KIO 156/17 WYROK dnia 8 lutego 2017 r.

Sygn. akt: KIO 156/17 

WYROK 

z dnia 8 lutego 2017 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Jolanta Markowska 

Emil Kuriata 

Agata Mikołajczyk 

Protokolant:   

Aneta  Górniak 

po rozpoznaniu na rozprawie  w dniu 7  lutego 2017 r. w Warszawie odwołania  wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  stycznia  2017  r.  przez  wykonawcę: 

E.Z.D.G,, (...) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Chorzowskie Centrum 

Pediatrii i Onkologii im. dr Edwarda Hankego,  (...) C., 

przy  udziale  wykonawcy: 

V.  S.A.,  (...)  K.  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1.  oddala odwołanie, 

2.  kosztami postępowania obciąża wykonawcę: E.Z.D.G,, (...), i: 

 
1)  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15 000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę: 

E.Z.D.G,, (...) tytułem wpisu od odwołania, 

2)  zasądza kwotę 3 500 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące pięćset złotych zero groszy) od 

wykonawcy:

  E.Z.D.G,,  (...)  na  rzecz  zamawiającego:  Chorzowskie  Centrum 

Pediatrii  i  Onkologii  im.  dr  Edwarda  Hankego,    (...)  C.  stanowiącą  koszty 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z

2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Katowicach.  

……………………………… 

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 156/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający,  Chorzowskie  Centrum  Pediatrii  i  Onkologii  im.  dr  Edwarda  Hankego  

w  Chorzowie  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  na:  „Dostawę  radiofarmaceutyku”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu: 

zamieszczono  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  numerem:  2016/S  225-

W dniu 13 stycznia 2017 r. Zamawiający powiadomił  wykonawców o  wyborze oferty 

najkorzystniejszej. 

Wykonawca E.Z.D.G,, z siedzibą w H. (Niemcy), wniósł odwołanie wobec wyboru jako 

najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  V.  S.A.  z  siedzibą  w  K.  oraz  wobec  zaniechania 

odrzucenia  tej  oferty,  względnie  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień.  Odwołujący 

zarzucił naruszenie: 

- art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp  i  art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez  wybór  jako  najkorzystniejszej 

oferty,  której  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  względnie  naruszenie  art.  90 

ust.  1  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wezwania  V.  do  złożenia  wyjaśnień  odnośnie  elementów 

oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny; 

- art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy V., 

który bezprawnie próbował wpłynąć na czynności zamawiającego; 

- art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy V., 

który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  w  JEDZ  informacje 

wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego,  oświadczając,  że  nie  podlega  wykluczeniu  z 

postępowania,  co  miało  istotny  wpływ  na  decyzję  Zamawiającego  o  wyborze  oferty 

wykonawcy V. jako najkorzystniejszej, względnie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, jeżeli przyjmiemy, 

ż

e działanie, o którym mowa było działaniem zamierzonym lub nastąpiło w wyniku rażącego 

niedbalstwa; 

- art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 Pzp, poprzez nie wezwanie wykonawcy V. do 

uzupełnienia dokumentów, tj. zezwolenia lub koncesji uprawniających do obrotu produktami 

leczniczymi  wydanych  przez  Głównego  Inspektora  Farmaceutycznego  (zgodnie  z  ustawą  z 

dnia  6  września  2001  prawo  farmaceutyczne  tj.  Dz.  U.  z  2008  r.,  Nr  45,  poz.  271  z  późn. 

zm.); 

- art. 7 Pzp poprzez wybór oferty, która podlega odrzuceniu. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru 

oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym: 

-  wykluczenia  wykonawcy  V.  i  odrzucenia  jego  oferty,  względnie  wezwanie  V.  do  złożenia 

wyjaśnień w trybie art 90 ust. 1 Pzp i/lub do uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, 

- wezwania Odwołującego do złożenia oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, 

a w konsekwencji uznanie jego oferty za najkorzystniejszą. 

Zgodnie  z  SIWZ,  przedmiotem  zamówienia  jest  dostawa  radiofarmaceutyku  tj.  18-

FDG (fluoro-deoxy- glukoza) dla Chorzowskiego Centrum Pediatrii i Onkologii w ilości 3000 

dawek  o  aktywności  jednej  dawki  370  MBq.  Zamówienie  ma  obejmować  dostawy 

sukcesywne  przez  12  miesięcy  od  daty  zawarcia  umowy  do  siedziby  Zamawiającego  od 

poniedziałku  do  piątku,  na  każde  zamówienie  Zamawiającego  (wysłane  na  podany  przez 

wykonawcę numer faks lub adres e-mail). 

I. Czyn nieuczciwej konkurencji. 

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji. 

Zgodnie  z  art.  15  ust.  1  pkt  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  (t.j.  Dz.  U.  z  2003  r.  Nr  153,  poz.  1503  z  późn.  zm.),  czynem 

nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  w 

szczególności  przez  sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub 

ś

wiadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji  innych 

przedsiębiorców. 

Złożenie  przez  V.  oferty  w  niniejszym  postępowaniu  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji, o którym mowa powyżej. 

Oferta  V.  złożona  w  niniejszym  postępowaniu  opiewa  na  kwotę  1.412.640.00  zł,  co 

daje cenę 436,00 zł netto za dawkę FDG. W postępowaniu prowadzonym „równolegle” przez 

zamawiającego - Szpital Uniwersytecki w K., V. zaoferował cenę 1.423.080.00 zł brutto, co 

daje  cenę  879,00  zł  netto  za  dawkę  FDG.  Cena  zaoferowana  przez  V.  w  niniejszym 

postępowaniu jest więc dwukrotnie niższa. 

W  postępowaniu  prowadzonym  przez  Szpital  Uniwersytecki  w  K.  przedmiotem 

zamówienia  była  także  dostawa  radiofarmaceutyku  18F-FDG.  Odwołujący  przedstawił 

porównanie  SIWZ  w  obu  postępowaniach,  w  zakresie  wymagań  co  do  przedmiotu 

zamówienia,  z  którego  wynika,  że  w  obu  postępowaniach  zamawiający  wymagali 

radiofarmaceutyku o niemal identycznych parametrach. Podkreślił, że zakład produkcyjny V. 

(cyklotron) znajduje się w K.. Warunki realizacji przez V. zamówienia dla Szpitala w K. były 

więc zdecydowanie korzystniejsze. 

Nawet przy różnicy w ilości dawek (1500:3000 dla Chorzowa) tak drastyczna różnica 

ceny  nie  znajduje  uzasadnienia,  efekt  skali  nie  ma  bowiem  aż  tak  istotnego  wpływu  na 

koszty  produkcji,  zwłaszcza  gdy  mowa  o  podmiocie  realizującym  zamówienia  na  rzecz 

różnych zamawiających. 

W  postępowaniu  prowadzonym  dla  Zamawiającego  w  przypadku  wykonawcy  V. 

dochodzą  nadto  koszty  transportu  radiofarmaceutyku  z  Krokowa,  gdzie  posiada  on  zakład 

produkcyjny. Z uwagi na specjalistyczny charakter transportu FDG, koszty z tym związane są 

wyższe  niż  koszty  transportu  innych  produktów  leczniczych.  Poza  samym  kosztem 

przewiezienia  radiofarmaceutyku  należy  wziąć  pod  uwagę,  z  uwagi  na  czas  rozpadu 

promieniotwórczego tego produktu, odległość miejsca dostawy, która wymusza konieczność 

produkcji produktu o większej „początkowej" radioaktywności. 

W  ocenie  odwołującego,  takie  działanie  stanowi  przejaw  nielegalnej  gry  rynkowej, 

polegającej na eliminacji z rynku dostaw radiofarmaceutyków (który jest rynkiem niewielkim, 

jeśli chodzi o liczbę działających na nim wykonawców, choć mimo to konkurencyjnym) m.in. 

Odwołującego.  Sposób  ukształtowania  przez  V.  ceny  ofertowej  nie  jest  bowiem  pochodną 

kosztów  ponoszonych  przez  wykonawcę  w  związku  z  realizacją  zamówienia,  nie  ma 

ż

adnego  logicznego  uzasadnienia  poza  tym.  że  nastawiony  jest  wyłącznie  na 

wyeliminowanie  konkurentów.  Na  rynku  dostawy  radiofarmaceutyków  funkcjonuje  niewielka 

liczba  wykonawców,  dochodzi  na  nim  do  ostrej  konkurencji  cenowej.  Sprzedaż  towarów 

poniżej kosztów ich wytworzenia prowadzi do eliminacji z rynku Odwołującego, który ostatnie 

i jedyne obecnie zamówienie uzyskał w marcu 2016 r. 

Nie jest możliwe zaoferowanie dwukrotnie niższej ceny radiofarmaceutyku przez V. w 

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, co dowodzi, że wykonawca ten popełnił 

czyn nieuczciwej konkurencji, określony w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. 

Z  daleko  posuniętej  ostrożności  procesowej,  Odwołujący  wskazał,  że  w  niniejszej 

sprawie Zamawiający naruszył również przepis art. 90 ust. 1 Pzp  w zw.  z art. 7 Pzp. Cena 

oferty V. nie odbiega wprawdzie o 30% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej 

o  VAT  ani  od  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  ofert,  jednak  wskazane  przesłankami 

nie  są  jedynymi,  które  winny  uzasadniać  zastosowanie  wezwania  z  art.  90  ust.  1  Pzp.  W 

niniejszej  sprawie  źródłem  wątpliwości  Zamawiającego  winna  być  okoliczność,  że  w 

równolegle  prowadzonym  postępowaniu,  przy  wręcz  analogicznych  zapisach  SIWZ,  V. 

zaoferował dwukrotnie wyższą cenę za dawkę. Mając na uwadze, że rynek dostaw FDG jest 

obecnie  mocno  konkurencyjny,  nie  sposób  przyjąć,  by  jedną  okolicznością  uzasadniającą 

zastosowanie przez V. tak odmiennych cen miał być poziom marży.  

II. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp 

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp, wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca, 

który bezprawnie wpływał lub próbował wpłynąć na czynności zamawiającego. Jak wynika z 

artykułów  prasowych,  wykonawca  V.,  działający  przez  osoby  uprawnione  do  reprezentacji, 

wpłynął  lub  próbował  wpłynąć  na  Narodowy  Fundusz  Zdrowia  poprzez  wręczenie  korzyści 

majątkowej  w  celu  zawarcia  umowy  na  świadczenia  zdrowotne  odrębnie  kontraktowane. 

Ś

wiadczenia te miały polegać na realizacji tomografii pozytonowej PFF, dla której konieczne 

jest  stosowanie  radiofarmaceutyków.  W  wyniku  postępowania  wszczętego  przez  Centralne 

Biuro  Antykorupcyjne  doszło  do  postawienia  zarzutów  karnych  prezesowi  i  wiceprezesowi 

spółki V.. 

Z  treści  art.  24  ust.  1  pkt  18  Pzp,  wynika,  że  działanie  wykonawcy  może  być 

dokonane  (bezprawnie  wpływał)  lub  nosić  znamiona  usiłowania  (próbował  bezprawnie 

wpłynąć)  oraz  musi  odnosić  się  do  czynności  zamawiającego.  Z  uzasadnienia  do 

wprowadzonych  przepisów  wynika,  że  ustawodawca  -  implementując  do  Pzp  normy 

wynikające  z  dyrektywy  20I4/24/UE  —  kierował  się  w  szczególny  sposób  zapewnieniem 

efektywności  ekonomicznej,  przejrzystości  oraz  urzeczywistnieniem  realnej  konkurencji 

między 

rywalizującymi 

wykonawcami. 

Powyższe 

zasady 

nie 

zostaną 

jednak 

urzeczywistnione,  jeśli  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  będą  brać 

udział  wykonawcy,  którzy  w  swej  codziennej  praktyce  biznesowej  posuwają  się  do  czynów 

nacechowanych negatywnie, niemoralnych, a wręcz bezprawnych. 

Odwołujący  podkreślił,  że  nie  da  się  oddzielić  sfery  biznesowej  wykonawców  na 

realizowaną  w oparciu o zamówienia publiczne i w pozostałym zakresie. Uzyskiwane przez 

wykonawców kontrakty mają wpływ na ich możliwości finansowe, zdolność do prowadzenia 

inwestycji,  a  więc  rozwój,  a  także  na  zapewnienie  sobie  większej  konkurencyjności,  np. 

poprzez  obniżenie  marży.  Jeśli  więc  V.  uzyskiwał  przychody  w  sposób  bezprawny,  to 

jednocześnie  w  sposób  bezprawny  budował  swoją  przewagę  nad  innymi  wykonawcami. 

Dlatego,  z  punktu  widzenia  każdego  zamawiającego  powinno  być  istotne,  aby  dysponować 

wiedzą  na  temat  bezprawnych  działań  wykonawców,  a  przez  to,  by  mogli  na  tej  podstawie 

podejmować decyzję o wykluczaniu „nierzetelnych’' wykonawców. 

Zgodnie  z  cytowanym  art.  24  ust.  1  pkt  18  Pzp,  samo  podjęcie  próby  wpłynięcia  na 

zachowanie  zamawiającego  stanowi  wystarczającą  podstawę  dla  wyeliminowania 

wykonawcy  z  postępowania. Ważne jest,  by jeden  z  dwóch  wskazanych  stanów  nastąpił  w 

ustawowo  określonym  okresie  3  lat,  co  wynika  z  art.  24  ust.  7  pkt  3  Pzp.  W  omawianym 

stanie faktycznym podmiotem, którego dotyczyły bezprawne próby wpłynięcia był Narodowy 

Fundusz  Zdrowia.  Zgodnie  z  art.  2  pkt  12  Pzp,  zamawiającym  jest  osoba  fizyczna,  osoba 

prawna  albo  jednostka  organizacyjna  nieposiadającą  osobowości  prawnej  obowiązana  do 

stosowania  Pzp.  Narodowy  Fundusz  Zdrowia  posiada  status  zamawiającego  w  rozumieniu 

przepisów  Pzp,  zgodnie  z.  art.  3  ust.  1  pkt  1  Pzp  w  zw.  z  art.  9  pkt  9  ustawy  z  dnia  27 

sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1870 z późn. zm.). 

Odwołujący podkreślił, że wykonawca V. miał możliwość wykazania, że jego działania 

nie wpływają na jego rzetelność - składając stosowne oświadczenia w JEDZ oraz prowadząc 

procedurę tzw. self-cleaningu, tj. prowadząc postępowanie dowodowe, o którym mowa w art. 

24 ust. 8 Pzp. 

Zgodnie  ze  wskazanym  przepisem,  wykonawca,  który  podlega  wykluczeniu  na 

podstawie  ust.  1  pkt  13  i  14  oraz  16-20  lub  ust.  5  Pzp,  może  przedstawić  dowody  na  to,  

ż

e  podjęte  przez  niego  środki  są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  w 

szczególności 

udowodnić 

naprawienie 

szkody 

wyrządzonej 

przestępstwem 

lub 

przestępstwem  skarbowym,  zadośćuczynienie  pieniężne  za  doznaną  krzywdę  lub 

naprawienie  szkody,  wyczerpujące  wyjaśnienie  stanu  faktycznego  oraz  współpracę  z 

organami  ścigania  oraz  podjęcie  konkretnych  środków  technicznych,  organizacyjnych  i 

kadrowych,  które  są  odpowiednie  dla  zapobiegania  dalszym  przestępstwom  lub 

przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. 

Jednak  zgodnie  ze  złożonym  przez  wykonawcę  formularzem  JEDZ  nie  zostały  tam 

wskazane żadne podstawy wykluczenia ani też działania, które zostałyby podjęte w ramach 

procedury samooczyszczenia. Wykonawca, mimo iż mógł postąpić w sposób transparentny - 

postanowił te istotne dla postępowania informacje zataić. V. zataił więc informacje, które były 

istotne  dla  oceny,  czy  spełnia  on  warunki  udziału  w  postępowaniu  -  czy  jest  wykonawcą 

rzetelnym i godnym zaufania. 

W tej sytuacji przyjąć należy, że  V. podlega wykluczeniu także na podstawie art. 24 

ust. 1 pkt 16 Pzp, względnie - w zależności od przyjętej postaci winy wykonawcy - art. 24 ust. 

1 pkt 17 Pzp. 

III. Naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp 

Jak wynika z pkt. 5.1. lit. b) SIWZ, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału 

w  postępowaniu  wykonawcy  zobowiązani  byli  przedłożyć  zezwolenie  lub  koncesję 

uprawniającą  do  obrotu  produktami  leczniczymi  wydaną  przez  Głównego  Inspektora 

Farmaceutycznego  (zgodnie  z  ustawą  z  dnia  6  września  2001  prawo  farmaceutyczne  tj. 

Dz.U. z 2001 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.), a w przypadku wykonawców mających miejsce 

zamieszkania  lub  siedzibę  zagranicą,  dokument  lub  dokumenty  uprawniające  do  obrotu 

produktami leczniczymi wystawione w kraju, w którym wykonawca ma miejsce zamieszkania 

lub siedzibę. 

Wykonawca V. S.A. przedłożył zezwolenie nr 126/0409/15 na wytwarzanie lub import 

produktu 

leczniczego, 

wydane 

na 

podstawie 

decyzji 

Głównego 

Inspektora 

Farmaceutycznego  z  dnia  5  listopada  2015  r.,  którego  zakres  nie  obejmuje  obrotu 

produktami  leczniczymi,  w  związku  z  czym  wykonawcę  należało  wezwać  do  uzupełnienia 

prawidłowego dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, czego Zamawiający nie uczynił. 

Wykonawca V. S.A. zgłosił przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie 

Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 6 lutego 2017 

r.  wykonawca  podniósł,  że  Odwołujący  nie  wykazał  ani  nawet  nie  uprawdopodobnił 

wystąpienia 

przesłanek 

czynu 

nieuczciwej 

konkurencji, 

o 

którym 

mowa  

w  art.  15  ust.  1  pkt  1  uznk.  Wskazał,  że  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Szpital 

Uniwersytecki w K. odbywała się aukcja elektroniczna, a zatem cena ofertowa pierwotna nie 

była  ceną  ostateczną  (wykonawca  zrezygnował  z  udziału  w  aukcji  elektronicznej).  Różnica 

ceny 

oferty 

Przystępującego 

w 

stosunku 

do 

wartości 

zamówienia 

i średniej arytmetycznej cen złożonych ofert nie uprawnia do twierdzenia, iż cena oferty jest 

rażąco niska. Różnica ta nie przekracza 30% (odpowiednio 16,5% i 13%), więc nie stanowi 

uzasadnienia do wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Cena oferty nie odbiega 

także  od  cen  rynkowych  np.  w  postępowaniu  dla  Uniwersyteckiego  Centrum  Klinicznego  

w  Gdańsku.  Przystępujący  wyjaśnił,  że  jest  właścicielem  kilkunastu  pracowni  PET-TK  

w  kraju,  dla  których  Centrum  Produkcji  Radiofarmaceutyków  w  K.  dostarcza 

radiofarmaceutyki.  Produkcja  FDG  na  cele  komercyjne  jest  jedynie  działalnością  poboczną 

wykonawcy (która stanowi jedynie ok. 3.90% całości przychodów w obecnym roku). Ponadto, 

V.  jest  spółką  publiczną,  notowaną  na  WGPW.  Jej  działalność  podlega  stałej  kontroli 

formalnej i akcjonariuszy. Wykonawca wyjaśnił, że bezpośredni koszt maksymalny produkcji 

jednej  dawki  FDG  dla  potrzeb  tego  zamówienia  wyniesie  ok  95,40  zł,  maksymalny  koszt 

logistyki i transportu przypadający na jedną dawkę produktu wynosi 48,50 zł, stawka kosztów 

stałych  CPR  przypadająca  na  dawkę  sprzedaną  wynosi  ok.  164  zł.  Roczne  koszty  ogólne 

Spółki wynoszą ok. 8,8 mln. zł, czyli koszt ten przypadający na sprzedaż FDG wynosi 343,2 

tys.  zł,  co  w  przeliczeniu  na  jedną  dawkę  wynosi  maksymalnie  76,30  zł.  W  sumie  koszty 

produkcji  FDG  wynoszą  nie  więcej  niż  385  zł  za  dawkę  produktu,  podczas  gdy  cena 

zaoferowana  w  tym  postępowaniu  wynosi  436  zł.  W  załączeniu  Przystępujący  przedstawił 

szczegółowe  wyjaśnienia  i  kalkulacje, które  wykonawca  objął  zastrzeżeniem  jako tajemnicy 

przedsiębiorstwa. 

W  odniesieniu  do  pozostałych  zarzutów  wykonawca  zaprzeczył,  by  doszło  do 

jakiegokolwiek  „bezprawnego  wpływu  lub  próby  wpływu  na  czynności  zamawiającego”  

w  rozumieniu  art.  24  ust.  1  pkt  18  Pzp.  Przystępujący  wskazał,  że  wszystkie  artykuły 

prasowe  w  tej  sprawie  były  sprostowane  w  zakresie  nieprawdziwych  informacji.  Natomiast 

działania  zarzucane  byłym  członkom  zarządu  Spółki  związane  z  umową  o  udzielanie 

ś

wiadczeń opieki zdrowotnej nie mogą być uznane za „wpływ na czynności zamawiającego”, 

gdyż do tych umów nie mają zastosowania przepisy ustawy Pzp. 

Przystępujący wyjaśnił ponadto, że na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 

1 Pzp przedstawił pismem z dnia 4 stycznia 2017 r. komplet dokumentów uprawniających do 

obrotu produktami leczniczymi, zgodnie z ustawą prawo farmaceutyczne, tj. m.in. zezwolenie 

na  wytwarzanie  lub  import  produktu  leczniczego  z  dnia  5  listopada  2015  r.  wydane  przez 

Głównego  Inspektora  Farmaceutycznego.  Przepis  art.  42  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo 

farmaceutyczne  jednoznacznie  upoważnia  wytwórcę  do  dystrybucji  produktu  leczniczego, 

m.in.  na  rzecz  podmiotów  leczniczych.  Tym  samym  Przystępujący,  jako  wytwórca  leku, 

z  mocy  ww.  ustawy  uprawniony  jest  do  dostarczania  produktu  leczniczego  na  rzecz 

Zamawiającego,  bez  potrzeby  posiada  dodatkowych  zezwoleń.  Jednocześnie  wykonawca 

podkreślił,  że  w  świetle  ww.  ustawy  nie  istnieje  jakikolwiek  akt  wydawany  przez  Głównego 

Inspektora  Farmaceutycznego  w  postaci  „zezwolenia  na  obrót  produktami  leczniczymi”.  

Z treści SIWZ nie wynika natomiast, aby Zamawiający wymagał zezwolenia na prowadzenie 

hurtowni farmaceutycznej w zakresie obrotu hurtowego, jednak Przystępujący również takie 

zezwolenie posiada i jego kopię załączył do swojego pisma. 

Zamawiający, pismem z dnia 6 lutego 2017 r. złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł 

o  oddalenie  odwołania.  Zamawiający  wyjaśnił,  że  wszystkie  ceny  złożonych  ofert  (4)  były 

zbliżone  w  tym  postępowaniu,  a  oferta  najkorzystniejsza  nie  była  niższa  od  wartości 

zamówienia lub średniej ceny ofert o 30%, zatem nie było podstaw do wezwania wykonawcy 

do  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1,  ust.  1a  pkt 1  Pzp.  Zaoferowane  ceny  były  zbliżone  do 

cen  uzyskanych  w  przetargach  w  poprzednich  latach  (cena  produktu  –  439,21  zł). 

Zamawiający  podkreślił,  że  Przystępujący  jest  producentem  leku,  co  pozwala  mu  na 

samodzielne  ustalanie  marży  na  produkt  dla  poszczególnych  odbiorców.  W  zakresie 

zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16, 17 i 18 Pzp Zamawiający podniósł, że Odwołujący 

nie  poparł  ich  żadnymi  dowodami.  Wskazane  przez  Odwołującego  osoby  nie  występują  

w KRS Spółki V. S.A. Właściwe dokumenty z KRK zostały przez wykonawcę przedstawione. 

Informacje  medialne  nie  mogą  stanowić  dowodu  w  tej  sprawie.  Zdaniem  Zamawiającego, 

wykonawca  V.  S.A.  przedstawił  też  komplet  dokumentów  uprawniających  go  do  obrotu 

produktami  leczniczymi,  zgodnie  z  ustawą  prawo  farmaceutyczne,  tj.  zezwolenie  na 

wytwarzanie  lub  import  produktu  leczniczego  oraz  pozwolenie  na  dopuszczenie  do  obrotu 

produktu  leczniczego.  Zamawiający  wskazał  na  przepis  art.  42  ust.  1  pkt  2  ustawy  prawo 

farmaceutyczne, uprawniający wytwórcę leku do jego dystrybucji.   

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty 

zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  strony 

i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołanie  zostało  rozpoznane  w  oparciu  o  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  w  brzmieniu  nadanym  ustawą  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  – 

Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), która weszła 

w życie w dniu 28 lipca 2016 r. i ma zastosowanie w niniejszej sprawie. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  posiadanie  legitymacji  uprawniającej  do 

wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.  

Izba  uznała  za  skuteczne  przystąpienie  wykonawcy

  V.  S.A.  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.

W ocenie Izby nie potwierdził się  zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp  w  zw. z 

art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  V.  S.A.,  której  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji.   

Zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, 

jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji. Odwołujący  wskazał w  odwołaniu, że  złożenie  przez V. S.A. oferty 

w przedmiotowym postępowaniu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 

ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. 

z  2003  r.  Nr  153,  poz.  1503  z  późn.  zm.),  tj.  stanowi  utrudnianie  innym  przedsiębiorcom 

dostępu  do  rynku,  w  szczególności  przez  sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich 

wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji 

innych 

przedsiębiorców. 

Odwołujący 

wywodził 

przy 

tym,  

ż

e  zaoferowanie  Zamawiającemu  przedmiotu  zamówienia  za  cenę  dwukrotnie  niższą  niż  

w  innym  postępowaniu  na  zbliżony  przedmiot  zamówienia  dowodzi,  że  cena  ta  została  

określona  poniżej  kosztów  wyprodukowania  leku  FDG,  co  ma  na  celu  eliminację 

Odwołującego z rynku.  

Przedmiotem  zamówienia  jest  dostawa  radiofarmaceutyku  18-FDG  (fluoro-deoxy- 

glukoza)  w  ilości  3000  dawek  o  aktywności  jednej  dawki  370  MBq.  Strony  nie  przeczyły,  

iż w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, jak i w postępowaniu prowadzonym 

przez  Szpital  Uniwersytecki  w  K.  przedmiotem  zamówienia  jest  radiofarmaceutyk 

o zbliżonych parametrach. Zauważyć należy jednak różnicę co do ilości zamawianych dawek 

tj. 1500 dla Szpitala w K. i 3000 dla Szpitala w Chorzowie), co z pewnością nie pozostaje bez 

wpływu na koszty produkcji, ze względu na większą ilość.  

Faktem jest, że w obu postępowaniach cena oferty V. S.A. w przeliczeniu na dawkę 

leku FDG różni się. Jest to cena blisko dwukrotnie niższa w przedmiotowym postępowaniu, 

tj. 436,00 zł netto za dawkę FDG (w porównaniu do 879,00 zł netto za dawkę FDC). Jednak 

z  przedłożonych  zarówno  przez  Odwołującego,  jak  i  Zamawiającego,    zestawień 

oferowanych  cen  w  innych  postępowaniach  wynika,  że  wykonawcy  oferują  tak  różne  ceny, 

odbiegające  wysokością  kilkakrotnie  w  różnych  postępowaniach.  Dotyczy  to  różnych 

wykonawców,  w  tym  -  w  takim  samym  stopniu  także  Odwołującego  oraz  Przystępującego. 

Jak wyjaśnił Zamawiający, w jego ocenie jest to efekt bardzo wysokiej marży na ten produkt. 

Odwołujący co prawda temu zaprzeczył, jednak nie przedstawił żadnego innego logicznego 

wyjaśnienia  tej  kwestii,  zwłaszcza  w  odniesieniu  do  składanych  przez  niego  ofert.  Z  tego 

względu  Izba  uznała,  że  oferowanie  tak  różnych  cen  na  zbliżony  przedmiot  zamówienia  w 

różnych postępowaniach przez tych samych wykonawców jest efektem konkurencji cenowej 

na tym rynku i jest to praktyka w równym stopniu stosowana przez wszystkich wykonawców. 

Należy  przy  tym  zwrócić  uwagę,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  wykonawcy 

zaoferowali  ceny  na  zbliżonym  poziomie.  Cena  zaoferowana  przez  V.  S.A.  nie  odbiega 

istotnie  od  pozostałych  ofert,  w  tym  też  od  oferty  Odwołującego.  Ponadto,  jest  to  cena  na 

poziomie zbliżonym do ceny uzyskanej przez Zamawiającego w poprzednim postępowaniu. 

Odwołujący  nie  wykazał  przy  tym,  że  zaoferowanie  w  tym  postępowaniu  określonej  ceny 

przez  V.  S.A.  stanowi  dowód  na  działanie  skierowane  na  eliminację  Odwołującego  

z rynku dostaw radiofarmaceutyków, w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. W szczególności 

Odwołujący  nie  przedstawił  także  żadnych  dowodów  na  to,  że  cena  oferty  V.  S.A.  została 

skalkulowana  poniżej  kosztów  wytworzenia  leku  FDG,  podczas  gdy  Przystępujący  wyjaśnił 

szczegółowo  na  rozprawie  sposób  kształtowania  przez  V.  S.A.  ceny  ofertowej,  która  jest 

pochodną  przyjętych  do  kalkulacji  kosztów  ponoszonych  przez  wykonawcę  w  związku  

z  realizacją  zamówienia.  Dowodzą  tego  przedstawione  przez  wykonawcę  rzeczowe 

wyjaśnienia  i  kalkulacje  kosztów,  w  tym  informacje  objęte  zastrzeżeniem,  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa. 

Izba  nie  stwierdziła  zatem  okoliczności  uzasadniających  zarzut  popełnienia  czynu,  

o  którym  mowa  w  art.  15  ust.  1  pkt.  1  uznk  przez  wykonawcę  V.  S.A.  Ani  fakt  sprzedaży 

produktu poniżej kosztów jego wytworzenia, ani fakt dokonania sprzedaży  w celu eliminacji 

innych przedsiębiorców, nie zostały udowodnione przez Odwołującego w toku postępowania.  

Wobec  braku  wykazania,  że  cena  oferty  V.  S.A.  nie  jest  skalkulowana  poniżej 

kosztów  wytworzenia  oferowanych  produktów  niezasadne  jest  twierdzenie  Odwołującego 

odnośnie naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie 

wezwania V. S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na 

wysokość  zaoferowanej  ceny.  Podkreślenia  wymaga  fakt,  że  żadna  z  przesłanek 

zobowiązujących  zamawiającego  do  zastosowania  trybu  wyjaśnień  w  oparciu  o  przepis  art. 

90  ust.  1  Pzp  nie  została  w  tym  przypadku  spełniona.  Cena  oferty  nie  odbiega  o  30%  od 

wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  złożonych  ofert.  Żadne  inne  okoliczności, 

które ewentualnie mogłyby uzasadniać wątpliwości, co do rzetelnej kalkulacji ceny oferty, nie 

zostały  przez  Odwołującego  wykazane.  W  szczególności  wątpliwości  takich  nie  uzasadnia 

fakt,  że  w  innym  postępowaniu  na  zbliżony  przedmiot  zamówienia  wykonawca  zaoferował 

cenę  wyższą  niż  w  tym  postepowaniu.  Wyjaśnienia  złożone  przez  Przystępującego  na 

rozprawie  potwierdzają,  że  cena  oferty  została  skalkulowana  w  sposób  rzetelny,  

z  uwzględnieniem  kosztów  koniecznych  do  wyprodukowania  i  dostawy  radifarmaceutyku. 

Przystępujący  wyjaśnił,  że  produkcja  FDG  na  cele  komercyjne  stanowi  jedynie  działalność 

poboczną,  na  którą  pozwalają  moce  produkcyjne  wytwórni  CPR  w  K.  niewykorzystane  w 

pełni  na  potrzeby  własne,  tj.  na  potrzeby  kilkunastu  pracowni  diagnostyki  obrazowej 

zlokalizowanych  na  terenie  całego  kraju,  w  tym  sześciu  pracowni  PET-TK.  Pozyskanie 

każdego  dodatkowego  zamówienia,  które  może  być  zrealizowane  bez  uruchomienia 

produkcji kolejnej serii produkcyjnej nie tylko nie zwiększa kosztów zmiennych produkcji, ale 

wręcz  obniża  koszt  produkcji  dawki  dla  wcześniej  już  zrealizowanych  z  danej  serii 

produkcyjnej zamówień. Przystępujący odniósł się do wszystkich grup kosztów składających 

się  i  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  oferowanego  radiofarmaceutyku  SteriPET,  tj. 

kosztów  bezpośrednich  produkcji,  kosztów  transportu  i  logistyki,  udziału  kosztów  stałych 

CPR  w  produkcji  FDG  na  cele  komercyjne  oraz  udziału  kosztów  ogólnych  spółki  

w  produkcji  FDG  na  cele  komercyjne.  Wyjaśnienia  te  potwierdzają,  że  cena  oferty  V.  nie 

została  skalkulowana  poniżej  kosztów  wytworzenia  leku  FDG,  wbrew  twierdzeniom 

Odwołującego, który na tę okoliczność nie przeprowadził dowodu.  

Izba nie stwierdziła naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp, 

poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy V. S.A.  

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp, wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca, 

który bezprawnie wpływał lub próbował wpłynąć na czynności zamawiającego lub pozyskać 

informacje poufne mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia.  

W  odniesieniu  do  tego  zarzutu  Odwołujący  oparł  swoją  argumentację  wyłącznie  na 

treści artykułów prasowych – informacjach medialnych, które nie zostały poparte dowodami. 

Sam  Odwołujący  przyznał  także,  że  zarzuty  popełnienia  przestępstwa  wręczenia  korzyści 

majątkowej  w  celu  zawarcia  umowy  na  świadczenia  zdrowotne  odrębnie  kontraktowane 

przez  Narodowy  Fundusz  Zdrowia  postawione  prezesowi  i  wiceprezesowi  spółki  V.  nie 

zostały  do  chwili  obecnej  ostatecznie  rozstrzygnięte.  Natomiast  od  marca  2016  r.  osoby  te 

nie  pełnią  funkcji  w  zarządzie  Spółki.  Wykonawca  V.  S.A.  złożył  w  przedmiotowym 

postępowaniu  wymagane  dokumenty  z  KRK  potwierdzającymi  niekaralność  osób 

uprawnionych do reprezentacji Spółki. 

Przepis  art.  24  ust.  1  pkt  18  Pzp,  wskazuje,  że  działanie  wykonawcy  może  być 

dokonane  (bezprawnie  wpływał)  lub  nosić  znamiona  usiłowania  (próbował  bezprawnie 

wpłynąć)  oraz  musi  odnosić  się  do  czynności  zamawiającego  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Przepis  mówi  o  działaniu  bezprawnym,  a  zatem 

sprzecznym  z  prawem.  Nie  chodzi  tu  więc  o  „czyny  nacechowane  negatywnie”  lub 

„niemoralne”, jak twierdził Odwołujący. Zgodnie z art. 24 ust. 7 pkt 3 Pzp, wykluczenie może 

nastąpić,  jeżeli  od  daty  zaistnienia  okoliczności  (działanie  lub  próba  działania  sprzecznego  

z prawem) nie upłynęły trzy lata.  

W  świetle  zebranego  materiału  dowodowego,  przesłanki  wymagane  do  wykluczenia 

wykonawcy  V.  S.A.  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  18  nie  zostały  wykazane  przez 

Odwołującego.  W  szczególności  nie  została  wykazana  bezprawność  działań  (postawienie 

zarzutów  nie  jest  równoznaczne  z  orzeczeniem  o  popełnieniu  czynu  bezprawnego). 

Działanie  nie  dotyczyło  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  lecz  kontraktu  z  Narodowym  Funduszem  Zdrowia  niepodlegającego  ustawie 

Pzp.  

Wykonawca  V.  S.A.  nie  miał  obowiązku  składania  w  przedmiotowym  postepowaniu 

oświadczenia  co  do  członków  zarządu,  którzy  nie  pełnią  już  żadnych  funkcji  

w  Spółce  od  marca  ubiegłego  roku.  Wykonawca  nie  miał  też  obowiązku  prowadzenia 

postępowania dowodowego, o którym mowa w art. 24 ust. 8 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, 

wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5 

Pzp,  może  przedstawić  dowody  na  to,  że  podjęte  przez  niego  środki  są  wystarczające  do 

wykazania  jego  rzetelności,  w  szczególności  udowodnić  naprawienie  szkody  wyrządzonej 

przestępstwem  lub  przestępstwem  skarbowym,  zadośćuczynienie  pieniężne  za  doznaną 

krzywdę  lub  naprawienie  szkody,  wyczerpujące  wyjaśnienie  stanu  faktycznego  oraz 

współpracę  z  organami  ścigania  oraz  podjęcie  konkretnych  środków  technicznych, 

organizacyjnych  i  kadrowych,  które  są  odpowiednie  dla  zapobiegania  dalszym 

przestępstwom  lub  przestępstwom  skarbowym  lub  nieprawidłowemu  postępowaniu 

wykonawcy.  W  okolicznościach  tej  sprawy  nie  wystąpiły  jednak  przesłanki  do  wykluczenia 

wykonawcy V. S.A. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp. Stosownie do art. 

24 ust. 1 pkt 17 Pzp, nie zostały wykazane również okoliczności, aby wykonawca V. S.A. w 

wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  w  JEDZ  informacje  wprowadzające  w 

błąd 

Zamawiającego, 

oświadczając, 

ż

e 

nie 

podlega 

wykluczeniu  

z  postępowania,  co  miało  istotny  wpływ  na  decyzję  Zamawiającego  o  wyborze  oferty 

wykonawcy V. jako najkorzystniejszej, ani tym bardziej, aby działanie takie było zamierzone 

przez wykonawcę lub nastąpiło w wyniku rażącego niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp). W 

tej sytuacji wykonawca V. S.A. nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16, 

17 i 18 Pzp.  

Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie 

wezwania  wykonawcy  V.  S.A.  do  uzupełnienia  dokumentu  „zezwolenia  lub  koncesji 

uprawniających  do  obrotu  produktami  leczniczymi  wydanych  przez  Głównego  Inspektora 

Farmaceutycznego (zgodnie z ustawą z dnia 6 września 2001 prawo farmaceutyczne tj. Dz. 

U. z 2008 r., Nr 45, poz. 271 z późn. zm.)”. 

Z treści SIWZ zawartej w pkt. 5.1. lit. b) wynika, że Zamawiający wymagał w ramach 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  aby  wykonawcy  przedłożyli  „zezwolenie  lub  koncesję 

uprawniającą  do  obrotu  produktami  leczniczymi  wydaną  przez  Głównego  Inspektora 

Farmaceutycznego (zgodnie z. ustawą z dnia 6 września 2001 prawo farmaceutyczne t.j. Dz. 

U. z 200K r.. Nr 45, poz. 271 z późn.  zm.), a w  przypadku wykonawców mających miejsce 

zamieszkania  lub  siedzibę  zagranicą,  dokument  lub  dokumenty  uprawniające  do  obrotu 

produktami leczniczymi wystawione w kraju, w którym wykonawca ma miejsce zamieszkania 

lub siedzibę.” 

Wykonawca  V.  S.A.  na  potwierdzenie  spełniania  powyższego  warunku  złożył  

w  ofercie  zezwolenie  nr  126/0409/15  na  wytwarzanie  lub  import  produktu  leczniczego, 

wydane przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 5 listopada 2015 r. 

W ocenie Izby, przedłożony ww. dokument potwierdza spełnianie warunku opisanego 

w SIWZ. Izba zważyła, że w ustawie prawo farmaceutyczne nie występuje w ogóle pojęcie, 

ani  rodzaj  decyzji  taki  jak  „zezwolenie  lub  koncesja  uprawniająca  do  obrotu  produktami 

leczniczymi …”. Jest to zatem określenie sformułowane przez Zamawiającego wyłącznie na 

potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które w związku z powyższym 

należy  rozumieć  w  sposób  szeroki,  jako  wszelkie  zezwolenia  wydawane  przez  Głównego 

Inspektora  Farmaceutycznego  na  podstawie  prawa  farmaceutycznego,  które  uprawniają 

podmiot do realizacji dostaw radiofarmaceutyku na rzecz Szpitala (Zamawiającego). Nie ma 

ż

adnego  uzasadnienia  zawężanie  tego  wymogu,  tak,  jak  twierdził  Odwołujący,  że  warunek 

dotyczy  przedstawienia  „zezwolenia  na  prowadzenie  hurtowni  farmaceutycznej”,  które 

uprawnia  do  „obrotu”,  gdyż  pojęcie  „dystrybucji”  odnoszone  do  wytwórcy  leku  nie  jest 

tożsame z pojęciem „obrotu” użytym w treści warunku.  

Po  pierwsze,  warunek  należy  odczytywać  w  związku  z  zakresem  i  charakterem 

przedmiotu  zamówienia  oraz  proporcjonalnie  do  tego  przedmiotu  i  stosownie  do  celu 

postępowania.  W  tym  przypadku,  wymagany  dokument  musi  uprawniać  wykonawcę  do 

wykonania dostaw na rzecz Szpitala.  

Po  drugie,  wszelkie  wątpliwości  w  zakresie  treści  warunku  udziału  w  postępowaniu 

należy interpretować raczej rozszerzająco, gdyż  zawężenie treści  warunku na etapie oceny 

ofert narusza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. 

Po  trzecie,  zgodnie  z  art.  22  ust.  1a  Pzp,  zamawiający  określa  warunki  udziału  

w  postępowaniu  oraz  wymagane  od  wykonawców  środki  dowodowe  w  sposób 

proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy 

do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je  jako  minimalne 

poziomy zdolności.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  należało  przyjąć,  że  zezwolenie  na  wytwarzanie  lub 

import  produktu  leczniczego,  wydane  wytwórcy  leku  przez  Głównego  Inspektora 

Farmaceutycznego  spełnia  warunek  postawiony  przez  Zamawiającego  w  przedmiotowym 

postępowaniu,  gdyż  uprawnia  wytwórcę,  zgodnie  z  art.  42  ust.  1  pkt  2  ustawy  prawo 

farmaceutyczne,  do  dystrybucji  wytwarzanego  produktu  m.in.  do  podmiotów  świadczących 

usługi zdrowotne, tj. do szpitali.   

Stosownie  do  definicji  wskazanej  w  art.  2  pkt  43  ustawy  prawo  farmaceutyczne,  

wytwórcą  jest  przedsiębiorca  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  z  dnia  2  lipca  2004  r.  

o  swobodzie  działalności  gospodarczej,  który  na  podstawie  zezwolenia  wydanego  przez 

upoważniony organ wykonuje co najmniej jedno z działań  wymienionych  w pkt 42. Zgodnie 

natomiast z pkt 42,  wytwarzaniem produktu leczniczego – jest każde działanie prowadzące 

do  powstania  produktu  leczniczego,  w  tym  zakup  i  przyjmowanie  w  miejscu  wytwarzania 

przez  wytwórcę  materiałów  używanych  do  produkcji,  produkcja,  dopuszczanie  do  kolejnych 

etapów  wytwarzania,  w  tym  pakowanie  lub  przepakowywanie  oraz  magazynowanie  

i  dystrybucja  wytwarzanych  produktów  leczniczych  objętych  wnioskiem  o  wydanie 

zezwolenia na wytwarzanie, a także czynności kontrolne związane z tymi działaniami. 

Zgodnie  z  art.

  42  ust.  1  pkt  2  lit.  b  ww.  ustawy,  do  obowiązków  wytwórcy  lub 

importera  produktów  leczniczych  należy  dystrybucja  produktów  leczniczych  wytworzonych 

lub  importowanych  -    podmiotom  leczniczym  wykonującym  działalność  leczniczą  w  rodzaju 

stacjonarne i całodobowe świadczenia zdrowotne, w tym szpitalom. 

Powyższe  w  pełni  potwierdza  posiadanie  przez  wykonawcę  V.  S.A.  jako  wytwórcy 

leku  FDG  uprawnienia  wymaganego  przez  Zamawiającego  w  treści  warunku  udziału  

w postępowaniu do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia.  

Wobec  niepotwierdzenia  się  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu  Izba  nie  znalazła 

podstaw  do  stwierdzenia  naruszenia  art.  7  Pzp,  poprzez  wybór  oferty  V.  S.A.  

w przedmiotowym postepowaniu, jako najkorzystniejszej. 

Biorąc  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak  

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia  

15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238 ze zm.). 

……………………………… 

……………………………… 

………………………………