KIO 1507/17 WYROK dnia 4 sierpnia 2017 r.

Sygn. akt KIO 1507/17  

WYROK 

z dnia 4 sierpnia 2017 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:  

Marek Koleśnikow  

Protokolant:  

Agata Dziuban  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu

 2 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  lipca  2017  r.  przez 

wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Comarch Polska SA z siedzibą 

w  Krakowie,  Al.  Jana  Pawła  II  39A,  31-864  Kraków  (pełnomocnik) i  [2]  Comarch  SA  z 

siedzibą  w  Krakowie,  Al.  Jana  Pawła  II  39A,  31-864  Kraków  w  postępowaniu 

prowadzonym 

zamawiającego  Agencja  Rezerw  Materiałowych,  ul.  Grzybowska  45, 

00-844 Warszawa 

przy  udziale  wykonawcy 

S&T  Services  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul. 

Postępu  21  D,  02-676  Warszawa  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie 

zamawiającego  

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie.  

2.   Kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego 

wykonawców  wspólnie  ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia  [1]  Comarch  Polska  SA  z  siedzibą  w  Krakowie,  Al. 

Jana  Pawła  II  39A,  31-864  Kraków  (pełnomocnik)  i  [2]  Comarch  SA  z  siedzibą  w 

Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków  

i:  

2.1) zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Comarch Polska SA z 

siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków (pełnomocnik) i [2] 

Comarch  SA  z  siedzibą  w  Krakowie,  Al.  Jana  Pawła  II  39A,  31-864  Kraków 

tytułem wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (

Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579 

i 1920) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga 

za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Warszawie.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt KIO 1507/17 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  Agencja  Rezerw  Materiałowych,  ul.  Grzybowska  45,  00-844  Warszawa 

wszczął postępowanie w trybie przetargu ograniczonego pod nazwą »Zakup zintegrowanego 

oprogramowania  klasy  ERP  wraz  z  usługami  serwisu  utrzymaniowego  i  pracami 

rozwojowymi«.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 1.122016 r. pod nrem 2016/S 232-423298.  

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 

1250, 1265, 1579 i 1920) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.  

Zamawiający poinformował 10.07.2017 r. o:  

unieważnieniu  postępowania,  gdyż  postępowanie  jest  obarczone  niemożliwą  do 

usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy,  co  jest 

zgodne z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.  

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] Comarch Polska SA z 

siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków (pełnomocnik) i [2] Comarch SA 

z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 

Pzp, wniósł 20.07.2017 r. do Prezesa KIO odwołanie na:  

czynność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 

ust. 6 Pzp ze względu na to, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego,  w  sytuacji  gdy  w  postępowaniu  złożono  dwie  wiążące  i  zgodne  z 

postanowieniami SIWZ, a okoliczności wskazane w informacji o unieważnieniu postępowania 

(pismo  z  10.07.2017  r.)  nie  świadczą  o  spełnieniu  przesłanek  do  zastosowania  tego 

przepisu.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 

ust.  6  Pzp  gdyż  w  postępowaniu  złożono  dwie  wiążące  i  zgodne  z  postanowieniami  SIWZ 

oferty,  a  okoliczności  wskazane  w  informacji  o  unieważnieniu  postępowania  (pismo  z 

10.07.2017 r.) nie świadczą o spełnieniu przesłanek do zastosowania tego przepisu. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:  

1)   unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;  

2)   dokonanie ponownej czynności oceny ofert;  

3)   dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.  

W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych 

w odwołaniu art. 186 ust. 2 Pzp odwołujący żądał od zamawiającego: dokonania czynności 

zgodnie z żądaniem. 

Argumentacja odwołującego  

Odwołujący  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania,  bo  uwzględnienie  odwołania  może 

doprowadzić  do  wyboru  oferty  odwołującego  i  zawarcia  przez  odwołującego  umowy  z 

zamawiającym.  

Zamawiający  10.07.2017  r.  przekazał  odwołującemu  informację  o  unieważnieniu 

postępowania  (pismo  o  sygn.  BPzp-262-67-429/16).  Jako  podstawę  unieważnienia 

zamawiający wskazał art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 6 Pzp – postępowanie 

obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

W uzasadnieniu pisma zamawiający wskazał, że: 

1. „W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtował się pogląd, że podstawę do 

zastosowania  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp  stanowi  nie  tylko  art.  146  ust.  1  Pzp 

(kwalifikowane  wady  postępowania),  ale  przy  ocenie  podstaw  do  unieważnienia 

postępowania należy mieć również na uwadze treść art 146 ust. 6 Pzp. W myśl tego 

przepisu  Prezes  Urzędu  Zamówień  Publicznych  może  wystąpić  do  sądu  o 

unieważnienie  umowy  w  przypadku  dokonania  przez  zamawiającego  czynności  lub 

zaniechania  dokonania  czynności  z  naruszeniem  przepisów  Ustawy,  które  miało  lub 

mogło mieć wpływ na wynik postępowania (KIO 741/13)”.  

Ponadto zamawiający wskazał, że: 

2.  „Zamawiający  naruszył  art.  29  ust.  1  Pzp,  przez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w 

sposób niejednoznaczny oraz za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych 

określeń,  bez  uwzględnienia  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć 

wpływ na sporządzenie oferty. Po terminie składania ofert wada ta jest niemożliwa do 

usunięcia”.  

3.  „Zamawiający  podobnie  jak  to  miało  miejsce  w  poprzedniej  decyzji  o  unieważnieniu 

postępowania,  wskazał  wybiórcze  postanowienia  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia 

(dalej OPZ). Ponadto zamawiający wskazał, że: „Zamawiający powinien wskazać, że 

zakres  zamówienia  obejmuje  wdrożenie  systemu  w  następujących  obszarach: 

Finanse  i  księgowość,  Środki  trwałe,  Budżet,  Kadry,  Płace,  Gospodarka 

magazynowa,  Magazyn  wysokiego  składowania,  Sprzedaż  i  dystrybucja,  Zakupy  i 

zaopatrzenie oraz określić minimalne funkcjonalności dla każdego z nich”. 

4.  Dalej  zamawiający  wskazał,  że:  „Zamawiający  nie  określił  minimalnych 

funkcjonalności, które musi spełniać oferowany system. W związku z tym wykonawca 

składający  ofertę  mógł  zaoferować  wybrane  przez  siebie  funkcjonalności.  Oferta 

wykonawcy, która nie zawierałaby modułu lub modułów wskazanych w pkt 2 OPZ nie 

podlegałaby  odrzuceniu.  Co  więcej  oferta,  która  nie  zawierałaby  żadnej 

funkcjonalności  też  nie  podlegałaby  odrzuceniu.  Zamawiający  w  żadnym  miejscu 

SIWZ  nie  wskazał,  że  spełnienie  którejkolwiek  z  funkcji  opisanych  w  Arkuszu 

Funkcjonalności  jest  obowiązkowe  –  tym  samym  nie  ma  znaczenia,  ile 

funkcjonalności  zaoferował  wykonawca.  Przy  takim  sformułowaniu  opisu  przedmiotu 

zamówienia,  jakiego  dokonał  zamawiający,  brak  jest  pewności  co  do  zaoferowania 

przez wykonawców wymaganych przez zamawiającego funkcjonalności w obszarach: 

Finanse  i  księgowość,  Środki  Trwałe,  Budżet,  Kadry,  Płace,  Gospodarka 

magazynowa,  Magazyn  wysokiego  składowania,  Sprzedaż  i  dystrybucja,  Zakupy  i 

zaopatrzenie”. 

5.  Ponadto  w  treści  uzasadnienia  pisma  zamawiający  wskazał,  że  „Zamawiający  w 

sposób  nieprawidłowy  dokonał  opisu  przedmiotu  zamówienia,  używając  nieostrego 

terminu dotyczącego funkcjonalności tj. zwrotu „wymagania kluczowe”. Przez użycie 

zwrotu  „wymagania  kluczowe”,  zamawiający  spowodował,  że  i  ten  wymóg  nie  jest 

precyzyjny. Do doprecyzowania nie doszło także na etapie udzielania odpowiedzi na 

pytania  wykonawców.  Przy  ocenie  ofert  funkcjonował  więc  nieostry  termin 

„wymagania kluczowe” i powyższe miało wpływ na wynik postępowania”.  

Zdaniem  zamawiającego,  „tak  skonstruowany  OPZ  powoduje,  że  istnieją 

wątpliwości  co  do  tego,  jakie  funkcjonalności  w  ww.  obszarach  zamawiający 

wymagał,  co  prowadzi  do  możliwości  zakupu  systemu  nieodpowiadającego 

potrzebom zamawiającego. Powyższe (z uwagi, na wadliwy opis) można więc uznać 

za  wadę  postępowania  mającą  wpływ  na  jego  wynik.  Opis  przedmiotu  zamówienia 

powinien  być  bowiem  dokonany  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący  z 

uwzględnieniem 

potrzeb 

zamawiającego. 

Precyzyjne 

opisanie 

przedmiotu 

zamówienia  ma  zapobiec  w  przyszłości  ewentualnej  różnicy  zdań  między  stronami 

umowy,  tj.  zamawiającym  a  wykonawcą  w  toku  realizacji  przedmiotu  zamówienia 

(wyrok KIO 616/14)”. 

6.  W  dalszej  części  pisma  zamawiający  przytoczył  kryteria  oceny  ofert  oraz  sposób 

wyliczenia poszczególnych kryteriów odnosząc się przy tym do ich rzekomych wad. 

Zamawiający  przyznał  się  przy  tym,  że  „Zamawiający  zatem  pozostawił 

wykonawcom 

dowolność 

w 

deklarowaniu 

oferowanych 

funkcjonalności 

zamieszczonych  w  Arkuszu  Funkcjonalności,  których  łączna  liczba  wyniosła  2.223 

wymagania,  przy  czym  rezygnacja  z  deklarowania  danej  liczby  wymagań 

funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych wiązała się z utratą punktów”.  

7.  Zamawiający  przytoczył  deklaracje  wykonawców  dla  obszaru  Magazyn  wysokiego 

składowania  wskazując  przy  tym:  „(...)  spośród  107  wymagań  wyspecyfikowanych 

przez  zamawiającego  (w  tym  95  zdefiniowanych,  jako  wymagania  kluczowe  dla 

zamawiającego  oraz  12  wymagań  zdefiniowanych,  jako  wymagania  ważne  lub 

mogące  okazać  się  przydatne  w  przyszłości)  zadeklarował,  że  w  ramach  ofert 

zrealizuje jedynie 38 wymagań.  

Stanowi  to  jedynie  35,51%  wyspecyfikowanych  wymagań.  W  związku  z 

powyższym  zamawiający  otrzyma  system,  który  nie  zawiera  funkcjonalności 

magazyny wysokiego składowania. Natomiast wykonawca S&T Services Polska Sp. z 

o.o. zaoferował system, który spełnia 89,48% wymagań kluczowych  zamawiającego 

w  standardowej  wersji  oprogramowania,  natomiast  10,37%  wymagań  kluczowych  w 

formie modyfikacji”.  

8.  Ponadto  zamawiający  podkreślił  że:  „W  toku  oceny  oferty  konsorcjum:  Comarch 

Polska  SA  i  Comarch  S.A.  zamawiający  stwierdził,  że  zaoferowany  system  nie 

spełnia kluczowych funkcji określonych przez zamawiającego”.  

9. Zamawiający wybiórczo przytoczył fragmentu uzasadnienia wyr. KIO w postępowaniu 

odwoławczym 

(KIO 

dotyczącym 

przedmiotowego 

postępowania 

zamówieniowego  „[…]  już  z  założenia  wymagania  te  są  fakultatywne,  a  za  ich 

spełnienie  lub  spełnienie  w  stopniu  lepszym  z  punktu  widzenia  zamawiającego 

przyznawana  jest  dodatkowa  punktacja.  I  a  contrario  –  jeśli  spełnienie  danych 

wymagań zamawiającego jest obowiązkowe w ten sam sposób dla wszystkich, to nie 

ma uzasadnienia logicznego przyznawanie punktów w tym zakresie, gdyż nie jest to 

zakres  wartościujący  oferty.  Należy  zauważyć,  że  wymagania  SIWZ  odnoszące  się 

do kryteriów oceny ofert powszechnie rozumiane są (także w rozumieniu „ustalonych 

zwyczajów” o których mowa w art. 65 § 1 Kc) jako wymagania, których spełnienie jest 

opcjonalne”.  

10.  Na  koniec  uzasadnienia  pisma,  zamawiający  stwierdza,  że  „W  związku  z  tym  w 

postępowaniu zamawiający ustalając kryteria oceny ofert nr 3 (ocena funkcjonalności) 

i  nr  7  (ocena  spełnienia  wymagań  pozafunkcjonalnych)  spowodował  możliwość 

oferowania  systemu  niespełniającego  kluczowych  funkcji  określonych  w  opisie 

przedmiotu zamówienia. 

W konsekwencji  wada  postanowień  SIWZ  polegająca  na  wykreowaniu  przez 

zamawiającego  możliwości  „oferowania”  przez  wykonawców  i  konieczności 

punktowania  oprogramowania,  które  jest  niezgodne  z  przedmiotem  zamówienia, 

dyskwalifikuje te postanowienia jako sensowne i obiektywne narządzie do wyłonienia 

najkorzystniejszej  oferty  i  skutkuje  koniecznością  unieważnienia  postępowania  ze 

względu  na  naruszenie  przepisów  art.  29  ust.  1  Pzp,  które  w  tym  przypadku  miało 

ewidentny wpływ na wynik postępowania”. 

Po ponownej analizie SIWZ oraz treści ofert wykonawców, odwołujący nie zgadza się z 

decyzją o unieważnieniu postępowania.  

Odnośnie pkt 1 uzasadnienia odwołujący wskazał, że prawdą jest, że Prezes UZP może 

wystąpić  do  sądu  o  unieważnienie  umowy  w  przypadku  dokonania  przez  zamawiającego 

czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, które 

miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co wynika wprost z treści art. 146 ust. 6 

Pzp.  

Analiza  SIWZ,  formularzy  ofertowych,  a  także  wyroku  KIO  (sygn.  akt  KIO  739/17) 

zapadłego  w  uprzednim  odwołaniu,  nie  pozwala  stwierdzić  w  żadnym  elemencie,  że  są 

jakiekolwiek  podstawy  do  unieważnienia  umowy,  która  byłaby  zawarta  z  odwołującym.  W 

sprawie  nie  ma  związku  przyczynowego,  który  jest  wymagany,  celem  kwestionowania 

prawnie wiążącego wyboru oferty i ewentualnie podpisanej umowy.  

Ewentualne błędy w zakresie SIWZ nie mogą skutkować unieważnieniem postępowania, 

gdyż  doprowadziłoby  to  do  swoistej  patologii  w  zamówieniach  publicznych.  Można  nawet 

jako  przykład  wskazać,  że  zamawiający  mogliby  celowo  wprowadzać  błędy  w  OPZ  celem 

późniejszej  selekcji  „złych”  wykonawców,  względnie  celem  unieważnienia  postępowania  i 

rozpisania  na  nowo  nowego,  już  z  tzw.  „odkrytymi  kartami”,  tj.  pełnymi  wycenami 

poszczególnych  wykonawców.  Jest  to  o  tyle  istotne  w  dostawie  oprogramowania,  że  tzw. 

„odkrycie  kart”  nawet  przy  lekko  zmienionej  SIWZ  niweluje  jakąkolwiek  przewagę 

konkurencyjną jednego wykonawcy nad drugim. Takie zachowanie zamawiającego powinno 

być  surowo  piętnowane  przez  Izbę  w  toku  kontroli  czynności  na  skutek  odwołań.  Trzeba 

podkreślić,  że  z  taką  sytuacją  mamy  do  czynienia  w  postępowaniu,  gdzie  odwołujący 

przygotował  wiążącą  ofertę,  spełniającą  wymagania  zamawiającego,  mieszczącą  się  w 

budżecie i co najważniejsze dużo bardziej konkurencyjną cenowo od drugiego wykonawcy.  

Podstawą  do  unieważnienia  postępowania  stanowi  wada  skutkująca  –  wyłącznie  w 

oparciu  o  przepisy  ustawy  –  koniecznością  unieważnienia  umowy  w  sprawie  zamówienia, 

jeśli do zawarcia takiej umowy by doszło. Wada ta musi być przy tym nieusuwalna. 

W przypadku unieważnieniu postępowania należy wskazać konkretną wadę i konkretne 

naruszenie przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik (vide wyrok 

KIO z 29 kwietnia 2015 r. sygn. KIO 782/15).  

Nawet  gdyby  przyjąć  czystą  fikcję,  że  w  postępowaniu  występuje  wada,  która  skutkuje 

unieważnieniem  umowy,  to  zamawiający  musi  udowodnić,  że  wada  ta  jest  nieusuwalna.  Z 

całościowego  uzasadnienia  treści  pisma  o  unieważnieniu  postępowania,  nie  wynika,  że 

wada,  która  zdaniem  zamawiającego  zaistniała  i  skutkuje  nieważnością  ewentualnie 

podpisanej  umowy.  Ewentualne  twierdzenia,  że  zaistniała  wada  postępowania,  w  postaci 

nieprecyzyjnych określeń, jest zupełnie nietrafiona.  

Po pierwsze, w zamówieniach publicznych istnieje od lat niepisana zasada, że wszelkie 

wątpliwości w treści SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców.  

Po  drugie  wada,  skutkująca  nieważnością  postępowania,  jest  to  wada,  która  wprost 

łamie  przepisy  ustawy.  W  tej  sytuacji  taką  wada  może  być  udzielone  zamówienie  w  trybie 

wolnej ręki, bez jakiekolwiek podstawy prawnej, czy nieopublikowanie zamówienia w DUUE. 

To są tylko przykłady wad, które mogą skutkować obligatoryjną nieważnością umowy.  

Po  trzecie  nawet  gdyby  dać  wiarę  zamawiającemu,  że  wada  naruszenia  art.  29  ust.  1 

Pzp  skutkuje  nieważnością  umowy  (co  jest  wręcz  niedorzeczne),  to  zamawiający  musi 

udowodnić,  że  naprawienie  tej  wady  nie  jest  możliwe.  Ponadto  istotne  przy  tym  jest 

wskazanie,  że  w  postępowaniu  nie  doszło  do  naruszenia  zasad  konkurencyjności,  gdyż 

złożono  dwie  wiążące  oferty,  zatem  wada  ta  nie  miała  wpływ  na  krąg  wykonawców 

ubiegających  się  o  zamówienie.  Ponadto  oferty  złożone  przez  wykonawców  w  mniejszym 

bądź  większym  zakresie  spełniały  oczekiwania  zamawiającego.  Tylko  i  wyłącznie  decyzją 

biznesową  staje  się  odpowiednia  wycena  tematu  i  określenie  tzw.  Modułów,  które  są 

oferowane  w  pakiecie.  Odwołujący  przy  tym  wskazywał  w  trakcie  postępowania,  że  jest  w 

stanie wykonać poszczególne elementy Magazynu Wysokiego Składowania i jest otwarty na 

współpracę w późniejszym etapie realizacji umowy. 

Jednocześnie wskazać przy tym należy, że, zgodnie z wyrokiem KIO z 22 stycznia 2015 

r.  sygn.  KIO  2832/14:  »Unieważnienie  postępowania  jest  instytucją  wyjątkową  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  powinno  być  stosowane  rozważnie. 

Należy mieć bowiem na uwadze, że celem postępowania jest – zgodnie z art. 2 pkt 7a Pzp – 

wyłonienie  wykonawcy,  który  złożył  najkorzystniejszą  ofertę  i  z  którym  zostanie  zawarta 

umowa w sprawie zamówienia publicznego.  

W zakresie pkt 2 odwołujący podkreśla, że OPZ w postępowaniu został skonstruowany 

poprawnie,  wykonawcy  wiedzieli  co  jest  wymagane  przez  zamawiającego,  jakie  kryteria 

oceny ofert zostały zastosowane, oraz jak będą wyglądały finalne oceny ich ofert. Jest przy 

tym  istotne,  że  zastosowanie  różnych  kryteriów  nie  zawsze  kończy  się  na  tzw.  „plus” 

zamawiającego. Wszelkie wymagania fakultatywne i możliwość zastosowania odpowiednich 

rozwiązań  przez  poszczególnych  wykonawców,  powinno  być  wliczone  w  ryzyko 

zamawiającego  i  tak  też  było  w  postępowaniu.  Zamawiający  nie  unieważnił  pierwotnie 

postępowania  na  tej  podstawie,  ani  nie  unieważnił  postępowania  zaraz  po  otwarciu  ofert. 

Jednocześnie  zupełnie  niezrozumiałe  jest  oczekiwanie  zamawiającego  z  unieważnieniem 

oferty do 10.07.2017 r. Stało się to w momencie gdy odwołujący przedłużył termin związania 

ofert  do  końca  sierpnia  2017  r.  Stało  się  tak  z  jednej  prostej  przyczyny.  W  sytuacji  gdyby 

odwołujący  nie  przedłużył  związania  oferty  w  terminie,  zamawiający  mógłby  odrzucić  taką 

ofertę  i  ponownie  unieważnić  postępowanie  z  uwagi  na  brak  wymaganych  środków. 

Ś

wiadczy to o celowym milczeniu zamawiającego i oczekiwaniu na błąd wykonawcy, co jest 

niedopuszczalne i skutkuje nierównym traktowaniem wykonawców.  

Wyrok KIO z 22 marca 2013 r. sygn. KIO 532/13, w którym to Izba wskazała, że »Skoro 

wada  postępowania  uniemożliwiająca  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy 

dotyczy opisu przedmiotu zamówienia, postępowanie z tego powodu może być potencjalnie 

unieważnione  bez  otwierania  składanych  ofert.  Unieważnienie  postępowania  przez 

zamawiającego  dopiero  po  zapoznaniu  się  z  treścią  ofert  nie  powoduje,  że  musi  być 

poprzedzone  lub  dokonane  równolegle  z  oceną złożonych  ofert.  Natomiast takie  spóźnione 

przyznanie  się  przez  zamawiającego  do  popełnienia  błędu  na  etapie  kształtowania  opisu 

przedmiotu zamówienia, powoduje tym bardziej konieczność podania przez zamawiającego 

wyczerpującego  i  przekonującego  uzasadnienia  decyzji  o  unieważnieniu  postępowania«. 

Odnosząc  powyższe  do  uzasadnienia  decyzji  o  unieważnieniu  postępowania,  trzeba 

podkreślić po raz kolejny, że zamawiający nie uzasadnił wyczerpująco i przekonująco decyzji 

o  unieważnieniu  postępowania,  zatem  unieważnienie  takie  nie  odnosi  skutku  prawnego  i 

powinno zostać zakwestionowane również przez Izbę. 

W  zakresie  pkt  3  odwołujący  wskazał,  że  ponownie  jak  to  miało  miejsce  w  trakcie 

uprzedniego  unieważnienia  zamawiający  wybiórczo  zacytował  poszczególne  postanowienia 

OPZ.  Jednak  tym  razem  zamawiający  próbuje  dokonać  swoistego  „rachunku  sumienia”. 

Stwierdzenie  jakoby  zamawiający  powinien  był  określić  minimalne  funkcjonalności  dla 

każdego  obszaru,  jest  stwierdzeniem  spóźnionym.  Wykonawcy  zaoferowali  wszystkie 

obszary.  Jednak  z  uwagi  na  mniejsze  bądź  większe  spełnienie  wszystkich  podkryteriów  w 

ramach każdego z obszarów było wyłącznie decyzją biznesową każdego z nich. Przytoczyć 

przy  tym  trzeba  tytuł  postępowania:  „Zakup  zintegrowanego  oprogramowania  klasy  ERP 

wraz  z  usługami  serwisu  utrzymaniowego  i  pracami  rozwojowymi”.  Z  samej  treści  tytułu 

wynika,  że  zamawiający  zamawiał  zintegrowane  oprogramowanie  klasy  ERP  wraz  z 

usługami serwisu i rozwojem. Obaj wykonawcy zarówno S&T jak i Comarch, złożyli wiążące 

oferty,  spełniające  oczekiwania  zamawiającego.  Zastanowić  się  przy  tym  należy,  czy  te 

poszczególne  funkcjonalności,  które  docelowo  zdaniem  zamawiającego  miały  być 

„kluczowe” czyli w opinii zamawiającego obowiązkowe, pozwalały na zaoferowanie pełnego 

oprogramowania spełniającego wymagania zamawiającego. Istotne przy tym jest określenie 

takiego  oprogramowania,  które  mieściłoby  by  się  w  budżecie  zamawiającego.  Analiza 

złożonych ofert pozwala stwierdzić, że zamawiający otrzymał oprogramowanie klasy ERP co 

zostało  udowodnione  w  trakcie  poprzedniej  rozprawy,  a  które  to  oprogramowanie  spełniało 

wymagania  SIWZ.  Dalsze  kroki  zamawiającego  świadczą  jedynie  o  dalszej  próbie 

„spacyfikowania” zamówienia, tym razem pod kątem innej podstawy. 

Zdaniem  odwołującego  należy  zadać  pytanie,  dlaczego  zamawiającemu  tak  zależy  by 

unieważnić  postępowanie.  Czy  jest  może  konkretna  firma,  która  w  wyniku  przeoczenia 

terminu  składania  wniosków,  nie  mogła  złożyć  wiążącej  oferty?  Na  te  pytania  powinna 

odpowiedzieć już Izba. 

W  odniesieniu  do  pkt  4  zamawiający  w  celu  obrony  swojego  stanowiska,  próbuje 

wskazać  patologiczną  sytuację  tj.  zaoferowanie  oprogramowania,  które  nie  zawierałoby 

ż

adnej funkcjonalności. Trzeba wskazać, że taka sytuacja nie miała miejsca. Jednak prawdą 

jest, że w takiej sytuacji zamawiający powinien byłby  zakupić tzw. „pusty” software. Jednak 

postępowanie  pokazało,  że  złożono  dwie  oferty  wiążące,  spełniające  wymagania 

zamawiającego,  zgodne  z  treścią  SIWZ  przy  czym  jedna  była  mieszcząca  się  w  budżecie 

zamawiającego,  Zatem  argumentacja  przedstawiona  przez  zamawiającego  miałaby 

jakikolwiek  sens,  jakby  pojawiła  się  przed  upływem  terminu  składania  ofert  oraz  przed 

otwarciem  ofert.  Zupełnie  nietrafione  jest  stwierdzenie  zamawiającego,  że  »brak  jest 

pewności  co  do  zaoferowania  przez  wykonawców  wymaganych  przez  zamawiającego 

funkcjonalności  w  obszarach:  Finanse  i  księgowość,  Środki  Trwałe,  Budżet,  Kadry,  Płace, 

Gospodarka magazynowa, Magazyn wielkiego składowania, Sprzedaż i dystrybucja, Zakupy 

i  zaopatrzenie«.  Taka  pewność  istnieje  w  100%  co  wynika  z  treści  ofert,  Jak  zamawiający 

podkreślił,  w  treści  uzasadnienia,  wykonawcy  musieli  wypełnić  2223  wymagania,  zatem 

zamawiający wiedział co dokładnie otrzyma. Istotne przy tym jest, że na postępowanie każdy 

z  wykonawców poświecił wiele godzin ciężkiej pracy zarówno prawników, handlowców jak i 

konsultantów,  celem  złożenia  oferty.  Zatem  szukanie  teraz  jakichkolwiek  podstaw  do 

unieważnienia postępowania należy traktować jako niedopuszczalne. 

W  odniesieniu  do  pkt  5  odwołujący  podkreślił,  że  nieprawdą  jest,  że  zamawiający  w 

sposób nieprawidłowy dokonał opisu przedmiotu zamówienia używając terminu „wymagania 

kluczowe”.  Zamawiający  użył  tego  określenia  tylko  celem  odpowiedniej  wyceny  punktacji  i 

określenia  wagi  poszczególnych  wymagań,  które  były  następnie  punktowane.  Całkowicie 

niedopuszczalne jest powoływanie się na brak precyzyjności tego określenia oraz wpływ na 

wynik  postępowania  po  otwarciu  ofert.  Wykonawcy  od  początku  do  końca  postępowania 

wiedzieli  co  jest  przedmiotem  zamówienia,  jakie  są  wymagania  technologiczne,  jakie  są 

kryteria  oceny  ofert  i  dostarczając  konkretne  oprogramowanie  wiedzieli,  ile  punktów  w 

ramach  poszczególnych  podkryteriów  otrzymają.  Zatem  owy  brak  precyzyjności  jest 

podnoszony przez zamawiającego, a nie przez wykonawców, co nie może mieć wpływu na 

ważność  postępowania.  Co  rozumie  się  przez  wpływ  na  wynik  postępowania,  zostało  już 

wskazane powyżej przy  okazji cytowania jednego z  wyroków KIO i na pewno nie będzie to 

różne  rozumienie  pojęcia  „wymagania  kluczowe”.  Zupełnie  na  marginesie  jeszcze  raz 

odwołujący  podkreślił,  że  wszystkie  wymagane  moduły  były  zaoferowane  w  ofercie 

odwołującego, zatem oferta ta spełniała wymagania zamawiającego.  

Ponadto  przytoczony  przez  zamawiającego  wyrok  KIO  jest  zupełnie  nietrafiony.  W 

sytuacji  przyjęcia  fikcji,  że  umowa  została  podpisana,  i  strony  są  na  etapie  realizacji 

przedmiotu  zamówienia,  nie  istniałyby  jakiekolwiek  różnice  w  zdaniach  pomiędzy  stronami. 

wykonawca dostarczyłby oprogramowanie zgodne z treścią oferty, a ewentualne modyfikacje 

i  rozwój  byłyby  zlecane  zgodnie  z  umową,  co  zostało  potwierdzone  przez  wykonawcę  w 

treści  oferty,  akceptując  przy  tym  postanowienia  SIWZ.  Zatem  nie  zaistniałyby  jakiekolwiek 

rozbieżne zdania w zakresie tego co ma być dostarczone. 

Analizując  treść  przywołanego  przez  zamawiającego  wyroku  KIO  616/14,  odwołujący 

dochodzi  do  wniosku,  że  zamawiający  „na  siłę”  próbuje  znaleźć  jakiekolwiek  orzeczenia, 

które mogłyby uzasadnić stanowisko zamawiającego. W przedmiotowym stanie faktycznym, 

wątpliwości  wynikały  z  rozumienia  pojęcia  „około”,  przy  czym  warto  wskazać,  że  tam 

zamawiający  prowadził  zamówienie  na  „Dostawę  jednorazowego  sprzętu  medycznego”,  a 

zamawiający z racji przedmiotu działalności był związany konkretnymi parametrami. Ponadto 

z  uwagi  na  uszczegółowienie  przedmiotu  zamówienia  w  aktualnym  postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego,  widać  znaczącą  różnicę  pomiędzy  określeniem 

kluczowe,  a  określeniem  „około”.  W  sytuacji  gdyby  zamawiający  napisał,  że  wymaga 

spełnienia  przez  wykonawców  około  90%  wszystkich  kryteriów,  to  wówczas  takie 

postanowienie mogłoby być kwestionowany i mogłyby by istnieć podstawy do unieważnienia. 

Istotne przy tym jest to, że zamawiający jak już wspomniano wskazał 2223 wymagania, które 

były  przedmiotem  zainteresowania  zamawiającego,  zatem  wymagania  te  określały  co  ma 

być przedmiotem zamówienia, a oprogramowanie zaoferowane przez wykonawców spełniało 

wymagania nakreślone przez SIWZ. 

Odnosząc  się  do  pkt  6  uzasadnienia,  odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  po  raz 

kolejny próbuje wskazywać rzekomą wadliwość zastosowanych kryteriów. Jednak podkreślić 

należy jeszcze raz, co było zresztą podkreślane w trakcie uprzedniej rozprawy przed KIO, że 

kryteria  oceny  ofert  zostały  określone  przez  zamawiającego,  zamawiający  sam  wziął 

odpowiedzialność  za  opisanie  OPZ,  a  oprogramowanie  zaoferowane  przez  wykonawców 

spełniało  wymagania  SIWZ.  Kryteria  były  znane  wszystkim  wykonawcom  i  nie  budziły 

jakichkolwiek wątpliwości. 

Zamawiający kompletnie ignoruje twierdzenia z wyroku KIO, z 26 kwietnia 2017 r. sygn. 

KIO  739/17,  zapadłego  w  tej  sprawie.  Na  potwierdzenie  rzetelności  przygotowanej  oferty 

oraz  spełnienia  wymagań  zamawiającego  warto  przytoczyć  wywód  KIO,  gdzie  Izba 

wskazała,  że  »Z  praktycznego  punktu  widzenia  może  jest  to  mało  przydatne,  ale  tak 

zamawiający skonstruował SIWZ i na takich założeniach się oparł (nawet jeśli po otrzymaniu 

ofert  samemu  uznał  je  za  niewystarczające  dla  osiągnięcia  zakładanego  celu).  Jak  sam 

zresztą  wskazał  podczas  rozprawy  –  sporządzając  opis  wymagań  kierował  się  poglądem, 

zgodnie z którym nie powinien określać wymagań obligatoryjnych, aby nie ograniczać ficzby 

systemów, które te wymagania spełnią i liczby ofert. Jednak ma to swoje konsekwencje: jeśli 

zamawiający  nie  określił  minimalnego  obligatoryjnego  zakresu  funkcji  (czy  też  inaczej  – 

określił próg wymagań koniecznych na tyle nisko, że po otrzymaniu ofert uznał, że chciałby 

posiadać  także  dodatkowe  funkcje),  musi  przyjąć  oferty  takie  jakie  mu  złożono,  nawet  jeśli 

obecnie wolałby, aby oferowany zakres funkcji był inny”. 

Odnosząc  powyższe  do  realiów  rozpoznawanej  sprawy,  odwołujący  wskazał,  że  Izba 

wprost w swoim  wywodzie  wskazuje, że  zamawiający musi ponieść konsekwencje swojego 

wyboru,  przy  czym  Izba  zanotowała,  że  zamawiający  celowo  stworzył  konkurencję  w 

postępowaniu przez taką a nie inną konstrukcję SIWZ. Powoływanie się na rzekome błędy w 

SIWZ  należy  uznać  za  całkowicie  niezgodne  z  rzeczywistością  oraz  niezgodne  z 

orzeczeniem  Izby  zapadłym  już  w  sprawie.  Zdaniem  Izby,  zamawiający  musi  przyjąć  oferty 

takie  jakie  mu  złożono  –  a  contrario  zamawiający  nie  ma  możliwości  unieważnienia 

postępowania  powołując  się  na  rzekome  błędy,  które  sam  popełnił.  Podkreślić  przy  tym 

trzeba,  że  te  niby  „błędy”  było  celowym  zabiegiem  zamawiającego,  co  zostało 

zaprotokołowane i potwierdzone w trakcie rozprawy. 

Ponadto Izba dostrzegła rażące nieścisłości w zakresie tłumaczenia zamawiającego co 

do  definicji  Magazynu  wysokiego  składowania.  Jest  to  o  tyle  istotne,  że  w  piśmie  o 

unieważnieniu  po  raz  kolejny  zamawiający  podkreślił,  że  oprogramowanie  zaoferowanego 

przez  odwołującego  nie  spełnia  oczekiwań  zamawiającego.  Dla  przypomnienia  wskazać 

należy,  że  Izba  w  wyroku  wskazała:  »Co  więcej  –  z  postanowień  SIWZ wynikało  wręcz,  że 

nawet  jeśli  z  punktu  widzenia  „powszechnie  używanych  definicji”,  tj,  np.  Wikipedii,  na  którą 

powołał  się  zamawiający,  system  dla  magazynu  wysokiego  składowania  miał  mieć  pewne 

cechy,  to  zamawiający  określił  je  odmiennie  –  właśnie  umieszczając  w  Arkuszu 

Funkcjonalności, czyli na liście funkcji fakultatywnych. W tych okolicznościach nie może więc 

zamawiający  przeciwstawiać  „powszechnie  używanych  definicji”  SIWZ  i  stawiać  ich  ponad 

postanowienia specyfikacji”. 

Odnosząc  się  do  pkt  7  uzasadnienia,  odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  otrzymał  w 

ofercie zintegrowane oprogramowanie, spełniające wymagania nakreślone w SIWZ. Ponadto 

jak już podkreślono wiele razy w odwołaniu, odwołujący oferował oprogramowanie zgodne z 

dokumentacją oraz co najważniejsze, zawierające wszystkie dziedziny (vide poprzedni wyrok 

KIO).  Po  raz  kolejny  za  nietrafione  należy  uznać  stwierdzenia,  że  odwołujący  zaoferował 

„jedynie 38 wymagań” ze 107. Zupełnie bez znaczenia pozostaje fakt, że owe 38 wymagań 

stanowi  „jedynie”  35,51%  wyspecyfikowanych  wymagań.  Twierdzenia,  że  jakoby 

zamawiający  otrzyma  system,  który  nie  zawiera  funkcjonalności  magazynu  wysokiego 

składowania  są  nietrafione.  Zamawiający  przez  celową  grę  słów,  po  raz  kolejny  próbuje 

przekazać  pozostałym  wykonawcom,  że  oprogramowanie  odwołującego  nie  spełnia 

wymagań  SIWZ  (co  jest  oczywistą  nieprawdą  i  jest  sprzeczne  z  wyrokiem  zapadłym  kilka 

miesięcy  temu).  Po  raz  kolejny  zamawiający  próbuje  przeciwstawiać  i  porównywać  ofertę 

wykonawcy S&T, która potwierdzała 89,48% wymagań kluczowych. Istotne przy tym jest to, 

ż

e  Izba  w  poprzednim  wyroku  potwierdziła,  że  oprogramowanie  spełnia  wymagania 

nakreślone przez zamawiającego. 

W przedmiocie pkt 8 odwołania zamawiający cały czas konsekwentnie próbuje wskazać, 

ż

e to oprogramowanie odwołującego nie spełnia oczekiwań zamawiającego. Trzeba przy tym 

podkreślić, że tolerowanie tego typu praktyk przez KIO może spowodować, że zamawiający 

będą  dokonywać  selekcji  oprogramowania  na  „lepsze”  i  „gorsze”  i  zależnie  od  wyników 

innych wykonawców, swobodnie będą unieważniać kolejne postępowania, co rusz szukając 

argumentów, które sami wcześniej celowo tworzyli (vide otwartość systemu o czym powyżej). 

Kwestionowanie  oferty  odwołującego  dowodzi  niepoprawności  i  wadliwości  decyzji  o 

unieważnieniu,  gdyż  taka  argumentacja  służy  wykazywaniu  podstaw  odrzucenia  oferty 

wykonawcy (czego KIO się w ofercie odwołującego nie dopatrzyła – por. wyrok z 26 kwietnia 

2017 r. sygn. KIO 739/17). 

Ad  pkt  9  za  zupełnie  niezrozumiałe  należy  uznać  po  raz  kolejny  przytoczenie  przez 

zamawiającego twierdzenia Izby »[…] już z założenia wymagania te są fakultatywne, a za ich 

spełnienie lub spełnienie w stopniu lepszym z punktu widzenia zamawiającego przyznawana 

jest  dodatkowa  punktacja.  I  a  contrario  –  jeśli  spełnienie  danych  wymagań  zamawiającego 

jest  obowiązkowe  w  ten  sam  sposób  dla  wszystkich,  to  nie  ma  uzasadnienia  logicznego 

przyznawanie punktów w tym  zakresie, gdyż nie jest to zakres wartościujący oferty. Należy 

zauważyć,  że  wymagania  SIWZ  odnoszące  się  do  kryteriów  oceny  ofert  powszechnie 

rozumiane są (także w rozumieniu „ustalonych zwyczajów” o których mowa w art. 65 § 1 Kc) 

jako wymagania, których spełnienie jest opcjonalne«. Z całą pewnością też twierdzenie to nie 

uzasadniania  dokonanego  obecnie  unieważnienia  postępowania.  Izba  potwierdziła 

twierdzenia  odwołującego,  że  wymagania  te  są opcjonalne.  Zamawiający  określił  dokładnie 

co  chce  otrzymać,  uszczegółowił  wszystkie  wymagania  w  formularzu,  a  każdy  wykonawca 

zainteresowany postępowaniem mógł złożyć wiążącą ofertę co też zostało uczynione. 

Z kolei pkt 10 uzasadnienia wskazuje, że zamawiający celem sztucznego „rozszerzenia” 

argumentacji  po  raz  kolejny  podkreślił,  że  konstrukcja  oceny  ofert  umożliwiła  zaoferowanie 

systemu niespełniającego kluczowych funkcji określonych  w opisie przedmiotu zamówienia. 

Oprogramowanie zaoferowane zarówno przez wykonawcę S&T jak i odwołującego spełniało 

wymagania opisane w OPZ, co zostało już udowodnione w toku poprzedniej rozprawy przed 

KIO.  

Za  całkowicie  niedopuszczalne  należy  uznać  twierdzenie  zamawiającego,  że  »wada 

postanowień  SIWZ  polegająca  na  wykreowaniu  przez  zamawiającego  możliwości 

„oferowania”  przez  wykonawców  i  konieczności  punktowania  oprogramowania,  które  jest 

niezgodne  z  przedmiotem  zamówienia,  dyskwalifikuje  te  postanowienia  jako  sensowne  i 

obiektywne  narzędzie  do  wyłonienia  najkorzystniejszej  oferty  i  skutkuje  koniecznością 

unieważnienia postępowania ze względu na naruszenie przepisów art. 29 ust. 1 Pzp, które w 

tym przypadku miało ewidentny wpływ na jego wynik«.  

Zamawiający punktował oprogramowanie, które jest zgodne z przedmiotem zamówienia, 

co  wynikało  wprost  z  kwietniowego  wyroku  KIO.  Zdaniem  odwołującego  brak  jest  przy  tym 

jakichkolwiek  podstaw  do  twierdzenia,  że  konstrukcja  kryteriów  spowodowała  brak 

sensowności i obiektywności niezbędnych do wyłonienia najkorzystniejszej oferty.  

W postępowaniu nie doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp, a wykonawcy zaoferowali 

wiążące  oferty,  które  spełniały  wymagania  z  OPZ.  Wszelkie  możliwości  w  zakresie 

ewentualnych  odstępstw  od  wymaganych  „modułów”,  należy  uznać  jak  to  stwierdził 

zamawiający – za otwartość zamówienia i dopuszczalność zaoferowania różnych systemów, 

czego w chwili obecnej nie może już zakwestionować. 

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 20.07.2017 r. (art. 180 

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).  

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 24.07.2017 

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 

27.07.2017 r.  wykonawca  S&T  Services  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul. 

Postępu 21 D, 02-676 Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego 

i  (3)  odwołującego,  pismo  o  zgłoszeniu  przystąpienia  do  postępowania  po  stronie 

zamawiającego.  do  postępowania  toczącego  się  w  wyniku  wniesienia  odwołania  (art.  185 

ust. 2 Pzp). Pismo zostało złożone po upływie terminu 3 dni od powiadomienia o wniesieniu 

odwołania, czyli wykonawca nie mógł stać się uczestnikiem postępowania odwoławczego.  

01.08.2017  r.  zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  wnosząc  o  oddalenie 

odwołania.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania,  wyjaśnień  oraz  stanowisk  stron  zaprezentowanych  podczas  rozprawy  – 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:  

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.  

W  ocenie  Izby  zostały  wypełnione  łącznie  przesłanki  zawarte  w  art.  179  ust.  1  Pzp,  to 

jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  wystąpienia  możliwości 

poniesienia szkody przez odwołującego.  

Izba  ustaliła,  że  stan  faktyczny  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

(zwłaszcza  postanowienia  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  informacje 

zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.  

Izba  postanowiła  dopuścić  jako  dowód  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  przekazaną  przez  zamawiającego,  potwierdzoną  za  zgodność  z 

oryginałem.  

W ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp – 

gdyż  w  postępowaniu  złożono  dwie  wiążące  i  zgodne  z  postanowieniami  SIWZ  oferty,  a 

okoliczności  wskazane  w  informacji  o  unieważnieniu  postępowania  (pismo  z  10.07.2017  r.) 

nie  świadczą  o  spełnieniu  przesłanek  do  zastosowania  tego  przepisu  –  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie.  

Izba  stwierdza,  że  celem  prowadzenia  przez  zamawiającego  postępowania 

zamówieniowego  jest  zawarcie  umowy  aby  zaspokoić  potrzeby  zamawiającego.  Dlatego 

zamawiający  powinien  przygotować  postępowanie,  aby  wykonawcy  wiedzieli  jakie  potrzeby 

zamawiającego mają zaspokoić i jakimi sposobami to uczynić.  

W  rozpoznawanym  postępowaniu  zamówieniowym  zamawiający  odnośnie  w  SIWZ  nie 

wskazał,  że  wykonawcy  powinni  zaoferować  spełnienie  jakiejś  minimalnej  część  funkcji 

spośród  wskazanych  w  Arkuszu  Funkcjonalności.  Było  to  zauważone  w  wyroku  Izby  z  26 

kwietnia 2017 r. o sygn. akt KIO 739/17, cyt. »Zamawiający nie określił też, że dla akceptacji 

oferty wymaga zadeklarowania spełnienia konkretnego procentu czy minimalnej liczby funkcji 

spośród  wskazanych  w  Arkuszu  Funkcjonalności  –  tym  samym  nie  ma  znaczenia,  czy  na 

107 wymienionych, odwołujący zadeklarował spełnienie 100, 38 czy 3 funkcji.  

Tym  samym  dla  spełnienia  wskazanych  wymagań  zamawiającego  wystarczające  było 

wskazanie, że zakres zamówienia obejmie wdrożenie systemu w następujących obszarach: 

a)  Finanse  i  księgowość;  b)  Środki  trwałe;  c)  Budżet;  d)  Kadry;  e)  Płace;  f)  Gospodarka 

magazynowa;  g)  Magazyn  wysokiego  składowania;  h)  Sprzedaż  i  dystrybucja;  i)  Zakupy  

i zaopatrzenie – bez wskazywania konkretnych funkcji w Arkuszu Funkcjonalności«.  

Możliwość takiego rozumienia postanowień SIWZ odnoszących się do opisu przedmiotu 

zamówienia  (OPZ)  było  niezgodne  z  intencjami  i  potrzebami  zamawiającego.  W  związku  z 

tym zamawiający doszedł do przekonania, że skonstruował błędnie OPZ z naruszeniem art. 

29  ust.  1  Pzp,  który  brzmi  »Przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny  i 

wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając 

wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty«.  Niestety 

zamawiający  doszedł  do  tego  wniosku  na  bardzo  późnym  etapie  postępowania 

zamówieniowego badając oferty po wyroku Izby w sprawie KIO 739/17.  

Ponadto odwołujący stwierdził na rozprawie, że po zawarciu umowy zamawiający będzie 

mógł  dodatkowo  dokupić  niezaoferowane  w  rozpoznawanym  postępowaniu  funkcjonalności 

cyt.  z  protokołu  »Zamawiający  będzie  mógł  dokupić  funkcjonalności.  Np.  odwołujący  u 

innych zamawiających częstokroć rozbudowuje funkcjonalności skonstruowane nawet przez 

innych  autorów«.  Izba  wysnuwa  z  tego  wniosek,  że  odwołujący  opracowując  i  składając 

ofertę miał świadomość braków SIWZ, a zwłaszcza OPZ. Mimo to odwołujący nie zwrócił się 

o  wyjaśnienia  zgodnie  z  art.  38  ust.  1  zdanie  pierwsze  Pzp,  który  to  przepis  brzmi 

»Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia«. Zwracanie się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ przed 

upływem terminu składania ofert może być uznane jako nie tylko uprawnienie wykonawców, 

zwłaszcza  w  wysoko  wyspecjalizowanych  zamówieniach.  W  rozpoznawanym  przypadku 

może  pojawić  się  zarzut,  że  wykonawcy  mogli  składać  oferty  godząc  się  na  wykonanie 

przedmiotu  zamówienia  nieprzydatnego  zamawiającemu  lub  nie  w  pełni  przydatnego, 

generując u zamawiającego powstanie zbędnych kosztów.  

Izba także zauważa, że błędne jest przekonanie odwołującego, że w systemie zamówień 

publicznych – cyt. z protokołu – »[…] najważniejsza jest pewność obrotu prawnego i trwałość 

stosunków  prawnych,  a  więc  w  momencie  gdy  oferta  powinna  być  wybrana  jako 

najkorzystniejsza wykonawca może zakładać, że zostanie z nim zawarta umowa i będzie ją 

wykonywać  za  odpowiednią,  zaoferowaną  kwotę«.  Otóż  w  systemie  zamówień  publicznych 

istnieje  choćby  instytucja  unieważnienia  postępowania  (art.  93  Pzp),  a  także  unieważnienia 

umowy (art. 146 Pzp) czy odstąpienia od umowy (art. 145 Pzp). Choćby dlatego nie można 

utożsamiać  prowadzenia  procedury  zamówieniowej  z  zawartą  już  umową  i  bezwzględnie 

wiązać  z  oczekiwaniem  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  skutków,  które  niesie  ze  sobą 

zawarcie  umowy.  Jeżeli  wykonawca  uznaje  to  za  odpowiednie  w  danym  postępowaniu, 

wykonawca może skorzystać z uprawnienia zawartego w art. 93 ust. 4 Pzp, który to przepis 

brzmi  »W  przypadku  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  z  przyczyn 

leżących  po  stronie  zamawiającego,  wykonawcom,  którzy  złożyli  oferty  niepodlegające 

odrzuceniu,  przysługuje  roszczenie  o  zwrot  uzasadnionych  kosztów  uczestnictwa  w 

postępowaniu, w szczególności kosztów przygotowania ofert«.  

W  postępowaniu  zamawiający  rozumiał  zastosowany  przez  siebie  w  SIWZ  wyraz 

»kluczowy« jako »obligatoryjny«, co zgodnie ze słownikowym znaczeniem, bez dodatkowego 

zdefiniowania  przez  zamawiającego,  może  być  inaczej  rozumiane.  Jednak  odwołujący  nie 

wykazał, że zamawiający celowo wprowadził do SIWZ błędy, aby w przypadku konieczności 

wyboru  niepożądanego  wykonawcy  móc  unieważnić  postępowanie.  Natomiast  nie  można 

powiedzieć,  że  wady  OPZ  po  upływie  terminu  składania  ofert  mogą  podlegać  usunięciu,  a 

przed  upływem  terminu  składania  ofert  żaden  z  wykonawców  tego  nie  podniósł  ani  sam 

zamawiający  nie  skorygował  błędnych,  niejednoznacznych  postanowień.  W  związku  z  tym 

do  zamawiającego  wpłynęły  dwie  zasadniczo  nieporównywalne  oferty,  mimo  ich  formalnej 

poprawności.  

Ponadto  Izba  wskazuje,  że  spośród  przytoczonych  przez  odwołującego  wyroków  nie 

można  ich  było  odnieść  do  rozpoznawanej  sprawy  ze  względu  na  inne  stany  faktyczne 

przywoływanych spraw. Nawet nie można się wprost bez zastrzeżeń powoływać na uprzedni 

wyrok w rozpoznawanej sprawie (KIO 739/17), gdyż chociażby przedmiotem zarzutu nie było 

unieważnienie postępowania z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 

Pzp.  

Nawet z przytaczanego wyroku Izby z 22 marca 2013 r. o sygn. akt 532/13 cyt. »Skoro 

wada  postępowania  uniemożliwiająca  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy 

dotyczy opisu przedmiotu zamówienia, postępowanie z tego powodu może być potencjalnie 

unieważnione  bez  otwierania  składanych  ofert.  Unieważnienie  postępowania  przez 

zamawiającego  dopiero  po  zapoznaniu  się  z  treścią  ofert  nie  powoduje,  że  musi  być 

poprzedzone  lub  dokonane  równolegle  z  oceną złożonych  ofert.  Natomiast takie  spóźnione 

przyznanie  się  przez  zamawiającego  do  popełnienia  błędu  na  etapie  kształtowania  opisu 

przedmiotu zamówienia, powoduje tym bardziej konieczność podania przez zamawiającego 

wyczerpującego i przekonującego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania« nie 

można wywnioskować, że zamawiający niewłaściwie uzasadnił unieważnienie postępowania. 

Wprost  przeciwnie  całe  kwestionowane  przez  odwołującego  sześciostronicowe  pismo  z 

10.072017  r.  zawierające  uzasadnienie  unieważnienia  postępowania  pokazuje,  że 

zamawiający wykazał czynniki obligujące go do unieważnienia postępowania.  

Z wyżej przedstawionych względów Izba nie może się przychylić do zarzutu naruszenia 

art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp – nie zasługuje na uwzględnienie.  

Zamawiający  –  podczas  prowadzenia  postępowania  –  nie  naruszył  wskazanych  przez 

odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.  

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.  

Przewodniczący: 

………………………………