KIO 1593/17 WYROK dnia 11 sierpnia 2017 r.

Sygn. akt KIO 1593/17    

   WYROK 

                                                   z dnia 11 sierpnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: Barbara Bettman 

Protokolant:  Sylwia Muniak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  11  sierpnia  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 
wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  1  sierpnia  2017  r.  przez 
wykonawcę: S. P. Sp. z o.o., Al. (...) , w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego 
prowadzonym  przez  zamawiającego:  T.  Centrum  Zdrowia  Spółka  z  o.  o,  ul.  (…), 
zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego:  

M. F. W. U. Sp. z o.o., ul. (…)- po stronie zamawiającego  

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie. 
2.  Kosztami postępowania obciąża odwołującego: S. P. Sp. z o.o., Al. (…), 

2.1.zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500,00  zł 
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: 

S. P. Sp. z o.o., Al. (…), tytułem wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza od odwołującego: S. P. Sp. z o.o., Al. (…) na rzecz zamawiającego: T. 

Centrum  Zdrowia  Spółki  z  o.  o.,  ul.  (…)  kwotę  3 600,00  zł  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  zastępstwa  przez 
pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, 831, 996 i z 2016 r., poz. 1020, 1250, 1265, 1579, 
2260  z  2017  r.  poz.  933)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  - 
przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 
Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.  

                                                                     Przewodniczący: …………………… 

Sygn. akt: KIO 1593/17 

                                     U z a s a d n i e n i e: 

W  postępowaniu  prowadzonym  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  „Dostawy 

ś

rodków  myjąco  -  dezynfekcyjnych”  (ogłoszenie  w  BZP  nr  …  z  20.06.2017  r.),  w  dniu  1 

sierpnia  2017  r.  zostało  wniesione  na  piśmie  odwołanie  przez  firmę:  S.  P.  Sp.  z  o.o.  z 
siedzibą w Warszawie, (dalej zwany także „odwołującym”).  

Odwołanie  wniesiono  wobec  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego  na  część 

(pakiet)  10  zamówienia,  o  której  odwołujący  powziął  wiadomość  w  dniu  27  lipca  2017  r.  z 
zawiadomienia  drogą  elektroniczną. W kopii  odwołanie  przekazano  zamawiającemu  w  tym 
samym terminie. 

Izba  nie  stwierdziła  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  w  oparciu  o  art.  189  ust.  2 

ustawy Pzp. 

Odwołanie  wniesiono  w  postępowaniu  o  szacunkowej  wartości  przedmiotu 

zamówienia  poniżej  kwot  określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8 
ustawy Pzp, ale dotyczy ono odrzucenia oferty odwołującego na część 10 zamówienia, jest 
zatem dopuszczalne w oparciu o art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.  

Na  wezwanie  zamawiającego  z  dnia  1  sierpnia  2017  r.  pisemne  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego w trybie art. 185 ustawy Pzp złożył w dniu 4 sierpnia 2017 r. po 
stronie  zamawiającego  wykonawca:  M.  F.  W.  U.  Sp.  z  o.o.,  ul.  (…)  w  kopii  przekazane 
stronom. 

Izba postanowiła dopuścić wykonawcę, którego ofertą wybrano na część 10- M. F. W. 

U.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  B.  -  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym, gdyż  przesłanki 
wymienione w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zostały wykazane.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu: T. Centrum Zdrowia Sp. z o. o., że ten wadliwie 

dokonał  wyboru  na  część  10  oferty  przystępującego  M.  F.  W.  U.  Sp.  z  o.o.,  gdyż 
jednocześnie bezpodstawnie odrzucił ofertę odwołującego, czym naruszył przepisy ustawy z 
dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, 831, 996 
i z 2016 r., poz. 1020, 1250, 1265, 1579, 2260 z 2017 r. poz. 933), tj.: art. 7 ustawy, art. 89 
ust 1 pkt. 2), art. 91-92. 

Podnosząc wadliwie przeprowadzone czynności zamawiającego, tj: 
1. 

badania ofert - poprzez przyjęcie, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu, 

oceny ofert - poprzez przyjęcie, że oferta odwołującego nie podlega punktacji 

(ocenie), 

wskazania  wadliwego  wyniku  danego  postępowania  na  ofertę  nie 

najkorzystniejszą w tym postępowaniu 

-  odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu 

powtórzenia czynności, zgodnie z żądaniami, tj.: 

powtórzenie czynności badania ofert - w następstwie, której nastąpi cofnięcie 

wyniku postępowania i cofnięcie odrzucenia oferty odwołującego, 

powtórzenie  czynności  oceny  (punktacji  ofert)  -  tj.  przeprowadzenie  tej 

czynności w odniesieniu do oferty odwołującego, 

równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających się o to zamówienie 

publiczne w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji, 

wskazanie wyniku postępowania na ofertę odwołującego w pakiecie nr 10. 

W  uzasadnieniu  zgłoszonych  zarzutów  i  żądań  odwołujący  powtórzył,  że 

zamawiający  odrzucił  niesłusznie  jego  ofertę  na  część  10  zamówienia  oraz  ustalił  wadliwy 
wynik danego postępowania. 

Odwołujący  wyjaśniał,  że  w  powiadomieniu  o  wyniku  postępowania  zamawiający 

podał,  że  odrzucił  ofertą  odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt.  2  ustawy  Pzp, 
argumentując,  że  wykonawca  nie  wskazał  zgodności  złożonej  oferty  z  zapisami  wymagań 
specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (SIWZ)  -  brak  skuteczności  grzybobójczej  w 
zaoferowanym produkcie D. P.G. 

Odwołujący nie zgodził się z tym stanowiskiem. Utrzymywał, że w SIWZ brak jest tzw. 

legendy, tj. wymogu w zakresie szczepów - jedyny zapis w zakresie skuteczności jest na str. 
3 SIWZ i stanowi: „Zamawiający w trakcie trwania umowy zastrzega sobie prawo zażądania 

złożenia 

kserokopii 

dokumentów 

potwierdzających, 

ż

e 

preparaty 

dezynfekujące 

przeznaczone są do zastosowania w obszarze medycznym, posiadają badania zakończone 

pozytywnymi wynikami na wymagane spektrum działania, potwierdzone przez akredytowane 

laboratoria w ramach UE.” 

W  opisie  przedmiotu  zamówienia  pakietu  nr  10  poz.  1  (tylko  tabela)  określono 

spektrum działania preparatu, w następujący sposób: 

1.  Dezynfekcja rąk. Preparat do higienicznej i chirurgicznej dezynfekcji rąk w formie żelu 

na  bazie  alkoholu  etylowego,  bez  dodatków  konserwantów,  nadtlenku  wodoru  i 
chlorhexydyny. Posiadający w składzie środki pielęgnujące i łagodzące podrażnienia. 
Zarejestrowany jako produkt biobójczy. Zgodność z normami PN EN 1500 i PN EN 
12791. Wymagane pompki do 300 opakowań 0,5l. 

2.  Substancja czynna  
3.  Stężony     

4.  Spektrum działania: B, F, V (HBV, HCV, HIV, polio, adeno) Tbc 
5.  Czas ekspozycji - Dezynfekcja  higieniczna 30 s, Dezynfekcja chirurgiczna - do 3 min. 

W  ocenie  odwołującego  zamawiający  w  opisie  posłużył  się  ogólnym  zapisem 

dotyczącym skuteczności biobójczej w postaci skrótów literowych, nie precyzując wymogu co 
do szczepów na podstawie których ma być potwierdzona skuteczność biobójcza (jedynie w 
przypadku skuteczności wirusobójczej dokonano takiego rozszerzenia). 

Skrócony  zapis  F  nie  wyjaśnia  zatem  czy  zamawiający  wymaga  preparatu  o 

skuteczności wobec A.brasiliensis oraz C.albicans czy jedynie C.albicans. 

Odwołujący  podnosił,  że  zgodnie  z  wymogami  opisanymi  w  normie  PN-EN 

14885:2015  „Chemiczne  środki  dezynfekcyjne  i  antyseptyczne.  Zastosowania  Norm 
Europejskich dotyczących chemicznych środków dezynfekcyjnych i antyseptycznych” w pkt. 
4.3.2.2  oraz  4.3.2.4  preparaty  do  higienicznej  dezynfekcji  rąk  metodą  wcierania  muszą 
wykazać jako obligatoryjne działanie bakteriobójcze (potwierdzone badaniami fazy 2 etap 1 
zgodnie  z  normą  PN-EN  13727  oraz  fazy  2  etap  2  zgodnie  z  normą  PN-EN  1500)  oraz 
działanie drożdźakobójcze (zgodnie z normą PN-EN 13624 gdzie organizmem testowym jest 
C.  albicans).  Dopuszczone  są  ponadto  dodatkowe  wymogi  dotyczące  skuteczności  - 
działanie  prątkobójcze  lub  tuberkulobójcze  zgodnie  z  PN-EN  14348  oraz  działanie 
wirusobójcze  zgodnie  z  PN-EN  14476.  Zwrócił  uwagę  na  istotną  informację  dotyczącą 
wymaganego  spektrum  aktywności  biobójczej  w  stosunku  do  preparatów  do  higienicznej 
dezynfekcji  rąk:  „aktywność  wobec  zarodników  pleśni  nie  jest  uważana  za  istotną”. 
Wyjaśniał,  iż  C.albicans  należy  do  gatunku  grzyby,  rząd  drożdżaki.  A.brasiliensis 
(niepoprawnie nazywany przez zamawiającego A.niger) należy również do gatunku grzyby, 
rząd Eurotiales. 

Dalej  odwołujący  utrzymywał,  że  w  przypadku  preparatów  do  chirurgicznej 

dezynfekcji  rąk  zgodnie  z  cytowaną  wyżej  normą  PN-EN  14885:2015  pkt.  4.3.2.4 
obligatoryjne  wymagania  dotyczące  skuteczności  biobójczej  preparatu  odnoszą  się  do 
działania  bakteriobójczego  potwierdzonego  badaniami  zgodnymi  z  PN-EN  13727  oraz  PN-
EN  12791  oraz  działania  drożdżakobójczego  (C.albicans)  potwierdzonego  badaniami 
zgodnie  z  PN-EN  13624  oraz  jako  dodatkowe  skuteczność  prątkobójczą  /tuberkulobójczą 
zgodnie  z  PN-EN  14348.  W  tym  przypadku  zwracał  uwagę  na  informację,  iż  skuteczność 
wobec  zarodników  pleśni  oraz  wirusów  nie  jest  uważana  za  istotną,  ponieważ  celem 
chirurgicznej dezynfekcji rąk jest inaktywacja flory stałej skóry rąk, która to flora nie zawiera 
ww. patogenów. 

Odwołujący  przywoływał  przewodnik  ECHA  (Guidance  on  the  Biocidal  Products 

Regulation Volume II Efficacy - Assessment and Evaluation (Parts B+C) Version 1.0), gdzie 
zamieszczono podobne wymogi dotyczące wymaganego spektrum. 

Odnosząc się do powyższej argumentacji, odwołujący zaznaczał, iż zamawiający- nie 

określił w postanowieniach SIWZ i w opisie przedmiotu zamówienia, że wymaga posiadania 
przez preparat grzybobójczości (F) na Aspergilus niger. 

Odwołujący  stwierdził,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  powinien  odzwierciedlać 

rzeczywiste  potrzeby  zamawiającego  jak  również  zgodnie  z  zasadą  równego  traktowania, 
zapewnia  wszystkim  wykonawcom  rozumienie  opisu  przedmiotu  zamówienia  tak  samo. 
(wyrok KIO z dnia 8 kwietnia 2016r, sygn. akt. KIO 437/16, Lex nr 2019435). 

Jeżeli zamawiający chciał działania środka na spektrum, za który odrzucił ofertę, to w 

swoich  wymaganiach  w  sposób  jednoznaczny  i  nie  budzący  żadnych  wątpliwości  był 
obowiązany zapisać taki wymóg w SIWZ. 

Tym  samym  twierdzenie  zamawiającego,  że  oferta  nie  przedstawia  produktu 

odpowiedniego względem zapisów SIWZ, odwołujący uznał za nieuprawnione. Podtrzymał, 

ż

e  oferowany  produkt  spełnia  wszystkie  wymagania  zapisów  SIWZ,  wymaganych  norm  i 

dopuszczeń określonych prawem UE i polskim. 

Odwołujący przywołał tezę z wyroku Sądu Okręgowego sygn. akt. Akt. V Ca 264/04: 

„nieprecyzyjne  zdefiniowanie  wymaganych  dokumentów  i  w  konsekwencji  konieczność  ich 

doprecyzowywania przez komisję przetargową w trakcie badania ofert jest niedopuszczalne.” 

Odwołujący  argumentował,  że  w  doktrynie  i  orzecznictwie  wskazuje  się,  że  przy 

ocenie ofert „muszą być stosowane procedury udzielania zamówień określone w dyrektywie. 

Znaczy to w szczególności, że powinny być podane zawczasu do wiadomości potencjalnym 

oferentom- w ogłoszeniu i w dokumentach przetargowych tak, żeby wszyscy oferenci byli ich 

ś

wiadomi podczas przygotowania swoich ofert” - wyrok ETS z dnia 18 października 2001 r. w 

sprawie C-19/00.  

Zaznaczał,  że  o  tym  stanowi  również  szerokie  orzecznictwo  Izby:  Sygn.  akt:  KIO 

643/12, wyrok KIO z dnia 16 kwietnia 2012 r. „Siwz (wraz z wyjaśnieniami) jest dokumentem 

o szczególnym znaczeniu w postępowaniu o zamówienie publiczne. Z jednej strony określa 

wymagania,  które  mają  spełniać  wykonawcy  i  ich  oferty,  by  uczynić  zadość  potrzebom 

zamawiającego, z drugiej zaś - granice, w jakich może poruszać się zamawiający dokonując 

oceny złożonych ofert. Z tego względu, badając i oceniając oferty, zamawiający zobowiązany 

jest  interpretować  siwz  tak,  jak  wskazuje  na  to  jej  brzmienie  i  okoliczności.  Trzeba  bowiem 

podkreślić zasadnicze reguły, którymi zobowiązany jest kierować się zamawiający dokonując 

oceny  ofert.  Przede  wszystkim  nie wolno mu  oceniać  ofert w  sposób  dowolny,  lecz  jedynie 

na podstawie sformułowanych w siwz zasad i wymagań, co służy realizacji wyrażonej w art. 

7  ust  1  Pzp  zasady  równego  traktowania  wykonawców  oraz  uczciwej  konkurencji,  a  także 

związanej  z  nimi  zasady  transparentności  postępowania.  Wykonawcy  biorący  udział  w 

postępowaniu  mają  prawo  oczekiwać,  że  złożone  przez  nich  oferty  zostaną  ocenione 

wyłącznie  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  zawartych  w  siwz.  Jednocześnie  podkreślić 

trzeba,  iż  zamawiający  nie  jest  uprawniony,  aby  na  etapie  oceny  ofert  nadawać 

postanowieniom  siwz  inne,  niż  pierwotnie  ustalone,  znaczenie.  Żeby  stwierdzić,  iż  w 

okolicznościach  danej  sprawy  zaktualizowała  się  przesłanka  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

określona w art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp (niezgodność treści oferty z treścią siwz niepodlegająca 

korekcie  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp)  zamawiający  zobowiązany  jest  porównać 

treść siwz  z treścią oferty (oświadczenie woli w rozumieniu art. 60 kc w zw. z art. 14 Pzp) i 

gdy  stwierdzi  niemożliwe  do  wyjaśnienia  w  trybie  art.  87  ust.  1  Pzp  oraz  nie  dające  się 

poprawić  w  trybie  art.  87  ust  2  Pzp  niezgodności,  zobowiązany  jest  do  odrzucenia  oferty. 

Badanie  i  ocenę  ofert  powinien  zamawiający  prowadzić  z  uwzględnieniem  zasady,  iż 

wszelkiego  rodzaju  niedopowiedzenia,  niejasności,  niedoprecyzowania,  zawarte  w 

postanowieniach  siwz,  należy  interpretować  na  korzyść  wykonawców  ubiegających  się  o 

udzielenie zamówienia.” 

Sygn.  akt:  KIO  656/12,  wyrok  KIO  z  dnia  17  kwietnia  2012  r.  „(...)  zamawiający  w 

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również w treści załączników do niej 

nie przekazał jednoznacznego komunikatu o formie dokonywanej oceny ofert, pod kątem ich 

zgodności  z  s.i.w.z.,  bazując  w  większości  na  oświadczeniach  wykonawców  (np. 

oświadczenie 

o 

spełnieniu 

przez 

jednostkę 

centralną 

„urządzenia" 

wymagania 

wydajnościowego  mierzonego  w  programie  testującym  (...).  Jeżeli  zatem  zamawiający, 

żą

dając  spełnienia  wymaganej  funkcjonalności  nie  sprecyzował,  w  jaki  sposób  ta  ocena 

będzie  dokonywana,  to  nie  może  następnie  obarczać  wykonawcy  negatywnymi 

konsekwencjami  swojego  zaniechania.  Odwołujący  odpowiadając  na  tak  sformułowane 

żą

dania,  zinterpretował  je  w  sposób  prawidłowy  i  bez  znaczenia  pozostaje  w  tym  zakresie 

odmienna  interpretacja  zamawiającego,  która  nie  została  uszczegółowiona  na  etapie 

ogłoszenia  o  zamówieniu  i  publikacji  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  a 

przedstawiona  została  dopiero  na  etapie  rozprawy.  W  powyższym  zakresie  rozstrzygającą 

pozostaje  treść  s.i.w.z.  i  załączników  do  niej,  która  nie  budzi  żadnych  wątpliwości,  co  do 

sposobu jej rozumienia.” 

Sygn.  akt:  KIO  1295/12,  wyrok  KIO  z  dnia  5  lipca  2012  r.  „Oznacza  to,  że  w 

niniejszym  stanie  faktycznym  sporny  dokument  (kosztorys  ofertowy)  niewątpliwie  nie  był 

wymagany.  Zamawiający  nie  zawarł  bowiem  w  treści  SIWZ  jednoznacznych  postanowień 

dotyczących  obowiązku  jego  złożenia  wraz  z  ofertą.  Tym  samym  odrzucenie  oferty 

wykonawcy, który tego rzekomego obowiązku nie wypełnił jest nieuprawnione.” 

Sygn.  akt:  KIO  2810/11,  wyrok  KIO  z  dnia  13  stycznia  2012  r.  „Zastosowanie 

dyspozycji  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  jako  podstawy  odrzucenia  oferty  wykonawcy  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  znajduje  szerokie  omówienie  w 

doktrynie,  jak  też  orzecznictwie  sądów  okręgowych  i  Izby.  Reasumując  opisywane  tam 

interpretacje  normy  wynikającej  z  ww.  przepisu  wskazać  należy,  iż  rzeczona  niezgodność 

treści oferty z siwz ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie 

obligatoryjnego poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna 

sfery  niezgodności  zobowiązania  zamawianego  w  siwz  oraz  zobowiązania  oferowanego  w 

ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z 

wymaganiami  siwz  (z  zaznaczeniem,  iż  chodzi  tu  o  wymagania  siwz  dotyczące  sposobu 

wyrażenia,  opisania  i  potwierdzenia  zobowiązania/świadczenia  ofertowego,  a  więc 

wymagania,  co  do  treści  oferty,  a  nie  wymagania  co  do  jej  formy  również  tradycyjnie 

pomieszczane  w  siwz);  a  także  możliwe  być  winno  wskazanie  i  wykazanie  na  czym 

konkretnie niezgodność ta polega - co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z 

konkretnie wskazanymi i skwantyfikowanymi fragmentami czy normami siwz.” 

Sygn. akt: KIO 473/12, Wyrok KIO z dnia 22 marca 2012 r. „Zgodnie z art. 89 ust. 1 

pkt  2  Pzp  zamawiający  odrzuca  ofertę  jeśli  treść  oferty  nie  odpowiada  treści  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp.  Niezgodność,  o 

której  mowa  w  tym  przepisie  musi  mieć  charakter  niezgodności  merytorycznej,  dotyczącej 

zaoferowanego  świadczenia.  Niezgodność  formalna  nie  wpływa  na  treść  oferty  rozumianą 

jako  oświadczenie  woli  wykonawcy  co  do  zaoferowania  przedmiotu  zamówienia 

wypełniającego  wszystkie  wymagania  zamawiającego  opisane  w  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia. Zamawiający może zatem odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt  2  Pzp  jedynie  wówczas,  gdy  ustali  w  sposób  nie  budzący  wątpliwości,  że  oferta 

wykonawcy  nie  zapewnia  realizacji  zamówienia,  zgodnie  z  warunkami  specyfikacji,  a  tym 

samym  zaoferowane  świadczenie  nie  odpowiada  opisanym  w  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  wymaganiom.  Sprzeczność  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji 

zachodzi  w  szczególności  wówczas,  gdy  przedmiot  zaoferowany  w  ofercie  nie  odpowiada 

przedmiotowi  zamówienia,  a  ponadto  stwierdzone  niezgodności  dotyczą  istotnych  jego 

elementów.” 

Sygn. akt: KIO 1803/11, wyrok KIO z dnia 6 września 2011 r. „Podając zgodnie z art. 

196 ust. 4 ustawy materialną podstawę prawną rozstrzygnięcia należy wskazać, iż zgodnie z 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  zamawiający  odrzuca  ofertę  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada treści 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust 2 pkt 3. Wskazany 

art.  87  ust  2  pkt  3  Pzp  zaś  stanowi,  iż  zamawiający  poprawia  w  ofercie  inne  niż  oczywiste 

omyłki pisarskie oczywiste omyłki rachunkowe, omyłki polegające na niezgodności oferty ze 

specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty 

-  niezwłocznie  zawiadamiając  o  tym  wykonawcę,  którego  oferta  została  poprawiona. 

Powyższe  sankcjonowane  jest  przez  dyspozycję  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  stanowiącą,  iż 

odrzuca się ofertę wykonawcy, który w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie 

zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3.” 

Sygn.  akt:  KIO  2154/11,  wyrok  KIO  z  dnia  21  października  2011  r.  „Zgodnie  z 

utrwalonym orzecznictwem KIO, gdy  z danego postanowienia SIWZ można wywieść więcej 

niż  jedno  logiczne,  zgodne  zasadami  gramatyki  i  składni  jego  rozumienie,  należy  je 

zaakceptować  i  nie  jest  dopuszczalne  odrzucenie  oferty  z  powodu  niegodności  z  treścią 

SIWZ.  Wykonawcy  nie  mogą  bowiem  ponosić  negatywnych  konsekwencji  braku  precyzji 

sformułowań  SIWZ,  ponieważ  nie  mają  oni  obowiązku  ustalać,  co  było  intencją 

Zamawiającego, o ile ta intencja nie została jasno i czytelnie wyrażona.” 

Sygn. akt: KIO 2219/11, wyrok KIO z dnia 2 listopada 2011 r. „Samo odwołanie się do 

oczywistości  danego  wymogu,  o  ile  równocześnie  nie  wynika  on  jednoznacznie  z  treści 

SIWZ,  nie  może  być  uznane  za  wystarczającą  przesłankę  uznania  Oferty  za  niezgodną  z 

treścią SIWZ.” 

Sygn. akt: KIO 2259/11, wyrok KIO z dnia 4 listopada 2011 r. „W ten sposób, choć 

Zamawiający  stara  się  w  odpowiedzi  na  odwołanie  stworzyć  wrażenie,  iż  swoją  decyzję  o 

odrzuceniu  oferty  Odwołującego  oparł  na  solidnych  i  licznych  podstawach  faktycznych,  w 

istocie  za  całą  tą  argumentacją  kryją  się  wyłącznie  informacje  pozyskane  ze  stron 

internetowych. Tymczasem w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej za utrwalony można 

uznać  pogląd,  iż  ocenę  zgodności  treści  oferty  z  treścią  s.i.w.z.  należy  dokonywać  na 

podstawie  dokumentów  składających  się  na  ofertę  z  uwzględnieniem  ewentualnych 

wyjaśnień.” 

Sygn. akt: KIO 2350/11, wyrok KIO z dnia 14 listopada 2011 r. „Podkreślić należy, że 

ocena  treści  oferty  pod  względem  zgodności  z  treścią  siwz  w  procedurze  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  może  być  dokonywana  wyłącznie  w  oparciu  o 

jednoznaczne  i  konkretne  wymagania  określone  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia.  Brak  podania  w  siwz  określonych  wymagań  oznacza,  że  zamawiający  nie 

może,  opierając  się  na  wyłącznie  subiektywnej  ocenie,  domniemywać  niezgodności  treści 

oferty z treścią specyfikacji.” 

Sygn. akt: KIO 2348/11, KIO 2352/11, wyrok KIO z dnia 24 listopada 2011 r. „Izba nie 

stwierdziła, aby w tym  zakresie można było mówić o sprzeczności oferty X  z treścią SIWZ. 

Przede wszystkim zauważyć należy, że Zamawiający nie wskazał w żadnym wymogu SIWZ 

na  konieczność  wskazania  w  formularzu  cenowym  konkretnego  modelu  oferowanego 

urządzenia.” 

Tym  samym,  w  przekonaniu  odwołującego,  odrzucenie  jego  oferty  z  postępowania 

jest bezzasadne. 

W  zakresie  zarzutu  oceny  ofert  -  poprzez  przyjęcie,  że  oferta  odwołującego  nie 

podlega punktacji (ocenie) ofert. 

Odwołujący  wywodził,  że  skoro  jego  oferta,  zgodnie  z  przedstawionym  stanem 

faktycznym  i  dokonaną  oceną  prawną  -  jest  ważna  i  podlega  punktacji  (ocenie  ofert)  -  to 
spowodowałoby to inny wynik postępowania - wskazujący tę ofertę jako najkorzystniejszą w 
pakiecie nr 10. 

W zakresie zarzutu wskazania wadliwego wyniku danego postępowania na ofertę nie 

najkorzystniejszą w tym postępowaniu. 

Odwołujący powtórzył, że zgodnie z tezami pkt. 1-2, to jego oferta w pakiecie nr 10 

jako ważna - jest najkorzystniejsza i winna być wybrana do realizacji zamówienia.  

W  przekonaniu  odwołującego  wskazane  wyżej  czynności  zamawiającego  naruszyły 

jego  interes,  przez  to,  że  zamawiający  w  toku  postępowania  zaniechaniem  i  swoimi 
wadliwymi czynnościami, naruszył  wskazane przepisy art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, co uchybia 
zasadom  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  uczestników  postępowania 
mogących  zrealizować  dane  zamówienie  publiczne  zgodnie  z  wymogami  zamawiającego. 
Powyższe narusza dobre imię odwołującego i naraża Go na utratę sporych korzyści.  

Odwołujący podkreślił, że z chwilą wejścia do Unii Europejskiej (UE) z dniem 1 maja 

2004, władze Polski zobowiązały się do stosowania dyrektywy UE z dnia 21 grudnia 1989 r. 
nr  89/665/EWG  dotyczącej  koordynacji  przepisów  prawnych  i  administracyjnych 
odnoszących  się  do  stosowania  procedur  odwoławczych  w  zakresie  udzielania  zamówień 
publicznych  na  dostawy  i  roboty  budowlane.  Złożyły  również  deklarację,  że  polskie  prawo 
jest zgodne z prawem UE. Z powyższego wynika, że dotychczasowa interpretacja interesu 
prawnego  wykonawcy  w  postępowaniu  o  zamówienie  publiczne  w  zakresie  jego  działań 
prowadzących  do  przeciwdziałania  udzielenia  zamówienia  publicznego  podmiotowi 
nieuprawnionemu w konsekwencji naruszenia przepisów Pzp, musi ulec zmianie i nie może 
być ograniczana do interesu prawnego uzyskania zamówienia w danym postępowaniu. Art. 1 
ust  3  Dyrektywy  nr  89/665/EWG  mówi:  Państwa  członkowskie  zapewnią,  że  środki 
odwoławcze,  zgodnie  ze  szczegółowymi  przepisami,  które  państwa  członkowskie  mogą 
wprowadzić,  są  dostępne  co  najmniej  każdemu  podmiotowi,  który  ma  lub  miał  interes  w 
uzyskaniu danego zamówienia publicznego na dostawy lub roboty budowlane, w przypadku, 
gdy  taki  podmiot  doznał  uszczerbku  lub  zagraża  mu  doznanie  uszczerbku  w  wyniku 
domniemanego  naruszenia  przepisów.  W  szczególności,  państwa  członkowskie  mogą 
wymagać od takiego podmiotu uprzedniego powiadomienia zamawiającego o domniemanym 
naruszeniu  przepisów  i  o  zamiarze  skorzystania  ze  środków  odwoławczych.  Odwołujący 
wywodził, że dyrektywa nie ogranicza dostępu do środków odwoławczych tylko w przypadku 
naruszenia interesu prawnego, ale umożliwia taki dostęp przy naruszeniu każdego interesu. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 sierpnia 2017 r. oraz do protokołu 

rozprawy przedstawił następujące stanowisko.  

Wobec  zarzutu,  że  zamawiający  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  dla  pakietu  10 

posłużył  się  ogólnym  zapisem  dotyczącym  skuteczności  biobójczej  w  postaci  skrótu 
literowego „F” oraz nie wyjaśnił, czy wymaga preparatu o potwierdzonej skuteczności wobec 
grzybów  -  Aspergillus  brasiliensis  oraz  drożdzopodobnych  Candida  albicans,  czy  jedynie 
Candida  albicans.  Nadto,  że  zamawiający  nie  podał  w  SIWZ,  że  wymaga  skuteczności 
wobec (F) na Aspergillus brasiliensis (inaczej Aspergillus niger). 

Odwołujący  nie  zaprzeczył,  że  jego  produkt  nie  ma  działania  grzybobójczego,  gdyż 

posiada jedynie skuteczność drożdzakobójczą. 

Zamawiający podnosił, że posłużył się powszechnie stosowanym skrótem literowym 

„F”, gdyby  był  zainteresowany  konkretnym  szczepem grzybów  -  to  by  go  wskazał.  Tak też 
dokonano  w  przypadku  oznaczenia  skuteczności  wirusobójczej  zamawianego  preparatu. 
Brak takiego wskazania przy literze „F” oznacza, że zamawiający oczekiwał potwierdzonego 
działania na A. brasilensis oraz C. albicans (F= fungicide = grzybobójczy). Zamawiający ma 
zwiększoną liczbę pacjentów o obniżonej odporności, stąd wymaganie w tym zakresie było 
konieczne.  Odwołujący  nie  zaprzeczył,  że  takiego  działania  jego  preparat  D.  P.  G.nie 
posiada.  Preparat  do  mycia  rąk  z  zastosowaniem  w  jednostkach  szpitalnych  powinien 
posiadać badania i skuteczność wobec grzybów i drożdzakopodobnych oraz kropidlaków, jak 
wynika z przywołanej przez odwołującego normy EN 13624. 

Zamawiający  argumentował,  że  przytoczone  przez  odwołującego  orzecznictwo  Izby 

nie ma zastosowania w konkretnym stanie faktycznym niniejszej sprawy, bowiem wymagania 
w SIWZ zostały podane w sposób kompletny, jednoznaczny i zrozumiały, a problem polega 
na  tym,  że  odwołujący  nie  dostosował  swojej  oferty  do  tych  wymagań.  Polemika  co  do 
zakresu wymagań, jakie zamawiający winien określić w SIWZ, dotyczy ukształtowania treści 
SIWZ  i  nie  może  odnieść  skutku  w  zakresie  wniosków  odwołania,  odnoszonych  do  oceny 
treści oferty.   

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  ogłoszenia  o  zamówieniu,  postanowień 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  z  wyjaśnieniami,  protokołu  postępowania  z 
załącznikami,  oferty  odwołującego,  korespondencji  prowadzonej  między  zamawiającym  a 
odwołującym,  z  powiadomienia  o  wyniku  postępowania.  Izba  dopuściła  dowód  zgłoszony 
przez przystępującego na rozprawie - ze wskazań normy PN-EN 14885. 

           Ponadto,  Izba  rozważyła  stanowiska  stron  i  przystępującego,  przedstawione  w 
złożonych pismach oraz do protokołu rozprawy.  

        Rozpatrując  sprawę  w  granicach  zarzutów  odwołania,  jak  nakazuje  art.  192  ust.  7 
ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje. 

Z  akt  postępowania  przetargowego  udostępnionych  przez  zamawiającego  na 

wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wynika następujący stan faktyczny, którego 
strony nie kwestionowały, ani nie wnosiły o jego uzupełnienie. 

Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia przedmiot zamówienia - na część 
10 - obejmuje preparaty do dezynfekcji rąk, mycia rąk, pielęgnacji rąk. 

W  opisie  przedmiotu  zamówienia  pakietu  nr  10  poz.  1  -  tabela  określono  spektrum,  w 
następujący sposób: 

1.Dezynfekcja rąk. Preparat do higienicznej i chirurgicznej dezynfekcji rąk w formie żelu na 
bazie alkoholu etylowego, bez dodatków konserwantów, nadtlenku wodoru i chlorhexydyny. 
Posiadający  w  składzie  środki  pielęgnujące  i  łagodzące  podrażnienia.  Zarejestrowany  jako 
produkt biobójczy. Zgodność z normami PN EN 1500 i PN EN 12791. Wymagane pompki do 
300 opakowań 0,5l. 

Parametry techniczno - użytkowe. 

1.  Substancja czynna - 
2.  Stężenie użytkowe  - stężony     
3.  Spektrum działania: B, F, V (HBV, HCV, HIV, polio, adeno) Tbc 
4.  Czas ekspozycji - Dezynfekcja higieniczna 30 s, Dezynfekcja chirurgiczna - do 3 min. 

W SIWZ rozdział III Opis przedmiotu zamówienia zamieszczono zapisy: 

Zamawiający  jednocześnie  żąda,  aby  zaoferowany  przedmiot  zamówienia  posiadał 

ważne i aktualne: 
- 

deklaracje  zgodności  CE  na  przedmiot  zamówienia.  Deklaracja  zgodności  musi 

zawierać stwierdzenie, że proponowany asortyment jest wykonany  zgodnie z Dyrektywą UE  
nr 93/42 z 14.06.1993  
- 

powiadomienie  lub  zgłoszenie  do  rejestru  wyrobów  medycznych  -  w  przypadku 

wyrobów medycznych zgodnie z Ustawą z dnia 20 maja 2010r. o wyrobach medycznych (Dz. 
U. z 2010 Nr 107, poz. 679 ze zm.)  

pozwolenie  na  dopuszczenie  do  obrotu  produktu  leczniczego  wydanego  przez 

Ministra Zdrowia - w przypadku produktu leczniczego, zgodnie z Ustawą z dnia 06.09.2001r. 
Prawo Farmaceutyczne ( Dz. U. z 2008r. Nr 45 poz. 271 ze zm.) 

pozwolenie  na  obrót  produktem  biobójczym  oraz  wpis  do  rejestru  środków 

biobójczych - w przypadku produktów biobójczych, zgodnie z ustawą z dn. 13.09.2002 r. o 
produktach biobójczych (Dz. U. z 2015, poz. 242) 

zgłoszenie  do  krajowego  systemu  informowania  o  kosmetykach  -  w  przypadku 

kosmetyków,  zgodnie  z  ustawą  z  dnia  30.03.2001r.  o  kosmetykach  (  Dz.  U.  z  2013,  poz. 
475), 
4. 

Zamawiający  wymaga  dostarczenia  aktualnej  karty  charakterystyki  substancji 

niebezpiecznej  oferowanych  preparatów  wydanych  przez  producenta  lub  dystrybutora 
oferowanego  przedmiotu  zamówienia  -  o  ile  dotyczy  -  przy  pierwszej  dostawie  oraz 
dostarczenie uaktualnionej karty charakterystyki po dokonanych zmianach, zachowując daty 
ważności kart.  
5. 

Zamawiający  w  trakcie  trwania  umowy  zastrzega  sobie  prawo  zażądania  złożenia 

kserokopii dokumentów potwierdzających, że preparaty dezynfekujące przeznaczone są do 
zastosowania  w  obszarze  medycznym,  posiadają  badania  zakończone  pozytywnymi 
wynikami na wymagane spektrum działania, potwierdzone przez akredytowane laboratoria w 
ramach UE. 

Rozdział XI SIWZ Wykaz oświadczeń lub dokumentów. 

W  celu  potwierdzenia  warunku  spełniania  przez  oferowane  dostawy  wymagań 

określonych przez Zamawiającego, Zamawiający żąda: 

a) 

deklaracji  zgodności  CE  na  przedmiot  zamówienia.  Deklaracja  zgodności  musi 

zawierać stwierdzenie, że proponowany asortyment jest wykonany zgodnie z Dyrektywą UE 
nr 93/42 z 14.06.1993, ze wskazaniem, której pozycji w pakiecie dotyczy 

b) 

powiadomienia  lub  zgłoszenia  do  rejestru  wyrobów  medycznych  -  w  przypadku 

wyrobów medycznych zgodnie z Ustawą z dnia 20 maja 2010r. o wyrobach medycznych (Dz. 
U. z 2010 Nr 107, poz. 679 ze zmian.), ze wskazaniem, której pozycji i pakietu dotyczy 

c) 

pozwolenia  na  dopuszczenie  do  obrotu  produktu  leczniczego  wydanego  przez 

Ministra Zdrowia - w przypadku produktu leczniczego, zgodnie z Ustawą z dnia 06.09.2001r. 
Prawo Farmaceutyczne ( Dz. U. z 2008r. Nr 45 poz. 271 ze zmian.), ze wskazaniem, której 
pozycji i pakietu dotyczy 

d) 

pozwolenia  na  obrót  produktem  biobójczym  oraz  wpis  do  rejestru  środków 

biobójczych - w przypadku produktów biobójczych, zgodnie z ustawą z dn. 13.09.2002 r. o 
produktach biobójczych (Dz. U. z 2015, poz. 242 ), ze wskazaniem, której pozycji  i pakietu 
dotyczy 

e) 

zgłoszenia  do  krajowego  systemu  informowania  o  kosmetykach  -  w  przypadku 

kosmetyków,  zgodnie  z  ustawą  z  dnia  30.03.2001r.  o  kosmetykach  (Dz.  U.  z  2013,  poz. 
475), ze wskazaniem, której pozycji i pakietu dotyczy. 

Rozdział XVI SIWZ Opis sposobu przygotowania oferty. 

4.  Do  oferty  powinny  być  załączone  wszystkie  oświadczenia  i  dokumenty  wymagane 
odpowiednimi postanowieniami rozdziału XI. 

Termin składania ofert na 05.07.2017 r. 

Rozdział XIX Opis kryteriów oceny ofert 

Cena -100%  

W  Formularzu  oferty  zał.  nr  1  wykonawca  składał  oświadczenie:  Oferujemy  wykonanie 
zamówienia zgodnie z formularzem cenowym - przedmiotem zamówienia, w cenie: (…) 

2.  Oświadczamy,  że  zapoznaliśmy  się  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia, 
akceptujemy je i nie  wnosimy do niej zastrzeżeń oraz  zdobyliśmy konieczne informacje do 
przygotowania oferty.   

Wzór umowy zał. Nr 4 do SIWZ. 

Przedmiot umowy § 1 

Wykonawca  zobowiązuje  się  do  sprzedaży  i  dostawy  środków  myjąco  - 

dezynfekcyjnych  (pakiet  nr...)  (zwanymi  dalej  Przedmiotem  umowy)  według  jakości, 
specyfikacji,  ilościach  oraz  cenie  określonych  w  załączniku  do  niniejszej  umowy 
stanowiącym jej integralną część.  

Wykonawca oświadcza i zapewnia, że Przedmiot umowy spełnia parametry i funkcje 

użytkowe oraz warunki zgodności z normami CE. 

Wykonawca gwarantuje, że Przedmiot umowy będzie należytej jakości, wolny od wad 

fizycznych i prawnych oraz będzie posiadał wymagane atesty i dopuszczenia do obrotu. 

Na część 10 oferty złożyli: 

- odwołujący S. P. Sp. z o.o. - cena - 39 123,00 zł 
- przystępujący M. F. W.-U. Sp. z o.o. - cena - 62 275,53 zł.  
- wykonawca M.  J. A. z siedzibą w Ł. - oferta sklasyfikowana na trzeciej pozycji.  
W formularzu cenowym - przedmiocie zamówienia odwołujący zaoferował preparat: D. P.G., 
co  wynika  również  z  załączonych  do  oferty  dokumentów  oraz  materiałów  -  folderów  i 
wyjaśnień z dnia 14.07.2017 r. i z dnia 20.07.2017 r. 

Odwołujący załączył w dokumentach oferty: decyzję Prezesa U. R. P. L., W. M. i P. B. z dnia 
27.03.2012 r. zezwalającą na obrót preparatem D. P. G. 

Zamawiający  wzywał  odwołującego  w  dniu  11.07.2017  r.  do  złożenia  wyjaśnień  na 
podstawie art. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, czy zaoferowany preparat w pakiecie 10 
poz. 1 D. P. G. jest preparatem bez dodatków konserwantów, posiadający w składzie środki 

pielęgnujące  i  łagodzące  podrażnienia?  Z  załączonych  do  oferty  dokumentów  nie  wynika, 
aby  zaoferowany  przedmiot  zamówienia  spełniał  nasze  wymagania,  czyli  był  zgodny  z 
opisem SIWZ. 

Odwołujący w dniu 14.07.2017 r. złożył wyjaśnienia, że zaoferowany w pakiecie 10 poz. 1 D. 
P.  G.  jest  preparatem  na  bazie  alkoholi,  bez  dodatków  konserwantów,  posiadający  w 
składzie środki pielęgnujące i łagodzące podrażnienia. 

Kolejnym  pismem  z  dnia  19.07.2017  r.  zamawiający  wzywał  odwołującego  do  złożenia 
wyjaśnień,  na  podstawie  art.  26  ust.  4  i  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  i  udokumentowania  w 
postaci  ulotek,  folderów,  kart  katalogowych,  że  D.  P.  G.  (poz.  1)  jest  preparatem  bez 
dodatków  konserwantów,  posiadający  w  składzie  środki  pielęgnujące  i  łagodzące 
podrażnienia (…).  

Odwołujący  w  dniu  20.07.2017  r.  złożył  ponownie  wyjaśnienia  oraz  ulotki  informacyjne 
dotyczące produktów zaoferowanych w pakiecie 10 poz. 1 i 4 oraz dokument dopuszczający 
do obrotu i kartę charakterystyki produktu D. P. G. 

Z karty charakterystyki produktu D. P. G. wynika, że: 

-  wyrób został przetestowany zgodnie z normami europejskimi EN 1500 i EN 12791 
-  jest  alkoholowym  produktem  do  higienicznej  i  chirurgicznej  dezynfekcji  rąk  zawiera 
substancje czynne: etanol i bifenyl   
-  D.  P.  G.  posiada  właściwości  bakteriobójcze  (w  tym:  Tbc,  MRSA)  drożdzakobójcze  i 
działanie wirusobójcze wobec wirusów Vaccinia, HBV, HIV, HCV, H1N1, polio, rota, noro. 
W  decyzji  Prezesa  Ur.  R.  P.  L.,  W.  M.  i  P.  B.  z  dnia  27.03.2012  r.  na  obrót,  która  była 
przedłużana w kolejnych latach  podano: 
1.  Nazwa produktu: D. P. G. 
Rodzaj, postać użytkowa produktu i jego przeznaczenie: Kat. 1, gr. 1 według rozporządzenia 
Min. Zdrowia z 17.01.2003 r w sprawie  kategorii i grup produktów biobójczych (Dz. U. 16, 
poz. 150)  żel przeznaczony do higienicznej i chirurgicznej dezynfekcji rąk, w szczególności 
w  zakładach  opieki  zdrowotnej  (…)  o  właściwości  bakteriobójcze  (w  tym:  Tbc,  MRSA) 
drożdzakobójcze  i  działanie  wirusobójcze  wobec  wirusów  Vaccinia,  HBV,  HIV,  HCV. 
Następnie dodano MNV, Pollowirus i Rotawirus. 

2.  Przedłożone przez odwołującego dokumenty: 

-  karta  charakterystyki  produktu:  D.  P.  G.z  dnia  15.12.2014  r.  w  sposób  ogólny  podaje 
zastosowanie jako przeznaczony do higienicznej i chirurgicznej dezynfekcji rąk. 
-  karta  charakterystyki  produktu  D.  P.  G.(bez  daty)  -  wskazówki  dotyczące  stosowania 
podaje: skuteczność mikrobiologiczna: 
- Acinetobacter Baumanie 

- Burkholderia cepacia 
- Enteroccocus feacalis 
- Escherhia coli  
- Klebasilla pneumonie 
- MRSA 
- Pseudomonas aerugiosa 
- Serratia marcescens 
- Staphyloccocus areus 
- Streptoccocus pneumonie 
- Streptoccocus pyogenes 
- drożdzakobójczo 

W powiadomieniu o wyniku postępowania z dnia 27 lipca 2017 r. zamawiający podał, że dla 
pakietu 10 wybrał ofertę przystępującego M. F. W. U.Sp. z o.o. z siedzibą w B. Poinformował 
jednocześnie, że odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp 
z powodu, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

W uzasadnieniu czynności zamawiający podał: „W ofercie nr 6 w załączniku nr 2 (formularzu 

cenowym - przedmiocie zamówienia) dotyczącym Pakietu nr 10 poz. 1 wymagano preparatu 

o spektrum działania  „B, F, V (HBV, HCV, HIV, polio, adeno) Tbc”. Zaoferowano  zgodnie  z 

formularzem cenowym  - przedmiotem zamówienia  oraz załączonymi do oferty materiałami 

oraz folderami i wyjaśnieniami z dnia 14.07.2017 r. i 20.07.2017 r. preparat: D. P. G., który w 

zakresie  grzybobójczości  (F)  nie  posiada  potwierdzonego  działania  na  Aspergilus  Niger,  a 

jedynie  działanie  drożdzakobójcze,  czyli  nie  spełnia  wymagań  opisanych  przez 

zamawiającego w SIWZ.”  

Na wniosek przystępującego Izba dopuściła i przeprowadziła dowód z wyciągu z normy PN-
EN 14885 z 2015 r., która według przystępującego ma charakter ogólny w stosunku do norm 
wymienionych przez zamawiającego w SIWZ i podaje wyjaśnienie oznaczenia kryjącego się 
pod symbolem literowym „F”. Tabela 1b (obszar medyczny - warunki badania i wymagania 
normatywnej  metody  badania,  które  muszą  być  zachowane  w  przy  deklarowanej 
skuteczności  grzybobójczej)  lub  bójczej  na grzyby  drożdżopodobne  produktów,  higieniczne 
mycie rąk i dezynfekcja rąk metodą wcierania.  

Norma EN 136242, 1 Candida albicans ATCC 10231 i Aspergillus brasiliensis ATCC 16404 
(działanie  grzybobójcze)  lub  Candida  albicans  ATCC  10231  (działanie  bójcze  na  grzyby 
drożdżopodobne). 

Działanie grzybobójcze 

Zdolność produktu lub substancji aktywnej do redukowania w określonych warunkach liczby 
zdolnych do życia komórek grzybów drożdżopodobnych i zarodników grzybów pleśniowych 
odpowiednich organizmów testowych 

Działanie bójcze na grzyby drożdżopodobne 

Zdolność produktu lub substancji aktywnej do redukowania w określonych warunkach liczby 
zdolnych  do  życia  komórek  grzybów  drożdżopodobnych  odpowiednich  organizmów 
testowych.  
Izba  postanowiła  dopuścić  ten  dowód  w  zakresie  definicji  wyżej  przytoczonej  w  normie 
wobec  oznaczenia  „F”  (fungicide)  i  zakresu  badań  dla  określenia  spektrum  działania  w 
odniesieniu: (obszar medyczny - warunki badania i wymagania normatywnej metody badania 
które muszą być zachowane  przy deklarowanej skuteczności grzybobójczej). 

Izba zważyła, co następuje. 

Odwołujący posiadał legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 

1  ustawy  Pzp  skoro  wykazywał,  że  w  wyniku  dokonania  zaskarżonych  czynności  przez 
zamawiającego  -  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  Pzp,  został  pozbawiony  możliwości 
uzyskania  przedmiotowego  zamówienia,  co  prowadziło  do  poniesienia  szkody  przez 
odwołującego  wskutek  utraty  szans  na  zawarcie  umowy  z  zamawiającym  i  uzyskania 
wynagrodzenia za zrealizowane zamówienie. 

W  oparciu  o  przeprowadzone  postępowanie  dowodowe  i  ustalony  stan  faktyczny 

sprawy, Izba podzieliła stanowisko zamawiającego oraz przystępującego, że zamawiający w 
SIWZ  w  Opisie  przedmiotu  zamówienia  posłużył  się  powszechnie  stosowanymi  skrótami 
literowymi  charakteryzując  tym  samym  oczekiwane  spektrum  działania  zamawianego 
preparatu do dezynfekcji higienicznej i chirurgicznej rak oznaczenie „F” odnosi się do pełnej 
grzybobójczości  w  odniesieniu  do    candidia  albicans  (grzybów  drożdzopodobnych,  jak  i 
zarodników pleśni Aspergillus brasiliensis (A. niger), co wynika z opisu norm: PN-EN 14885 z 
2015 r., EN 13624, przywoływanych także przez odwołującego. 

Załączone  do  oferty  odwołującego  dokumenty  oraz  złożone  na  wezwanie 

zamawiającego  potwierdzają,  że  w  zakresie  spektrum  oddziaływania  preparat  Desderman 
Pure Gel,  w  odniesieniu  do grzybobójczości  („F”)  nie  posiada  potwierdzonego  działania  na 
Aspergillus  brasiliensis  (A.  niger),  a  jedynie  działanie  drożdzakobójcze,  czyli  nie  spełnia 
wymagań opisanych przez zamawiającego w SIWZ.  

Zamawiający  wymagał  zgodność  z  normami  PN  EN  1500  i  PN  EN  12791,  nie 

wymienił  normy  PN-EN  14885:2015  w  zakresie  dotyczącym  skuteczności  biobójczej 
preparatu, jednakże norma ta została przywołana przez odwołującego i zawiera odniesienia 
do innych norm, obowiązujących w tym obszarze. 

Zamawiający  w  formularzu  cenowym  -  przedmiocie  zamówienia  wymienił  grupę 

patogenów  „F”,  a  pod  tym  oznaczeniem  kryją  się  również  grzyby  (zarodniki  grzybów 
pleśniowych).  Niezasadna  jest  więc  próba  ograniczania  przez  odwołującego  wykazywania, 

ż

e  wystarczającym  jest,  że  zaoferowany  przez  niego  preparat  działa  drożdżakobójczo 

(Candida albicans).  

Bez znaczenia pozostawało, że zamawiający- nie określił wprost w postanowieniach 

SIWZ  -  Opisie  przedmiotu  zamówienia,  że  wymaga  posiadania  przez  preparat 
grzybobójczości („F”) na Aspergillus brasiliensis (Aspergillus niger), skoro pod oznaczeniem 
„F” mieści się ten patogen, tj. Aspergillus brasiliensis inaczej zwany Aspergillus niger. 

Izba  uznała,  że  odwołujący  tym  samym  przyznał  brak  oddziaływania  oferowanego 

preparatu  na    Aspergillus  brasiliensis  (Aspergillus  Niger),  gdyż  nie  przeczył,  że  oferowany 
preparat  nie  ma  takiego  działania,  co  usprawiedliwiał  brakiem  sprecyzowania  wymagań  w 
tym zakresie.  

Norma 

europejska 

PN-EN 

definiuje 

spektrum 

działania 

drożdżakobójczego  i  grzybobójczego.  Skrócony  opis  w  SIWZ  -  „F"  odsyła  wykonawcę  do 
zapisów  normy,  która  mówi,  iż  „F”  oznacza  GRZYBOBÓJCZY  czyli  skuteczny  wobec 
szczepów C. albicans i A. brasiliensis. Jeżeli preparat działa bójczo jedynie na C. albicans 
uzyskuje wówczas potwierdzenie działania DROŻDŻAKOBÓJCZEGO.  

W  przypadku  spektrum  działania  preparatów  do  higienicznej  i  chirurgicznej 

dezynfekcji rąk zamawiający określił wyraźnie, że oczekuje działania grzybobójczego, a nie 
jedynie drożdżakobójczego, była to cecha jasno przez zamawiającego opisana w SIWZ. 

Zamawiający  opisując  przedmiot  zamówienia  używał  skrótów  literowych  w  tym  „F" 

powszechnie  stosowanych,  obowiązujących  i  jednoznacznych,  gdyż  wykonawcy 
wytwarzający  lub  dystrybuujący  profesjonalne  preparaty  do  dezynfekcji  w  obszarze 
medycznym,  mający  dostęp  do  wiedzy  na  temat  treści  norm  europejskich  -  są  w  stanie 
jednoznacznie  zrozumieć  opis  „F”  -  fungicide  -  grzybobójczy  czyli  cyt.  za  normą  bójczy 
wobec  C.  albicans  i  A.  brasiliensis  (lub  A.  niger).  Izba  miała  na  uwadze,  że  przedmiotowe 
zamówienie  dotyczy  obrotu  profesjonalnego,  a  zatem  wykonawca  ubiegający  się  o  to 
zamówienie,  winien  umieć  odczytać  powszechnie  stosowane  w  tej  dziedzinie  symbole  - 
użyte przez zamawiającego w SIWZ, charakteryzujące zamawiany produkt, które należało w 
tej sytuacji uznać za jednoznaczne.  

Odwołujący  wykonawca,  będąc  wzywany  do  wyjaśnień  treści  swojej  oferty  w 

odniesieniu  do  braku  składników  konserwujących  w  oferowanym  preparacie  -  nawet 
dodatkowo  złożonymi  dokumentami  -  charakterystykami  produktu  -  nie  wykazał  jego 
zgodności  z  zapisami  wymagań  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w  zakresie 

spektrum  działania.  Nie  miało  znaczenia,  że  wezwanie  dotyczyło  wykazania  braku 
konserwantów. Karta charakterystyki produktu, jest bowiem taka sama, i wobec okoliczności 
przyznanych,  że  specyfik  D.  P.  G.  ma  jedynie  działanie  drożdzakobócze,  wzywanie 
odwołującego  do  ponownego  przedstawienia  karty  charakterystyki  lub  do  składania 
dodatkowych  wyjaśnień  treści  oferty  na  podstawie  art.  87  ust.  1  Pzp  -  byłoby 
bezprzedmiotowe.  Zarzut  naruszenia  art.  art.  87  ust.  1  Pzp  lub  art.  26  ust.  3  Pzp  nie  był 
podnoszony w odwołaniu.  

Jeśli odwołujący, jako wykonawca miał trudności z interpretacją zapisów dokonanych 

przez  zamawiającego  przysługiwało  mu  prawo  do  zadawania  pytań  i  doprecyzowania 
opisanych oczekiwań  zamawiającego lub skorzystania ze środków ochrony prawnej wobec 
niejednoznaczności  i  braków  postanowień  SIWZ. W  obecnym  stanie  prawnym  z  mocy  art. 
180  ust.  2  pkt  5  ustawy  Pzp,  również  w  zamówieniach  podprogowych  w  przysługuje 
wykonawcy 

odwołanie 

na 

opis 

przedmiotu 

zamówienia. 

Zarzuty 

względem 

niedoprecyzowania  postanowień  SIWZ  w  tym  zakresie  Izba  uznała  za  spóźnione  i  nie 
podlegające  rozpatrzeniu  na  podstawie  odpowiednio  stosowanego  art.  189  ust.  2  pkt  3 
ustawy Pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało wniesione 
po  upływie  terminu  określonego  w  ustawie.  Specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia 
została udostępniona w dacie publikacji ogłoszenia, tj. 20 czerwca 2017 r. Odwołujący z ww. 
uprawnienia w terminie ustawowym nie skorzystał. Zadawane przez wykonawców pytania do 
postanowień  SIWZ  nie  dotyczyły  rozpatrywanych  kwestii.  Odwołujący  w  formularzu  oferty 
złożył oświadczenie, że materiały przetargowe są pełne i umożliwiają przygotowanie oferty. 

Zamawiający  jest  uprawniony,  aby  nabyć  produkt  zgodny  z  jego  uzasadnionymi 

potrzebami, opisany prawidłowo w SIWZ. Tym bardziej, że zastosowanie danego preparatu 
przez  personel  w  celach  higienicznych  lub  w  ramach  przygotowania  do  zabiegów 
chirurgicznych  nie  może  stwarzać  dla  pacjentów  ryzyka  zakażeń  szpitalnych  patogenami 
grzybicznymi A. brasiliensis, nazywanych też (A. niger). 

Nie  miało  znaczenia,  że  zamawiający  zastrzegł  możliwość  żądania  na  etapie 

realizacji  umowy  sprawozdań  z  badań  na  zgodność  z  normami.  Przepisy  ustawy  Pzp, 
nakazują  zamawiającemu  dokonać  oceny  treści  oferty  (zobowiązania  wykonawcy  do 
spełnienia oznaczonego świadczenia), pod względem jego zgodności z opisem przedmiotu 
zamówienia zamieszczonym  w SIWZ. Stosownie do wskazań wyroku KIO z dnia 20 marca 
2017 roku (KIO 399/17; KIO 438/17; KIO 439/17): „norma art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odnosi się 

zaś  do  merytorycznych  wymagań  zamawiającego  w  szczególności,  co  do  zakresu,  ilości, 

jakości,  wymagań  technicznych,  warunków  realizacji,  ceny  i  innych  elementów  istotnych  dla 

wykonania zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy 

oferta  nie  odpowiada  w  pełni  przedmiotowi  zamówienia  nie  zapewniając  jego  realizacji  w 

całości zgodnie z wymogami zamawiającego.” 

Spektrum działania preparatu D. P. G .określa karta charakterystyki producenta oraz 

decyzje Prezesa U. R. P. L., W.  M. i P. B. zezwalające na obrót tym produktem, które nie 
potwierdzają  działania  w  zakresie  grzybów,  ale  jedynie  drożdzakobójcze.  Nakazywanie 
dodatkowego  wezwania  odwołującego  do  przedłożenia  dokumentów  było  zbędne,  gdyż 
sporne kwestie zostały dostatecznie wyjaśnione w postępowaniu przetargowym i przyznane 
przez odwołującego w treści odwołania, z powołaniem się na okoliczność, iż zamawiający w 
SIWZ nie wyszczególnił detalicznie wszystkich nazw grzybów, na które preparat ma działać, 
poprzestając na określeniu symbolu „F” - oznaczającego grzybobójczy.         

Zgodnie z treścią normy art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, 

jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z 
zastrzeżeniem,  iż  przed  dokonaniem  powyższej  czynności  zobowiązany  jest  do  poprawy  w 
ofercie omyłek, które polegają na niezgodności oferty z SIWZ pod warunkiem, iż omyłki te (a 
przede  wszystkim  ich  poprawa)  nie  powodują  istotnych  zmian  w  treści  oferty.  Przepis 
powyższy koresponduje z normą art. 82 ust 3 ustawy Pzp, zgodnie z którą treść oferty musi 
odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.  

Niezgodność  w  ofercie  odwołującego  ma  charakter  zasadniczy  nie  poddający  się 

poprawie  w  żadnym  z  dopuszczonych  w  ustawie  Pzp  trybów,  gdyż  wymagałaby  zmiany 
oferty,  tj.  oferowanego  preparatu,  na  taki,  który  obejmowałby  również  oddziaływanie 
grzybobójcze,  czego  przepis  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  nie  dozwala  po  upływie  terminu 
składania ofert.  

Postępowanie dowodowe nie potwierdziło trafności stawianych  zarzutów naruszenia 

przez zamawiającego: 
1) art. 89 ust 1 pkt. 2 ustawy Pzp, gdyż oferta odwołującego, jako niezgodna merytorycznie z 
treścią SIWZ, podlegała odrzuceniu, a jej konwalidacja w trybach dopuszczonych w ustawie 
Pzp była niemożliwa, 
2) art. 91-92 ustawy Pzp, skoro oferta odwołującego podlegała odrzuceniu, zamawiający był 
uprawniony dokonać wyboru oferty przystępującego na część 10 zamówienia. 

W przypadku, gdy nie doszło do naruszenia  ww. przepisów ustawy Pzp, nie można 

mówić  o  naruszeniu  zasad  art.  7  ust.  1  Pzp  rządzących  postępowaniem  o  udzielenie 
zamówienia  publicznego,  tj.  równego  traktowania  wykonawców,  przy  zachowaniu  między 
nimi reguł uczciwej konkurencji. 

W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192 

ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba  zaliczyła  na  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  uiszczony  przez 

odwołującego  wpis  oraz  zasądziła  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kwotę 
3 600,00zł,  z  tytułu  kosztów  zastępstwa  przez  pełnomocnika  na  podstawie  złożonego 
rachunku,  stosownie  do  postanowień  §  3  pkt  1,  pkt  2b  i  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia 
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 
wpisu  od  odwołania  oraz  rodzaju  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, z 2017 r. poz. 47).  

                                                                               Przewodniczący: ……….……………