Sygn. akt: KIO 168/17
WYROK
z dnia 9 lutego 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Impel Security Polska sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu, 2) Impel Provider Security Partner sp. z o.o. sp.k. z siedzibą we
Wrocławiu, 3) IPSP Security Partner sp. z o.o. sp.k. z siedzibą we Wrocławiu, 4) ISP
Security Partner sp. z o.o. sp.k. z siedzibą we Wrocławiu, 5) Impel Monitoring sp. z o.o.
sp.k. z siedzibą we Wrocławiu, 6) ITM Poland S.A. z siedzibą w Zielonej Górze, adres
do korespondencji: ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1) Impel Security Polska sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, 2) Impel
Provider Security Partner sp. z o.o. sp.k. z siedzibą we Wrocławiu, 3) IPSP Security
Partner sp. z o.o. sp.k. z siedzibą we Wrocławiu, 4) ISP Security Partner sp. z o.o.
sp.k. z siedzibą we Wrocławiu, 5) Impel Monitoring sp. z o.o. sp.k. z siedzibą we
Wrocławiu, 6) ITM Poland S.A. z siedzibą w Zielonej Górze, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Impel Security Polska sp. z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu, 2) Impel Provider Security Partner sp. z o.o.
sp.k. z siedzibą we Wrocławiu, 3) IPSP Security Partner sp. z o.o. sp.k. z
siedzibą we Wrocławiu, 4) ISP Security Partner sp. z o.o. sp.k. z siedzibą we
Wrocławiu, 5) Impel Monitoring sp. z o.o. sp.k. z siedzibą we Wrocławiu, 6) ITM
Poland S.A. z siedzibą w Zielonej Górze, tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 168/17
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Ochrona osób, terenów, obiektów, urządzeń oraz
mienia”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 9 września 2016 r. pod numerem 2016/S 174-312519.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie w zakresie zadań
numer 5, 6 i 7 wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania czynności
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: BASMA Security sp. z o.o., CERBER Security sp. z o.o., STEKOP
S.A. (dalej „Konsorcjum BASMA”), zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów prawa:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2) art. 89 ust. 1 pkt. 1, 3, 4 i 6 ustawy Pzp i art. 90 ust. 3 w związku z art. 90 ust. 1
ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty
wybranego wykonawcy: Konsorcjum BASMA jako niezgodnej z ustawą, zawierającej
rażąco niską ceną, stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, zawierającej błąd w
obliczeniu ceny oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty tego Wykonawcy na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na brak wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp;
3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) odrzucenia, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1, 3, 4 i 6 ustawy Pzp oraz art.
90 ust. 3 ustawy Pzp oferty złożonej przez wybranego Wykonawcę,
3) dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący stwierdził, iż oferta wybranego Wykonawcy winna zostać odrzucona na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3, 4 i 6 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podał, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej
przyjmuje się, że „ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, cena, za którą nie jest
możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji
zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez
niego zysku” (sygn. wyrok KIO z dnia 12 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 560/12). Ponadto,
innym czynnikiem pozwalającym klasyfikować zaoferowaną przez Wykonawcę cenę jako
rażąco niską jest „cena (...) która uniemożliwia realizację zamówienia” (sygn. akt: wyrok KIO
z dnia 20 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 676/12).
Mając powyższe na względzie Odwołujący stwierdził, iż podstawowym zarzutem
wobec ceny zaproponowanej w ofercie wybranego Wykonawcy jest zaproponowanie stawek
roboczogodzin w zadaniu nr 5 poniżej stawki 15,58 zł w 2016 r. i poniżej stawki 16,81 zł w
2017 r., a w zadaniu nr 6 i nr 7 poniżej stawki 15,58 zł w 2016 r. i poniżej stawki 17,61 zł w
2017 r. w sytuacji, gdy z postanowień SIWZ i odpowiedzi na pytania wynika wymóg
zatrudnienia pracowników do realizacji czynności ochrony wyłącznie na podstawie umowy o
pracę, całkowity zakaz zatrudnienia do realizacji zamówienia osób niepełnosprawnych (Opis
przedmiotu zamówienia w rozdziale III.6 - Warunki realizacji zamówienia) oraz czas trwania
zmiany pracowników ochrony SUFO - 12 godzin. Wykonawca nie może zatem, zdaniem
Odwołującego, zatrudnić pracowników na umowę zlecenie ani w systemie, tzw. mieszanym,
tj. umowa o pracę/umowa zlecenie, ani też skorzystać z osób niepełnosprawnych, co
pozwalałoby mu na obniżenie kosztów pracy o kwotę dofinansowania z PFRON.
Wobec tego, w ocenie Odwołującego, zaoferowanie przez wybranego Wykonawcę
stawek niższych od powyżej przedstawionych stawek minimalnych, z uwzględnieniem
wytycznych zawartych w SIWZ, w świetle obowiązujących przepisów prawa oraz opisu
przedmiotu zamówienia, stanowi bezspornie czyn nieuczciwej konkurencji.
Zadanie 5
Stawka
rbh
Ilość
rbh
Ilość
miesięcy
Podatek
VAT
Brutto
Wartość
oferty
Konsorcjum
BASMA
Suma 98.394,48
Zadanie 6
Stawka
rbh
Ilość
rbh
Ilość
miesięcy
Podatek
VAT
Brutto
Wartość
oferty
Konsorcjum
BASMA
Suma 481.387,93
Zadanie 7
Stawka
rbh
Ilość
rbh
Ilość
miesięcy
Podatek
VAT
Brutto
Wartość
oferty
Konsorcjum
BASMA
Suma 187.921,49
Odwołujący podał, że w zakresie zadani nr 5, zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia pkt 2.7 oraz harmonogramem godzin pracy, obsada posterunków występuje
tylko w porze dziennej, a zatem kalkulacja podstawowej (minimalnej) stawki kosztowej dla
2016/17 kształtuje się w następujący sposób:
Zestawienie składników kosztu roboczogodziny pracodawcy dla umów o pracę bez godzin
nocnych
L.p.
Opis
Pozycja
Umowa o pracę
2017 r.
Umowa o pracę
2016 r.
(1) Wynagrodzenie netto
(10) – (3) – (4) – (5)- (8) – (9) – ((6) –
(2) Koszty uzyskania przychodu
111,25 lub [(10) – (3) – (4) – (5)]*0,2
(3) ZUS emerytalne – 9,76%
(4) ZUS rentowe – 1,5%
(5) ZUS chorobowe – 2,45%
(6) ZUS zdrowotne – 9%
[(10) – (3) – (4) – (5)]*9%
(7) Podstawa opodatkowania
(10) – (2) – (3) – (4) – (5)
(8) Podatek
[(7)*18%] – (9)
(9) Składki zdrowotne – 7,75%
(podlegające odliczeniu)
[(10) – (3) – (4) – (5)]*7,75%
(10) Wynagrodzenie brutto
(11) ZUS emerytalne – 9,76%
(12) ZUS rentowe – 6,5%
(13) ZUS wypadkowe – 0,93%
(14) ZUS Fundusz Pracy – 2,45%
(15) ZUS FGŚP – 0,10%
(16) Koszt (zatrudnienia)
(17) Normatyw
(145,25 rbg)
(18) Stawka rbg
(19) Urlopowe
(17,33 rbg)
(20) Chorobowe
(5,42 rbg)
(21) Nocne
(56 rbg)
(22) Koszty HR
(medycyna pracy, obsługa, BHP,
ZFŚS)
(23) Koszt razem
(24) Stawka rgb
(23)/(168 rbg)
Odwołujący podał, że w zakresie zadań nr 6 i 7, zgodnie z zapisami SIWZ i
udzielonymi przez Zamawiającego odpowiedziami, wyliczenie realnego kosztu zatrudnienia
na podstawie umowy o pracę przedstawia się następująco:
Zestawienie składników stawki kosztowej dla umów o pracę
L.p.
Opis
Pozycja
Umowa o pracę
2017 r.
Umowa o pracę
2016 r.
(1) Wynagrodzenie netto
(10) – (3) – (4) – (5)- (8) – (9) – ((6) –
(2) Koszty uzyskania przychodu
111,25 lub [(10) – (3) – (4) – (5)]*0,2
(3) ZUS emerytalne – 9,76%
(4) ZUS rentowe – 1,5%
(5) ZUS chorobowe – 2,45%
(6) ZUS zdrowotne – 9%
[(10) – (3) – (4) – (5)]*9%
(7) Podstawa opodatkowania
(10) – (2) – (3) – (4) – (5)
(8) Podatek
[(7)*18%] – (9)
(9) Składki zdrowotne – 7,75%
(podlegające odliczeniu)
[(10) – (3) – (4) – (5)]*7,75%
(10) Wynagrodzenie brutto
(11) ZUS emerytalne – 9,76%
(12) ZUS rentowe – 6,5%
(13) ZUS wypadkowe – 0,93%
(14) ZUS Fundusz Pracy – 2,45%
(15) ZUS FGŚP – 0,10%
(16) Koszt (zatrudnienia)
(17) Normatyw
(145,25 rbg)
(18) Stawka rbg
(19) Urlopowe
(17,33 rbg)
(20) Chorobowe
(5,42 rbg)
(21) Nocne
(56 rbg)
(22) Koszty HR
(medycyna pracy, obsługa, BHP,
ZFŚS)
(11) Koszt razem
(12) Stawka rgb
(23)/(168 rbg)
Zdaniem Odwołującego, podkreślenia wymaga również fakt, iż Zamawiający
udzielając zamówienia publicznego, a więc de facto dysponując środkami publicznymi i
działając w celu zaspokojenia potrzeb ludności, zobligowany jest mieć pewność, że wybrany
Wykonawca daje rękojmię należytego wykonania zamówienia, a złożona przez niego oferta
jest ofertą realistyczną, gwarantującą świadczenie usługi zgodnie ze standardem
wskazanym w SIWZ.
Niedopuszczalnym jest, w ocenie Odwołującego, nie tylko z uwagi na treść i
znaczenie podstawowych zasad Pzp, wyrażonych w art. 7 ustawy Pzp, ale również z uwagi
na cel, któremu służyć ma prawidłowe procedowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
zaniechanie przez Zamawiającego jakiejkolwiek czynności wskazanej w ustawie Pzp,
służącej wyborowi oferty najkorzystniejszej.
Ponadto, Odwołujący podniósł, iż zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.: Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz.
1503, ze zm.), dalej „u.z.n.k.”, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Zaoferowane przez ww. Wykonawcę ceny za realizację zamówień, w ocenie
Odwołującego, rażąco niskiej, stanowi de facto sprzedaż usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia, co wypełnia dyspozycję przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podkreślił, iż przedstawione stanowisko potwierdza opinia Urzędu
Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r. „Interpretacja przepisów
nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” (Dz. Urz.
UOKiK z 2003 r., Nr 1, poz. 240). W opinii tej UOKiK, jak podał Odwołujący, stwierdzono,
m.in.: „Na wstępie należy wskazać, że nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest czynem
nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, które może być uznane za sprzeczne z ustawą, czyli nieuczciwe. Aby tak się stało,
muszą być spełnione przesłanki z art. 15 uznk. Za takie będą więc uznawane tylko działania,
które naruszają klauzulę generalną ustawy (art. 3 ust. 1), są sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami oraz zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a
równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu do rynku i polegają w szczególności na
zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym, którym w tym wypadku jest art. 15
ustawy. Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje
działania, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych
przez niego towarów, w efekcie czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej,
czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z
danego rynku, ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz
są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków
nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn
nieuczciwej konkurencji.”
Zdaniem Odwołującego, oferowanie towarów lub usług poniżej ceny ich wytworzenia
(cena dumpingowa, do której kwalifikowana jest również cena rażąco niska) jest działaniem
mającym na celu utrudnianie dostępu do rynku, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i
tym samym wypełnia przesłanki, o których mowa zarówno w przywołanej powyżej u.z.n.k.,
jak również stanowi przesłankę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Dalej Odwołujący podał, że w tym postępowaniu Zamawiający wezwał wybranego
Wykonawcę do złożenia wyjaśnień (pismo z dnia 21 grudnia 2016 r. oraz pismo z dnia 3
stycznia 2017 r.), dotyczących treści oferty Wykonawcy.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, jak wyjaśnił Odwołujący, Wykonawca w
dniu 23 grudnia 2016 r. złożył ogólnikowe wyjaśnienia, które należy ocenić za całkowicie
niewystarczające. Wykonawca przedstawił odpowiedzi w formie tabeli dla każdego zadania 5
- 7.
Tytułem wstępu, Odwołujący zauważył, iż odpowiedź Wykonawcy z dnia 23 grudnia
2016 r. można kwestionować w trzech obszarach, co potwierdza błąd w obliczeniu ceny
oferty, skutkujący odrzuceniem oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W pierwszym, w ocenie Odwołującego, dane zawierają błędne informacje w pkt 4 i
11, które zostały następnie skorygowane pismem Wykonawcy z dnia 7 stycznia 2017 r.
W drugim, jak podał Odwołujący, Wykonawca potwierdza, że większość składników
cenotwórczych ocenia na 0,00 zł.
W trzecim, jak wyjaśnił Odwołujący, Wykonawca na większość pytań nie udzielił w
ogóle odpowiedzi w takim zakresie, w jakim oczekiwał Zamawiający. Na pytanie nr 3, 5, 6, 7,
8, 10, 13 - 16, 18 Wykonawca nie udzielił stosownych wyjaśnień lub nie wskazał żadnego
uzasadnienia.
W szczególności Odwołujący zwrócił uwagę na następujące kwestie:
−
W pytaniu nr 3 Zamawiający wymagał wskazania uzasadnienia dla zatrudnienia
konkretnej liczby pracowników na pełne etaty. Wykonawca nie podał takiego
uzasadnienia.
−
W pytaniu nr 4 Zamawiający wymagał wskazania miesięcznej stawki wysokości
wynagrodzenia za rok 2016 i 2017. Wykonawca ograniczył się wyłącznie do
ogólnikowego (błędnego jak się okazało) opisania wynagrodzenia „średnio
miesięcznie”, tj. bez precyzyjnego rozbicia na lata 2016 i 2017.
−
W pytaniu nr 5 Zamawiający wymagał wskazania podstaw zwolnienia od obowiązku
uiszczania składek PFRON. Wykonawca nie udzielił odpowiedzi.
−
W pytaniu nr 6 Zamawiający wymagał wskazania podstaw zwolnienia od obowiązku
uiszczania składek na Fundusz Pracy. Wykonawca nie udzielił odpowiedzi.
−
W pytaniu nr 7 Zamawiający wymagał wskazania podstaw zwolnienia od obowiązku
uiszczania składek na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych.
Wykonawca nie udzielił odpowiedzi.
−
W pytaniu nr 8 Zamawiający wymagał wskazania procentowej stawki na
ubezpieczenie wypadkowe wraz z wyjaśnieniem podstaw. Wykonawca wskazał we
wszystkich trzech zadaniach stawkę 0,84%. Wykonawca nie udzielił odpowiedzi w
sprawie podstaw stosowania takiej stawki. Odwołujący stwierdził, iż stawka jest
niezgodna z obowiązującymi przepisami, gdyż wynosi 0,93% na podstawie
rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 12 marca 2015 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie różnicowania stopy procentowej składki na
ubezpieczenie społeczne z tytułu wypadków przy pracy i chorób zawodowych w
zależności od zagrożeń zawodowych i ich skutków - załącznik „Grupy działalności,
kategorie ryzyka i stopy procentowe składki na ubezpieczenie wypadkowe dla grup
działalności” nr 57 - Działalność detektywistyczna i ochroniarska N-80 - stawka
0,93%.
Mając powyższe na względzie Odwołujący stwierdził, iż oferta winna zostać
odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż jest niezgodna z
ustawą.
Odwołujący zwrócił uwagę również na następujące kwestie:
−
W pytaniu nr 9 Zamawiający wymagał określenia stażu pracy pracowników.
Wykonawca stwierdził de facto, że nie wie, bo pracownicy nie dostarczyli świadectw
zatrudnienia, dlatego „założył do 10 lat”.
−
W pytaniu nr 10 Zamawiający wymagał określenia wynagrodzenia za pracę w porze
nocnej, w tym także z obowiązującym dodatkiem za pracę w porze nocnej.
Wykonawca nie określił takiego wynagrodzenia, wskazując wyłącznie kwotę 2,38
zł/godz., która nie wiadomo, co oznacza oraz liczbę godzin nocnych.
−
W pytaniu nr 11 Zamawiający wymagał określenia łącznej wysokości wynagrodzenia
wraz z kosztami pracodawcy. Wykonawca błędnie wskazał kwoty.
−
W pytaniu nr 12 -18 Zamawiający wymagał określenia konkretnych kosztów usługi.
Wykonawca oświadczył, że we wszystkich tych pozycjach nie ponosi żadnych
kosztów.
Odwołujący stwierdził, iż takie oświadczenie jest całkowicie nieuprawnione, bo są to
pozycje, które muszą być również wycenione.
Odwołujący podniósł również, iż brak udzielenia przez Wykonawcę odpowiedzi na
konkretne pytania winien skutkować decyzją o odrzuceniu oferty Wykonawcy na podstawie
przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Dalej Odwołujący podał, że Zamawiający w dniu 3 stycznia 2017 r. wezwał
Wykonawcę do dalszych wyjaśnień w zakresie pkt 4 i 11 wraz z przedstawieniem
szczegółowej kalkulacji. Wykonawca, jak wyjaśnił Odwołujący, w piśmie z dnia 7 stycznia
2017 r. przedstawił sprostowanie informacji z dnia 23 grudnia 2016 r. oraz przedstawił
kalkulację kosztów. Załączona do pisma kalkulacja jest, zdaniem Odwołującego, ogólnikowa
i nie może być zaakceptowana.
Odwołujący stwierdził, jak podkreślił, błąd w obliczeniach wybranego Wykonawcy,
polegający na tym, iż wysokość dodatku urlopowego w 2016 r. wynosi 228,38 zł dla
najniższego wynagrodzenia 1850 zł brutto, natomiast w roku 2017 dla wynagrodzenia 2000
zł wynosi już o ponad 30 zł mniej, tj. kwotę 196,33zł. W kalkulacji, jak zauważył Odwołujący,
Wykonawca ograniczył się wyłącznie do wskazania kilku wartości bez jakiegokolwiek
odniesienia do opisu przedmiotu zamówienia i złożonej oferty.
Odwołujący zarzucił Wykonawcy również brak uwzględnienia w kalkulacji ryzyka
wystąpienia zwolnień lekarskich, co jest kluczowe, zdaniem Odwołującego, dla każdej
kalkulacji opartej o wymóg zatrudnienia na podstawie umów o pracę.
Odwołujący stwierdził, iż założenie limitu urlopów do 20 dni na podstawie braku
ś
wiadectw pracy, do roku 2016 policzony wyższy koszt rezerwy urlopowej niż w 2017 od
wyższego wynagrodzenia ma kluczowe znaczenie, w ocenie Odwołującego, dla właściwej
kalkulacji bazowej stawki kosztowej usługi.
Odwołujący wskazał na błąd w obliczeniu ceny, polegający na błędnie wyliczonej
liczbie i wartości kosztu godzin nocnych:
−
Zadanie nr 5: 16,52 zł stawka z oferty.
−
Zdanie nr 6: W piśmie z dnia 23 grudnia 2016 r. Wykonawca podał ilość godzin
nocnych w wysokości 480 na miesiąc co jest zgodne z ogólnym wyliczeniem
wynikającym z k.p. W wierszu 5 podał 11 osób do realizacji zadania, co daje 43,64
godzin nocnych x 2,38 + 19,65% = 123,96 zł, a nie 80,00 zł, jak w załączniku do
pisma.
−
Zadanie nr 7: Podana liczba pracowników 4,3 w wierszu 5 – 240 godzin nocnych,
koszt 240/4,3 - 55,81 x 2,38+ 19,65% - 158,92 zł
Ponadto, Odwołujący stwierdził, iż wynagrodzenie wybranego Wykonawcy, określone
w treści oferty, nie odpowiada kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach Wykonawcy. Powyższe
stanowisko, zdaniem Odwołującego, znajduje potwierdzenie w poniższej tabeli:
Nr
zadania
Dane zgodnie z wyjaśnieniami
Konsorcjum BASMA
Termin
realizacji
usługi
w
miesiącach
Łączne
koszty wraz z
zyskiem
netto,
przypadające
na wszystkie
etaty
w
okresie
realizacji
usługi (kol. 2
x (3 + 4) x 5)
Łączne
koszty
wraz z
zyskiem
brutto,
przypadające
na wszystkie
etaty w
okresie
realizacji
usługi
Cena
ofertowa
Wykonawcy
(brutto)
Różnica
pomiędzy
minimalnym
kosztem
a
ceną
ofertową
Rok
kalendarz
owy
realizacji
usługi
Liczba
etatów
Zysk
netto
Koszty
wykonawcy
netto
Zadanie 5
razem
Zadanie 6
razem
Zadanie 7
razem
Z powyższych wyliczeń, w ocenie Odwołującego wynika, że w odniesieniu do zadań
nr 5 i 6 całkowita cena oferty Konsorcjum BASMA jest stanowczo zaniżona w odniesieniu do
złożonych przez tego Wykonawcę wyjaśnień. Jedynie w zakresie zadania nr 7 cena ta
pokrywa minimalne koszty realizacji zamówienia, wskazane przez Wykonawcę w
skorygowanych wyjaśnieniach, co jednakże nie znosi, jak podkreślił Odwołujący, w żaden
sposób postawionych pozostałych zarzutów w odniesieniu do kalkulacji ceny ofertowej na to
zadanie.
Reasumując, Odwołujący podkreślił, że takie ogólnikowe wskazanie przez wybranego
Wykonawcę kosztów wykonania usługi nie spełnia wymogów opisanych w art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, co oznacza, że Zamawiający winien był ofertę Wykonawcy odrzucić, na
podstawie przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W tym kontekście budzi ogromne zaskoczenie, zdaniem Odwołującego, iż
Zamawiający w sposób bezkrytyczny zaakceptował udzielone przez Wykonawcę
wyjaśnienia. W szczególności Odwołujący nie zgadza się z twierdzeniem Zamawiającego w
protokole ze spotkania roboczego komisji przetargowej z dnia 12 stycznia 2017 r., że nie jest
jego rolą Zamawiającego wnikanie w kwestię, co dokładnie w zaproponowanym przez
Wykonawcę wynagrodzeniu zostało ujęte, gdyż w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego,
to wykonawca ponosi ryzyko skalkulowania jego poziomu na swoją niekorzyść (nieujęcia
wszystkich kosztów realizacji przedmiotu zamówienia).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Pismem z dnia 21 grudnia 2016 r. Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum BASMA z
wnioskiem o udzielenie odpowiedzi na pytania, „w celu umożliwienia oceny złożonych ofert”.
Pytania były następujące:
1. „Określenie który z członków konsorcjum będzie zatrudniał pracowników w celu
wykonania umowy, w przypadku kilku członków konsorcjum proszę podać który z
członków konsorcjum będzie zatrudniał jakie ilości pracowników w przeliczeniu na
pełne etaty.
2. Określenie czy członek konsorcjum, o którym mowa w punkcie 1 jest zwolniony z
obowiązku tworzenia Zakładowego Funduszu Świadczeń Socjalnych bądź wypłaty
ś
wiadczenia urlopowego i na jakiej podstawie.
3. Określenie ilości pracowników (w przeliczeniu na pełne etaty) jakich Wykonawca
planował zatrudnić w celu wykonania umowy w niniejszym
postępowaniu przez cały
okres jej obowiązywania, wraz z uzasadnieniem tejże ilości.
4. Określenie miesięcznej stawki wysokości wynagrodzenia brutto za jakie wykonawca
planował zatrudnić ww. pracowników w roku 2016 i 2017.
5. Określenie czy i w stosunku do jakiej liczby pracowników zatrudnianych w celu
wykonania umowy w niniejszym postępowaniu (w przeliczeniu na pełne etaty)
Wykonawca będzie korzystał ze zwolnienia z obowiązku odprowadzania składek na
PFRON zgodnie z obowiązującymi przepisami wraz z wyjaśnieniem przyczyn
korzystania ze zwolnień o ile występują.
6. Określenie czy i w stosunku do jakiej liczby pracowników zatrudnianych w celu
wykonania umowy w niniejszym postępowaniu (w przeliczeniu na pełne etaty)
Wykonawca będzie korzystał ze zwolnienia z obowiązku odprowadzania składek na
Fundusz Pracy zgodnie z obowiązującymi przepisami, wraz z wyjaśnieniem przyczyn
korzystania ze zwolnień o ile występują.
7. Określenie czy i w stosunku do jakiej liczby pracowników zatrudnianych w celu
wykonania umowy w niniejszym postępowaniu Wykonawca będzie korzystał ze
zwolnienia z obowiązku odprowadzania składek na Fundusz Gwarantowanych
Ś
wiadczeń Pracowniczych zgodnie z obowiązującymi przepisami, wraz z
wyjaśnieniem przyczyn korzystania ze zwolnień o ile występują.
8. Określenie procentowej wysokości stawki na ubezpieczenie wypadkowe jaka była
brana pod uwagę przy kalkulowaniu oferty wraz z wyjaśnieniem przyczyn
zastosowanych preferencji o ile występują.
9. Określenie jaki staż uprawniający do urlopu (do czy powyżej 10 lat) będą mieli
pracownicy wykonujący pracę w celu wykonania umowy w niniejszym postępowaniu.
10. Określenie wysokości wynagrodzenia za pracę w porze nocnej, w tym także z
obowiązkowym dodatkiem za pracę w porze nocnej jakie zgodnie ze sporządzoną
ofertą mieli otrzymywać zatrudniani w celu wykonania umowy w niniejszym
postępowaniu pracownicy.
11. Określenie łącznej wysokości wynagrodzenia wraz z kosztami pracodawcy, jakie
Wykonawca uwzględnił przy kalkulowaniu wynagrodzenia należnego za wykonanie
umowy w niniejszym postępowaniu.
12. Określenie kosztu udziału pracowników w szkoleniu z pozorowanym naruszeniem
systemu ochrony kompleksu, co najmniej raz na kwartał oraz wyposażania
pracowników ochrony biorących udział w szkoleniu wraz z uzasadnieniem wysokości
tych kosztów.
13. Określenie kosztu wyposażenia pracowników w sprzęt i wyposażenie, o którym mowa
w § 5 ust. 3 oraz § 5 ust. 4 pkt 4 wzoru umowy, wraz z uzasadnieniem wysokości tych
kosztów.
14. Określenie kosztu wyposażenia pracowników w umundurowanie i stroje wyjściowe, o
którym mowa w § 5 ust. 4 wzoru umowy, wraz z uzasadnieniem wysokości tych
kosztów.
15. Określenie kosztu przygotowania instrukcji, o których mowa w § 6 ust. 1 umowy, wraz
z uzasadnieniem wysokości tych kosztów.
16. Określenie kosztów badań lekarskich i szkoleń BHP dla pracowników wykonujących
pracę w celu wykonania umowy w niniejszym postępowaniu, wraz z uzasadnieniem
wysokości tych kosztów.
17. Koszt polisy, o której mowa w § 16 umowy wraz z uzasadnieniem wysokości kosztu.
18. Określenie kosztu udziału pracowników w szkoleniu doskonalącym, o którym mowa w
§ 8 wraz z uzasadnieniem wysokości tych kosztów.”
Pismem z dnia 23 grudnia 2016 r. Konsorcjum BASMA udzieliło następującej
odpowiedzi:
Nr
pytania
Zdanie 5
Zdanie 6
Zadanie 7
Basma Security sp. z o.o.
Basma Security sp. z o.o.
Basma Security sp. z o.o.
ZFŚS nie jest tworzony
zgodnie
z
§
Regulaminu
wynagradzania
ZFŚS nie jest tworzony
zgodnie
z
§
Regulaminu
wynagradzania
ZFŚS nie jest tworzony
zgodnie
z
§
Regulaminu
wynagradzania
Ś
rednio
miesięczne
2754,01 zł
Ś
rednio
miesięczne
2822,50 zł
Ś
rednio
miesięczne
2863,97 zł
Powtórzenie 5
Powtórzenie 5
Powtórzenie 5
Założono
do
lat
ponieważ nie dostarczyli
pracownicy
ś
wiadectw
zatrudnienia
a
dotychczasowo pracowali
na umowę zlecenie
Założono
do
lat
ponieważ nie dostarczyli
pracownicy
ś
wiadectw
zatrudnienia
a
dotychczasowo pracowali
na umowę zlecenie
Założono
do
lat
ponieważ nie dostarczyli
pracownicy
ś
wiadectw
zatrudnienia
a
dotychczasowo pracowali
na umowę zlecenie
2,38 zł/godz./brak godz.
nocnych
2,38 zł/godz. 480 godz.
nocnych w miesiącu
2,38 zł/godz. 240 godz.
nocnych w miesiącu
2 230,00 zł w 2016 r. i
2 520,00 zł w 2017 r.
2 330,00 zł w 2016 r. i
2610,00 zł w 2017 r.
2 340,00 zł w 2016 r. i
2 620,00 zł w 2017 r.
Przyjęto 0,00 zł ponieważ
obowiązek
udziału
w
bezpłatnych szkoleniach i
ć
wiczeniach
wynika
z
zapisu w Regulaminie
Pracy
Przyjęto 0,00 zł ponieważ
obowiązek
udziału
w
bezpłatnych szkoleniach i
ć
wiczeniach
wynika
z
zapisu w Regulaminie
Pracy
Przyjęto 0,00 zł ponieważ
obowiązek
udziału
w
bezpłatnych szkoleniach i
ć
wiczeniach
wynika
z
zapisu
w
Regulaminie
Pracy
zł
sprzęt
i
wyposażenie
zamortyzowane z uwagi
na
dotychczasowy
kontrakt
zł
sprzęt
i
wyposażenie
zamortyzowane z uwagi
na
dotychczasowy
kontrakt
zł
sprzęt
i
wyposażenie
zamortyzowane z uwagi na
dotychczasowy kontrakt
Umundurowanie
i
wyposażenie pracowników
zamortyzowane 0,00 zł
Umundurowanie
i
wyposażenie pracowników
zamortyzowane 0,00 zł
Umundurowanie
i
wyposażenie pracowników
zamortyzowane 0,00 zł
Instrukcja jest gotowa z
Instrukcja jest gotowa z
Instrukcja jest gotowa z
poprzedniego
kontraktu
opracowana
przez
wspólników spółki
poprzedniego
kontraktu
opracowana
przez
wspólników spółki
poprzedniego
kontraktu
opracowana
przez
wspólników spółki
Badania
lekarskie
i
szkolenia
BHP
w
przeliczeniu na 1 m-c
wynoszą 5,15 zł
Badania
lekarskie
i
szkolenia
BHP
w
przeliczeniu na 1 m-c
wynoszą 5,15 zł
Badania
lekarskie
i
szkolenia
BHP
w
przeliczeniu na 1 m-c
wynoszą 5,15 zł
Zwiększenie
kosztów
polisy nie ma znaczenia
ponieważ utrzymujemy od
wielu lat polisę OC na
kwotę 5 mln zł wymaganą
przez
innych
Zleceniodawców
Zwiększenie
kosztów
polisy nie ma znaczenia
ponieważ utrzymujemy od
wielu lat polisę OC na
kwotę 5 mln zł wymaganą
przez
innych
Zleceniodawców
Zwiększenie
kosztów
polisy nie ma znaczenia
ponieważ utrzymujemy od
wielu lat polisę OC na
kwotę 5 mln zł wymaganą
przez
innych
Zleceniodawców
Koszt
szkoleń
doskonalących z § 8 wg
zawartych
umów
z
pracownikami
jest
obowiązkowy i bezpłatny
dla pracowników ochrony
Koszt
szkoleń
doskonalących z § 8 wg
zawartych
umów
z
pracownikami
jest
obowiązkowy i bezpłatny
dla pracowników ochrony
Koszt
szkoleń
doskonalących z § 8 wg
zawartych
umów
z
pracownikami
jest
obowiązkowy i bezpłatny
dla pracowników ochrony
Pismem z dnia 3 stycznia 2017 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum BASMA „do
dodatkowych wyjaśnień:
zgodnie z pkt. 4 wykonawca powinien wskazać miesięczne stawki wysokości wynagrodzenia
brutto, za jakie planował zatrudnić pracowników do realizacji przedmiotu zamówienia dla
zadań 5, 6 i 7, natomiast zgodnie z pkt. 11 wykonawca miał określić łączną wysokość
wynagrodzenia wraz z kosztami pracodawcy,
jakie Wykonawca uwzględnił przy kalkulowaniu
wynagrodzenia należnego za wykonanie umowy w niniejszym postępowaniu - zatem jak
wynika z analizy dokonanej przez Zamawiającego, kwoty podane w pkt. 11 powinny być z
założenia wyższe od podanych w pkt. 4 wyjaśnienia.
Mając powyższe na uwadze Zamawiający wzywa Państwa do przedstawienia szczegółowej
kalkulacji (wraz rozbiciem na poszczególne składniki oraz uwzględnieniem stawek za pracę
w godzinach nocnych), kwot przedstawionych w pkt. 4 i 11
przedmiotowego wyjaśnienia”.
W odpowiedzi (pismo z dnia 7 stycznia 2017 r.) Konsorcjum BASMA podało, „że w
odpowiedziach na poszczególne pytania popełniliśmy błąd.
Poprawne odpowiedzi do pytania nr 4 są następujące:
−
zadanie 5, 6 i 7 - miesięczne stawki wysokości wynagrodzenia za rok 2016
planowane były w wysokości 2241,91 zł. Natomiast w roku 2017 w wysokości
2670,13 zł brutto.
Poprawne odpowiedzi do pytania nr 11:
−
zadanie nr 5 łączne koszty wykonawcy przewidywaliśmy w kwocie miesięcznej w
wysokości 2754,01 zł brutto na 1 etat bez godzin nocnych /w tym zadaniu nie
występują/. Zysk z kosztami wykonawcy wynosi w 2017 r. - 164,68 zł na 1 etat;
−
zadanie nr 6 łączne koszty wykonawcy przewidywaliśmy w kwocie miesięcznej w
wysokości 2822,50 zł brutto na 1 etat. Zysk z kosztami wykonawcy wynosi w 2017 r. -
152,37 zł na 1 etat.
−
zadanie nr 7 łączne koszty wykonawcy przewidywaliśmy w kwocie miesięcznej w
wysokości 2863,97 zł brutto na 1 etat. Zysk z kosztami wykonawcy wynosi w 2017 r. -
193,84 zł na 1 etat.”
W załączeniu została przedłożona kalkulacja kosztów umów o pracę w 2016 i 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, że Odwołujący formułując zarzuty
odwołania polega na kalkulacji własnej ceny, którą uznaje za jedynie właściwą, domagając
się zastosowania jej jako pewnego wzorca dla oceny oferty Konsorcjum BASMA. Żądania
Odwołującego nie są jednakowoż uzasadnione, bowiem Odwołujący w istocie poza
konstatacją co do wysokości cen przyjętych do wyceny zaniechał wykazania, że przyjęte
wartości, poza tymi, które wynikają z przepisów prawa, znajdują potwierdzenie w
okolicznościach niniejszej sprawy.
Zauważyć należy, że poprzestanie na wskazaniu kosztu cząstkowego uniemożliwia
jego weryfikację Izbie, wobec braku wskazania jakichkolwiek okoliczności faktycznych.
Odwołujący co prawda podjął próbę odtworzenia podstaw kalkulacji poszczególnych
elementów cenotwórczych, ale po pierwsze, rozprawa nie służy doprecyzowaniu zarzutów
odwołania (art. a contrario z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp) rozumianych, co zostało
potwierdzone w orzecznictwie, jako substrat okoliczności faktycznych i prawnych. Po drugie,
gdyby nawet podjąć rozważania w przedmiocie wysokości określonych kosztów, to należy
dojść do przekonania, że kalkulacja przedstawiona przez Odwołującego obarczona jest
błędem.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie
ubezpieczeń społecznych (t.j.: Dz. U. z 2016 r., poz. 963 ze zm.) stopy procentowe składek
wynoszą:
1) 19,52% podstawy wymiaru - na ubezpieczenie emerytalne, z zastrzeżeniem ust. 3 i 4;
2) 8,00% podstawy wymiaru - na ubezpieczenia rentowe;
3) 2,45% podstawy wymiaru - na ubezpieczenie chorobowe;
4) od 0,40% do 8,12% podstawy wymiaru - na ubezpieczenie wypadkowe.
Zasady różnicowania stopy procentowej składek na ubezpieczenie wypadkowe
określają przepisy o ubezpieczeniu społecznym z tytułu wypadków przy pracy i chorób
zawodowych (art. 22 ust. 2 powołanej ustawy), tj. w szczególności ustawa z dnia 30
października 2002 r. o ubezpieczeniu społecznym z tytułu wypadków przy pracy i chorób
zawodowych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 1242 ze zm.).
Podstawowym kryterium różnicującym stopę procentową składki na ubezpieczenie
wypadkowe jest liczba osób zgłoszonych przez płatnika do tego ubezpieczenia. Płatników
dzieli się na dwie grupy - zgłaszających do 9 osób i zgłaszających co najmniej 10
ubezpieczonych.
W zależności od liczby osób zgłoszonych przez płatnika do ubezpieczenia
wypadkowego ustawa przewiduje zryczałtowaną (art. 28 ust. 1 o ubezpieczeniu społecznym
z tytułu wypadków przy pracy i chorób zawodowych) lub zindywidualizowaną (art. 28 ust. 2 o
ubezpieczeniu społecznym z tytułu wypadków przy pracy i chorób zawodowych) stopę
procentową składki na ubezpieczenie wypadkowe. Stopa zryczałtowana dotyczy płatników
zgłaszających nie więcej niż 9 ubezpieczonych i wynosi 50% najwyższej stopy procentowej
ustalonej na dany rok składkowy dla wszystkich grup działalności. Innymi słowy, ustawa
nakazuje w pierwszej kolejności wyznaczyć najwyższą stopę procentową ustaloną na dany
rok składkowy dla wszystkich grup działalności, a następnie jako właściwą stopę procentową
dla płatników „małych” przyjąć 50% tej najwyższej. Do ustalenia najwyższej stopy
procentowej zastosowanie znajdą zasady określone w art. 30 o ubezpieczeniu społecznym z
tytułu wypadków przy pracy i chorób zawodowych.
W odniesieniu do płatników zgłaszających do ubezpieczenia wypadkowego co
najmniej 10 ubezpieczonych ustawa przewiduje bardziej złożony tryb ustalania stopy
procentowej składki. Ma ona charakter zindywidualizowany i ustalana jest przez ZUS jako
iloczyn stopy procentowej składki na ubezpieczenie wypadkowe określonej dla grupy
działalności, do której należy płatnik składek (zgodnie z zasadami określonymi w art. 30 o
ubezpieczeniu społecznym z tytułu wypadków przy pracy i chorób zawodowych), i wskaźnika
korygującego ustalonego dla płatnika składek.
Ów wskaźnik korygujący uzależniony jest od indywidualnej kategorii ryzyka danego
płatnika, a ustala się go na podstawie danych dotyczących liczby poszkodowanych w
wypadkach przy pracy ogółem; poszkodowanych w wypadkach przy pracy śmiertelnych i
ciężkich oraz liczby zatrudnionych w warunkach zagrożenia (art. 31 o ubezpieczeniu
społecznym z tytułu wypadków przy pracy i chorób zawodowych). Jeżeli płatnik nie ma
obowiązku przekazania do ZUS stosownych informacji (co, jak się wydaje, należy rozumieć
w ten sposób, że w ciągu ostatnich trzech lat nie było u niego poszkodowanych i
zatrudnionych w warunkach zagrożenia), wówczas, zgodnie z art. 33 o ubezpieczeniu
społecznym z tytułu wypadków przy pracy i chorób zawodowych, jego stopa procentowa
składki na ubezpieczenie wypadkowe wynosi tyle, co stopa procentowa określona dla grupy
działalności, do której należy (nie dochodzi do indywidualnego korygowania kategorii ryzyka
jego grupy). W sytuacji, gdy płatnik składek nie podlega wpisowi do rejestru REGON, jego
stopa procentowa składki na ubezpieczenie wypadkowe wynosi 50% najwyższej stopy
procentowej ustalonej na dany rok składkowy dla grup działalności zgodnie z zasadami
określonymi w art. 30 o ubezpieczeniu społecznym z tytułu wypadków przy pracy i chorób
zawodowych (art. 33 ust. 3 o ubezpieczeniu społecznym z tytułu wypadków przy pracy i
chorób zawodowych).
Reasumując stwierdzić należy, że przyjęcie przez Odwołującego stopy procentowej
składki na ubezpieczenie wypadkowe w wysokości 0,93% dla kalkulacji ceny oferty
Konsorcjum BASMA stanowi założenie nieznajdujące uzasadnienia w okolicznościach
niniejszej sprawy, a w każdym razie Odwołujący tego nie wykazał. Odwołujący pominął
bowiem, że stopa ta, określona w Załączniku nr 2 „Grupy działalności, kategorie ryzyka i
stopy procentowe składki na ubezpieczenie wypadkowe dla grup działalności” poz. 57 -
Działalność detektywistyczna i ochroniarska rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki
Społecznej z dnia 29 listopada 2002 r. sprawie różnicowania stopy procentowej składki na
ubezpieczenie społeczne z tytułu wypadków przy pracy i chorób zawodowych w zależności
od zagrożeń zawodowych i ich skutków (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 1005) nie znajduje
zastosowania dla wszystkich podmiotów prowadzących działalność ochroniarską niejako
automatycznie, ale jedynie pod pewnymi warunkami, a mianowicie w sytuacji, w której
składki tej nie ustala ZUS z uwagi na brak obowiązku przekazywania informacji, o której
mowa w art. 31 ust. 6 o ubezpieczeniu społecznym z tytułu wypadków przy pracy i chorób
zawodowych, tylko płatnik składek (art. 33 ust. 1 o ubezpieczeniu społecznym z tytułu
wypadków przy pracy i chorób zawodowych).
Odwołujący zaś nie wykazał, że Konsorcjum BASMA zobowiązane jest do ustalania
stopy procentowej składki na ubezpieczenie wypadkowe samodzielnie w oparciu powołany
Załącznik nr 2. Zaś, z dowodu z dokumentu, na który powołał się Zamawiający
(Zawiadomienie o wysokości stopy procentowej składki na ubezpieczenie wypadkowe z dnia
20 marca 2016 r. sporządzone przez ZUS) wynika, że po pierwsze to nie Konsorcjum
BASMA zobowiązane jest do ustalania przedmiotowej stopy procentowej, a co więcej, ta
stopa jest niższa niż przyjął Odwołujący. W tym zakresie kalkulacja Odwołującego obarczona
jest błędem.
Obowiązkowe składki na Fundusz Pracy opłaca się przez okres trwania
obowiązkowych ubezpieczeń emerytalnych i rentowych (art. 104 ust. 1 ustawy z dnia 20
kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucji rynków pracy (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz.
645 ze zm.), dalej „u.p.z.”. Podkreślenia wymaga, że chodzi o osoby objęte obowiązkowym
ubezpieczeniem emerytalno-rentowym, stąd odprowadzanie składek na Fundusz Pracy nie
dotyczy osób ubezpieczonych na zasadzie dobrowolności.
Podstawę wymiaru składki na Fundusz Pracy stanowi kwota będąca podstawą
wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe, wynosząca - w przeliczeniu na
okres miesiąca:
1) co najmniej minimalne wynagrodzenie za pracę,
2) co najmniej 80% tego wynagrodzenia w przypadku osób, o których mowa w art. 6
ust. 2 ustawa z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2008 ze zm.), dalej „u.m.w.p.” - rozpoczynających karierę
zawodową (chodzi jednak wyłącznie o pierwszy rok zatrudnienia tych osób).
Wysokość składki na Fundusz Pracy ustala się co roku w ustawie budżetowej. Od
1999 r. wynosi ona 2,45% podstawy wymiaru składek, o której mowa wyżej.
Jeżeli ubezpieczony podlega obowiązkowemu ubezpieczeniu emerytalno-rentowemu
z więcej niż jednego tytułu, obowiązek opłacania składek na Fundusz Pracy powstaje z
każdego z tych tytułów tylko wtedy, kiedy łącznie kwoty stanowiące podstawę wymiaru
składek wynoszą co najmniej tyle, ile kwota minimalnego wynagrodzenia za pracę, a w
przypadku osób, o których mowa w art. 6 u.m.w.p. - co najmniej minimalne wynagrodzenie
wskazane w tym przepisie (80% minimalnego wynagrodzenia). Osoba, otrzymująca
przychody z różnych źródeł składa stosowne oświadczenie każdemu pracodawcy lub w
terenowej jednostce organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, jeżeli sama opłaca
składki na ubezpieczenia społeczne (art. 104 ust. 3 i 4 u.p.z.).
Podmioty zobowiązane do odprowadzania obowiązkowych składek na Fundusz
Pracy określa art. 104 ust. 1 u.p.z.
Składki na Fundusz Pracy odprowadzane są za osoby pozostające w stosunku pracy
lub stosunku służbowym, osoby wykonujące pracę na podstawie umowy o pracę nakładczą,
na podstawie umowy agencyjnej lub umowy zlecenia albo innej umowy o świadczenie usług,
do której stosuje się przepisy dotyczące zlecenia, oraz za osoby z nimi współpracujące (z
wyłączeniem osób świadczących pracę na podstawie umowy uaktywniającej, o której mowa
w ustawie o opiece nad dziećmi w wieku do 3 lat), wykonujące pracę w okresie odbywania
kary pozbawienia wolności lub tymczasowego aresztowania, osoby pobierające stypendia
sportowe, otrzymujące świadczenie górnicze, stypendia na przekwalifikowanie lub kontraktu
szkoleniowego - przewidziane w odrębnych przepisach, a także za żołnierzy zawodowych
oraz funkcjonariuszy spełniających warunki określone w odrębnych przepisach.
W komentowanej ustawie przewidziano wiele zwolnień z obowiązku opłacania
składek na Fundusz Pracy. Niektóre zwolnienia mają charakter okresowy, niektóre obejmują
cały okres zatrudnienia określonych osób.
Całkowicie z obowiązku opłacania składek na Fundusz Pracy zwolniono zakłady
aktywności zawodowej oraz podmioty, o których mowa w art. 105 u.p.z. (Przedsiębiorców
Polskiego Związku Głuchych i Polskiego Związku Niewidomych, Związek Ociemniałych
Ż
ołnierzy Rzeczypospolitej Polskiej, Towarzystwo Opieki nad Ociemniałymi, Zakład Opieki
dla Niewidomych w Laskach), zatrudniające osoby o znacznym bądź umiarkowanym stopniu
niepełnosprawności.
W celu zwiększenia aktywności zawodowej osób osiągających wiek emerytalny
wprowadzono także stałe zwolnienie dla pracodawców zatrudniających osoby, które
osiągnęły wiek wynoszący co najmniej 55 lat dla kobiet i co najmniej 60 lat dla mężczyzn
(art. 104b ust. 2 u.p.z.).
Zwolnienia częściowe zostały skierowane do pracodawców oraz jednostek
organizacyjnych niebędących pracodawcami, zatrudniających pracowników powracających z
urlopu macierzyńskiego, urlopu na warunkach urlopu macierzyńskiego, dodatkowego urlopu
macierzyńskiego, dodatkowego urlopu na warunkach urlopu macierzyńskiego, urlopu
rodzicielskiego lub urlopu wychowawczego w okresie 36 miesięcy, począwszy od
pierwszego miesiąca po powrocie z urlopu macierzyńskiego, urlopu na warunkach urlopu
macierzyńskiego, dodatkowego urlopu macierzyńskiego, dodatkowego urlopu na warunkach
urlopu macierzyńskiego, urlopu rodzicielskiego lub urlopu wychowawczego. Zwolnienie
obejmuje okres 36 miesięcy, liczonych od pierwszego miesiąca powrotu ww. pracowników
do pracy (art. 104a u.p.z.).
Natomiast, gdy chodzi o zatrudnienie osób, które ukończyły 50 lat i w okresie 30 dni
przed zatrudnieniem były zarejestrowane w powiatowym urzędzie pracy jako osoby
bezrobotne, zwolnieniem obejmuje się tylko 12 miesięcy, liczonych od pierwszego miesiąca
po zawarciu umowy.
Pracodawcy oraz inne jednostki organizacyjne nie opłacają także składek na Fundusz
Pracy przez okres 12 miesięcy, począwszy od pierwszego miesiąca po zawarciu umowy o
pracę, za skierowanych zatrudnionych bezrobotnych, którzy nie ukończyli 30. roku życia (art.
104c u.p.z.).
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,
ż
e choć co do zasady obowiązek opłacania składki na Fundusz Pracy dotyczy pracodawców
zatrudniających osoby podlegające obowiązkowemu ubezpieczeniu emerytalno-rentowemu,
to jednakowoż w u.p.z. przewidziano szereg zwolnień z opłacania przedmiotowych składek.
Przyjęcie więc przez Odwołującego, że od każdego pracownika zatrudnionego przez
Konsorcjum BASMA winny być odprowadzane rzeczone składki jest jedynie założeniem,
którego prawdziwości Odwołujący nie wykazał.
Składkę na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych (dalej „FGŚP”)
ustala się od wypłat stanowiących podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i
rentowe bez stosowania ograniczenia, o którym mowa w art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 13
października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 13
lipca 2006 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy – t.j.
Dz. U. z 2016 r., poz. 1256).
Pracodawca, o którym mowa w art. 9, nie opłaca składek na FGŚP za pracowników
powracających z urlopu macierzyńskiego, urlopu na warunkach urlopu macierzyńskiego,
urlopu rodzicielskiego lub urlopu wychowawczego w okresie 36 miesięcy począwszy od
pierwszego miesiąca po powrocie z urlopu macierzyńskiego, urlopu na warunkach urlopu
macierzyńskiego, urlopu rodzicielskiego lub urlopu wychowawczego (art. 9a powołanej
ustawy).
Pracodawca, o którym mowa w art. 9, nie opłaca składek na FGŚP przez okres 12
miesięcy, począwszy od pierwszego miesiąca po zawarciu umowy o pracę, za osoby
zatrudnione, które ukończyły 50. rok życia i w okresie 30 dni przed zatrudnieniem
pozostawały w ewidencji bezrobotnych powiatowego urzędu pracy. Pracodawca, o którym
mowa w art. 9, nie opłaca składek na FGŚP za pracowników, którzy osiągnęli wiek
wynoszący co najmniej 55 lat dla kobiet i co najmniej 60 lat dla mężczyzn (art. 9b ust. 1 i 2
powołanej ustawy).
Pracodawca, o którym mowa w art. 9, nie opłaca składek na FGŚP przez okres 12
miesięcy, począwszy od pierwszego miesiąca po zawarciu umowy o pracę, za skierowanych
zatrudnionych bezrobotnych, którzy nie ukończyli 30 roku życia (art. 9c powołanej ustawy).
Przytoczone regulacje prawne nie dają zatem podstaw do przyjęcia, tak jak to uczynił
Odwołujący, że składka na FGŚP winna być odprowadzana od wszystkich osób
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Odwołujący pominął, że w tym przedmiocie,
podobnie jak w przypadku FP, przewidziano liczne wyjątki, a zatem bez potwierdzenia w
okolicznościach faktycznych nie można przyjąć założenia uczynionego przez Odwołującego.
Odwołujący w żaden sposób również nie wykazał, że kategoria kosztów określona
przez niego jako „koszty HR” znajduje uzasadnienie w stanie faktycznym sprawy. Po
pierwsze, jak wskazał sam Odwołujący, badania lekarskie i psychologiczne osób wpisanych
na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej przeprowadza się co do zasady co 3
lata (art. 32 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia - t.j. Dz. U. z 2016 r.,
poz. 1432) i jakkolwiek koszty tych badań obciążają pracodawcę (art. 33a ust. 2 powołanej
ustawy), to nie ma żadnych podstaw po pierwsze, żeby twierdzić, że koszty te Konsorcjum
BASMA będzie musiało ponieść w okresie świadczenia usługi (nie można wykluczyć, że
pracownicy posiadają aktualne badania), po drugie zaś, z zasad rachunkowości nie wynika
taki sposób obciążenia kosztów bieżącej działalności firmy, na jaki wskazywał Odwołujący, a
mianowicie, że koszty te winny być amortyzowane w ciągu 3 lat.
Dalej, Odwołujący pominął, że z mocy przepisu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 4 marca
1994 r. o zakładowym funduszu świadczeń socjalnych (t.j. Dz. U. z 2016, poz. 800 ze zm.)
obowiązek tworzenia Zakładowego Funduszu Świadczeń Socjalnych mają pracodawcy
zatrudniający według stanu na dzień 1 stycznia danego roku co najmniej 20 pracowników w
przeliczeniu na pełne etaty
Odwołujący nie wykazał, że przesłanka ta została spełniona
wobec Konsorcjum BASMA, a zatem brak podstaw do twierdzenia, że wspomniane
Konsorcjum te koszty ponosi. Co więcej, Zamawiający powołał się na Regulamin
wynagradzania obowiązujący w firmie BASMA SECURITY sp. z o.o., z którego wynika, że
Fundusz ten nie został stworzony (§ 21 rzeczonego Regulaminu).
Podsumowując stwierdzić należy, że podstawą oceny dla stwierdzenia rażąco niskiej
ceny nie jest wzorzec stworzony przez innego wykonawcę, ale wykazanie, że wyjaśnienia
złożone przez wezwanego wykonawcę nie potwierdzają, że oferta ceny rażąco niskiej nie
zawiera. Z tych względów kalkulacje zawarte w treści odwołania nie mogą stanowić
samodzielnej podstawy do oceny oferty Konsorcjum BASMA w przedmiocie rażąco niskiej
ceny, a jedynie mogłyby być wykorzystane dla podważenia wyjaśnień Konsorcjum BASMA,
czego Odwołujący nie uczynił.
Nie należy tracić z pola widzenia, że co prawda Odwołujący podjął próbę
zakwestionowania wyjaśnień złożonych w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w szczególności
stojąc na stanowisku, że Konsorcjum BASMA tych wyjaśnień nie złożyło, ale Izba tej oceny
nie podzieliła. Po pierwsze, Odwołujący błędnie wywodzi, że Konsorcjum BASMA nie
udzieliło odpowiedzi na wszystkie zadane przez Zamawiającego pytania. Analiza wyjaśnień z
dnia 23 grudnia 2016 r. pozwala na stwierdzenie, że Konsorcjum BASAM ustosunkowało się
do wszystkich aspektów poruszonych w pytaniach, aczkolwiek rację ma Odwołujący, że nie
zawsze odpowiedzi były wyczerpujące, czy też wprost stanowiły odpowiedź na zadane
pytania.
Jednakże nie można pomijać, że Konsorcjum BASMA udzieliło kolejnych wyjaśnień
(pismo z dnia 7 stycznia 2017 r.) na wezwanie Zamawiającego, którego to faktu Odwołujący
nie kwestionuje, a zatem te niejako uzupełniające wyjaśnienia nie mogą pozostać
niezauważone. Po drugie, w opinii Izby, ocena wyjaśnień, czy też stwierdzenie, że wyjaśnień
nie złożono nie może się ograniczać wyłącznie do ustalenia, że nie wszystkie odpowiedzi
były wyczerpujące, czy też raczej przedstawiono je w inny sposób niż wymagał tego
Zamawiający. Taka ocena wyjaśnień powodowałaby wprowadzenie pewnego automatyzmu,
bez refleksji na temat warstwy merytorycznej tych wyjaśnień jako całości, co w ocenie Izby,
nie jest uzasadnione. Skoro bowiem określone okoliczności wynikają z treści wyjaśnień i nie
budzą one wątpliwości i nie zostały też zakwestionowane przez Odwołującego, to trudno
uznać, że rzeczonych wyjaśnień nie złożono.
Izba nie podzieliła również twierdzenia Odwołującego, że kalkulacja przedłożona
przez Konsorcjum BASMA przy piśmie z dnia 7 stycznia 2017 r. jest zbyt ogólnikowa,
bowiem nie poddaje się ono ocenie. Odwołujący nie podał nawet powodów, dla których
stawia taką tezę. Nie sposób bowiem uznać za wystarczające uzasadnienie zarzutu
konstatacji, jakie czyni Odwołujący. Nadto, Odwołujący poddaje ocenie wyłącznie kalkulację
przedłożoną z rzeczonym pismem, pomijając całkowicie treść wyjaśnień zawartych w samym
piśmie. Nie sposób zaś prawidłowości kalkulacji oceniać w oderwaniu od wyjaśnień.
O rażąco niskiej cenie, zdaniem Izby, nie świadczy również fakt skalkulowania
pewnych elementów cenotwórczych na poziomie 0,00 zł. Odwołujący musiałby bowiem
wykazać, że koszty te są niezbędne do poniesienia i nie jest możliwe skorzystanie przez
Wykonawcę z istniejących zasobów, czego nie uczynił. W konsekwencji zarzuty naruszenia
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art.
90 ust. 1 ustawy Pzp należało uznać za chybione.
Dodatkowo podkreślić należy, że jeśli nawet wystąpił błąd w wyliczeniu składników
kosztotwórczych przez Konsorcjum BASMA w wyniku błędnych działań arytmetycznych, to
nie stanowi to jeszcze o błędzie w obliczeniu ceny. Odwołujący musiałby wykazać, że wobec
tego błędu przyjęte stawki wskazane w piśmie z dnia 7 stycznia 2017 r., a w konsekwencji
cena oferty są obarczone błędem, a tego ciężaru Odwołujący nie udźwignął.
Izba nie podziela również oceny Odwołującego, że cena zaproponowana przez
Konsorcjum BASMA nie odpowiada kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach tego Wykonawcy.
Zwraca uwagę fakt, że przedstawiona przez Odwołującego tabela nie uwzględnia całości
wyjaśnień udzielonych przez Konsorcjum BASMA pismem z dnia 7 stycznia 2017 r.
Odwołujący dostrzega jedynie odpowiedź na pytanie nr 4, pomijając odpowiedź na pytanie nr
11, które referuje do łącznej wysokości wynagrodzenia wraz z kosztami pracodawcy i ma
istotne znaczenie dla właściwego przedstawienia wyjaśnień Konsorcjum BASMA w ujęciu
tabelarycznym.
Resumując, stwierdzić należy, że Odwołujący w sposób wybiórczy poddaje ocenie
wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum BASMA, dostrzegając jedynie fakty, które pozornie
mogłyby świadczyć na jego korzyść. Zabieg ten jest jednakowoż niedopuszczalny i z tych
względów nie miał znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. W konsekwencji zarzut naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp należało uznać za nieuzasadniony.
Natomiast zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poza
uzasadnieniem prawnym nie został osadzony w konkretnych okolicznościach faktycznych, a
zatem nie poddaje się ocenie i już z tych względów zasługuje na oddalenie.
Nawet, gdyby przyjąć, że podstaw faktycznych tego zarzutu Odwołujący doszukiwał
się, np. w błędnie przyjętych stopach stawek procentowych składek na ubezpieczenie
wypadkowe, to powyższe nie znalazło potwierdzenia, podobnie jak inne okoliczności, które
były wywodzone z normatywnych podstaw, o czym szerzej była mowa wyżej.
Nie znalazł potwierdzenia również zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp. Odwołujący stawiając przedmioty zarzut dopatrywał się deliktu nieuczciwej
konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. Jednakże Odwołujący nie wykazał ziszczenia się
przesłanek, o których mowa w powołanym przepisie, stawiając akcent na przedstawienie
interpretacji tego przepisu przez UOKiK, co oczywiście nie wnosi nic do sprawy.
Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, że po pierwsze, Odwołujący na
podstawie kalkulacji zawartych w treści odwołania starał się wykazać, że Konsorcjum
BASMA oferuje ceny usług poniżej kosztów wytworzenia, jednakowoż zabieg ten okazał się
nieskuteczny, o czym była mowa wyżej. Po drugie, Odwołujący nie dostrzegł, że nawet
utrudnianie innym przedsiębiorcom do dostępu do rynku poprzez sprzedaż usług poniżej
kosztów ich wytworzenia nie jest wystarczają podstawą do stwierdzenia, że mamy do
czynienia z powoływanym czynem nieuczciwej konkurencji. Niezbędne byłoby również
wykazanie, że powyższe działania miały na celu eliminację innych przedsiębiorców.
W konsekwencji zarzuty naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 91
ust. 1 ustawy Pzp okazały się niesłuszne.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Na marginesie pouczyć należy Zamawiającego, że po ogłoszeniu wyroku przez Izbę,
w przypadku oddalenia odwołania, zamawiający jest uprawniony do zawarcia umowy (art. a
contrario z art. 183 ust. 1 ustawy Pzp), a skoro tak, to Zamawiający już po ogłoszeniu, a nie
doręczeniu wyroku, może podejmować czynności w postępowaniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
15.000,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"