KIO 1565/17 WYROK dnia 17 sierpnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1565/17 

WYROK 

z dnia 17 sierpnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Izabela Kuciak 

Protokolant:            Sylwia Muniak 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  w dniu 28 lipca 2017 r. przez  wykonawcę:  A. S.A., 

ul. (…) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: E. O. sp. z o.o., ul. (…) 

przy  udziale  wykonawcy:  S.  E.  P.  sp.  z  o.o.,  ul.(…),  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: A. S.A., ul. (…), i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:  A. 

S.A., ul. (…), tytułem wpisu od odwołania. 

zasądza  od  wykonawcy:  A.  S.A.,  ul.  (…)  na  rzecz  zamawiającego:  E.  O.  sp.  z 

o.o.,  ul.  (…)  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero 

groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.  

Przewodniczący: ……………………… 

Sygn. akt: KIO 1565/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie 

zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  „dostawa  infrastruktury  pomiarowej  dla 

pilotażowego  wdrożenia  inteligentnego  opomiarowania  (Systemu  A.)  w  E.  O.  sp.  z  o.o.” 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w 

dniu 24 grudnia 2015 r. pod numerem … 

W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł o odwołanie, w zakresie zadania 

nr 3, wobec: 

− 

czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia; 

− 

niezgodnego  z  ustawą  Pzp    zaniechania  przez  Zamawiającego  czynności 

zwiększenia  kwoty,  którą  Zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia,  a  przynajmniej  zaniechania  dokonania  analizy,  czy  Zamawiający 

posiada  taką  możliwość  i  wskazania  ewentualnej  przeszkody  uniemożliwiającej 

zwiększenia tej kwoty; 

− 

niezgodnego  z  ustawą  Pzp  zaniechania  przez  Zamawiającego  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej oferty. 

Wskazując  na  powyższe  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie 

następujących przepisów prawa: 

− 

art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  poprzez  unieważnienie  postępowania  pomimo,  iż 

Zamawiający  mógł  zwiększyć  kwotę, którą  zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia,  a  przynajmniej  nie  wykazał  istnienia  okoliczności  uniemożliwiającej  mu 

zwiększenie  tej  kwoty  do  ceny  najkorzystniejszej  oferty,  które  to  naruszenie  miało 

wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia; 

− 

art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  przez  co  niemożliwe  stało  się  przeprowadzenie  analizy  w 

celu ustalenia, czy Zamawiający może zwiększyć kwotę, którą zamierzał przeznaczyć 

na sfinansowanie zamówienia do kwoty najkorzystniejszej oferty, które to naruszenie 

miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia; 

− 

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w zakresie zadania nr 

3,  przy  jednoczesnym  preferencyjnym  traktowaniu  wykonawców  biorących  udział  w 

postępowaniu  w  zakresie  pozostałych  zadań,  które  to  naruszenie  miało  wpływ  na 

wynik postępowania o udzielenie zamówienia. 

Wskazując na ww. zarzuty Odwołujący wniósł o: 

− 

unieważnienie 

czynności 

Zamawiającego 

polegającej 

na 

unieważnieniu 

postępowania o udzielenie zamówienia dla zadania nr 3; 

− 

nakazanie Zamawiającemu wyboru najkorzystniejszej oferty; 

− 

nakazanie  Zamawiającemu  zwiększenia  kwoty,  którą  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty lub wykazanie przesłanki 

braku możliwości takiego zwiększenia. 

Ponadto, Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie: 

− 

dowodu  z  opinii  biegłego  z  zakresu  z  zakresu  elektroenergetyki  (wyceny 

instrumentów  inteligentnego  pomiaru  energii  elektrycznej)  na  okoliczność:  cen 

rynkowych punktów pomiarowych inteligentnego opomiarowania (systemu AMI), 

− 

dowodu  z  dokumentów  załączonych  do  niniejszego  odwołania  na  okoliczności 

wskazane w jego uzasadnieniu. 

Odwołujący  wniósł  również  o  zasądzenie  kosztów  postępowania  według  norm 

przepisanych. 

W  uzasadnieniu  swojego  stanowiska  Odwołujący  podał,  że  przedmiot  zamówienia 

obejmuje realizację projektu pilotażowego wdrożenia infrastruktury pomiarowej systemu AMI 

w E. O. sp. z o.o. podzielonego na cztery odrębne zadania, obejmujące dostawę, integrację i 

wsparcie  techniczne  dostarczonej  infrastruktury  pomiarowej  i  systemów  informatycznych  z 

Aplikacją Centralną Systemu AMI. 

Termin  składania  i  otwarcia  ofert  na  każde  z  czterech  zadań  został  pierwotnie 

zakreślony na ten sam dzień. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  zgodnie  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia  w  postępowaniu  (dalej  „SIWZ”),  w  tym  w  szczególności  §  1  projektu  umowy, 

zadania objęte postępowaniem obejmują m.in.: 

− 

zadanie nr 1 - dostawę infrastruktury pomiarowej systemu AMI, działającej w technice 

PLC w paśmie CENELEC A zgodnie ze standardem G3-PLC specyfikowanym przez 

organizację G3-PLC Alliance, składającej się z: 

i. 

16 000 szt. fabrycznie nowych liczników 1-fazowych; 

ii. 

11 000 szt. fabrycznie nowych liczników 3-fazowych; 

iii. 

250 szt. fabrycznie nowych koncentratorów PLC; 

− 

zadanie nr 2 - dostawę infrastruktury pomiarowej systemu AMI, działającej w technice 

PLC  w  paśmie  CENELEC  A  zgodnie  ze  standardem  PRIME  specyfikowanym  przez 

organizację PRIME- Alliance, składającej się z: 

i. 

21 000 szt. fabrycznie nowych liczników jednofazowych; 

ii. 

15 000 szt. liczników trójfazowych; 

iii. 

300 szt. fabrycznie nowych koncentratorów PLC; 

− 

zadanie nr 3 - dostawę infrastruktury pomiarowej systemu AMI, działającej w technice 

PLC  w  paśmie  CENELEC  A  zgodnie  ze  standardem  OSGP  specyfikowanym  przez 

stowarzyszenie OSGP Alliance, składającej się z: 

i. 

28 000 szt. fabrycznie nowych liczników jednofazowych; 

ii. 

9 000 szt. fabrycznie nowych liczników trójfazowych; 

iii. 

300 szt. fabrycznie nowych koncentratorów PLC; 

− 

zadanie nr 4 - dostawę infrastruktury pomiarowej systemu AMI składającej się z: 

i. 

3500 sztuk fabrycznie nowych liczników 1 fazowych; 

ii. 

1500 sztuk fabrycznie nowych liczników 3 fazowych; 

wraz  z  fabrycznie  nowymi  ,  dwuzakresowymi  modułami  komunikacyjnymi, 

działającymi  w technice GSM 2G/3 G, bezpośrednio komunikującymi się z Aplikacją 

Centralną Systemu AMI w protokole DLMS/COSEM. 

Odwołujący wyjaśnił, że wszystkie zadania obejmują nie tylko dostawę liczników, ale 

całych  punków  pomiarowych,  wraz  z  niezbędnym  oprogramowaniem,  urządzeniami 

komunikacyjnymi oraz czynnościami wdrożenia. 

Dalej Odwołujący podał, że zgodnie z § 14 wzoru umowy, niezależnie od obowiązku 

dostarczenia  urządzeń  z  niezbędnym  oprogramowaniem,  opisanych  w  §  1  wzoru  umowy, 

wykonawca złoży nieodwołalną ofertę sprzedaży dodatkowych urządzeń wraz z udzieleniem 

licencji na oprogramowanie w zakresie niezbędnym do prawidłowego działania Infrastruktury 

Programowej  Systemu  AMI  i  w  sposób  umożliwiający  obsłużenie  zwiększonej  liczby 

urządzeń, a Zamawiający ma prawo przyjąć taką ofertę w określonych w § 14 wzoru umowy 

ilościach („Prawo Opcji”). 

Odwołujący  wskazał,  że  w  ciągu  kilkunastu  miesięcy  Zamawiający  wielokrotnie 

modyfikował SIWZ oraz dokonywał zmian terminu składania i otwarcia ofert. W wyniku jednej 

ze  zmian  SIWZ  Zamawiający  zrezygnował  z  jednego  terminu  składania  i  otwarcia  ofert  dla 

wszystkich  czterech  zadań.  Zamiast  tego  terminy  te  zostały  rozdzielone  w  ten  sposób,  że 

termin składania ofert na zadania nr 3 i 4 wyznaczony został na dzień 21 czerwca 2017 r., a 

termin składania ofert na zadania nr 1 i nr 2 został ustalony na dzień 28 lipca 2017 r. 

Bezpośrednio  przed  otwarciem  ofert  na  zadania  nr  3  i  4  Zamawiający,  jak  wyjaśnił 

Odwołujący,  podał  kwoty  brutto  przeznaczone  przez  niego  na  ich  sfinansowanie  (wraz  z 

Prawem  Opcji),  tj.  zadanie  nr  3  -  10.296.330,00  zł  brutto,  zadanie  nr  4  -  8.763.750,00  zł 

brutto. 

Po  otwarciu  ofert  na  zadanie  nr  3  okazało  się,  jak  podał  Odwołujący,  że  ceny 

wskazane  w obu  złożonych  w postępowaniu ofertach, tj. ofercie Odwołującego oraz ofercie 

Przystępującego  około  trzykrotnie  przewyższały  kwotę,  którą  Zamawiający  zamierzał 

przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia.  Odwołujący  złożył  ofertę  z  najniższą  ceną  - 

26.365.911  zł  brutto.  Cena  oferty  Przystępującego  wynosiła  natomiast  33.425.959,71  zł 

brutto. 

Jak wyjaśnił Odwołujący, w odniesieniu do zadania nr 4, również złożono 2 oferty, na 

kwoty: 6.372.630 zł brutto oraz 6.817.791,60 zł brutto, a więc znacząco poniżej kwoty, którą 

Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie tej części zamówienia. 

Odwołujący podał, że w dniu 18 lipca 2017 r. Zamawiający unieważnił postępowanie 

w  zakresie  zadania  nr  3  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp.  W  uzasadnieniu 

wskazanej  czynności,  Zamawiający  wskazał,  jak  podał  Odwołujący,  że  cena 

najkorzystniejszej  oferty  lub  oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą  Zamawiający 

zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  przedmiotowej  części  zamówienia,  a  przy  tym 

Zamawiający  nie  ma  możliwości  zwiększenia  kwoty  przeznaczonej  na  sfinansowanie 

zamówienia  do  ceny  najkorzystniejszej  oferty.  Przed  unieważnieniem  postępowania  w 

zakresie zadania nr 3 Zamawiający nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Odwołujący  podniósł,  że  zgodnie  z  przepisem  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp, 

zamawiający 

unieważnia 

postępowanie 

o 

udzielenie 

zamówienia, 

jeżeli 

cena 

najkorzystniejszej  oferty  lub  oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający 

zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  chyba  że  zamawiający  może 

zwiększyć  tę  kwotę  do  ceny  najkorzystniejszej  oferty.  Wskazany  przepis,  w  ocenie 

Odwołującego,  przewiduje  zatem  dwie  oddzielne  przesłanki,  które  umożliwiają, 

zamawiającemu unieważnienie postępowania: 

a)  cena  najkorzystniejszej  oferty  lub  oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą 

zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia; 

b)  brak  możliwości  zwiększenia  przez  zamawiającego  kwoty,  którą  zamierza 

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. 

Unieważnienie  postępowania,  jak  podkreślił  Odwołujący,  dopuszczalne  jest  przy  tym 

wyłącznie wówczas, gdy obie wskazane powyżej przesłanki zostaną spełnione łącznie. 

Przytoczona  powyżej  interpretacja  przepisu  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp,  jak 

dostrzegł Odwołujący, została jednoznacznie potwierdzona w wyroku KIO z dnia 10 czerwca 

2016  r.,  sygn.  akt:  KIO  911/16:  „W  myśl  przepisu  art.  93  ust.  1  pkt  4  p.z.p.  zamawiający 

unieważnia postępowanie o udzielenie  zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub 

oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie  zamówienia,  chyba  że  zamawiający  może  zwiększyć  tę  kwotę  do  ceny 

najkorzystniejszej  oferty.  Powyższa  czynność  Zamawiającego  jest  prawnie  dopuszczalna 

jedynie w warunkach wystąpienia przesłanek określonych w tym przepisie. Pierwsza  z nich 

to sytuacja, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, 

którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  która  w 

rozpoznawanej 

sprawie 

zaistniała. 

Druga 

zaś 

to 

okoliczność 

uniemożliwiająca 

zamawiającemu zwiększenie kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. Obowiązek wykazania 

powyższej przeszkody spoczywa na zamawiającym”.  

Podobne  stanowisko,  jak  zauważył  Odwołujący,  zostało  wyrażone  w  piśmie  Urzędu 

Zamówień  Publicznych,  w  którym  wskazano:  „Stwierdzić  jednakże  należy,  iż  kwota  jaką 

zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  nie  musi  być  tożsama  z 

kwotą,  którą  zamawiający  może  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia.  W  toku 

postępowania  może  okazać  się  bowiem,  że  zamawiający  będzie  w  stanie  przeznaczyć  na 

realizację  zamówienia  kwotę  wyższą  od  podanej  przed  otwarciem  ofert.  W  konsekwencji, 

gdy  cena  najkorzystniejszej  oferty  jest  wyższa  od  kwoty  jaką  zamawiający  przeznaczył  na 

sfinansowania zamówienia, zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę 

wyższą  od  podanej  przed  otwarciem  ofert  i  udzielić  zamówienia.  Wówczas  kwota  jaką 

zamawiający przeznacza na udzielenie  zamówienia będzie przekraczała kwotę określoną w 

art.  86  ust.  3  ustawy.  Należy  jednak  zauważyć,  iż  zamawiający,  który  w  takim  wypadku 

dokonuje  przeniesień  wydatków,  musi  przestrzegać  obowiązujących  w  tym  zakresie 

przepisów  oraz  wewnętrznych  procedur.  Dopiero  w  sytuacji,  gdy  dokonanie  takich 

przeniesień  nie  jest  możliwe  lub  celowe,  a  kwota,  którą  zamawiający  przeznaczył  na 

sfinansowanie  zamówienia  jest  niższa  od  ceny  najkorzystniejszej  oferty,  zachodzi 

konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy” (Pismo 

Urzędu  Zamówień  Publicznych,  „Kwota  jaką  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie  zamówienia, a obowiązek unieważnienia postępowania  na podstawie art. 93 

ust. 1 pkt 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych”, Lex nr 22809).  

Analiza wystąpienia drugiej z przesłanek wymienionych w 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, 

jak  podkreślił  Odwołujący,  powinna  się  opierać  na  porównaniu  kwoty,  którą  zamawiający 

dysponuje  na  realizację  zamówienia  (w  szczególności  przewidzianej  w  planie  finansowym 

jednostki  zamawiającej)  z  wartością  ceny,  którą  zamawiający  byłby  zobowiązany  uiścić 

wykonawcy w związku z wyborem najkorzystniejszej oferty, a zatem z kwotą odpowiadającej 

rzeczywistemu kosztowi wykonania zamówienia. 

Zdaniem  Odwołującego,  w  przedmiotowym  postępowaniu  nie  doszło  do  łącznego 

spełnienia  obu  przesłanek  wskazanych  w  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp.  Zamawiający,  w 

ocenie Odwołującego, nie mógł więc unieważnić postępowania. 

Wprawdzie,  jak  zauważył  Odwołujący,  oferta  z  najniższą  ceną  rzeczywiście 

przewyższała  kwotę,  którą  Zamawiający  ogłosił  przed  otwarciem  ofert,  jednakże 

Zamawiający  nie  wykazał,  iż  nie  miał  możliwości  zwiększenia  tej  kwoty  do  ceny 

najkorzystniejszej  oferty.  Odwołujący  podniósł,  że  zarówno  w  informacji  o  unieważnieniu 

postępowania z dnia 18 lipca 2017 r., jak również w udostępnionym Odwołującemu protokole 

z  postępowania  brak  jest  jakiekolwiek  informacji,  jakoby  Zamawiający  podjął  analizę 

możliwości zwiększenia budżetu. 

Co  więcej,  w  ocenie  Odwołującego,  kwota  ta  była  rażąco  zaniżona.  Wydaje  się 

wręcz,  jak  podał  Odwołujący,  że  była  ona  obliczona  na  to,  aby  konieczne  stało  się 

unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia. 

Nadto  Odwołujący  wskazał,  że  przed  unieważnieniem  postępowania,  Zamawiający 

miał  obowiązek  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  Wymóg  ten  wynika,  w  ocenie 

Odwołującego, z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, który nakazuje Zamawiającemu rozważenie 

podniesienia  kwoty  na  sfinansowanie  zamówienia  do  ceny  najkorzystniejszej  oferty  (a  nie 

oferty  z  najniższą  ceną).  Zgodnie  z  brzemieniem  wskazanego  przepisu,  zdaniem 

Odwołującego,  Zamawiający  powinien  więc  najpierw  wybrać  najkorzystniejszą  ofertę,  a 

następnie rozważyć, czy możliwe jest zwiększenie budżetu na sfinansowanie zamówienia.  

Stanowisko to, jak podał Odwołujący, znajduje potwierdzenie w wyroku KIO z dnia 27 

marca 2015 r., sygn. akt: KIO 466/15: „Rozpatrzenie możliwości sfinansowania zamówienia 

przez  zamawiającego  w  zasadzie  może  wystąpić  dopiero  po  wyborze  oferty  i  rozpoznaniu 

konkretnych  okoliczności  związanych  z  kondycją  finansową  zamawiającego.  Sytuację  tę 

musi  w  zasadzie  zawsze  ocenić  zamawiający  dopiero  po  dokonaniu  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  i  tak  też  stanowi  przepis,  przewidując  ewentualność  możliwości 

zwiększenia kwoty po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty”.  

Wybór  najkorzystniejszej  oferty,  jak  podał  Odwołujący,  powinien  był  się  odbyć  w 

oparciu o art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz postanowienia SIWZ. 

Odwołujący  podkreślił,  iż  nie  twierdzi,  że  w  każdej  sytuacji  zamawiający  ma 

obowiązek zwiększyć kwotę, którą zamierza przeznaczyć na realizacją zamówienia. Sprawą 

zamawiającego pozostaje bowiem, ile na dane zamówienie może lub chce wydać. 

Zdaniem  Odwołującego,  konieczność  unieważnienia  czynności  unieważnienia 

zamówienia  w  niniejszej  sprawie  wynika  jednak  z  tego,  iż  Zamawiający  nie  wykazał,  że 

zachodzi okoliczność uniemożliwiająca mu zwiększenie tej kwoty do ceny najkorzystniejszej 

ofert, co było jego obowiązkiem zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 

Obowiązek  przeprowadzenia  analizy,  czy  możliwe  jest  zwiększenie  kwoty 

przeznaczonej  na  sfinansowanie  zamówienia  jest  tym  bardziej  uzasadniony,  jak  podniósł 

Odwołujący,  że  kwota  ogłoszona  przez  Zamawiającego  przed  otwarciem  ofert  była  rażąco 

zaniżona. W ocenie Odwołującego, była ona nie tylko kilkukrotnie poniżej ceny rynkowej dla 

tego  typu  urządzeń,  ale  również  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia.  Dodatkowo  Odwołujący 

zwrócił  uwagę,  że  budżet  Zamawiającego  objąć  miał  nie  tylko  liczniki,  ale  całe  punkty 

pomiarowe, w tym oprogramowanie, urządzenia komunikacyjne, usługi wdrożenia itp. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  na  sfinansowanie  zadania  nr  3,  obejmującego  37  tysięcy 

punktów  pomiarowych,  Zamawiający  przeznaczył  kwotę  10.296.330,00  zł  brutto,  a  więc 

278,28  zł  za  jeden  punkt  pomiarowy.  Dla  porównania,  dla  zadania  nr  4,  obejmującego  5 

tysięcy  punktów  pomiarowych  przewidziany  został,  jak  podał  Odwołujący,  niemalże 

jednakowy  budżet  -  10.296.330,00  zł  brutto,  a  więc  1.752,75  zł  za  jeden  punkt  pomiarowy. 

Relacja  ta,  jak  zaznaczył  Odwołujący,  ulega  tylko  niewielkiej  korekcie  przy  uwzględnieniu 

Prawa Opcji. 

Zdaniem  Odwołującego,  wskazanej  dysproporcji  nie  sposób  wytłumaczyć  w  żaden 

racjonalny  sposób.  W  szczególności,  jak  podał  Odwołujący,  ceny  rynkowe  obu  rodzajów 

punktów pomiarowych, jak również koszty ich  wyprodukowania są bardzo zbliżone. Wydaje 

się  więc,  jak  podkreślił  Odwołujący,  że  różnica  w  kwocie,  którą  Zamawiający  zamierzał 

przeznaczyć  na  oba  zadania  jest  albo  wynikiem  błędu  Zamawiającego  albo  też  rezultatem 

braku  intencji  Zamawiającego  do  zrealizowania  programu  pilotażowego  z  wykorzystaniem 

liczników  w  technice  OSGP.  W  tym  zakresie  wniósł  o  przeprowadzenie  dowodu  z  opinii 

biegłego  z  zakresu  elektroenergetyki  (wyceny  instrumentów  inteligentnego  pomiaru  energii 

elektrycznej). 

Fakt, iż budżet przewidziany przez Zamawiającego na sfinansowanie zadania nr 3 był 

rażąco  zaniżony  znajduje  potwierdzenie,  zdaniem  Odwołującego,  jeżeli  porównać  go  z 

budżetem przewidzianym przez T. D.S.A. na realizację 1 etapu projektu S. C. W. (ogłoszenie 

o  zamówieniu  nr  2013/S  222-387335)  z  wykorzystaniem  tego  samego  typu  punktów 

pomiarowych.  Zwycięska  oferta,  jak  podał  Odwołujący,  złożona  w  tamtym  postępowaniu 

przez  L.  C.  C.  L.  opiewała  na  509  zł  w  przeliczeniu  na  jeden  punkt  pomiarowy.  Na  dowód 

powyższego  Odwołujący  przedłożył  tabelę  zawierającą  wycenę  ofert  złożonych  w  projekcie 

S.C.  W.(Załącznik  nr  4  do  odwołania)  oraz  informację  ze  strony  internetowej,  dotycząca 

projektu S.C. W.(Załącznik nr 5 do odwołania). 

Również  Urząd  Regulacji  Energetyki,  szacuje,  jak  wyjaśnił  Odwołujący,  że  cena 

pojedynczego punktu pomiarowego powinna wynosić około 400 zł (źródło: 2016 B. I. S. M. i. 

E. R.). 

Jakkolwiek to zamawiający decyduje, ile na dane zamówienie może/chce wydać, to, 

jak  podkreślił  Odwołujący,  kwota  ta  równocześnie  nie  może  być  zaniżona  w  stosunku  do 

realnej  wartości  zamówienia  jedynie  w  celu  wykreowania  sytuacji,  w  której  przesłanka 

unieważnienia  postępowania  z  art.  93  ust.  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  praktycznie  zawsze  się 

ziści.  Odwołujący  podniósł,  że  stwarzałoby  to  dla  zamawiającego  możliwość  dowolnego 

unieważniania  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  byłoby  tym  samym 

sprzeczne z celem ujawniania planowanego budżetu jeszcze przed otwarciem ofert. 

W  świetle  powyższych  argumentów,  zdaniem  Odwołującego,  nie  ulega  wątpliwości, 

ż

e  przed  unieważnieniem  postępowania  w  zakresie  zadania  nr  3,  Zamawiający  miał 

obowiązek rozważenia możliwości zwiększenia budżetu. Zaproponowana przez niego kwota 

była bowiem, w ocenie Odwołującego, rażąco niska, przez co udzielenie zamówienia było w 

praktyce wykluczone. 

Konieczność  podwyższenia  kwoty,  którą  Zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na 

realizację  zamówienia  wynika  również  z  faktu,  w  ocenie  Odwołującego,  że  poprzez 

drastyczne zróżnicowanie budżetów na zadanie nr 3 i nr 4 w odniesieniu do jednego punktu 

pomiarowego,  Zamawiający  dopuścił  się  naruszenia  zasad  uczciwej  konkurencji  oraz 

równego traktowania wykonawców określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Naruszenie  wskazanych  zasad  jest  tym  bardziej  wyraziste,  zdaniem  Odwołującego, 

jeżeli  wziąć  pod  uwagę  fakt  rozdzielenia  terminów  składania  i  otwarcia  ofert  dla 

poszczególnych  zadań.  Termin  składania  ofert  na  zadanie  nr  3  i  nr  4  został  bowiem 

wyznaczony na dzień 21 czerwca 2017 r., a termin składania ofert na zadanie nr 1 i nr 2 na 

dzień  28  lipca  2017  r.  W  konsekwencji,  wykonawcy,  którzy  biorą  udział  w  postępowaniu 

dotyczącym  zadań  nr  1  i  nr  2,  w  opinii  Odwołującego,  znajdują  się  na  uprzywilejowanej 

pozycji.  Mogą  bowiem  rozsądnie  przewidzieć,  jak  podał  Odwołujący,  jakie  kwoty  na 

sfinansowanie  zamówienia  będą  ogłoszone  przez  Zamawiającego  i  dostosować  do  nich 

swoje oferty. 

Zgodnie  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Oznacza to, jak podniósł Odwołujący, że nie 

może  on  przyznawać  szczególnie  korzystnych  warunków  jednemu  lub  grupie  uczestników 

przetargu. 

Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 9 kwietnia 2015 r., sygn. akt: KIO 638/15, na co 

zwrócił uwagę Odwołujący: „Zasada równego traktowania wykonawców, oznacza jednakowe 

traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania ulg i przywilejów, 

ale  także  środków  dyskryminujących  wykonawców  ze  względu  na  ich  właściwości.  Jej 

przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących 

się  w  tej  samej  lub  podobnej  sytuacji,  nie  zaś  na  jednakowej  ocenie  wykonawców  lub 

złożonych przez nich ofert”.  

Odwołujący zauważył również, że w odniesieniu do zgodności rozdzielenia terminów 

na  składanie  ofert  dla  różnych  części  postępowania  z  zasadami  uczciwej  konkurencji  oraz 

równego traktowania wykonawców wypowiedziała się KIO w wyroku z dnia 9 stycznia 2015 

r., sygn. akt: KIO 2742/14. KIO stwierdziła w nim, jak podał Odwołujący, iż „jakkolwiek można 

wyrażać  wątpliwości,  czy  takie  działanie  zamawiającego  w  danych  okolicznościach  jest 

sensowne  czy  dla  niego  korzystne,  nie  jest  to  równoznaczne  z  naruszeniem  przez  niego 

przepisów  (chyba  że  w  danej  sytuacji  faktycznej  rzeczywiście  będzie  to  naruszało  zasady 

uczciwej konkurencji, co jest jednak każdorazowo badane indywidualnie)”. 

Zważywszy na fakt, że w niniejszej sprawie: 

− 

Zamawiający  unieważnił  postępowanie  w  zakresie  zadania  nr  3  bez  rozważenia 

możliwości podwyższenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie tego zamówienia, a 

jednocześnie 

− 

przewidział zdecydowanie wyższy - w odniesieniu do jednego punktu pomiarowego - 

budżet dla zadania nr 4 oraz 

− 

poprzez rozdzielenie terminu składania ofert umożliwił wykonawcom ubiegającym się 

o  zadania  nr  1  i  nr  2  dostosowanie  swoich  ofert  do  prawdopodobnego  budżetu 

Zamawiającego 

wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia w zakresie zadań nr 1, 2 i 4 są, zdaniem 

Odwołującego,  w  ewidentnie  korzystniejszej  sytuacji  niż  Odwołujący.  W  efekcie,  w 

szczególnych  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy,  unieważnienie  postępowania  w 

zakresie  zadania  3  doprowadziło,  w  ocenie  Odwołującego,  do  naruszenia  zasady  uczciwej 

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.  

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, z wnioskiem o jego oddalenie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Zamawiający  oszacował  wartość  zamówienia  dla  zadań  nr  3  i  nr  4  odpowiednio  na 

kwoty 8.371.000,00 zł i 7.125.000,00 zł (protokół postępowania – pkt 2 ppkt 3).  

Bezpośrednio  przed  otwarciem  ofert  Zamawiający  podał  kwoty,  jakie  zamierza 

przeznaczyć  na  sfinansowanie  przedmiotowych  zadań.  Dla  zdania  nr  3  była  to  kwota 

10.296.330,00  zł,  zaś  dla  zadania  nr  4  –  8.763.750,00  zł.  Kwoty  te,  stanowiące  wartości 

brutto  odpowiadają  szacunkowej  wartości  zamówień  dla  przedmiotowych  zadań, 

powiększonej o podatek VAT. 

W  ramach  zadania  nr  3  oferty  złożyli  Odwołujący  i  Przystępujący  oferując  ceny 

odpowiednio  na  poziomie  26.365.911,00  zł  i  33.425.959,71  zł.  Zaś  w  ramach  zadania  nr  4 

również  złożono  dwie  oferty,  których  ceny  przedstawiały  się  następująco:  6.817.791,60  zł  i 

6.372.630,00 zł. 

Pismem  z  dnia  18  lipca  2017  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców,  że 

„Zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z tego 

względu,  iż  cena  oferty  najkorzystniejszej  lub  oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę, 

którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. 

Uzasadnienie prawne: 

Na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie 

zamówienia,  z  uwagi  na  fakt,  iż  wartość  najkorzystniejszej  oferty  przewyższa  kwotę  jaką 

Zamawiający  zmierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  a  przy  tym  Zamawiający 

nie ma możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do kwoty 

stanowiącej wartość najkorzystniejszej oferty złożonej w niniejszym postępowaniu. 

Uzasadnienie faktyczne: 

W  przedmiotowym  postępowaniu,  w  przewidzianym  terminie,  zostały  złożone  2  oferty. 

Bezpośrednio  przed  otwarciem  ofert  Zamawiający  podał  kwotę,  jaką  zamierza  przeznaczyć 

na  sfinansowanie  zamówienia,  w  wysokości  –  10 296 330,00  zł  brutto.  Oferty  złożone  w 

postępowaniu przewyższają kwotę jaką Zamawiający zmierza przeznaczyć na sfinansowanie 

zamówienia. Najniższa cena oferty złożonej w ramach zadania nr 3 wyniosła 26 365 911,00 

zł”. 

Izba  oddaliła  wnioski  dowodowe  zgłoszone  przez  strony  uznając  je  za  nieprzydatne 

dla  rozstrzygnięcia  rozpoznawanej  sprawy.  Po  pierwsze,  „Opinia  Kierownika  BL  w  zakresie 

szacowania  przedmiotu  zamówienia  pod  nazwą:  Dostawa  infrastruktury  pomiarowej  dla 

pilotażowego  wdrożenia  inteligentnego  opomiarowania  (sytemu  AMI)  w  E.  O.  Sp.  z  o.o.” 

stanowi dowód na okoliczność poprawności szacowania przedmiotowego zamówienia, która 

to  okoliczność  nie  była  kwestionowana.  Zaś,  okoliczność,  że  kwota,  którą  Zamawiający 

zamierzał  przeznaczyć  na  realizację  zadana  nr  3  odpowiada  wartości  szacunkowej 

zamówienia powiększonej o podatek VAT wynika z protokołu postępowania. 

Po  drugie,  dowód  z  opinii  biegłego  został  zgłoszony    w  celu  ustalenia  rynkowej 

wartości  zamówienia,  która  to  okoliczność  jest  irrelewantna  dla  sprawy,  bowiem 

uzasadnienia  prawnego  do  twierdzenia,  że  kwota,  którą  zamawiający  zmierza  przeznaczyć 

na sfinansowanie zamówienia powinna tej wartości odpowiadać na próżno poszukiwać, sam 

Odwołujący również go nie wskazał (art. 180 ust. 3 ustawy Pzp).  

Pozostałe  dowody,  a  więc  z  ogłoszenia  o  zamówieniu,  a  także  dowody,  stanowiące 

załączniki nr 4 i 5 do odwołania zmierzały do ustalenia okoliczności, które nie mają istotnego 

znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  przedmiotowej  sprawy.  Dowody  te  pozwalają  bowiem  na 

ustalenie,  że  prowadzone  były  konkretne  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  i  jakie  ceny  zaoferowano,  ale  okoliczności  te  pozostają  bez  związku  dla 

stwierdzenia zaistnienia przesłanek do unieważnienia przedmiotowego postępowania (art. 93 

ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp).  

Dalej,  dostrzec  należy,  że  przeprowadzenie  rzeczonych  dowodów  jest  niemożliwe  z 

przyczyn formalnych. Zgodnie z przepisem art. 190 ust. 3 ustawy Pzp dowodem w sprawie 

mogą być w szczególności dokumenty. Dokumentem prywatnym jest każdy dokument, który 

nie  jest  dokumentem  urzędowym.  Pismo  stanowiące  dokument  prywatny  musi  spełniać 

ogólne warunki przewidziane dla wszelkich dokumentów jako środków dowodowych, tj. musi 

zawierać  określoną  treść,  a  także  podpis  wystawcy.  Wymogów  tych  nie  spełnia  dokument 

oznaczony jako załącznik nr 4 do odwołania. 

Co  do  dokumentów  stanowiących  tzw.  „zrzuty  ze  stron  internetowych”  to  tutaj 

należałoby  powołać  dowód  z  oględzin  strony  internetowej,  na  której  widnieje  przedmiotowy 

dokument,  tym  bardziej  jeśli  jest  przedkładany  bez  potwierdzenia,  że  dokument  o 

przedkładanej treści istnieje. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

W  świetle  przepisu  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  zamawiający  unieważnia 

postępowanie,  jeżeli  cena  najkorzystniejszej  oferty  lub  oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa 

kwotę,  którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  chyba  że 

zamawiający  może  zwiększyć  tę  kwotę  do  ceny  najkorzystniejszej  oferty.  Jednocześnie 

dostrzec należy, że mocą przepisu art. 86 ust. 3 ustawy Pzp bezpośrednio przed otwarciem 

ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.  

Analiza powołanych przepisów,  zdaniem Izby, prowadzi do  wniosku, iż zamawiający 

ma  obowiązek  unieważnienia  postępowania  co  do  zasady  w  sytuacji,  w  której  cena  oferty 

najkorzystniejszej  lub  oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający 

zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia.  Natomiast  obowiązek  ten  może 

odpaść w sytuacji, w której zamawiający będzie mógł przeznaczyć na realizację zamówienia 

wyższą kwotę, odpowiadającą cenie oferty najkorzystniejszej lub z najniższą cenę.  

W  ocenie  Izby,  zwiększenie  kwoty  pierwotnie  przeznaczonej  na  sfinansowanie 

zamówienia stanowi uprawnienie zamawiającego, a nie jego obowiązek. Powyższe wynika z 

analizy  przedmiotowych  przepisów.  Po  pierwsze,  dostrzec  należy,  że  obowiązkiem 

zamawiającego  jest  podanie  bezpośrednio  przed  otwarciem  ofert  kwoty,  jaką  zamierza 

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Rzeczoną kwotę zamawiający zobowiązany jest 

ustalić,  zabezpieczyć  i  wydatkować  na  realizację  zamówienia  (udzielić  zamówienia),  jeśli 

cena oferty najkorzystniejszej mieści się w jej ramach.  

Zdaniem  Izby,  obowiązek  ten  nie  ulega  modyfikacji  w  sytuacji,  w  której  cena  oferty 

najkorzystniejszej  czy  też  oferta  z  najniższą  ceną  przekracza  tę  wartość.  Gdyby  bowiem 

przyjąć takie stanowisko, przepis art. 86 ust. 3 ustawy Pzp pozostawałby martwy, bowiem w 

istocie  nie  miałoby  znaczenia,  jaką  kwotę  zamierzał  zamawiający  przeznaczyć  na 

sfinansowanie  zamówienia,  gdyż  obowiązkiem  zamawiającego  byłoby  w  konsekwencji 

poszukiwanie kwoty odpowiadającej cenie oferty najkorzystniejszej czy też z najniższą ceną i 

tylko  brak  środków  po  stronie  zamawiającego  mógłby  uzasadniać  unieważnienie 

postępowania.  

Powyższe  konstatacja  pokazuje,  że  istnieje  kolejny  argument,  który  nie  pozwala  na 

przyjęcie,  że  zamawiający  ma  co  do  zasady  obowiązek  podwyższyć  tę  kwotę,  chyba  że 

wykaże,  iż  nie  ma  takich  możliwości.  Otóż,  gdyby  przyjąć  przedmiotowy  obowiązek 

zamawiającego  oznaczałoby  to,  że  w  istocie  zamawiający  pozostaje  ograniczony  w 

wydatkowaniu środków publicznych i kreowaniu strategii własnej działalności, choć to on jest 

dysponentem tych środków i odpowiada za ich wydatkowanie.  

Taka  interpretacja  jest,  zdaniem  Izby,  nie  do  przyjęcia,  bowiem  dochodziłoby  do 

sytuacji,  w  której  zamawiający  planując  wydatkowanie  określonej  kwoty  na  konkretne 

zamówienie  w  istocie  nie  miałby  pewności,  czy  kwoty  tej  nie  musiał  będzie  zwiększyć  w 

przyszłości  i  w  jaki  sposób  w  efekcie  planować  działalność.  Okazałoby  się  bowiem,  że  w 

dużym  stopniu  w  tej  sytuacji  wpływ  na  wydatkowanie  środków  finansowych  mają 

wykonawcy,  którzy  oferują  cenę  na  określonym poziomie,  a  zamawiający  zobowiązany  jest 

do podejmowania wszelkich czynności, żeby tę ofertę przyjąć.  

Zdaniem  Izby,  taka  interpretacja  nie  znajduje  uzasadnienia.  To  zmawiający  planuje 

wydatkowanie  środków  publicznych  i  winien  to  czynić  również  w  ramach  kryterium 

racjonalności i to on, właśnie w ramach tej racjonalności, jest uprawiony do określenia, jaką 

kwotę zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jeśli uzna, że kwotę tę można 

podwyższyć, bo jest to racjonalne i ma na ten cel środki, to wtenczas ma taką możliwość, ale 

jest to uprawnienie zamawiającego, pozostające poza kontrolą wykonawców. 

Za  zaprezentowaną  wykładnią  powołanych  przepisów  przemawia  również  wykładnia 

historyczna  oraz  ratio  legis  przedmiotowych  przepisów.  Otóż,  ustawodawca  wprowadzając 

rzeczone przepisy dążył do zapewnienia wykonawcom gwarancji, wprowadzając obowiązek 

zamawiającego  do  podania  bezpośrednio  przed  otwarciem  ofert  kwoty  przeznaczonej  na 

sfinansowanie  zamówienia,  że  nie  będzie  dochodziło  do  dowolnego  unieważniania 

postępowań, bowiem jeśli cena oferty najkorzystniejszej czy oferta z najniższą ceną będzie 

się mieściła w tej kwocie, to wtenczas zamawiający ma obowiązek udzielenia zamówienia.  

Jednocześnie  ustawodawca  dał  możliwość  zamawiającym  zabezpieczenia  się  przed 

unieważnieniem  postępowania  w  przypadku,  gdy  cena  oferty  najkorzystniejszej  czy  też  z 

najniższą  ceną  przekracza  kwotę  przeznaczoną  na  sfinansowanie  zamówienia  poprzez 

podwyższenie kwoty pierwotnie planowanej na realizację zamówienia. 

Odnosząc  powyższe  rozważania  do  niniejszej  sprawy  stwierdzić  należy,  że 

Zamawiający  nie  miał  obowiązku  podwyższenia  kwoty,  jaką  zmierzał  przeznaczyć  na 

sfinansowanie przedmiotowego zamówienia, zatem zarzut, iż zaniechał powyższego należy 

uznać za nieuzasadniony.  

Nawet,  gdyby  przyjąć  za  poprawne  stanowisko  Odwołującego,  że  Zamawiający 

winien  rozważyć,  czy  posiada  możliwość  zwiększenia  tej  kwoty,  to  uznać  należy,  że  w 

niniejszej sprawie, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający to uczynił, dał bowiem 

temu wyraz w piśmie z dnia 18 lipca 2017 r. informując wykonawców, że nie ma możliwości 

zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia.  

Natomiast w żadnym razie Zamawiający nie ma obowiązku wykazywania, że istnieje 

przeszkoda uniemożliwiające mu podwyższenie tej kwoty. To by bowiem oznaczało, o czym 

była  mowa  wyżej,  że  w  istocie  zamawiający  winien  sprostać  potrzebom  finansowym 

wykonawców, niezależnie od swoich planów i zamierzeń finansowych.  

Raz  jeszcze  należy  podkreślić,  że  to  nie  do  wykonawców  należy  ocena,  czy 

zamawiający  posiada  możliwości  finansowe,  aby  sfinansować  zamówienie,  którego  koszt 

realizacji przekracza kwotę, jaką zamawiający przeznaczył na jego realizację. Dysponentem i 

osobą  odpowiedzialną  za  wydatkowanie  środków  publicznych  jest  zamawiający  i  to  on 

powinien  w  tej  mierze  podejmować  wiążące  decyzje,  natomiast  ustawodawca  w  tym 

przedmiocie uprawnień kontrolnych wykonawcom nie przyznał.  

Izba  nie  podziela  twierdzeń  Odwołującego,  że  brak  możliwości  zwiększenia  kwoty 

przeznaczonej  na  realizację  zamówienia,  niezależnie  od  tego,  że  badanie  tych  możliwości 

pozostaje  poza  kontrolą  wykonawców,  a  także  Izby,  winien  być  oceniany  przez  pryzmat 

porównania  kwoty,  którą  zamawiający  dysponuje  na  realizację  zamówienia  z  ceną 

odpowiadającą rzeczywistemu kosztowi wykonania zamówienia.  

Odwołujący  nie  wskazał,  bo  też  okoliczność  ta  nie  wynika  z  żadnych  przepisów 

prawa,  aby  zamawiający  winien  kwotę,  jaką  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia  ustalić  na  poziomie  odpowiadającym  realnej  wartości  zamówienia.  Jakkolwiek 

wydaje się to racjonale, to na próżno poszukiwać takiego obowiązku.  

Ustawodawca  uregulował  bowiem  jedynie  kwestię  szacowania  wartości  zamówienia 

dając  narzędzia  i  wytyczne  w  tym  względzie,  natomiast  nie  uczynił  tego  w  odniesieniu  do 

kwoty, o której mowa w art. 86 ust. 3 ustawy Pzp. To oznacza, że ustawodawca pozostawił w 

tym względzie swobodę zamawiający. Jakkolwiek częstokroć zamawiający przeznaczają na 

sfinansowanie  zamówienia  kwotę  odpowiadającą  szacunkowej  wartości  zamówienia 

powiększonej  o  podatek  VAT,  to  jednakże  podstawy  normatywnej  do  takiego  działania  nie 

ma.  

Stąd  też  powszechnie  akceptowany  jest  w  orzecznictwie,  jak  i  doktrynie  pogląd,  że 

jakkolwiek  szacunkowa  wartość  zamówienia  przynajmniej  winna  realny  koszt  zamówienia 

odzwierciedlać,  to  brak  korelacji  pomiędzy  tą  wartością,  a  kwotą,  którą  zamawiający 

zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  a  w  konsekwencji  jest  możliwe,  aby 

kwota przeznaczona na realizację zamówienia była niższa od szacunku.  

Zarzut  Odwołującego,  że  kwota  przeznaczona  na  sfinansowanie  zamówienia  jest 

rażąco zaniżona względem ceny rynkowej zamówienia w istocie nie poddaje się ocenie. Sam 

Odwołujący bowiem formułując ten zarzut nie wskazał przepisu prawa, z którego wynikałby 

nakaz dla  zamawiającego, aby kwota przeznaczona na realizację zamówienia odpowiadała 

warunkom  rynkowym  i  w  jaki  sposób  ewentualne  zamawiający  ma  ustalać  te  warunki 

rynkowe.  

W istocie z twierdzeń Odwołującego wynika, że warunki rynkowe odpowiadają ofercie 

z najniższą ceną, ale to by oznaczało, że zamawiający nie może ich ustalić przed otwarciem 

ofert  i  w  istocie  zawsze  związany  jest  ceną  dyktowaną  przez  wykonawcę,  co  nie  znajduje 

uzasadnienia,  biorąc  pod  uwagę  uprawienie  i  jednocześnie  obowiązek  zamawiającego  do 

określenia kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.  

W  konsekwencji  przyjąć  należy,  że  okoliczności  faktyczne  nie  mogą  stanowić 

podstawy do stwierdzenia naruszenia, skoro brak normatywnego wzorca, w oparciu o który, 

należałoby  ustalać  kwotę  przeznaczoną  na  sfinansowanie  zamówienia.  Z  tych  względów 

Izba oddaliła wnioski dowodowe zgłoszone przez Odwołującego. 

Niezależnie  od  powyższego,  zarzut  ten  nie  podlegałby  rozpoznaniu,  bowiem 

należałoby  go  uznać  za  spóźniony  (art.  182  ust.  3  pkt  1  ustawy  Pzp).  Kwotę,  którą 

Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia podał do wiadomości wykonawców 

w dniu 21 czerwca br., zaś odwołanie zostało wniesione w dniu 20 lipca 2017 r., a więc po 

upływie  10-dniowego  terminu  od  dnia,  w  którym  powzięto  informację  o  podstawie  jego 

wniesienia. 

Nie  przekonuje  stanowisko  Odwołującego,  że  w  niniejszej  sprawie  Zamawiający  w 

taki sposób ustalił kwotę, jaką chce przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia, 

aby  wykreować  przesłanki  do  unieważnienia  postępowania  na  podstawie  przepisu  art.  93 

ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp.  Twierdzenia  te  nie  wytrzymują  konfrontacji  ze  stanem  faktycznym 

sprawy.  

Odwołujący  bowiem  nie  dostrzega,  że  kwota,  którą  Zamawiający  przeznaczył  na 

sfinansowanie  zamówienia  odpowiada  wartości  szacunkowej  zamówienia  powiększonej  o 

podatek  VAT,  a  więc  wartości,  która  jak  się  przyjmuje  i  jak  wskazuje  sama  nazwa, 

odpowiada warunkom rynkowym i której Odwołujący nie kwestionował.  

W  tych  okolicznościach  Izba  nie  dostrzega  takiej  intencji,  którą  przypisuje 

Zamawiającemu Odwołujący, skoro bowiem Zamawiający wszczął postępowanie, oszacował 

jego wartość i zamierzał przeznaczyć na jego sfinansowanie kwotę, która z tym szacunkiem 

jest  zbieżna,  to  z  tego  płynie  wniosek,  że  Zamawiający  dążył  do  udzielenia  zamówienia,  a 

nie do jego unieważnienia.  

Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że wybór oferty najkorzystniejszej winien 

poprzedzać  czynność  unieważnienia  postępowania.  Powyższe  nie  wynika  z  przepisów  art. 

91 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jak twierdzi Odwołujący.  

Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w istocie nakazuje jedynie zbadać, czy oferta 

najkorzystniejsza  (przedstawia  najkorzystniejszy  bilans  ceny  i  innych  kryteriów)  lub  z 

najniższą  ceną  przewyższają  kwotę,  którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie  zamówienia.  Wybór  oferty  najkorzystniejszej  do  przeprowadzenia  takiego 

badania  nie  jest  niezbędny  i  z  tych  przyczyn  ustawodawca  takiego  obowiązku  na 

zamawiającego  nie  nałożył.  Przeczyłoby  to  zresztą  racjonalności  ustawodawcy 

nakazującego  wybór  oferty  najkorzystniejszej  w  okolicznościach,  w  których  następnie 

należałoby  unieważnić  postępowanie.  Z  tych  przyczyn  twierdzenia  Odwołującego  nie 

znajdują uzasadnienia.  

Izba nie dostrzega również podstaw do stwierdzenia naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 

ustawy  Pzp.  Po  pierwsze  bowiem,  to  zmawiający  decyduje  o  kwocie,  którą  zamierza 

przeznaczyć  na  sfinansowanie  poszczególnych  zadań  i  brak  normatywnych  wytycznych,  w 

jaki  sposób  kwota  ta  powinna  być  ustalona  musi  prowadzić  do  wniosku,  że  przeznaczenie 

nawet  różnych  budżetów  dla  poszczególnych  zadań  nie  narusza  uczciwej  konkurencji  i 

równego traktowania wykonawców.  

Poza tym, wykonawcy składający ofertę na zadanie nr 3 i nr 4 składali oferty  w tym 

samym  terminie,  a  zatem  kwotę  przeznaczoną  na  sfinansowanie  zamówienia  poznali 

również w tym samym terminie, co oznacza, że konkurowali w tożsamych warunkach. Nadto, 

kwoty  przeznaczone  na  sfinansowanie  zamówienia  w  obu  zadaniach  odpowiadały  wartości 

szacunkowej  zamówienia  powiększonej  o  podatek  VAT,  a  zatem  naruszenia  zasady 

równego traktowania wykonawców na próżno poszukiwać. 

Po drugie, z faktu rozdzielenia terminów składania i otwarcia ofert dla zadań nr 1 i nr 

2  oraz  dla  zadań  nr  3  i  nr  4,  nie  sposób  wywieść  naruszenia  zasady  równego  traktowania 

wykonawców  i  uczciwej  konkurencji.  Niezależnie  od  tego,  że  okoliczność  ta  nie  była 

kwestionowana na etapie modyfikacji SIWZ, zauważyć należy, że twierdzenia Odwołującego 

o  dostosowaniu  cen  ofert  do  kwot  przeznaczonych  na  realizację  zamówienia  wskazują,  że 

wykonawcy  nie  kalkulują  ceny  realnie,  a  zamierzają  do  osiągniecia  maksymalnego  zysku. 

Skoro zaś potrafią dostosować cenę do możliwości finansowych zamawiającego, to oznacza 

to tyle, że kwoty przeznaczone na sfinansowanie zamówienia są realne, powściągają jedynie 

pewne  oczekiwania  wykonawców.  Okoliczności  te  jednakowoż  bynajmniej  nie  wskazują  na 

naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Reasumując,  Izba  stwierdziła,  że  w  niniejszej  sprawie  zaszły  przesłanki  do 

unieważnienia  postępowania,  w  ramach  zadania  nr  3,  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  4 

ustawy Pzp. Kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia jest niższa niż cena oferty 

najkorzystniejszej, a Zamawiający nie zdecydował się na podwyższenie tej kwoty, co więcej 

wskazując, że nie ma takiej możliwości. 

Wobec powyższego orzeczona jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 

192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238 ze zm.), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania  w 

wysokości 15.000,00 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 

3.600,00 zł. 

Przewodniczący: ………………………