  w  tej  kalkulacji  za  wyjątkiem  grysów,  które  stanowią  tylko  ok.  30%  wartości. 
Zdecydowana większość elementów kosztotwórczych tej pozycji nie została zatem w żaden 
sposób udowodniona. 

Odwołujący  podkreślili,  że  wycenili  tę  poz.  na  kwotę  95  zł  netto  za  1  m2,  zaś  Budimex  - 
78,66 zł netto za 1 m2. 

Odwołujący podnieśli, iż z kalkulacji wynika, że Konsorcjum Drogbud nie uwzględniło w cenie 
jednostkowej  DOZ  91  kosztorysu  ofertowego  kosztu  pracy  sprzętu  i  ludzi,  kosztów 
pośrednich  oraz  zysku,  choć  wymóg  ujęcia  tych  kosztów  w  cenie  jednostkowej  wynika  z 
powyżej cytowanych zapisów s.i.w.z. i został potwierdzony wyrokiem Izby. Nie sposób przy 
tym  przyjąć,  że  koszty  te  nie  występują  w  tej  pozycji  (vide:  zapisy  STWiORB  D-04.06.01B 
Podbudowa  z  betonu  cementowego,  w  szczególności  pkt  5.4)  lub  że  wykonawca  kosztów 
tych  nie  zamierza  pokryć  z  wynagrodzenia  uzyskanego  od  zamawiającego  (co  wszak 
mogłoby świadczyć o zaniżeniu ceny ofertowej, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy 
P.z.p.  oraz  o  niezgodności  z  treścią  s.i.w.z.,  która  przewiduje  ujęcie  w  cenie  ofertowej 
wszystkich kosztów wykonania zamówienia). 

Odwołujący dodali, że Konsorcjum Drogbud przyznał w wyjaśnieniach z dnia 1 marca 2017r., 

ż

e koszty pośrednie kalkulował na poziomie 5%, a zysk na poziomie 1%. 

W  ocenie  odwołujących,  wobec  powyższego,  oczywistym  pozostaje,  że  koszty  nieujęte  w 
DOZ,  91.  a  niezbędne  do  poniesienia  celem  wykonania  robót  opisanych  tą  pozycją. 
Konsorcjum ujęło w innej pozycji rozliczeniowej, co jest działaniem niezgodnym z s.i.w.z. 

Odnośnie  kosztów  pracy  sprzętu  i  ludzi  odwołujący  wyjaśnili,  że  wykonanie  4  300,56  m2 
(ilość  przyjęta  w  pozycji  91  Przedmiaru  robót)  podbudowy  betonowej  o  grubości  25  cm, 
zbrojonej i na warstwie odcinającej z folii PE to nie mniej niż 120 roboczogodzin pracy ludzi i 
sprzętu. Analizując wyjaśnienia złożone przez firmę Drogbud odnośnie rażąco niskiej ceny w 
pozycjach 83 -84, widać wyraźnie, pomimo ich zbieżności (wszystkie dotyczą podbudowy z 
kruszywa  łamanego  stabilizowanego  mechanicznie),  w  każdej  z  nich  odrębnie  zostały 
wskazane  robocizna,  materiały,  sprzęt  i  transport.  Przedstawiona  w  trakcie  rozprawy 
kalkulacja ceny poz. 91 kosztorysu ofertowego zawiera jedynie koszty materiału. Zgodnie z 
oświadczeniem złożonym przez konsorcjum Drogbud w wyjaśnieniach z dnia 8 lutego 2017 
r. „...załączamy kalkulacje pozycji zawierających wszystkie koszty danego asortymentu robót 
w  tym  koszty  robocizny,  sprzętu,  materiału  i  transportu,  jak  również  koszty  pośrednie  i 

zysk...”  i  dalej  „  ...informacje  dotyczące  poszczególnych  pozycji  kosztorysowych 
potwierdzają, że wskazane pozycje kosztorysu zostały wycenione zgodnie z treścią s.i.w.z. i 
zawierają  wszystkie  składowe  kosztu  wykonania  asortymentów  robót  ujętych  w  tych 
pozycjach. W poz. 83 przy ilości 543,86 m2 podbudowy z kruszywa (...) wykazano 16 godz. 
pracy ludzi i sprzętu, w poz. 84 przy ilości 1.652,7 m2 podbudowy z kruszywa (...) wykazano 
80 godz. pracy ludzi i sprzętu, w poz. 85 przy ilości 227,87 m2 podbudowy z kruszywa (...) 
wykazano 16 godz. pracy ludzi i sprzętu, w poz. 86 przy ilości 33.112,38 m2 podbudowy z 
kruszywa  (...)  wykazano  2.208  godz.  pracy  ludzi  i  sprzętu.  Zgodnie  z  oświadczeniem 
wszystkie  te  pozycje  zawierają  również  koszty  pośrednie  (5%)  i  zysk  (1%).  Jak  widać 
wyraźnie,  konsorcjum  Drogbud  miało  świadomość,  że  cena  jednostkowa  danej  pozycji, 
niezależnie od jej podobieństwa lub jego braku do innych zawartych w kosztorysie, aby była 
zgodna  z  s.i.w.z.  musi  zawierać  wszystkie  niezbędne  do  jej  wykonania  elementy.  W 
wyjaśnieniach  złożonych  odnośnie  poz.  91  wyraźnie  zabrakło  wszystkich  ww.  elementów 
składowych, co jednoznacznie wskazuje na niezgodność treści oferty konsorcjum Drogbud z 
s.i.w.z. Odwołujący wskazali, że jakikolwiek zabieg („przerzucenie kosztów”) jest sprzeczny z 
wymogami s.i.w.z. i istotą wynagrodzenia kosztorysowego, o której mówi Izba. 

Odwołujący wskazali przy tym, że skoro wyrokiem Izby w sprawie KIO 693/17 zamawiający 
został  zobowiązany  do  ponownego  badania  i  oceny  ofert,  nie  mógł  pominąć  dodatkowych 
wyjaśnień  Konsorcjum  Drogbud  złożonych  na  rozprawie  w  dniu  24  kwietnia  2017r.,  a 
wskazujących na sposób kalkulacji przez wykonawcę jego ceny ofertowej (w tym ceny poz. 
91  kosztorysu  ofertowego).  Na  zamawiającym  spoczywa  bowiem  obowiązek  rzetelnego 
przeanalizowania i zbadania oferty każdego wykonawcy, która to analiza musi być oparta na 
wszystkich  uzyskanych  przez  zamawiającego  materiałach  -  wszystkich  uzyskanych 
dowodach, oświadczeniach, informacjach. 

W  ocenie  odwołujących,  w  tej  sytuacji  obowiązkiem  zamawiającego  było  co  najmniej 
wystąpienie  do  Konsorcjum  Drogbud  z  wnioskiem  o  złożenie  dodatkowych  wyjaśnień  w 
trybie art. 89 ust. 1 lub art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. 

W  ocenie  odwołujących,  brak  takiego  wezwania,  a  nawet  brak  ze  strony  zamawiającego 
identyfikacji  problemu,  o  którym  mówią  odwołujący,  potwierdza,  że  zamawiający  w  sposób 
pobieżny analizował wyjaśnienia składane przez Konsorcjum Drogbud (i to nie tylko te z dnia 
24 kwietnia 2017r.,). Zamawiający jedynie formalnie dopełnił  więc  wymogu zbadania oferty 
Konsorcjum. 

Odwołujący podnieśli, że z niedozwolonym mechanizmem „przerzucania” kosztów mamy do 
czynienia także w przypadku poz. 264 kosztorysu ofertowego Konsorcjum Drogbud. Pozycja 
ta, odmiennie od poz. 91, została skalkulowana nie na bardzo niskim, a na bardzo wysokim 

poziomie. Koszt ułożenia 24 cm dwudzielnych rur ochronnych z PCW o średnicy do 110 mm 
w wykopie (HAWE) Konsorcjum Drogbud wycenia na 15 778,41 zł netto (odpowiednio 1 metr 
ułożenia rury kosztuje w ofercie Konsorcjum 65 743,37 zł). 

Odwołujący  stwierdzili,  że  w  poprzednio  złożonym  odwołaniu  zarzucili  zamawiającemu 
zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Drogbud  mimo,  iż  wykonawca  ten  celowo 
zawyżył koszt wykonania niektórych pozycji kosztorysu ofertowego (tu: poz. 264), licząc, iż 
rzeczywiste wynagrodzenie otrzymane od zamawiającego będzie wyższe, co stanowi także - 
jako  czynność  sprzeczna  z  dobrymi  obyczajami  -  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  względnie 
powoduje  nieważność  ich  ofert  na  podstawie  art.  58  §  2  k.c.  (odwołujący  zarzucili 
zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3 ust.1 u.z.n.k. oraz 
art.  89  ust.  1  pkt  8  ustawy  P.z.p.  w  zw.  z  art.  58  K.c.  i  art.  14  ust.  1  ustawy  P.z.p.), 
Odwołujący  wskazywali,  że  zamawiający  popełnili  błąd  tworząc  przedmiar  robót,  bowiem  z 
dokumentacji  projektowej  wynika,  że  wykonawcy  będą  musieli  ułożyć  240  m  rury,  o  której 
mowa w poz. 264 przedmiaru, natomiast zamawiający nakazał wycenić wykonanie tylko 24 
cm  tejże  rury.  Konsorcjum  Drogbud  wykorzystało  ową  pomyłkę  zamawiającego  i  wyceniło 
poz.  264  na  skrajnie  wysokim  poziomie,  co  przy  wykonaniu  240  m  rury  daje  wykonawcy 
dodatkowe wynagrodzenie umowne na poziomie ok. 15 mln zł. 

Zarzut  ten  został  przez  Izbę  oddalony  powyżej  wskazanym  wyrokiem,  zaś  zamawiający  w 
odpowiedzi na skargę na przedmiotowy wyrok Izby złożoną przez odwołującego przedstawił 
dodatkowe  argumenty  i  dowody  wskazujące,  że  o  żadnej  pomyłce  w  s.i.w.z.  ze  strony 
zamawiającego nie ma mowy, a  w ramach pozycji 264 przedmiaru robót wykonawcy będą 
musieli ułożyć tylko 24 cm rury dwudzielnej. 

Odwołujący podkreślili, że Konsorcjum Dróg bud na rozprawie przed Izbą w dniu 24 kwietnia 
2017r.  potwierdziło,  że  w  taki  sam  sposób  rozumiało  zapisy  s.i.w.z.,  jak  przedstawia  to 
zamawiający, natomiast koszt wykonania tej pozycji i jest tak wysoki w ofercie Konsorcjum, 
bowiem Konsorcjum ujęło tu koszty spawania światłowodu i zabezpieczenia go tzw. mufami. 

Odwołujący wskazali, że oświadczenie Konsorcjum Drogbud z rozprawy z dnia 24 kwietnia 
2017r.  co  do  sposobu  wyceny  poz.  264  Przedmiaru  robót  w  powiązaniu  z  argumentacją 
zamawiającego, tworzą nowe okoliczności faktyczne sprawy, które nie były i obiektywnie nie 
mogły  być  przedmiotem  zarzutu,  a  w  ślad  za  tym  wyrokowania  w  poprzedniej  sprawie  o 
sygn.  akt  KIO  693/17.  Konsorcjum  Drogbud  nie  było  wzywane  przez  Zamawiającego  do 
złożenia wyjaśnień odnośnie sposobu kalkulacji pozycji 264 Przedmiaru robót, a co za tym 
idzie wyjaśnienia Konsorcjum Drogbud złożone na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2017 r. były 
pierwszymi  wyjaśnieniami  złożonymi  przez  tego  wykonawcę  w  omawianym  zakresie. 
Odwołujący  nie  mógł  zaś  domyślać  się,  jakie  wyjaśnienia  złożyłoby  Konsorcjum  Drogbud, 

gdyby  do  wyjaśnień  zostało  wezwane  i  na  tej  podstawie  konstruować  zarzuty  odwołania. 
Takie  podejście  do  zasady  koncentracji  środków  ochrony  prawnej  prowadziłoby  do 
absurdalnych  skutków,  czemu  po  części  daje  wyraz  wyrok  Izby  w  sprawie  KIO  693/17 
cytowany na wstępie niniejszego odwołania. 

Odwołujący podnieśli, że w świetle oświadczenia złożonego przez Konsorcjum Drogbud na 
rozprawie  w  dniu  24  kwietnia  2017r.,  przyjąć  należy,  że  także  w  przypadku  POZ.  264 
kosztorysu ofertowego mamy do czynienia z tzw. przerzucaniem kosztów. I tak: 

W świetle wyjaśnień zamawiającego, poz. 264 Przedmiaru robót obejmuje: koszt zakupu 24 
cm  rury  dwudzielnej  opisanej  w  dokumentacji  technicznej  i  jej  montaż  (czyli  wycięcie  w 
dwóch  studniach  otworów  o  średnicy  110  cm,  o  ile  studnie  nie  zostaną  zaprojektowane  z 
odpowiednimi  otworami,  i  przełożenie  przez  nie  rury  składającej  się  z  dwóch  elementów 
„zapinanych”  na  zasadzie  zatrzasku,  ewentualne  uszczelnienie  pianką).  Odwołujący 
podkreślili,  że  wszelkie  prace  ziemne  związane  z  zabudową  studni  i  wykopem  pod 

ś

wiatłowody są ujęte w innych pozycjach kosztorysu ofertowego. 

Odwołujący wskazali, że cena rynkowa 1 mb rury to 39,90 zł. Cena zaoferowana w pozycji 
264 przez konsorcjum Drogbud wynosi 15.778,41 zł, odliczając koszty pośrednie i zysk od tej 
wartości  mamy  cenę  14.839,59  kosztów  bezpośrednich  za  ułożenie  -  zgodnie  z 
wyjaśnieniami zamawiającego i firmy Drogbud - 24 cm rury dwudzielnej w dwóch odcinkach 
po  12  cm  każdy,  jako  przejście  przez  ściankę  studni.  Przyjmując,  że  rura  kosztuje  39,90 
zł/mb,  jako  wartość  do  rozdysponowania  na  wykonanie  dwóch  przejść  przez  studnie 
pozostaje  kwota  14.799,69  zł,  co  daje  7.399,84  zł  za  jeden  otwór  wywiercony  w  ściance 
studzienki.  Ta  cena  wydaje  się  być  absurdalnie  wysoka  i  powinna  wzbudzić  wątpliwości 
zamawiającego odnośnie niedozwolonej praktyki „przerzucania kosztów”. 

Odwołujący podkreślili, że wycenili tę poz. na kwotę 107.69 zł netto za 1 m, zaś Budimex - 
39.60 zł netto za 1m przy cenie Drogbud - 65.743.37 zł netto za 1m. 

Odwołujący zaznaczyli, że zamawiający do przedmiaru robót wprowadził także następujące 
pozycje: 

Poz. 2S7 D-01.03.04/01 Budowa stadni kablowych prefabrykowanych rozdzielczych SKR -2 
w gruncie kategorii III. 

Poz.  262  D-01.03.04/01  Budowa  rurociągu  na  głębokości  1  m  w  wykopie  wykonanym 
koparkami łyżkowymi w gruncie kat. IIl-lV - rury w zwojach -1 rura HDPE 40 mm w rurociągu 
(HAWE) 

Poz.  263  D-01.03.04/01  Budowa  rurociągu  na  głębokości  1  m  w  wykopie  wykonanym 
koparkami łyżkowymi w gruncie kat.III-IV - rury w zwojach - każda nast. rura HDPE 40 mm w 
rurociągu (HA WE) Krotność = 3 

oraz pozycje dotyczące Kabli światłowodowych: 

Poz. 265 D-01.03.04/04 Wyciąganie kabla światłowodowego z rurociągów kablowych 

Poz.  266  D-01.03.04/04 Wciąganie  kabli  światłowod.do  rurociągów  kablowych  z  rur  HDPE 
40 mm z 

warstwą poślizgową metodą pneumatyczną strumieniową - kabel w ode. o dług. 2 km 

Poz. 267 D-01.03.04/04 Ręczne wciąganie kabla światłowód, do rurociągów kablowych z rur 
HDPE 40 

mm z warstwą poślizgową 

Poz. 268 D-01.03.04/04 Montaż złączy przelotowych na kablach światłowodowych tubowych 
ułożonych w kanalizacji kablowej /mufa zapinana /I spajany światłow. 

Poz. 269 D-01.03.04/04 Montaż złączy przelotowych na kablach światłowodowych tubowych 
ułożonych w kanalizacji kablowej /mufa zapinana/każdy nast. spajany światłow. 

Poz.  270  D-01.03.04/04  Montaż  złączy  końcowych  kabli  światłowodowych  tubowych 
/przełącznica skrzynkowa /I spaj. światłowód 

Poz.  271  D-01.03.04/04  Montaż  złączy  końcowych  kabli  światłowodowych  tubowych 
/przełącznica  

skrzynkowa /każdy nast. spaj. Światłowód 

Odwołujący  podkreślili,  że  prace  związane  z  pracami  opisanymi  w  DOZ.  264  Przedmiaru 
robót  (powiązane  technologicznie  i  funkcjonalnie)  mają  przypisane  własne  pozycje 
Przedmiaru  robót.  W  szczególności  zamawiający  osobno  w  DOZ.  268-271  Przedmiaru, 
nakazał  wykonawcom  wycenić  prace  związane  ze  spajaniem  (spawaniem,  łączeniem 
mufami) kabli światłowodowych. 

W  ocenie  odwołujących,  Konsorcjum  Drogbud,  oświadczając,  że  koszty  łączenia  kabli 

ś

wiatłowodowych ujęło w pozycji 264 Przedmiaru robót, przyznało, że koszty, które powinno 

ująć w pozycji poz. 268-271 Przedmiaru, przerzuciło do POZ. 264. 

Odwołujący  zarzucili,  że  pogłębiona  analiza  wyjaśnień  ceny  złożonych  przez  Konsorcjum 
Drogbud  w  dniu  8  lutego  i  1  marca  2017r.  potwierdza,  że  zamawiający  pobieżnie 

zweryfikował  wyjaśnienia  złożone  przez  wykonawcę.  Dokonana  przez  niego  ocena 
wyjaśnień - badania oferty miała więc charakter jedynie formalny. I tak: 

a) 

Poz. 52 i 54 kosztorysu ofertowego wg ST D-02.03.01 c: 

Warstwa dolna podbudowy z kruszyw łamanych o grubości po zagęszczeniu 25 cm Nasyp 
zbrojony  geomateracem.  Geomaterac  składający  się  z  dwóch  warstw  kruszywa  łamanego 
grubości  po  25  cm,  przewarstwionego  georusztem.  U  podstawy  geomateraca  ułożono 
geowłókninę. 

Zgodnie z odpowiedzią nr 110 z dnia 04.10.2016 r., pozycja dotyczy warstwy podbudowy z 
kruszywa  gr.  25  cm.  Przedmiar  mówi  o  kruszywie  łamanym,  przy  czym  dokumentacja 
projektowa doprecyzowuje, że chodzi tu o kruszywo łamane 0/63 mm. 

Konsorcjum Drogbud, wyjaśniając poz. 54 (pismo z dnia 1 marca 2017r. - kalkulacja w formie 
tabelarycznej, oferta Polskie Kruszywa Drogowe s.c. D. B.), wskazało, że do wykonania tej 
pozycji  zamierza  użyć  „30%  kruszywa  z  zakupu”,  tj.  kruszywa  0/31,5  mm  (cena  tego 
kruszywa jest przyjęta do wyliczeń ceny kosztorysowej; dla tego kruszywa wykonawca złożył 
deklarację właściwości użytkowych) i „70% kruszyw z kruszarki”. 

W ocenie odwołujących, wyjaśnienia te wskazują na niezgodność treści oferty wykonawcy z 
treścią  s.i.w.z.  w  zakresie  uziarnienia  kruszywa  (0/31.5  mm  zamiast  oczekiwanego  przez 
zamawiającego 0/63 mm. 

Odwołujący  stwierdzili,  że  zamawiający,  w  oparciu  o  treść  wyjaśnień,  powinien  również 
dopytać  konsorcjum  Drogbud  o  to,  w  której  pozycji  wykonawca  ten  wycenił  kruszenie 
materiału z wykopu, a co za tym idzie powinien był odrzucić ofertę Konsorcjum na podstawie 
art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  P.z.p.,  względnie  wezwać  Konsorcjum  Drogbud  do  złożenia 
dodatkowych wyjaśnień. 

b) 

Koszty transportu kruszywa - poz. 715,54,83,84,85,86 kosztorysu ofertowego.  

Odwołujący podnieśli, iż – jak wynika ze złożonych wyjaśnień (pismo z dnia 8 lutego 2017r. 
dot.  poz.  715,  pismo  z  dnia  1  marca  2017r.  -  dot.  poz.  54,  83,  84,  85,  86)  –  Konsorcjum 
Drogbud  założyło  zakup  dla  potrzeb  poz.  715,  54,  83,  84,  85,  86  kruszywa  z  kopalni 
Grochowa (firma Polskie Kruszywa Drogowe s.c. D. B.). 

Cena kruszywa przyjęta dla potrzeb wyliczenia cen jednostkowych wskazanych pozycji jest 
ceną loco kopalnia Grochowa (vide: oferta handlowa firmy Polskie Kruszywa Drogowe s.c. D. 
B. z dnia 11 listopada 2016r.), a co za tym idzie, Konsorcjum powinno było w wyliczeniach 
cen jednostkowych uwzględnić także koszt transportu kruszywa na plac budowy. Koszt ten 
jest ujęty we wskazanych pozycjach w wysokości 8,94 zł za 1 tonę (Mg) kruszywa, przy czym 

koszt  ten  został  ustalony  przy  założeniu,  że  koszt  1  km  transportu  wynosi  2,6  zł,  a  ilość 
kilometrów do przejechania to 86. 

W  ocenie  odwołujących,  odległość  przyjęta  do  wyliczenia  kosztów  transportu  jest 
nieprawidłowa.  Jest  to  odległość  między  placem  budowy  a  siedzibą  sprzedawcy,  nie  zaś 
lokalizacją kopalni. Kopalnia oddalona jest od miejsca wykonywania zamówienia o 140 km (1 
km  dojazdu  do kopalni  z  drogi krajowej,  136 km  drogami krajowymi,  3  km  połowa  odcinka 
obwodnicy).  Jest  to  najkrótsza  droga,  jaką  może  odbywać  się  transport  ciężarowy,  na 
wszystkich  innych  ustawione  są  ograniczenia  tonażu.  Traktując  kalkulację  konsorcjum 
Drogbud  jako  wyjściową,  oznacza,  że  koszt  transportu  każdej  tony  kruszywa  jest 
niedoszacowany o 5,96 zł: 

Przyjęte w kalkulacji 86 km x 2,6 zł/25Mg=8,94 zł/Mg. 

Powinno być przyjęte 140 km x 2,6 zł/25Mg= 14,56 zł/Mg. 

Różnica (niedoszacowanie) 5,62 zł/Mg plus Kp 5% plus Zysk 1% daje łącznie 5,96 zł/Mg. 

Odwołujący zaznaczyli, że na wskazanych pozycjach to niedoszacowanie sięga ok. 223 tys. 
zł,  przy  czym  ten  sam  materiał  jest  wykorzystywany  także  do  wykonania  szeregu  innych 
pozycji.  Z  dużym  prawdopodobieństwem  można  założyć,  że  Konsorcjum  Drogbud  dla 
wszystkich pozycji kosztorysu ofertowego, w których wykorzystuje ten sam materiał, przyjęło 
tego  samego  dostawcę  i  ten  sam  koszt  transportu  kruszywa.  Niedoszacowanie  ceny 
ofertowej może więc być znacznie większe. 

Odwołujący  stwierdzili,  że  poziom  tego  niedoszacowania  jest  dla  odwołującego  trudny  do 
oszacowania,  skoro  zamawiający  w  żaden  sposób  nie  zweryfikował  wyjaśnień  ceny 
wykonawcy,  w  tym  nie  wezwał  go  do  złożenia  dodatkowych  wyjaśnień,  w  tym  wyjaśnień 
względem  innych  pozycji  kosztorysu  ofertowego  -  pozycji  powiązanych  ze  wskazanymi 
pozycjami. 

Odwołujący zauważyli, że oferta handlowa firmy Polskie Kruszywa Drogowe s.c. D. B. z dnia 
11 listopada 2016 r. na sprzedaż kruszywa nie obejmuje informacji, czy cena loco kopalnia 
obejmuje  załadunek  materiału  czy  nie,  co  również  nie  zostało  zweryfikowane  przez 
zamawiającego, a co może spowodować dalsze niedoszacowanie kosztów. 

W ocenie odwołujących, niedoszacowanie kosztów transportu świadczy o zaniżeniu kosztów 
wykonania  zamówienia  (nawet  o  rażąco  niskiej  cenie)  oraz  o  niezgodności  treści  oferty  z 
SIWZ,  skoro  cena  ofertowa  miała  obejmować  wszystkie  koszty  wykonania  zamówienia,  a 
opisane  powyżej  działania  Konsorcjum  Drogbud  świadczą  także  o  tym,  że  wykonawca 
składając ofertę, dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. 

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 lipca 2017 roku zamawiający wniósł o: 

a) 

oddalenie odwołania w całości, jako oczywiście bezzasadnego, 

b) 

ewentualnie, w przypadku uznania, iż odwołanie nie podlega oddaleniu w całości, o 

oddalenie      spóźnionych      zarzutów      bez      merytorycznego      ich      rozpoznania,      oraz 
oddalenie pozostałych zarzutów jako nieuzasadnionych, 

c) 

zasądzenie od Odwołującego zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 

3.600,00 zł oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu 
bądź rozprawie); 

Zamawiający  zauważył,  iż  odwołanie  z  dnia  4  lipca  2017  roku  to  drugie  odwołanie 
odwołującego wniesione w ramach niniejszego postępowania, w oparciu o zbliżone zarzuty. 
Z  kolei  przed  Sądem  Okręgowym  w  Opolu  zawisła  sprawa  ze  skargi  odwołującego  na 
orzeczenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  wydane  w  niniejszej  sprawie.  Przedmiotowe 
odwołanie  stanowi  zatem  już  3  środek  odwoławczy  odwołujących  w  niniejszym  stanie 
faktycznym. 

Dnia  28  marca  2017  roku  zamawiający  poinformował  wykonawców  biorących  udział  w 
postępowaniu o dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez  konsorcjum 
Drogbud. 

Dnia  7  kwietnia  2017  roku  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęły  odwołania 
Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 687/17) oraz odwołujących (sygn. 
akt KIO 693/17). 

Odwołujący podniósł następujące zarzuty w odwołaniu z dnia 7 kwietnia 2017 roku: 

a) 

naruszenie  art.  8  ust.  3  w  zw.  z  ust.  1  i  art.  7  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  poprzez 

automatyczną,  niepoprzedzoną  należną  analizą  okoliczności  faktycznych  i  stanu  prawnego 
odmowę  ujawnienia  informacji,  które  Konsorcjum  Drogbud  zastrzegło  jako  stanowiące 
tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 
czym  zamawiający  w  znacznym  stopniu  ogranicza  realną  możliwość  skorzystania  przez 
odwołujących z przysługujących mu na mocy ustawy P.z.p. środków prawnych; 

b) 

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez ukształtowanie przez Strabag, 

Konsorcjum  Drogbud  i  Skanska  cen  jednostkowych  za  wykonanie  wskazanych  w  dalszej 
części odwołania pozycji rozliczeniowych w taki sposób, że ceny te nie obejmują wszystkich 
kosztów wykonania prac opisanych, w tych pozycjach oraz ujęcie kosztów ich wykonania w 
innych  pozycjach,  co  jednocześnie  powoduje,  że  złożenie  przez  nich  ofert  stanowiło  czyn 
nieuczciwej  konkurencji,  a  co  za  tym  idzie  zamawiający,  nie  odrzucając  ich  ofert,  naruszył 

art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 
kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 

alternatywnie 

c) 

naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  P.z.p.  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  ofert 

Konsorcjum  Drogbud  i  Skanska,  mimo  że  treść  tych  ofert  nic  odpowiada  treści  s.i.w.z.,  w 
zakresie w jakim wykonawcy ci zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia z materiałów 
niezgodnych z s.i.w.z.; 

d) 

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. oraz art. 89 

ust.  1  pkt  8  ustawy  P.z.p.  w  zw.  z  art.  58  K.c.  i  art.  14  ust.  1  ustawy  P.z.p.  poprzez 
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Drogbud, Strabag i Skanska, mimo iż wykonawcy 
ci  celowo  zawyżyli  koszt  wykonania  niektórych  pozycji  kosztorysu  ofertowego  licząc,  iż 
rzeczywiste wynagrodzenie otrzymane od zamawiającego będzie wyższe, co stanowi - jako 
czynność  sprzeczna  z  dobrymi  obyczajami  -  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  względnie 
powoduje nieważność ich ofert na podstawie art. 58 § 2 K.c; 

e) 

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 w zw. z art. 7 ustawy P.z.p. poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  Drogbud  w  sytuacji,  gdy 
wykonawca złożył ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a tym samym nie wykazał, że jego 
oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  art.  89 
ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Drogbud, mimo 

ż

e oferta ta zawiera rażąco niską cenę; 

f) 

naruszenie  art.  90  ust.  3  ustawy  P.z.p.  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Konsorcjum  Drogbud,  mimo  faktu,  że  przystępujący  jedynie  formalnie  dopełnił  procedury 
wyjaśniającej,  a  zamawiający  nie  przeprowadził  pogłębionej,  merytorycznej  analizy 
wyjaśnień  złożonych  przez  przystępującego,  nie  obalających  domniemania,  że  cena  oferty 
jest rażąco niska; 

g) 

naruszenie  art.  7  P.z.p.  poprzez  wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty  podlegającej 

odrzuceniu. 

W  odwołaniu  z  dnia  7  kwietnia  2017  roku  odwołujący  wskazał  następujące  pozycje 
kosztorysu  ofertowego  Konsorcjum  Drogbud,  które  rzekomo  zostały  przez  niego 
niewłaściwie skalkulowane: poz. 51; poz. 52 i 54; poz. 91, poz. 96 oraz poz. 264. 

Wyrokiem z dnia 27 kwietnia 2017 roku Izba uwzględniła odwołanie odwołującego z dnia 7 
kwietnia 2017 roku jedynie co do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. W 
wyroku Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie  wyboru oferty najkorzystniejszej oraz 

dokonanie  ponownego  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  odtajnienie  informacji  złożonych  przez 
Konsorcjum  Drogbud,  złożonych  zamawiającemu  w  wyniku  wezwania  do  udzielenia 
wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  P.z.p.  oraz  nakazała  wezwanie  Skanska  S.A.  do 
udzielenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  P.z.p.  Izba  nie  nakazała  przy  tym 
wezwania Konsorcjum Drogbud do udzielenia wyjaśnień. 

Izba    wskazała    jednocześnie,    iż    „Mając  na  uwadze  to,  że  pozostałe  zarzuty  dotyczące 
odrzucenia oferty konsorcjum Drogbud z powodu złożenia zbyt ogólnikowych i lakonicznych 
wyjaśnień  i  niewykazania,  że  cena  oferty  jest  ceną  realną,  zostały  podniesione  przez 
odwołującego jedynie z  daleko posuniętej ostrożności procesowej i  wskazane  w odwołaniu 
jako alternatywne wobec zasadniczego zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy P.z.p., 
Izba  pozostawiła  je  bez  rozpoznania.  Wobec  uwzględnienia  zasadniczego  zarzutu 
dotyczącego  bezpodstawnego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  pozostałe  zrzuty  - 
zgłoszone  jako  alternatywne  i  podniesione  jedynie  z  ostrożności  procesowej  —  dotyczące 
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. przez zaoferowanie przez Drogbud wykonania 
zmówienia  z  materiałów  niezgodnych  z  wymaganiami  SIWZ  oraz  nieuprawnionego 
przesunięcia  kosztów  wykonania  pozycji  51,  54  i  86  do  innych  pozycji  kosztorysu,  Izba 
pozostawiła bez rozpoznania.: 

Dnia 29 maja 2017 roku za pośrednictwem Krajowej Izby Odwoławczej, odwołujący wnieśli 
skargę do Sądu Okręgowego w Opolu na ww. wyrok KIO w zakresie, w jakim KIO oddaliła 
zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 w  zw.  z art. 3 ust. 1 ustawy o 
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (w zakresie poz. 264 kosztorysu ofertowego). 

Zamawiający  po  dokonaniu,  zgodnie  z  ww.  orzeczeniem  KIO,  ponownego  badania  i  oceny 
ofert,  dnia  26  czerwca  2017  roku  poinformował  wykonawców  o  ponownym  wyborze  jako 
oferty najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Drogbud. 

Dnia 4 lipca 2017 roku do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło kolejne odwołanie.  

Zamawiający  stwierdził,  że  –  prócz  samej  merytorycznej  bezzasadności  odwołania  – 
zamawiający  wskazał  również,  iż  odwołanie  podlega  oddaleniu  przez  wzgląd  na 
niespełnienie przesłanek formalnych. 

Zamawiający stwierdził, że odwołujący podniósł w odwołaniu szereg zarzutów polegających 
na naruszeniu wielu przepisów P.z.p., jednakże w uzasadnieniu nie odnosi się konkretnie do 
stawianych  zarzutów,  a  jedynie  opisuje  ogólnie  zaistniały  stan  faktyczny,  z 
wyszczególnieniem  poszczególnych  pozycji  kosztorysu  ofertowego  (nie  przypisując  jednak 
konkretnego  zarzutu  do  wskazywanej  pozycji  kosztorysowej).  Nie  sposób  zatem 
jednoznacznie  wywieść  z  przedmiotowego  uzasadnienia,  która  jego  część  odnosi  się  do 

konkretnych  zarzutów  wskazanych  w  petitum  odwołania.  Powyższe  w  istocie  uniemożliwia 
zamawiającemu odniesienie się do konkretnych zarzutów, tym bardziej iż odwołanie zawiera 
ich aż pięć. Przez  wzgląd na tak ogólnikowe i lakoniczne uzasadnienie,  nie odnoszące się 
precyzyjnie do wskazywanych przez odwołującego zarzutów, zamawiającemu trudno jest się 
do  nich  odnieść  i  skonstruować  wyczerpującą  odpowiedź  na  odwołanie,  która  w  sposób 
całkowity  będzie  chroniła  interesy  zamawiającego.  Wydaje  się  bowiem,  iż  uzasadnienie 
odwołania dotyczy tak naprawdę jednego zarzutu — nieodrzucenia oferty przystępującego, a 
wielość  pozostałych  zarzutów  odwołującego  i  brak  ich  szczegółowego  uzasadnienia 

ś

wiadczy o braku merytorycznej argumentacji co do każdego z nich. 

Powyższe,  tj.  brak  uzasadnienia  każdego  z  zarzucanych  zamawiającemu  czynów  i 
rzekomych  zaniechań,  winno,  zdaniem  zamawiającego  skutkować  oddaleniem  odwołania,   
jako  niespełniającego  wymogów  formalnych  dla  danego  środka  odwoławczego.  Mając 
bowiem  na  uwadze  art.  180  ust.  3  ustawy  P.z.p.  uznać  należy,  iż  konieczność  wskazania 
okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania należy rozumieć 
właśnie jako uzasadnienie każdego ze stawianych zarzutów. 

Zamawiający  wskazał,  że  stan  faktyczny  sprawy  nie  uległ  zmianie.  Zamawiający  odtajnił 
jedynie, zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 27 kwietnia 2017 roku, wyjaśnienia przystępującego, 
oraz dokonał ponownego badania i oceny ofert. Nie zmieniło to jednak poczynionych ustaleń 
faktycznych i prawnych w niniejszej sprawie. 

Ponadto,  w  ocenie  zamawiającego,  istotne  w  realiach  niniejszej  sprawy,  jak  również  w 

ś

wietle  uznania  części  zarzutów  za  spóźnione,  jest  uzasadnienie  wyroku  Izby  z  dnia  27 

kwietnia  2017  roku,  w  zakresie,  w  którym  Izba  pozostawiła  zarzuty  alternatywne 
odwołującego bez rozpoznania. 

Zatem, zdaniem zamawiającego, odwołujący, mogli w odwołaniu powołać jedynie te zarzuty 
ewentualne, które Izba pozostawiła bez rozpoznania w wyroku z dnia 27 kwietnia 2017 roku, 
a które dotyczyły wyjaśnień przystępującego w zakresie objętym tajemnicą przedsiębiorstwa.  

Ponadto,  w  związku  z  brakiem  uzasadnienia  odwołującego  dla  stawianych  zarzutów, 
zamawiający stwierdził, że zmuszony jest przyjąć systematykę wskazywaną w uzasadnieniu 
odwołania i odnieść się do poszczególnych pozycji przedmiarowych, w stosunku do których 
zarzuty uznać należy za spóźnione. 

a) 

Poz. 264 kosztorysu ofertowego 

Zamawiający stwierdził, że z uwagi na takt, iż w zakresie przedmiotowego zarzutu toczy się 
sprawa  przed  Sądem  Okręgowym  w  Opolu,  ze  skargi  odwołujących,  to  podnoszenie  tego 
zarzutu uznać należy za niedopuszczalne, skoro sprawa jest nadal w toku. 

Ponadto zamawiający stwierdził, że w sprawie przedmiotowego zarzutu może mieć również 
zastosowanie art 189 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p., zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, 
jeżeli  stwierdzi,  że  odwołujący  powołuje  się  wyłącznie  na  te  same  okoliczności,  które  były 
przedmiotem  rozstrzygnięcia  przez  Izbę  w  sprawie  innego  odwołania  dotyczącego  lego 
samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. 

Zamawiający wskazał, że zarzut dot. poz. 264 kosztorysu ofertowego, nie został w wyroku z 
dnia 27 kwietnia 2017 roku uznany przez Izbę za przedwczesny, a Izba odniosła się do niego 
merytorycznie,  co  zresztą  spowodowało  wniesienie  przez  odwołującego  skargi  do  sądu  w 
niniejszym postępowaniu. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  zamawiający  stoi  na  stanowisku,  iż  zarzuty  dot.  poz.  264 
kosztorysu  ofertowego  winny  zostać  oddalone  bez  ich  merytorycznego  rozpoznania,  jako 
zarzuty niedopuszczalne, z uwagi na ich rozpoznanie przez Izbę  w  wyroku z dnia 29 maja 
2017 roku. 

b) 

Zarzut  dotyczący   zaniechania   wezwania   do   wyjaśnień   następujących   pozycji 

kosztorysowych: poz. 91 oraz poz. 715. 54. 83, 84. 85 i 86. 

Zamawiający stwierdził, że wzywał przystępującego do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 
ustawy  P.z.p.  tylko  do  określonych  pozycji  i  tylko  w  stosunku  do  tych  pozycji,  zdaniem 
zamawiającego,  odwołujący  może  podnosić  teraz  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  z 
uwagi na rażąco niską cenę. 

Zamawiający  wskazał,  że  pismem  z  dnia  3  lutego  2017  roku  (znak  WP.6021.07.2016  -  w 
aktach sprawy) zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnienia następujących pozycji 
kosztorysowych: poz. 9, 75, 311, 363 oraz 715. 

Z  kolei  pismem,  z  dnia  22  lutego  2017  roku  (znak  WP.6021.07.2016  -  w  aktach  sprawy) 
zamawiający 

wezwał 

przystępującego 

do 

wyjaśnienia 

następujących 

pozycji 

kosztorysowych: 51, 54, 83, 84, 85 oraz 86. 

Wszystkie  inne  pozycje  kosztorysu  ofertowego  nie  były  objęte  wezwaniem  do  wyjaśnień  w 
trybie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Zdaniem Zamawiającego, stawianie zarzutu zaniechania wezwania w zakresie poz. 91 oraz 
poz.  52  kosztorysu  ofertowego  dopięto  teraz  uznać  należy  za  spóźnione.  Odwołujący  miał 
już  w  kwietniu  wiedzę,  o  wyjaśnienie  jakich  pozycji  przystępujący  został  wezwany  i  mógł 
podnieść ten zarzut już w pierwszym odwołaniu, jednak tego nie uczynił. 

Zamawiający  wskazał,  że  zgodnie  z  orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  zarzuty 
spóźnione podlegają oddaleniu bez merytorycznego ich rozpoznania (wyrok z dnia 18 lipca 

2016  roku,  sygn.  akt  KIO  1362/14,  wyrok  z  dnia  29  stycznia  2014  roku,  sygn.  akt  KIO 
61/14,).  

Zamawiający  wskazał,  że  w  niniejszym  stanie  faktycznym  nie  można  zatem  mówić  o 
niezgodności  treści  oferty  przystępującego  z  s.i.w.z.,  ponieważ  oferta  przystępującego,  w 
tym      złożone  przez  niego  wyjaśnienia,  udowodniły,  iż  przystępujący  zapewni  realizację 
zamówienia  na  odpowiednim  poziomie  jakości,  zgodnym  z  s.i.w.z.  Wydaje  się  zatem,  iż 
odwołujący  nieprawidłowo  interpretują  pojęcie  niezgodności  z  s.i.w.z.  Nie  jest  to  bowiem 
każde, nawet minimalne odstępstwo od treści specyfikacji, a jedynie takie odstępstwo, które 
w konsekwencji spowoduje nienależytą realizację przedmiotu zamówienia. 

W przedmiotowym przypadku, po analizie wyjaśnień przystępującego, zamawiający uznał, iż 
zaoferowana  cena  jest  adekwatna  do  przedmiotu  zamówienia  i  można  za  nią  wykonać 
zamówienie na zakładanym przez zamawiającego poziomie jakości. 

Zamawiający  stwierdził,  że  w  wyroku  w  sprawie  KIO  687/17,  KIO  693/17  Izba  za 
niedozwolone uznała przerzucanie kosztów pomiędzy poszczególnymi, nie powiązanymi ze 
sobą pozycjami. W działaniach przystępującego nie można się. dopatrzeć takiej praktyki. 

c) 

Art. 90 ust. 2 Pzp 

Zamawiający  stoi  na  stanowisku,  iż  Konsorcjum  Drogbud  wykazało,  ze  jego  oferta  nie 
zawiera ceny rażąco niskiej. 

d) 

Art. 3 ust. 1 u.z.n.k. 

W ocenie zamawiającego odwołujący nie wskazał na żaden konkretny dobry obyczaj, który 
mógłby  zostać  naruszony  działaniem  przystępującego.  Nie  sposób  zatem,  uznać,  iż 
przystępujący  w  jakikolwiek  sposób  udowodnił  naruszenie  dobrych  obyczajów,  czy  zasad 
uczciwej konkurencji. Powołanie stanowisk doktryny nie może bowiem o tym przesądzać. 

a)   poz. 91 kosztorysu ofertowego 

Zamawiający stoi na stanowisku, iż cena wskazana w poz. 91 kosztorysu ofertowego nie jest 
ceną rażąco niską, jak również jest zgodna z s.i.w.z. 

Sam  fakt,  iż  odwołujący  wycenili  przedmiotową  pozycję  w  wyższej  wysokości,  aniżeli 
przystępujący,  zdaniem  zamawiającego  w  żaden  sposób  nie  przesądza  o  rażąco  niskiej 
cenie  za  podaną  pozycję kosztorysową.  Każdy  z  wykonawców,  składając  ofertę,  przyjmuje 
inną, konkurencyjną, metodę kalkulacji swojej oferty. W przeciwnym wypadku mielibyśmy do 
czynienia  z  ofertami  zawierającymi  dokładnie  taką  sama  wycenę.  Zaś  regułą  jest,  że  w 
zamówieniach  na  roboty  budowlane  wskazywane  przez  wykonawców  ceny  zasadniczo 
różnią  się  od  siebie  (nawet  o  kilka  milionów  złotych),  co  nie  uzasadnia  jeszcze  zarzutu 

rażąco  niskiej  ceny,  a  świadczy  jedynie  o  odmiennym  podejściu  przez  poszczególnych 
wykonawców do sporządzania wycen. 

Zamawiający  zauważył,  że  nie  wzywał  przystępującego  do  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco 
niskiej  ceny  odnośnie  poz.  91,  zatem  ciężar  dowodu  oraz  wykazania  iż  wskazana  przez 
przestępującego cena przedmiotowej pozycji jest rażąco niska, spoczywa na odwołujących. 
Odwołujący z kolei w żaden sposób nie udowodnili, iż przystępujący zaoferował cenę rażąco 
niską.  Sam  fakt,  iż  cena  odwołujących  jest  wyższa,  nie  oznacza,  że  przystępujący 
zaoferował  cenę  rażąco  niską,  a  jedynie  niższą  od  odwołujących.  Nie  można  także 
wykluczyć, że to odwołujący zaoferowali cenę rażąco wygórowaną. 

Zamawiający  wskazał,  że  cena  podana  w  poz.  91  kosztorysu  ofertowego  przez 
przystępującego nie stanowiła najniższej ceny spośród wszystkich złożonych ofert, stanowi 
ona  62%  średniej  wartości  dla  tej  pozycji  spośród  wszystkich  ofert.  Po  przeanalizowaniu 
przez  zamawiającego  cen  zaoferowanych  przez  innych  w  przedmiotowym  postępowaniu, 
stwierdzono, że cena, jaką zaoferowali odwołujący, jest wyższa od średniej ceny uzyskanej 
ze  wszystkich  ofert  i  stanowi  131%  ich  wartości.  Powyższe  może  również  dowodzić,  że  to 
cena odwołujących została oszacowana na rażąco wygórowanym poziomie. 

Zamawiający  wskazał,  iż  zgodnie  z  pkt.  2.2  STWOiRB  [Kruszywo]  „Do  wytwarzania 
mieszanki betonowej należy stosować kruszywo mineralne naturalne, grys z otoczaków lub 
surowca  skalnego,  kruszywo  z  ŻPŻ/a  wielkopiecowego  kawałkowego  oraz  mieszanki  tych 
kruszyw. Uziarnienie kruszywa wchodzącego w skład mieszanki betonowej powinno być tak 
dobrane,  aby  mieszanka  ta  wykazywała  maksymalną  szczelność  i  urabialność  przy 
minimalnym użyciu cementu i wody. Zamawiający wskazał, że przystępujący posiada własną 
kruszarkę, co pozwala zastosować kruszywo pochodzące z budowy oraz przede wszystkim 
umożliwia znaczące obniżenie kosztów, a tym samym mniejszą wycenę poz. 91 kosztorysu 
ofertowego, dot. podbudowy z betonu cementowego.  

Tym  samym,  w  ocenie  zamawiającego,  wskazana  przez  odwołujących  argumentacja 
podnoszona  w odwołaniu, jakoby przystępujący przenosił koszty  związane z przedmiotową 
pozycją do innych pozycji rozliczeniowych jest: bezzasadna. 

poz. 264 kosztorysu ofertowego 

Zamawiający  załączył  do  odwołania  odpowiedź  na  skargę  z  dnia  16  czerwca  2017  roku  i 
oświadczył,  że  popiera  argumentację  tam  wskazaną  w  zakresie  poz.  264  kosztorysu 
ofertowego. 

poz. 52 i 54 kosztorysu ofertowego 

Zamawiający  oświadczył,  że  wezwał  przystępującego  do  wyjaśnienia  w  zakresie  rażąco 
niskiej  ceny  poz.  54  kosztorysu  ofertowego.  Mając  na  uwadze  fakt,  iż  zamawiający  nie 
wzywał  przystępującego  o  wyjaśnienie  w  zakresie  poz.  52  kosztorysu  ofertowego,  to 
zamawiający stoi na stanowisku, iż przedmiotowy zarzut, na obecnym etapie postępowania, 
jest spóźniony. 

Zamawiający  stwierdził,  że  przedstawionej  przez  przystępującego  kalkulacji  szczegółowej 
wynika,  iż  wykonawca  założył,  że  wykona  omawianą  warstwę  dolną  podbudowy  kruszywa 
0/63  mm  z  30%  kruszywa  pochodzącego  z  zakupu  i  z  70%  z  kruszywa  pochodzącego  z 
kruszenia  materiału  z  wykopu.  Badania  geologiczne  załączone  do  projektu  wykazały 
zaleganie  w  gruncie  skały  litej,  która  zgodnie  z  dokumentacją  projektową  i  kosztorysem 
ofertowym - pozycja 48 musi zostać odspojona i wywieziona na składowisko wykonawcy w 
ilości 18 327,98 m3. Przystępujący zaprojektuje mieszankę kruszywa 0/63 mm bezpośrednio 
na  placu  budowy.  Przystępujący  na  wykonanie  powyższej  pracy  zadeklarował  cenę 
jednostkową  w  kwocie  29,50  zł/m3  (dla  porównania  odwołujący  w  kwocie  10,04  zl/m3). 
Przystępujący w  wyjaśnieniach do pozycji 54 kosztorysu ofertowego przedstawił niezbędny 
sprzęt  do  sporządzenia  zakładanej  mieszanki  kruszyw  0/63  mm,  czyli  kruszarkę  (10  dni 
roboczych  po  8h),  przesiewarkę  -  sortownik  (10  dni.  roboczych)  i  dodatkowy  sprzęt 
pomocniczy typu ładowarka i samochody ciężarowe.   Przy  założeniu,  że  do  przekruszenia  
potrzebna    jest  ilość    7  365,05  ton  można  stwierdzić,  w  opinii  zamawiającego,  że  przyjęte 
wydajności są możliwe do wykonania. 

Zamawiający  stwierdził,  że  mając  na  uwadze  powyższe,  w  związku  z  faktem  posiadania 
przez  przystępującego  kruszarki,  wykorzysta  on  kruszywo  z  budowy,  zaś  tylko  brakującą 
ilość (o ile taka sytuacja w ogóle będzie miała miejsce) przystępujący będzie musiał dokupić. 
Przystępujący  będzie  musiał  przedstawić  do  zatwierdzenia  zgodnie  z  procedurą  SST  do 
nadzoru budowy wykonaną mieszankę kruszywa 0/63 mm. Mieszanka przed zatwierdzeniem 
musi  posiadać  odpowiednie  badania  laboratoryjne  wykonane  przez  laboratorium  drogowe 
wykonawcy  i  nadzoru  budowy.  Przystępujący  bierze  na  siebie  pełne  ryzyko  i  koszty 
związane z badanem i zatwierdzenie wykonanej mieszanki z kruszywa 0/63 mm. 

Zamawiający stwierdził,  że uznał wyjaśnienia przystępującego za spójne, logiczne i nic ma 
co do nich żadnych zastrzeżeń. 

cl)  poz. 71 5, 54. 83, 84. 85. 86 kosztorysu ofertowego 

Zamawiający  wskazał,  że  rozpatrywał  wyjaśnienia  przystępującego  odnośnie  pozycji 
przedmiarowych  dot.  warstw  kruszyw  globalnie,  a  nie  na  poziomie  szczegółowości 
prezentowanym w odwołaniu. 

Istotne znaczenie dla zamawiającego miał fakt, iż przystępujący zdołał wykazać pochodzenie 
mieszania 0/31,5 mm dla wszystkich pozycji — od tego samego producenta. Stanowi to dla 
zamawiającego  wystarczające  i  przekonujące  wykazanie  uzyskanej  przez  przystępującego 
korzystnej ceny zakupu materiału. 

Odnosząc  się  do  kwestionowanej  przez  odwołujących  założonej  w  kalkulacji  odległości, 
zamawiający  wskazał,  iż  z  przedłożonej  kalkulacji  oraz  wyjaśnień  wynika  transport 
dwuetapowy. 

W pierwszej kolejności transport, pomiędzy kopalnią a placem składowym, który to transport 
został wyceniony na poziomie ponad przyjętym w kosztorysowaniu 80 % jako koszty zakupu. 
Poziom  ten  został  uznany  przez  zamawiającego  za  realistyczny  i  co  do  zasady  poprawny 
metodologicznie. Żądanie bardziej szczegółowych wyjaśnień w tym zakresie było zbyteczne 
przy znacznych wahaniach cen paliw, wszelkie podane w tym zakresie kwoty stanowią co do 
zasady jedynie przybliżoną prognozę przyszłych wydatków. 

Zamawiający  wskazał,  że  odwołujący  w  odwołaniu  kwestionuje  tylko  jedną  wartość  (ilość 
kilometrów) i to przy braku wystarczających danych - nie zna bowiem dokładnej lokacji bazy 
(placu  składowego)  przystępującego.  Z  kolei  zamawiający  wziął  tutaj  pod  uwagę  całość 
wyjaśnień przystępującego, w tym także informację o równoległym prowadzeniu kilku budów, 
co pozwala  w    szczególności   na     optymalizowanie   kosztów    zakupu   i    transportu 
materiałów  na  poszczególne  budowy,  nie  na  poziomie  kalkulacji,  lecz  w  trakcie 
rzeczywistego zarządzania logistyką. 

Z  kolei  drugi  etap  transportu  wskazany  w  kalkulacji  przystępującego,  to  bezpośrednie 
przewożenie materiałów z ww. placu składowego na plac budowy, które zostało wycenione w 
oparciu  o  stawki  godzin  wynajmu  np.  samochodów  trzyosiowych.  Także  w  tym  zakresie 
podane  w  kalkulacji  przystępującego  kwoty  zostały  uznane  przez  zamawiającego  za 
niebudzące wątpliwości co do ich realności.  

Przystępujący  w  piśmie  z  dnia  19  lipca  2017  roku  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości 
jako bezprzedmiotowego. 

Przystępujący wskazał, że oferta przystępującego nie jest niezgoda z s.i.w.z. ani nie narusza 
art.  3  oraz  art.  15  ust  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 
konkurencji. 

W ocenie przystępującego, zarzut świadczy o traktowaniu przepisów o ochronie konkurencji 
w  całkowitym  oderwaniu  od  specyfiki  prowadzenia  działalności  gospodarczej  w  branży 
budowlanej.  Odwołujący  zupełnie  pomija  przedmiot  zamówienia  i  skupia  się  na 
kosztorysowych  wyliczeniach  poszczególnych  pozycji  o  niewielkiej  wartości  jednostkowej, 

które wobec złożoności inwestycji budowlanej w bardzo ograniczonym zakresie wpływają na 
ostateczną cenę oferty. Tymczasem Zamawiający, oceniając ofertę w kontekście przepisów 
o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  czy  też  przesłanki  rażąco  niskiej  ceny,  każdorazowo 
musi brać pod uwagę całość zadania objętego przedmiotem zamówienia. 

Wskazane  przez  odwołujących  pozycje  kosztorysu,  w  których  —  zdaniem  odwołujących  – 
przystępujący  dopuścił  się  naruszeń,  stanowią  jedynie  ok.  3%  przedmiotu  zamówienia,  a 
patrząc przez pryzmat porównania cen w ofertach odwołujących i przystępującego, różnica 
między nimi w kwestionowanych przez odwołującego pozycjach wynosi zaledwie niecałe 800 
tys. zł, co stanowi ok. 2,3% wartości przedmiotu zamówienia. 

W  ocenie  przystępującego,  niezgodne  z  istotą  zamówienia  na  roboty  budowlane  jest 
traktowanie  poszczególnych  cen  jednostkowych  w  oderwaniu  od  całości  oferty,  jakby 
poszczególne  prace  stanowiły  niezależne  elementy  przedmiotu  zamówienia,  gdyż  w 
rzeczywistości  składają  się  one  na  uszeregowane  w  kolejności  technologicznej  wykonania 
zestawienie  przewidywanych  prac  koniecznych  dla  zrealizowania  obiektu  lub  obiektów 
budowlanych 

Odwołujący,  w  ocenie  przystępującego,  nie  udowodnili  okoliczności  świadczących  o 
celowym  złożeniu  oferty  z  zaniżoną  ceną  mających  doprowadzić  do  wykluczenia 
odwołujących  z  rynku  zamówień  budowlanych  lub  ograniczenia  jego  pozycji  na  rynku. 
Odwołujący  nie  wykazali,  że  sprzedaż  przedmiotowej  usługi  za  oferowaną  cenę  byłaby 
przyczyną  negatywnego  wyniku  działalności  każdego  z  przedsiębiorców  działających  w 
określonej  branży.  Ocena  złożenia  oferty  z  niską  ceną  pod  kątem  czynu  nieuczciwej 
konkurencji wymaga przeanalizowania przesłanek utrudniania dostępu do rynku z art. 15 ust. 
1 pkt 1 u.z.n.k. Wskazany przepis stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest sprzedaż 
towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich  odsprzedaż 
poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji  innych  przedsiębiorców.  Do  stwierdzenia 
stosowania  wskazanego  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w  postępowaniu  o  udzielenie 
zamówienia  publicznego  niezbędne  staje  się  wykazanie:  sprzedaży  towarów  lub  usług 
poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  łub  świadczenia  albo  ich  odsprzedaży  poniżej  kosztów 
zakupu  w  wyniku  czego  dochodzi  do  utrudniania  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do 
zamówienia  publicznego,  co  ma  na  celu  (zmierza  do)  eliminacji  innych  przedsiębiorców  z 
rynku. Wskazane powyżej przesiania muszą wystąpić kumulatywnie. Samo złożenie oferty z 
niską  ceną  lub  też  ceną  poniżej  kosztów  wytworzenia  nie  dowodzi  stosowania  czynu 
nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji nie uzasadnia odrzucenia oferty na podstawie art. 
89  ust.  1  pkt  3  ustawy  P.z.p.  Niezbędne  bowiem  staje  się  wykazanie,  iż  złożenie  oferty  z 

ceną  niską  lub  ceną  nierealną  miało  na  celu  (zmierzało  do)  utrudnienia  dostępu  do  rynku 
innym wykonawcom. 

W ocenie przystępującego, odwołujący w  żaden sposób nie udowodnili  ww. okoliczności  w 
niniejszym postępowaniu. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 i art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 4 
oraz art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy P.z.p.  w  związku z art. 3 ust 1 i 15 u.z.n.k , przystępujący 
wskazali  wskazać,  art.  90  ust.  1  ustawy  P.z.p.  ustanawia  obowiązek  zamawiającego 
zwrócenia  się  do  wykonawcy  o  udzielenie  wyjaśnień  oraz  złożenie  dowodów,  dotyczących 
wyliczenia  ceny  lub  kosztu,  jeżeli  cena  lub  koszt  oferty,  lub  ich  istotne  części  składowe  w 
opinii  zamawiającego,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i 
budzą  jego  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 
wymaganiami  sformułowanymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych 
przepisów.  Obowiązek  żądania  wyjaśnień  aktualizuje  się  w  przypadku  powzięcia  przez 
zamawiającego  wskazanych  wątpliwości,  zatem  zwrócenie  się  przez  zamawiającego  do 
wykonawcy  o  udzielenie  stosownych  wyjaśnień  oraz  dowodów  zależy,  co  do  zasady,  od 
oceny  oferty  przez  zamawiającego.  Zgodnie  z  najnowszą  interpretacją  UZP  w  zakresie 
badania  rażąco  niskiej  ceny,  dostępną  na  stronie  Urzędu  Zamówień  Publicznych:  „  W 
zakresie istotnych części zamówienia ważne jest, aby te części miały znaczenie dla całości 
wyceny  przedmiotu  zamówienia  (przy  wynagrodzeniu  ryczałtowym)  albo  jeśli  są  to  istotne 
części  zamówienia,  które  stanowią  przedmiot  odrębnego  wynagrodzenia  (np.  przy 
wynagrodzeniu kosztorysowym)". 

O tym, czy cena lub koszt oferty są rzeczywiście rażąco niskie, rozstrzyga zamawiający  w 
odniesieniu  do  konkretnego  przypadku,  w  oparciu  o  posiadane  materiały,  w  szczególności 
wyjaśnienia  wykonawcy  i  załączone  przez  niego  dokumenty,  oceniane  w  kontekście 
właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. W konsekwencji, 
należy  odrzucić  automatyczne  przyjmowanie,  że  cena  poniżej  pewnego  poziomu  jest  ceną 
rażąco  niską.  Stanowisko  to  potwierdził  Sąd  Okręgowy  w  Katowicach  w  wyroku  z  dnia  21 
czerwca  2010  r.  (sygn.  akt  XIX  Ga  175/10)  stwierdzając,  że:  „Dysproporcja  cen 
zaoferowanych  przez  kilku  wykonawców,  nie  daje  jeszcze  podstaw  do  założenia,  że  cena 
najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to 
od  efektywności  oraz  kosztów  prowadzenia  działalności  określonego  podmiotu.  Po  drugie, 
podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej." Te 
dwa pojęcia nie są tożsame" 

W  ocenie  przystępującego,  odwołujący  nie  wykazali,  że  kwestionowane  w  odwołaniu  poz. 
52, 54, 83, 84, 85, 86, 91, 264, 715 kosztorysu ofertowego stanowią istotne części składowe 

ceny  oferty.  Jak  już  zostało  wyżej  wskazane,  zgodnie  z  kosztorysem  ofertowym 
przystępującego,  wartość  prac  objętych  powyżej  wskazanymi  pozycjami  kosztorysu  wynosi 
1.216.444,02,  co  przy  wartości  całego  zmówienia  33.999.999,99  zł  stanowi  około  3% 
wartości zamówienia. Pojedyncze niskie ceny poszczególnych pozycji kosztorysu, które nie 
stanowią  znacznego  elementu  całości  zmówienia,  nie  mogą  być  zatem  podstawą  do 
uznania, iż cena wskazana przez przystępującego jest rażąco niska.  

Przystępujący  podnieśli,  że  także  w  ofercie  odwołujących  można  znaleźć  szereg  cen 
znacznie  niższych  niż  te  proponowane  przez  innych  wykonawców  oraz  szereg 
niekonsekwencji przy formułowaniu poszczególnych składników cen. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutów dotyczących pozycji 91, 52 i 54 w przedmiocie 
ich ewentualnej niezgodności z treścią s.i.w.z i niezasadne w zakresie poz. 264 kosztorysu 
ofertowego oraz w zakresie pozycji 52, 54, 715, 83, 84, 85, 86 w przedmiocie zaniechania 
rzetelnego wyjaśnienia ich wyceny przez zamawiającego 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  są  uprawnieni  do  korzystania  ze 

ś

rodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Odnosząc  się  do  argumentacji  zamawiającego,  iż  część  zarzutów  odwołania  należy  uznać 
za  spóźnione,  Izba  wskazuje,  że  nie  podziela  stanowiska  zamawiającego  w  tym  zakresie. 
Wyrokiem  z  dnia  27  kwietnia  2017  roku  sygn.  akt  KIO  687/17,  KIO  693/17  Izba  nakazała 
zamawiającemu m.in. unieważnienie czynności  wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie 
ponownego  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  odtajnienie  informacji  zastrzeżonych  przez 
konsorcjum  Drogbud,  złożonych  zamawiającemu  w  dniu  8  lutego  i  1  marca  2017r. 
Wyjaśnienia przystępującego zostały zatem udostępnione odwołującym w wyniku wykonania 
tego wyroku, zatem dopiero po zapoznaniu się z nimi odwołujący mogli formułować zarzuty 
względem  wyjaśnień  przystępującego  i  ich  oceny  przez  zamawiającego.  Podkreślenia 
wymaga, że zamawiający – w związku z nakazaniem przez Izbę ponownej oceny ofert – był 
uprawniony  i  zobowiązany  do  ponownego  zbadania  wycenionych  pozycji  i  ich  wyjaśnień  i 
czynności  te  mógł  wykonywać  aż  do  ponownego  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  i 
poinformowaniu  o  tej  czynności  wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu.  Dopiero  z 
momentem  poinformowania  o  wyborze  oferty  dla  odwołujących  otworzył  się  termin  do 
zaskarżenia czynności i ewentualnych zaniechań zamawiającego w tym przedmiocie. 

W  tym  miejscu  Izba  podkreśla,  że  w  pełni  popiera  stanowisko  Krajowej  Izby  Odwoławczej 
wyrażone w wyroku z dnia 27 kwietnia 2017 roku sygn. akt KIO 687, KIO 693/17. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  pozycji  91  kosztorysu  ofertowego,  Izba  uznała  za 
konieczne  wezwanie  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  wszystkich 
elementów  składających  się  na  wykonanie  robót  wskazanych  w  tej  pozycji.  Konsorcjum 
Drogbud wyceniło tę pozycję na 45,00 zł netto za 1m

, podczas gdy odwołujący wycenili ją 

na 95,00 zł za 1 m

Zgodnie  z  pkt  12.4.  s.i.w.z.,  wykonawca  obliczając  cenę  oferty  musi  uwzględnić  w 
kosztorysie ofertowym wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w przedmiarze robót. Jeżeli 
w opisie pozycji przedmiaru robót nie uwzględniono pewnych faz operacyjnych związanych 
w  wykonaniem  robót,  to  koszty  tych  faz  powinny  być  uwzględnione  przez  wykonawcę  w 
cenach  wpisanych  w  stosownych  pozycjach  kosztorysu  ofertowego. Wykonawca  nie  może 
samodzielnie  wprowadzić  zmian  do  kosztorysu  ofertowego.  Zamawiający  zastrzega  prawo 
wglądu  do  kosztorysu  szczegółowego  wykonawcy  na  każdym  etapie  postępowania  i 
realizacji zamówienia. 

Interpretacja  wskazanego  wyżej  postanowienia  s.i.w.z.  nie  pozostawia  wątpliwości  co  do 
tego, iż wykonawcy, sporządzając kosztorys ofertowy, winni byli uwzględnić w nim wszystkie 
elementy  konieczne  do  wykonania  robót  wskazanych  w  poszczególnych  pozycjach 
kosztorysu,  nawet  wówczas,  gdy  elementy  te  nie  były  wyrażone  expressis  verbis  w  opisie 
poszczególnych  pozycji.  Elementy  te  –  zgodnie  z  cytowanym  wyżej  fragmentem  s.i.w.z.  – 
winny  były  być  uwzględnione  „w  cenach  wpisanych  w  stosownych  pozycjach  kosztorysu 
ofertowego.”  W  ocenie  Izby  określenie  „stosowne”  nie  oznacza,  że  wszystkie  elementy 
konieczne do wykonania danej pozycji, muszą być wycenione w tej samej pozycji, lecz mogą 
być wycenione również w pozycjach powiązanych z nią technologicznie czy organizacyjnie. 

Powyższe wynika również z wyroku sygn. akt: KIO 687,693/17:  

Zdaniem  Izby,  przy  kosztorysowym  charakterze  wynagrodzenia  istotnym  jest,  aby  koszty 
prac,  w  tym  koszty  zakupu  materiałów,  sprzętu,  robocizny  były  ujęte  w  odpowiednich 
adekwatnych  dla  nich  pozycjach  kosztorysu  ofertowego  lub  w  pozycjach  ściśle  z  nimi 
związanych.  Związanie  to  może  mieć  charakter  technologiczny,  funkcjonalny  etc.  Przy 
wynagrodzeniu  kosztorysowym,  którego  istotą  jest  rozliczanie  prac  wg  faktycznie 
zrealizowanych robót w oparciu o stawki ujęte w kosztorysie ofertowym wykonawcy, rzetelna 
wycena poszczególnych pozycji kosztorysowych ma doniosłe znaczenie.  

Izba, oceniając materiał dowodowy złożony w sprawie, uznała, że przystępujący w pozycji 91 
nie wycenił kosztów wszystkich robót wymaganych dla wykonania czynności wskazanych w 
tej  pozycji.  Odwołujący  złożyli  jako  dowód  w  sprawie  sporządzoną  przez  przystępującego 
kalkulację  ceny  poz.  91  kosztorysu  ofertowego  z  dnia  24  kwietnia  2017  roku  wraz  ofertą 
wykonawcy  i  deklaracjami  właściwości  użytkowych.  Jak  wynika  z  protokołu  rozprawy  w 

sprawie  KIO  687,693/17,  kalkulacja  ta  była  złożona  przez  przystępującego  podczas 
rozpoznawania odwołania o sygn. akt KIO 693/17. Z kalkulacji tej wynika, że dla czynności 
wskazanych  w  pozycji  91  przystępujący  uwzględnił  jedynie  koszt  materiałów,  tj.  beton  i 
zbrojenie.  Nie  uwzględnił  natomiast  innych  elementów,  w  tym  kosztów  robocizny,  pracy 
urządzeń itp. 

Przystępujący  na  rozprawie  w  dniu  19  lipca  2017  roku  potwierdził,  że  złożył  wskazaną 
kalkulację jako dowód w sprawie KIO 693/17, niemniej jednak stwierdził, że była to kalkulacja 
poglądowa.  Jednocześnie  złożył  do  akt  kolejną  kalkulację,  w  której  wyszczególnił  takie 
pozycje,  jak:  cement,  kruszywo  (grys),  napowietrzacz,  piasek,  plastyfikator,  siatka 
zbrojeniowa, woda, ładowarka, wytwórnia i samochody.  

Izba,  analizując  treść    obydwu  złożonych  kalkulacji,  skonstatowała,  że  kalkulacje  te 
zasadniczo  różnią  się  od  siebie.  Zawierają  one  inne  dane  i  nie  wiadomo,  na  czym  miałby 
polegać poglądowy charakter kalkulacji z dnia 24 kwietnia 2017 roku. Zarówno do jednej, jak 
i do drugiej dołączono dowody w postaci ofert dostawców określonych materiałów i usług. 

Zgodnie z art. 190 ust. 7 ustawy P.z.p., Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów  według 
własnego  przekonania,  na  podstawie  wszechstronnego  rozważenia  zebranego  materiału. 
Izba nie jest związana ścisłymi regułami dotyczącymi postępowania dowodowego i dokonuje 
jego oceny zgodnie z zasadami logiki i na podstawie doświadczenia życiowego. 

Na  temat  zasady  swobodnej  oceny  dowodów  w  postępowaniu  cywilnym  wielokrotnie 
wypowiadały  się  sądy  powszechne  i  Sąd  Najwyższy.  Stanowiska  zawarte  w  orzeczeniach 
sądów,  z  uwagi  na  identyczne  uregulowanie  dotyczące  zasady  oceny  dowodów  w 
postępowaniu  cywilnym  i  w  postępowaniu  odwoławczym,  są  adekwatne  również  w 
przypadku  oceny  materiału  dowodowego  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą.  Sąd  ocenia 
wiarygodność  i  moc  dowodów  według  własnego  przekonania,  na  podstawie 
wszechstronnego  rozważenia  zebranego  materiału.  (…)  Tylko  w  przypadku,  gdy  brak  jest 
logiki  w  wiązaniu  wniosków  z  zebranymi  dowodami  lub  gdy  wnioskowanie  Sądu  wykracza 
poza  schematy  logiki  formalnej  albo,  wbrew  zasadom  doświadczenia  życiowego,  nie 
uwzględnia  jednoznacznych  praktycznych  związków  przyczynowo-skutkowych,  to 
przeprowadzona  przez  Sąd  ocena  dowodów  może  być  skutecznie  podważona.  Natomiast 
jeżeli z określonego materiału dowodowego Sąd wyprowadza  wnioski logicznie poprawne i 
zgodne  z  doświadczeniem  życiowym,  to  ocena  Sądu  nie  narusza  reguł  swobodnej  oceny 
dowodów (art. 233 § 1 k.p.c.) i musi się ostać, choćby w równym stopniu, na podstawie tego 
materiału dowodowego, dawały się  wysnuć wnioski odmienne (wyrok Sądu Okręgowego w 
Łodzi z dnia 13 marca 2014 roku, sygn. akt: III Ca 1145/13). 

Wskazując na powyższe, Izba podkreśla, iż nie dała wiary kalkulacji złożonej na rozprawie w 
dniu 19 lipca 2017 roku. Trudno oprzeć się wrażeniu, iż kalkulacja ta została sporządzona na 
potrzeby postępowania odwoławczego, po zapoznaniu się z treścią podniesionych zarzutów, 
tym  bardziej,  że  nie  zawiera  ona  daty  jej  sporządzenia.  Przypuszczać  należy,  iż,  gdyby 
przystępujący  dysponował  tą  kalkulacją  wcześniej,  złożyłby  ją  na  rozprawie  w  dniu  24 
kwietnia br.  

Jak  już  wyżej  wskazano,  koszty  poszczególnych  pozycji  powinny  były  zostać  wycenione 
bądź  w  danej  pozycji,  bądź  też  w  pozycjach  powiązanych  z  nią  funkcjonalnie  i 
metodologicznie.  Z  dowodów  zgromadzonych  w  sprawie  nie  sposób  wywieść,  w  których 
pozycjach  zostały  uwzględnione  koszty  pozycji  91.  Dlatego  też  Izba  nakazała 
zamawiającemu  wezwanie  przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  pozycji  91. 
Zamawiający,  po  otrzymaniu  wyjaśnień,  będzie  mógł  ocenić,  czy  pozycja  ta  została 
wyceniona zgodnie z postanowieniami s.i.w.z., w tym – w szczególności – z pkt. 12.4 s.i.w.z. 

Izba  uznała  za  zasadne  zarzuty  dotyczące  pozycji  52  i  54  kosztorysu  ofertowego  zakresie 
ich ewentualnej niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Zamawiający  w  opisał  wskazane  pozycje  jako:  „Warstwa  dolna  podbudowy  z  kruszyw 
łamanych o grubości po zagęszczeniu 25 cm. Nasyp zbrojony geomateracem. Geomaterac 
składający  się  z  dwóch  warstw  kruszywa  łamanego  grubości  po  25  cm,  przewarstwionego 
georusztem.  U  podstawy  geomateraca  ułożono  geowłókninę.  Dokumentacja  projektowa 
doprecyzowuje,  iż  chodzi  o  warstwę  dolną  podbudowy  z  kruszyw  łamanych  o  grubości  po 
zagęszczeniu 25 cm 0/63 mm. 

Przystępujący w wyjaśnieniach poz. 54 z dnia 1 marca 2017 roku wyjaśnił, że zamierza użyć 
kruszywa  z  kruszarki  (70%)  i  kruszywa  z  zakupu  (30%).  Do  wyjaśnień  dołączył  ofertę 
sprzedaży kruszywa 0-31,5 mm Polskiego Kruszywa Drogowego s.c. D. B. wraz z deklaracją 
właściwości użytkowych. 

W  tym  zakresie  odwołujący  zarzucili  niezgodność  oferty  przystępującego  z  treścią  s.i.w.z. 
poprzez zastosowanie innej mieszanki niż wymagana w postępowaniu. 

Zamawiający  na  rozprawie  w  dniu  19  lipca  2017  roku  podnosił,  że  kruszywo  0/31,5  mm 
wchodzi  w  skład  mieszanki  0/63  mm  i  że  jego  zastosowanie  nie  jest  niezgodne  z  s.i.w.z. 
Zamawiający ani przystępujący na tę okoliczność nie przedstawili jednak żadnego dowodu, 
w  związku  z  czym  Izba  uznała  za  zasadne  nakazanie  zamawiającemu  wyjaśnienie 
wskazanych pozycji. Jednocześnie Izba podziela stanowisko odwołujących, iż przystępujący 
winien wyjaśnić, czy we wskazanych pozycjach uwzględnił koszt kruszenia kruszywa. 

Izba nie uwzględniła zarzutu pobieżnej oceny wyjaśnień i zaniechania ponownego wezwania 
przystępującego  do  złożenia  dodatkowych  wyjaśnień  na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy 
P.z.p. w odniesieniu do poz. 52, 54, 715, 83, 84, 85, 86 kosztorysu ofertowego. 

Jak wynika ze złożonych wyjaśnień (pismo z dnia 8 lutego 2017r. dot. poz. 715, pismo z dnia 
1  marca  2017r.  -  dot.  poz.  54,  83,  84,  85,  86)  –  Konsorcjum  Drogbud  założyło  zakup  dla 
potrzeb poz. 715, 54, 83, 84, 85, 86 kruszywa z kopalni Grochowa (firma Polskie Kruszywa 
Drogowe s.c. D. B.). 

Cena kruszywa przyjęta dla potrzeb wyliczenia cen jednostkowych wskazanych pozycji jest 
ceną loco kopalnia Grochowa (vide: oferta handlowa firmy Polskie Kruszywa Drogowe s.c. D. 
B. z dnia 11 listopada 2016r.). Przystępujący ujął koszt transportu kruszywa na plac budowy 
we  wskazanych pozycjach w  wysokości 8,94 zł  za 1 tonę (Mg) kruszywa, przy czym koszt 
ten został ustalony przy założeniu, że koszt 1 km transportu wynosi 2,6 zł, a ilość kilometrów 
do przejechania to 86. 

Zgodnie  z  art.  90  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne 
części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z 
wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów, 
zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 
oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki 
godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o 
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265); 

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, 

wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

Brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p zostało ustalone ustawą z dnia 22 czerwca 2016 

roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 
poz.  1020).  Od  brzmienia  obowiązującego  przed  nowelizacją  (art.  90  ust.  1  w  brzmieniu 

nadanym  nowelizacją  ustawy  P.z.p.  z  dnia  29  sierpnia  2014  r.  ustawa  o  zmianie  ustawy 
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232) różni się między innymi tym, że 
aktualnie  zamawiający  jest  obowiązany  zwrócić  się  o  udzielenie  wyjaśnień  nie  tylko  w 
sytuacji, gdy cena lub koszt wskazane w ofercie wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości 
zamawiającego, ale również wtedy, gdy rażąco niskie wydają się ich części składowe.  

Regulacja  zawarta  w  tym  przepisie  stanowi  generalną  zasadę  wskazującą  na  podstawę 
wystąpienia  przez  zamawiającego  do  konkretnego  wykonawcy  z  żądaniem  udzielenia 
wyjaśnień  co  do  podejrzenia  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu.  Zamawiający  może  wezwać 
wykonawcę  również  w  każdej  innej  sytuacji,  w  której  wysokość  ceny  lub  kosztu  oferty,  a 
nawet  jedynie  ich  istotne  części  składowe  budzą  jego  wątpliwości,  mimo  iż  cena  całkowita 
lub  koszt  nie  jest  niższa  niż  szczególny  ustawowy  limit.  W  zakresie  istotnych  części 
zamówienia  ważne  jest,  aby  te  części  miały  znaczenie  dla  całości  wyceny  przedmiotu 
zamówienia  (przy  wynagrodzeniu  ryczałtowym)  albo  jeśli  są  to  istotne  części  zamówienia, 
które  stanowią  przedmiot  odrębnego  wynagrodzenia  (np.  przy  wynagrodzeniu 
kosztorysowym). 

W ocenie Izby, odwołujący nie wykazał, że zakwestionowane pozycje są istotnymi częściami 
składowymi ceny oferty w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., na co wskazywała również 
Izba  w  wyroku  wydanym  w  sprawie  KIO  687/17,  693/17.  Wartość  zakwestionowanych 
pozycji  stanowi  jedynie  ułamkową  część  procenta  ogólnej ceny  kosztorysowej.  Odwołujący 
nie podniósł żadnej argumentacji w celu wykazania istotności wskazanych pozycji.  

Odwołujący wobec wskazanych pozycji podniósł również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 
2  ustawy  P.z.p.  poprzez  brak  właściwej  wyceny. W  ocenie  Izby  argumentacja  podniesiona 
przez  odwołującego  nie  uzasadnia  zarzutu  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  s.i.w.z.. 
Odwołujący podnosił, że cena nie objęła wszystkich kosztów wykonania zamówienia, jednak 
argumentował  to  w  taki  sposób,  że  koszty  transportu  zostały  wycenione  zbyt  nisko.  Tego 
rodzaju  argumentacja  byłaby  właściwa  dla  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny,  ten  zaś  –  jak  już 
wskazano wyżej – nie został przez Izbę uwzględniony. 

Odnosząc  się  do  zarzutów  podniesionych  wobec  pozycji  264  kosztorysu  ofertowego 
przystępującego, Izba ustaliła, że koszt ułożenia 24 cm dwudzielnych rur ochronnych z PCW 
o średnicy do 110 mm w  wykopie (HAWE) Konsorcjum Drogbud wyceniło na 15 778,41 zł 
netto  (odpowiednio  1  metr  ułożenia  rury  kosztuje  w  ofercie  Konsorcjum  65  743,37  zł). 
Odwołujący wycenili tę poz. na kwotę 107.69 zł netto za 1 m, zaś Budimex - 39.60 zł netto za 
1m. 

Izba  nie  uwzględniła  zarzutu  dotyczącego  nadmiernej  wyceny  i  przerzucania  kosztów  w 
zakresie poz. 264 kosztorysu. Nie ulega wątpliwości, iż pozycja ta została wyceniona wyżej 

niż  zrobili  to  inni  wykonawcy,  niemniej  jednak  ustawa  P.z.p.  nie  przewiduje  sankcji  dla 
wykonawcy za zbyt wysoką cenę lub jej część składową. Odwołujący nie wykazali, jakie inne 
koszty  mogłyby  zostać  przerzucone  do  tej  pozycji.  Podnosili,  że  przystępujący  zarówno  na 
rozprawie  w  dniu  24  kwietnia  2017  roku,  jak  w  dniu  19  lipca  2017  roku,  wskazywał,  że  w 
ramach  czynności  niezbędnych  do  wykonania  praz  wskazanych  w  pozycji  264  wykona 
przecięcie i ponowne połączenie kabla oraz mufowanie, które to czynności przewidziane są 
w  pozycjach  268-271.  Izba  przeanalizowała  wskazane  pozycje  w  kosztorysie 
przystępującego i stwierdziła, że zostały one wycenione, a odwołujący nie zarzucił zaniżenia 
kosztów w tym zakresie. Wbrew stanowisku odwołującego, przystępujący nie potwierdził, że 
przerzucił  koszty  wykonania  czynności  z  pozycji  268-271  do  pozycji  264.  Przystępujący 
stwierdził,  że  –  w  jego  ocenie  –  czynności  wskazane  w  pozycji  264  winny  być  wykonane 
właśnie w taki sposób, tj. poprzez przecięcie kabla i mufowanie. 

W ocenie Izby, skoro przystępujący przyjął taką technologię wykonania prac z pozycji 264 i 
wycenił to na tak wysokim poziomie, zrobił to na własne ryzyko. Izba nie dopatrzyła się w tym 
zakresie  sprzeczności  oferty  przystępującego  z  s.i.w.z.,  jak  również  czynu  nieuczciwej 
konkurencji.  Podkreślenia  wymaga,  że  wartość  prac  z  pozycji  264  stanowi  znikomą  część 
ogólnej  wartości  zamówienia  i  jej  wycena  na  poziomie  wyższym  w  porównaniu  z  ofertami 
innych wykonawców nie naruszy konkurencji pomiędzy nimi. 

Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty przystępującego na 
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. Izba nie stwierdziła bowiem nieprawidłowości w 
wycenie  pozycji  91,  52  i  54,  lecz  uznała,  że  pojawiają  się  tam  wątpliwości,  które  należy 
wyjaśnić.  W  tym  zakresie  zarzut  naruszenia  uczciwej  konkurencji  jest  co  najmniej 
przedwczesny.  Pozostałe  zarzuty  zostały  natomiast  przez  Izbę  oddalone,  zatem  zarzut 
naruszenia uczciwej konkurencji w tym zakresie należało uznać za nieuzasadniony. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w 
sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:    ………………..….