KIO 1608/17 POSTANOWIENIE dnia 16 sierpnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1608/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 16 sierpnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Ryszard Tetzlaff 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestnika postępowania 

odwoławczego 

w  dniu  16  sierpnia  2017  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu 

3  sierpnia  2017  r.  przez  wykonawcę  AVR  sp.                      

z  o.o.,  ul.  J.  Dietla  93/4,  31-031  Kraków  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Miasto                    

i Gmina Olkusz, Rynek 1, 32-300 Olkusz   

przy  udziale  wykonawcy 

ALBA  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Oczyszczania  Sp.  z  o.o.,                     

ul.  Kluczewska  2,  32-300  Olkusz  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego   

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze,   

2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz 

AVR sp.                      

z o.o., ul. J. Dietla 93/4, 31-031 Kraków kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy 

złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  22  grudnia  2015  r.  poz.  2164  z  późn.  zm.)

na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Krakowie

Przewodniczący: 

………………………………

Sygn. akt: KIO 1608/17 
 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  „System  gospodarki  odpadami  komunalnymi  -  wywóz  odpadów"  nr 

sprawy  OA.271.2.38.2017,  zostało  wszczęte  ogłoszeniem  w  Dzienniku  Urzędowym 

Oficjalnych  Publikacji  Wspólnot  Europejskich  za  numerem  2017/S  123-250881  z  30.06.       

2017 r., przez Miasto i Gmina Olkusz, Rynek 1, 32-300 Olkusz zwany dalej: „Zamawiającym”. 

W dniu 24.07.2017 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie nr 2 (faxem). 

W  dniu  03.08.2017  r.  (wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  AVR  Sp.  z  o.o.,                       

ul. J. Dietla 93/4, 31-031 Kraków zwany dalej: „AVR Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”  wniosło 

odwołanie  na  w/w  czynność  z  24.07.2017  r.  Kopie  odwołania  Zamawiający  otrzymał  w  dniu 

02.08.2017 r. (e-mailem). Zarzucił naruszenie: 

1.  art. 38 ust. 1, w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 i w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 ust.1 ustawy z dnia 29 

stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  22  grudnia  2015  r.  poz.  2164                  

z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, poprzez nadużycie instytucji  wyjaśniania treści SIWZ i jego 

modyfikację w sposób niezgodny z treścią Ustawy, gdzie Zamawiający obliguje do osobistego 

wykonania zamówienia  przez członków Konsorcjum w sytuacji gdy w SIWZ brak jest takiego 

zastrzeżenia,  regulując  bez  wyraźnej  potrzeby  uzasadnionej  przedmiotem  postępowania 

wewnętrzne stosunki między konsorcjantami; 

2.  art.  7  ust  1  i  3  w  zw.  z  art.  22  ust  1,  4  i  5  Pzp,  poprzez  postawienie  nadmiernego                     

i  nieuzasadnionego  warunku  realizacji  zamówienia  publicznego,  co  skutkuje  ograniczeniem 

dostępu do rynku lokalnego odbioru i transportu odpadów; 

3.  art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 23 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji,  poprzez  nieuprawnione  i  nieuzasadnione  wymaganie  osobistego  świadczenia 

przez  członka  konsorcjum  wykazującego  się  spełnieniem  warunku  udziału  w  postępowaniu    

w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia,  co  prowadzi  do  ograniczenia  dostępu  rynku  lokalnego 

podmiotów trzecich, w szczególności zaś podmiotów  zagranicznych,  wypaczając tym samym 

istotę Konsorcjum. Wnosił o: 

1.  pozostawienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  przedmiocie  udzielenia  zamówienia 

publicznego  oraz  jego  realizacji,  dla  podmiotów  składających  ofertę  jako  Konsorcjum,                          

w formie i na zasadach określonych pierwotnie, tj. z okresu przed udzieleniem odpowiedzi na 

pytania Wykonawców. 

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 38 ust. 1, w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 i w zw. z art. 36a 

ust.  2  pkt  1  Pzp.  Jedną  z  podstawowych  instytucji  mających  na  celu  usprawnić  przebieg 

postępowania,  jest  ta  o  której  mowa  w  art.  38  ust.  1  pzp,  czyli  instytucja  zadawania  pytań                   

i  składania  wniosków  o  wyjaśnienie  treści  SIWZ  i  dokumentacji  przetargowej.  Za 

pośrednictwem  wskazanego  instrumentu  Wykonawcy  mogą  dookreślać  i  doprecyzować 

niejasne  i  niejednoznaczne  postanowienia  dokumentów  przetargowych.  (por.  Orzeczenie 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28.01.2015 r. sygn. akt KIO 77/15). Umiejętne korzystanie  

z  możliwości  zadawania  pytań  Zamawiającemu,  jak  też  wnoszenia  o  udzielenie  wyjaśnień 

treści  SIWZ,  pozwala  niejednokrotnie  wykluczyć  liczne  omyłki,  jak  też  rozbieżności,  które  na 

etapie  badania  ofert  mogłyby  wykluczyć  możliwość  ich  porównania.  Instytucja,  której  zasady 

funkcjonowania  są  w  założeniu  dobre,  może  przy  odpowiednim  wykorzystaniu  ulec 

wypaczeniu i poprzez nadużycia doprowadzić do naruszenia podstawowych zasad rządzących 

postępowaniem.  Takiego  nieuprawnionego  zastosowania  dopuścił  się  Zamawiający                            

w  przedmiotowym  postępowaniu,  niewłaściwe  stosując  przepisy  Pzp  w  kilku  płaszczyznach.                 

W pierwszej kolejności, należy zwrócić uwagę, iż sam wniosek kierowany do Zamawiającego 

został  sformułowany  w  sposób  nieprawidłowy.  Wyjaśnieniu  powinien  podlegać  konkretny 

fragment  specyfikacji  z  którego  potencjalny  Wykonawca  może  wywodzić  skutki  prawne, 

tymczasem w zaskarżonym przypadku miał on charakter zupełnie abstrakcyjny i nieznajdujący 

poparcia  w  żadnym  z  widniejących  dotychczas  zapisów  SIWZ.  Zamawiający  jednoznacznie 

określił  warunki  (w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia)  udziału  w  postępowaniu  Wykonawców 

składających  ofertę  indywidulanie,  jak  też  co  do  tych  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia: 

„[...] Warunek udziału w postępowaniu dotyczący niezbędnej wiedzy i doświadczenia, musi być 

spełniony: 

przez Wykonawcę samodzielnie 

przez 

minimum 

jeden 

podmiot 

udostępniający 

wiedze 

i 

doświadczenie 

(podwykonawcę)  samodzielnie;  a  w  przypadku  podmiotów  występujących  wspólnie, 

samodzielnie przez minimum jednego z wykonawców występujących wspólnie [...]". 

Zapis  specyfikacji  jest  klarowny,  jak  też  zwięzły  w  swej  treści  nie  pozostawiając  miejsca  na 

ewentualne rozbieżności interpretacyjne. Zamawiający jasno określił jakie są jego wymagania 

w  stosunku  do  potencjalnych  Wykonawców,  nie  wprowadzając  w  tym  zakresie  dodatkowych 

rygorów.  Mimo  tak  ukształtowanej  treści  SIWZ,  do  Zamawiającego  wpłynął  wniosek  o  jego 

wyjaśnienie w zakresie jak wskazano poniżej: 

„Prosimy  o  potwierdzenie,  że  w  przypadku  wykazania  spełniania  warunku  udziału                               

w  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia  w  oparciu  o  zasoby  tylko  jednego  z  podmiotów 

występujących wspólnie, do realizacji usług odbioru i transportu odpadów zobligowany będzie 

w  szczególności  podmiot  wykazujący  doświadczenie  oraz  że  podmiot  ten  będzie  musiał 

legitymować się  zezwoleniem na transport oraz  wpisem do rejestru działalności regulowanej, 

zgodnie z rozdz. V pkt 2.1 SIWZ". 

Zauważył, że Wnioskodawca posłużył się zwrotem „prosimy o potwierdzenie" co przy wykładni 

literalnej  tego  zapisu,  prowadzi  do  konkluzji,  iż  w  specyfikacji  znajdują  się  zapisy  które 

nakazują  lub  mogą  nakazywać,  osobiste  wykonanie  zamówienia  przez  podmiot  spełniający 

wymagania  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia,  czy  też  prowadzą  w  opisanym  zakresie,  do 

powstania  stanu  niepewności  wśród  Wykonawców.  Natomiast,  jak  przytoczono  powyżej, 

warunek ma treść niezwykle lakoniczną i nie może być rozumiany w sposób w jaki przedstawił 

to Wnioskujący. Zamawiający nie stawia  w tym miejscu żadnych dodatkowych  wymagań, jak 

też  nie  dokonuje  podziału  wewnątrz  konsorcjum,  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się                  

o  udzielenie  zamówienia,  przypisując  im  konkretne  role  przy  jego  realizacji.  Wobec  takiego 

zapisu specyfikacji nie sposób wskazać na jakąkolwiek wątpliwość, która wymagałaby reakcji 

ze  strony  Zamawiającego,  a  której  to  pozostawienie  doprowadziłoby  do  komplikacji  przy 

wyborze  najkorzystniejszej  oferty  lub  uniemożliwienia  realizacji  zamówienia.  Oczywiście 

Zamawiający  winien  kreować  postępowanie  w  przedmiocie  udzielenia  zamówienia 

publicznego  w sposób który zapewni realizację jego konkretnych potrzeb, jednak, jak wynika  

z  cytowanych  zapisów  taka  potrzeba  nie  istniała  na  moment  publikacji  ogłoszenia                                  

o przedmiotowym zamówieniu. Odwołujący w żaden sposób nie może doszukać się przyczyny 

nagłej  zmiany  stanowiska  Zamawiającego.  Tym  bardziej,  iż  Zamawiający  w  czerwcu 

bieżącego  roku  prowadził  analogiczne  postępowanie  pn.:  „System  gospodarki  odpadami 

komunalnymi  -  wywóz  odpadów  znak  sprawy  OA.271.2.19.2017  unieważnione  dnia 

13.06.2017 r. Zamawiający nie stawiając początkowo żadnych dodatkowych  wymagań przed 

Wykonawcami  działającymi  w  formie  konsorcjum,  postanowił  znacząco  zaostrzyć  kryteria, 

celem  jak  sądzie  Odwołujący,  nieuzasadnionego  ograniczenia  liczby  podmiotów  mogących 

ubiegać się o udzielenie zamówienia. Odwołujący odniósł się negatywnie do takiego działania 

Zamawiającego, zarówno wobec podnoszonego faktu braku rozbieżności specyfikacji, ale też 

nieuzasadnionego  zaostrzenia  wymagań  względem  potencjalnych  konsorcjantów.  Cytowany 

już  wniosek  nie  zawierał  żadnego  szczególnego  uzasadnienia  merytorycznego,  które  winno 

zwrócić uwagę Zamawiającego i skłonić go do udzielenia kwestionowanej odpowiedzi. Na co 

warto zwrócić uwagę, w specyfikacji do uprzedniego postępowania w zakresie pkt. V również 

brak szczegółowych wymogów w zakresie realizacji zamówienia przez członków konsorcjum, 

natomiast  zapis  SIWZ  obecnego  postępowania  stanowi  kopię  zapisu  z  postępowania 

unieważnionego. Zgodnie z wyrokiem KIO z 21.12.2015 r. sygn. akt KIO 2676/15 „[...]Zasadą 

wynikającą  z  przepisów  p.z.p.  jest,  iż  jeżeli  wykonawca  samodzielnie  nie  spełnia  warunków 

udziału w postępowaniu, na  zasadzie przepisu art. 23 p.z.p., może ubiegać się  o udzielenie 

zamówienia  w  konsorcjum,  w  ten  sposób,  że  każdy  z  uczestników  konsorcjum  spełnia  

w określony sposób wymagania zamawiającego, tworząc całościowo obraz wykonawcy, który 

w każdym elemencie potwierdza spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wyłączeniem 

od powyższej zasady może być okoliczność, że zamawiający w przypadku skomplikowanego  

i  na  tyle  istotnego  przedmiotu  zamówienia  może  ustanowić  warunki  udziału  w  postępowaniu                      

w  odniesieniu  do  każdego  uczestnika  konsorcjum.  Jest  to  jednakże  okoliczność  wyjątkowa                 

i  na  tyle  specyficzna,  że  musi  być  poparta  określoną  argumentacją  i  dowodami[...j".                          

W  omawianym  przypadku  nie  sposób  odnaleźć  szczególne  wymagania  względem  członków 

konsorcjum,  jak  też  przesłanki  do  zakwalifikowania  niniejszego  postępowania  jako 

szczególnego,  czy  też  wyjątkowego.  /Dowód:  Specyfikacja  Istotnych  Warunków  Zamówienia 

postępowania  prowadzonego  pn.  „System  gospodarki  odpadami  komunalnymi  -  wywóz 

odpadów"  znak  sprawy  0A.271.2.19.2017  i  „System  gospodarki  odpadami  komunalnymi  - 

wywóz  odpadów"  znak  sprawy  OA.271.2.38.2017/.  W  poprzednim  postępowaniu,  pomimo 

zadawania  licznych  pytań,  żadne  nie  było  ukierunkowane  na  problem  realizacji  zamówienia                    

w  formie  konsorcjum,  jak  też  sam  Zamawiający  nie  widział  potrzeby  uszczegóławiania 

dokumentacji  w  tym  zakresie.  /Dowód:  Pytania  do  Zamawiającego  złożone  w  postępowaniu 

„System 

gospodarki 

odpadami 

komunalnymi 

wywóz 

odpadów" 

znak 

sprawy 

OA.271.2.19.2017/. 

Podkreślił, Zamawiający na skutek udzielenia odpowiedzi na pytanie 2, doprowadził także do 

powstania  istotnej  rozbieżności,  możliwej  do  uchwycenia  na  etapie  realizacji  zamówienia.                   

W  pkt  Vb,  zarówno  obecnego  postępowania,  jak  i  uprzedniego  (unieważnionego), 

Zamawiający  nie  przewidział  możliwości  wynikającej  z  art.  36a  ust  2  Pzp  i  nie  zastrzegł  do 

osobistego  wykonania  kluczowych  części  zamówienia.  Mając  na  względzie  taką  regulację, 

należy podnieść, że podwykonawstwo jest w tym przypadku dopuszczalne w nieograniczonym 

zakresie. „Zasadą jest możliwość powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom 

(art.  36a  ust  1  pzp).  Wykonawca  może  korzystać  z  tego  uprawnienia  w  sposób  dowolny, 

chyba,  że  Zamawiający  ograniczy  taką  możliwość  (art.  36a  ust.  2  pzp).  Skoro  więc 

ustawodawca  nie  ustanawia  obowiązku  osobistego  świadczenia  przez  Wykonawcę,                           

a odstępstwo od tej zasady musi wynikać z podjętych przez Zamawiającego decyzji, intencje   

w  tym  przedmiocie  muszą  być  wyrażone  w  sposób  precyzyjny  i  jednoznaczny"  (vide:  wyrok              

KIO z 22.12.2014 r. sygn. akt KIO 2593/14). 

Wobec  takiej  linii  orzeczniczej  Krajowej  Izby  Odwoławczej  i  zapisów  SIWZ, 

Wykonawca      który    podpisze      umowę    z    Zamawiającym,      może      powierzyć    całość 

zamówienia podwykonawcy i jego działanie nie będzie sprzeczne z przepisami i specyfikacją, 

jednak  doprowadzi  do  powstania  niespójności  pomiędzy  wyjaśnieniami  Zamawiającego,                                 

a  wymaganiami  określonymi  w  SIWZ.  Z  jednej  strony  Wykonawca  który  wykaże  się 

spełnianiem  warunku  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia,  będzie  zobligowany  do  osobistego 

wykonania  czynności  z  zakresu  odbioru  i  transportu  odpadów,  z  drugiej  będzie  miał  prawo 

skorzystać  z  pomocy  podwykonawców  w  nieograniczonym  zakresie,  co  wykluczy  jego 

faktyczny udział na etapie realizacji usługi. Wykonawca korzystając z uprawnień przyznanych 

mu  przez  Zamawiającego  (podwykonawstwo)  pozostanie  jednocześnie  w  opozycji  do 

wyjaśnień  treści  SIWZ.  Odwołujący  wskazał,  iż  Zamawiający  poprzez  nadużycie  przepisów, 

dokonał  mimowolnej  modyfikacji  treści  SIWZ,  bez  ich  formalnego  wprowadzenia  do 

dokumentacji  zamieszczonej  w  Biuletynie  Informacji  Publicznej.  Jak  wskazano  w  wyroku                   

z  dnia  23.06.2016  r.  sygn.  akt  KIO  736/16  „[...]  Niedopuszczalne  jest  uzupełnianie  opisu 

przedmiotu zamówienia w drodze zadawania pytań o wyjaśnienie treści SIWZ, gdyż różne są 

cele  instytucji  opisanych  wart.  29  ust.  1  i  38  ust.  1  p.z.p.  [...]".  Zamawiający  odpowiadając                

w  przedmiotowy  sposób,  w  zależności  od  swoich  intencji,  doprowadził  do  nieuprawnionej 

zmiany  treści  SWIZ  lub  do  powstania  sprzeczności  mogącej  uniemożliwić  skorzystanie  

z  wszystkich  uprawnień  przysługujących  Wykonawcy  w  oparciu  o  Pzp.  Kończąc  podniósł,  iż 

Zamawiający  poprzez  takie  działanie  wypacza  istotę  konsorcjum,  którą  jest  wspólny  start 

Wykonawców  dla  łącznego  wykorzystania  dostępnego  potencjału.  Przedmiotowa  możliwość 

wspólnego  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  przez  kilku  Wykonawców 

została  w  sposób  zasadniczy  ograniczona,  pomimo  braku  istnienia  realnej  potrzeby 

Zamawiającego w tym zakresie, jak też braku powołania właściwej podstawy prawnej. 

Odnośnie  zarzutu  naruszenia  art.

  7  ust  1  i  3  w  zw.  z  art.  22  ust  1,  4  i  5  Pzp.                            

W  kontekście  argumentacji  przedstawionej  w  zakresie  pierwszego  zarzutu,  należy  zwrócić 

uwagę  na  dodatkowy  aspekt,  mianowicie  kwestię  de  facto  kreowania  warunków  jakie  musi 

spełnić  Wykonawca  celem  wzięcia  udziału  w  postępowaniu  i  prawidłowej  realizacji  Umowy. 

Wobec argumentacji jaką Odwołujący przedstawił w pkt 2 Odwołania, nie można dopatrzeć się 

ż

adnych realnych i obiektywnych przyczyn dla której warunki „startu" w postępowaniu w formie 

konsorcjum,  miałyby  zostać  zaostrzone  poprzez  postawienie  wymogu  osobistego  wykonania 

przedmiotowej  usługi,  zwłaszcza,  że  w  przypadku  złożenia  oferty  przez  jeden  podmiot  taki 

rygor  odpada.  Usługa  co  do  której  ma  zostać  udzielone  zamówienie  publiczne  nie  ma 

szczególnego  czy  też  precedensowego  charakteru,  jest  usługą,  która  już  uprzednio  była 

wykonywana  na  terenie  Gminy  Miasta  Olkusz  i  która  jest  świadczona  w  analogicznych 

warunkach  na  terenie  całego  kraju.  Co  za  tym  idzie  należy  podnieść,  że  wobec  braku 

„wyjątkowości"  warunków  w  jakich  przyjdzie  działać  potencjalnemu  Wykonawcy,  wymóg 

osobistego wykonania przez podmiot legitymujący się odpowiednią wiedzą i doświadczeniem 

jest wymogiem nadmiernym, który skutecznie ogranicza dostęp do rynku odbioru i transportu 

odpadów co tym samym stanowi naruszenie art. 7 Pzp. 

Odnośnie  zarzut  naruszenia

  art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  23  ust.  1  Pzp w  zw.  z  art. 3 

Ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Podstawowymi  zasadami  prowadzenia 

postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego są te o których mowa w art. 

7 ust. 1 i 3 Pzp, tj. zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Zdaniem  Odwołującego  zasadnym  jest,  aby  w  pierwszej  kolejności  wyjaśnić  na  czy  może 

polegać  naruszenie  cytowanych  zasad,  aby  przenieść  je  na  kanwę  niniejszego 

postępowania. 

Pomocny w tym przypadku jest art. 3 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: 

1.  Czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi 

obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 

2. Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie 

przedsiębiorstwa,  fałszywe  lub  oszukańcze  oznaczenie  pochodzenia  geograficznego 

towarów  albo  usług,  wprowadzające  w  błąd  oznaczenie  towarów  lub  usług,  naruszenie 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  nakłanianie  do  rozwiązania  lub  niewykonania  umowy, 

naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe  zachwalanie, utrudnianie dostępu 

do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana 

reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie 

działalności w systemie konsorcyjnym”.  

Zdaniem Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia art. 7 

ust.  1  i  3  Pzp,  właśnie  poprzez  ograniczenie  dostępu  do  rynku,  którym  jest  rynek  odbioru 

odpadów na terenie Gminy Olkusz. W uchwale KIO z 19.05.2016 r. sygn. akt KIO/KD 34/16 

wskazano:  „Naruszenie  zasad  uczciwej  konkurencji  może  nastąpić  nie  tylko  bezpośrednio 

poprzez  wskazanie  konkretnego  produktu  lub  wykonawcy,  ale  także  przez  takie  dokonanie 

opisu, które umożliwia dostęp do zamówienia jednemu lub kilku wykonawcom, jednocześnie 

uniemożliwiając go w sposób nieuzasadniony innym, którzy również byliby w stanie wykonać 

dane  zamówienie".  W  niniejszym  postępowaniu  poprzez  nieuprawnioną  i  niezgodną                        

z prawem  wykładnię przepisów SIWZ, dokonywaną przy użyciu  instytucji  wyjaśnienia treści 

SIWZ,  Zamawiający  postanowił  ograniczyć  dostęp  do  rynku  podmiotów  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  a  przynajmniej  w  sposób  zasadniczy  utrudnić 

proces  konstruowania  potencjalnego  konsorcjum.  Zgodnie  z  uchwałą  KIO  z  dnia  23  lipca 

2014  r.  sygn.  akt  KIO/KU  62/14  „Istotą  konsorcjum  jest  dopuszczenie  do  udziału                           

w  postępowaniu  podmiotów,  z  których  żaden  samodzielnie  lub  w  przeważającym  zakresie 

nie  mógłby  spełnić  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  warunki  dotyczące  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  nie  powinny  ograniczać  swobody 

tworzenia konsorcjum". Natomiast w wyroku  z dnia 06.02.2014 r. sygn. akt KIO 131/14, Izba 

postanowiła  wskazać  na  cel  i  okoliczności  uzasadniające  byt  konsorcjum,  tj.  „[...]  Wymogi                  

w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz potencjału kadrowego mają na celu wybranie przez 

zamawiającego  wykonawcy,  który  gwarantuje  realizację  zamówienia  na  oczekiwanym 

poziomie.  Wykonawcy,  którzy  istnieją  na  danym  rynku  od  niedawna  winni  "szukać  swojej 

szansy"  m.in.  w  zawiązywaniu  konsorcjum  [...]".  Co  za  tym  idzie,  oczywistym  wydaje  się 

łączenie potencjałów podmiotów będących krócej na rynku z podmiotami mogących wykazać 

się  większym  doświadczeniem.  W  niniejszym  postępowaniu  (przykładowo)  AVR  sp.  z  o.o. 

może  wykorzystać  swoją  obecność  na  rynku  lokalnym,  dostępność  bazy  magazynowo  - 

transportowej,  jak  też  pojazdów  spełniających  wymogi  emisji  spalin  EURO  V  i  VI.  Spółka 

posiada  jednocześnie  szeroka  kadrę  pracowników,  tak  szeregowych,  jak  i  zarządzających. 

Dla  spełnienia  wymogów  „stratu"  w  postępowaniu  może  posiłkować  się  doświadczeniem 

„spółki matki" AVR S.p.A. 

Podkreślił,  iż  udział  AVR  S.p.A.  na  etapie  realizacji  zamówienia  może  przybierać 

różne  formy  które  zapewnią  prawidłowość  jego  wykonania,  poprzez  przykładowo: 

oddelegowanie kadry kierowniczej dla celów doradczych, pomoc w ułożeniu harmonogramu i 

optymalizacji tras odbioru odpadów. Są to te aspekty dla których doświadczenie wydaje się 

konieczne  i  uzasadnione.  Nadmiernym  wymogiem  (dodatkowo  postawionym  w  sposób 

nieuprawniony)  wydaje  się  żądanie  osobistego  udziału  danego  Wykonawcy  akurat                            

w czynności odbioru i transportu odpadów itp. Wymóg ten jest niczym nie uzasadniony i nie 

pojawił się analogicznym postępowaniu które zostało unieważnione. 

Odwołujący  podniósł,  że  takie  działanie  ma  na  celu  uniemożliwienie  do  rynku 

lokalnego  przedsiębiorstw  stosunkowo  „młodych",  jak  też  przedsiębiorstw  z  kapitałem 

zagranicznym  lub  należących  do  międzynarodowych  grup  kapitałowych.  Dla  spełnienia 

wymogu  określonego  w  wyjaśnieniach  Zamawiającego,  Wykonawca  byłby  zobligowany  do 

uzyskania stosownych decyzji, pozwoleń i wpisów do rejestrów, co jest procesem niezwykle 

czasochłonnym i niemożliwym do zrealizowania przed upływem terminu składania ofert. Jak 

wykazano  powyżej  udział  podmiotu  spełniającego  warunek  wiedzy  i  doświadczenia  nie  jest 

konieczny akurat dla czynności odbioru i transportu odpadów, albowiem jego rola może być 

równie przydatna i atrakcyjna dla Zamawiającego na innych płaszczyznach. Zamawiający nie 

zastrzegając  wykonania  kluczowych  części  zamówienia  do  osobistego  wykonania  reguluje  

w  sposób  nieuprawniony  wewnętrzne  stosunki  konsorcjum,  co  nie  leży    w  jego  kognicji. 

Reasumując,  Zamawiający  poprzez  udzielnie  wyjaśnienia  w  zakresie  de  facto  nie  dotycząc 

treści  SIWZ,  postanowił  uniemożliwić  w  znaczącym  zakresie  dostęp  do  rynku 

przedsiębiorców  wybierających  formę  konsorcjum,  gdzie  jeden  z  podmiotów  wykazuje  się 

stosowną  wiedzą  i  doświadczeniem,  natomiast  drugi  zasobami  ludzkimi  i  sprzętowymi. 

Działając  w  ten  sposób  Zamawiający  w  pewien  sposób  definiuje  profil  Wykonawcy  który 

może  uzyskać  przedmiotowe  zamówienie,  wskazując  na  co  najmniej  średniego 

przedsiębiorcę krajowego, realizującego zamówienia  wymagające dużego nakładu środków  

i  sprzętu.  Do  takich  wniosków  skłania  lektura  warunków  udziału  w  postępowania,  gdzie 

postawiono  wymóg  realizacji  zamówienia  dla  co  najmniej  40.000  ludzi  lub  6.000 

nieruchomości  przy  zachowaniu  warunków  ilościowych  na  poziomie  10.000  Mg  odpadów 

niesegregowanych  i  4.000  Mg  segregowanych  w  przeciągu  12  następujących  po  sobie 

miesięcy  w  ramach  jednego  zamówienia.  Biorąc  pod  uwagę,  iż  Zamawiający  żąda 

wykazaniem się zdolnością kredytową lub środkami finansowymi na poziomie 500.000,00 zł 

wybór  formy  konsorcjum  dla  wielu  Wykonawców  okaże  się  naturalnym  rozwiązaniem, 

aczkolwiek utrudnionym ze względu na dodatkowe warunki postawione w wyjaśnieniu treści 

SIWZ.  Wobec  przytoczonego  stanu  faktycznego  należy  jednoznacznie  stwierdzić,  że 

działania  Zamawiającego  ograniczają  dostęp  do  rynku,  preferując  Wykonawców                               

o  określonym  potwierdza.  Stanowisko  Odwołującego  potwierdza  wyrok  Sądu  Apelacyjnego 

w Katowicach z dnia 03.03.2014 r. sygn. akt V Ava 486/13, gdzie przy okazji odniesienia do 

Ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  wskazano  „[...]  Samo  utrudnianie  dostępu  do 

rynku należy rozumieć jako stawianie przeszkód, barier, przeszkadzanie czy też  zakłócanie 

równowagi rynkowej [...]". Sąd w dalszej części uzasadnienia wskazał, iż ograniczenia mogą 

mieć  charakter  tak  faktyczny,  jak  i  prawny,  o  ile  ich  celem  jest  zakłócenie  działalności  na 

określonym rynku. 

Zamawiający w dniu 03.08.2017 r. (umieszczając na stronie internetowej) wraz kopią 

odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do 

wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.  

W  dniu  07.08.2017  r.  (wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej  podpisane 

podpisem  cyfrowym  za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej)  przez  ALBA 

Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o., ul. Kluczewska 2, 32-300 Olkusz zwane 

dalej:  „ALBA  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Oczyszczania  Sp.  z  o.o.”  albo  „Przystępującym” 

zgłosiło  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  wnosząc           

o oddalenie odwołania w całości.

 Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz 

Odwołującemu.  

W  dniu  11.08.2017  r.  (e-mailem),  a  16.08.2017  r.  (wpływ  bezpośredni  do  Prezesa 

KIO)  Zamawiający  wobec  wniesienia  odwołanie  do  Prezesa  KIO  wniósł  na  piśmie,  w  trybie 

art.  186  ust.  1  Pzp,  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  uwzględnił  w  całości  odwołanie                   

i  dokonał  czynności  powtórzenia  odpowiedzi  na  zapytanie  nr  2.  Załączył  potwierdzenie 

powyższej czynności. Niniejsza odpowiedź została podpisana przez Burmistrza R. P. .  

W  dniu  11.08.2017  r.  (faxem)  Prezes  KIO  w  związku  z  postanowieniem  Izby  z  dnia 

11.08.2017  r.  wezwał  ALBA  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Oczyszczania  Sp.  z  o.o.  -  na 

podstawie  §  13  ust.  2  pkt  3  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  22.03.2010  r.                    

w  sprawie  regulaminu  postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  (t.j.: Dz.  U.  z  2014,  poz. 

964  oraz  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.14)    do  złożenia  oświadczenia  w  przedmiocie  wniesienia 

sprzeciwu, w terminie 3 dni.  

Do  dnia  14.08.2017  r.  –  nie  wpłynął  sprzeciw  ze  strony  ALBA  Miejskie 

Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o.    

Reasumując,  skoro  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  oświadczył,  że 

uwzględnił w całości odwołanie i dokonał czynności powtórzenia odpowiedzi na zapytanie nr 

2, to stwierdzić należy, że Zamawiający uznał zarzuty Odwołującego.  

Zatem mając na uwadze, że: 

1.  Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, 

2.  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpił  skutecznie 

wykonawca, który nie skorzystał z prawa wniesienia sprzeciwu,  

Izba  stwierdziła,  w  związku  z  faktem,  że  Przystępujący  do  postępowania  po  stronie 

Zamawiającego  nie  wniósł  sprzeciwu  co  do  uwzględnienia  w  całości  zarzutów 

przedstawionych  w odwołaniu, iż postępowanie  odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 

186  ust.  3  Pzp  –  należało  umorzyć.  Uwzględniając  powyższe,  Izba  uznała,  że  istniała 

podstawa do przyjęcia, iż postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 1608/17 – 

stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 3 Pzp oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp - należało umorzyć, 

na posiedzeniu niejawnym  bez udziału stron.  

 Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art. 

186  ust.  6  pkt  1  Pzp  koszty  te  znoszą  się  wzajemnie,  jednocześnie  nakazując  dokonanie 

zwrotu  Odwołującemu  kwoty  uiszczonej  tytułem  wpisu,  zgodnie  z  §  5  ust.  1  pkt  1  lit.  a 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu 

pobierania  wpisu  od odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym                   

i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  oraz  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  47).  Zgodnie                

z  §  13  ust.  2  pkt  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  22    marca  2010  r.                    

w  sprawie  regulaminu  postępowania  przy  rozpatrywaniu  odwołań  (t.j.:  Dz.  U.  z  2014,  poz. 

964  oraz  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.14)  -  postanowienie  wydano  na  posiedzeniu  niejawnym.  

W  oparciu  o  §  32  ww.  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  22  marca  2010  r.  

w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia 

kończącego  postępowanie  odwoławcze  wydanego  na  posiedzeniu  niejawnym  następuje 

przez  wywieszenie  sentencji  postanowienia  na  tablicy  ogłoszeń  w  siedzibie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej,  a  informacja  o  ogłoszeniu  podawana  jest  na  stronie  internetowej  Urzędu 

Zamówień  Publicznych.  Odpis  postanowienia  przesyła  się  stronom  i  uczestnikom 

postępowania odwoławczego. 

Przewodniczący: 

………………………………