KIO 1714/17 WYROK dnia września 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1714/17 

WYROK 

z dnia 

1 września 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu:  29  sierpnia  2017 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego w dniu 18 sierpnia 2017 r. przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o 

udzielenie  zamówienia:  R.  S.  S.  A.  oraz  K.  K.  i  W.  Sp.  j.  z  siedzibą  dla  lidera 

konsorcjum  w  G. 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Skarb  Państwa:  Inspektorat 

Uzbrojenia z siedzibą w W.  

orzeka: 

Oddala odwołanie; 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia:  R.  S.  S.  A.  oraz  K.  K.  i  W.  Sp.  j.  z  siedzibą  dla  lidera 

konsorcjum w G. i: 

1)  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr. 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R. S. S. A. oraz K. K. i 

W. 

Sp. j. z siedzibą dla lidera konsorcjum w G. tytułem wpisu od odwołania, 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t. j. 

Dz. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Od

woławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt KIO 171417 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawia

jący – Skarb Państwa: Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w W. prowadzi w  

trybie 

negocjacji  z  ogłoszeniem,  na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.  j.  Dz.  z  2015  r.,  poz.  2164  z  późn.  zm.),  (zwanej  dalej  również 

„ustawą  Pzp”),  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na:  „Dostawę  zbiornikowca 

paliwowego SUPPLY

”.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  przekazane  Urzędowi  Oficjalnych  Publikacji 

Wspólnot  Europejskich  w  dniu  5  kwietnia  2016  r.  oraz  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 kwietnia 2016 r. pod numerem 2016/S 068-118617.  

Wykonawcy 

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: R. S. S. A. oraz K. K. i 

W. 

Sp.  j.  z  siedzibą  dla  lidera  konsorcjum  w  G.  (zwani  dalej:  „Odwołującym”)  w  dniu  18 

sierpnia 2017 

r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołanie na 

czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz w konsekwencji na unieważnienie 

postępowania o udzielenie zamówienia.  

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  w  odwołaniu  naruszenie  następujących 

przepisów ustawy:  

naruszenie art. 13le ust. 1 pkt 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez 

błędne uznanie, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a 

w konsekwencji, 

naruszenie  art.  93  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp 

poprzez  unieważnienie  postępowania, 

mimo  że  w  postępowaniu  tym  wpłynął  wniosek  o  dopuszczenie  w  nim  od  wykonawcy  nie 

podlegającego wykluczeniu. 

W  związku  z  powyższym,  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienie  czynności  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  oraz  unieważnienie 

czynności  polegającej  na  unieważnieniu  postępowania,  a  także  obciążenia  Zamawiającego 

kosztami postępowania.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

postanowienia  SIWZ,  wniosek  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia: R. S. S. A. oraz K. K. i W. Sp. j. z siedzibą dla lidera konsorcjum w G. jak 

również  oświadczenia  i  stanowiska  stron  postępowania  złożone  w trakcie  rozprawy, 

skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:  

Odw

ołanie,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu 

na  brak  przesłanek  uzasadniających  odrzucenie  odwołania  Izba  przeprowadziła  rozprawę 

merytorycz

nie je rozpoznając.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  korzystania  

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym 

miało miejsce w dniu 18 sierpnia 2017 r.    

Następnie  Izba  ustaliła,  że  do  niniejszego  postępowania  po  stronie  Zamawiającego 

nie zgłosił przystąpienia – w terminie przewidzianym w  ustawie – żaden wykonawca.  

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła, co następuje:  

Przedmiotem zamówienia jest: „Dostawa zbiornikowca paliwowego SUPPLY”.  

/dokumentacja 

postępowania: Ogłoszenie o zamówieniu 2016/S 068-118617, pkt II.1.1/.  

Ogłoszenie o zamówieniu zawierało, między innymi, następujące postanowienia:  

Pkt  III.2

.3  Kwalifikacje  techniczne  i  /lub  zawodowe,  kryteria  dotyczące  kwalifikacji 

technicznych i/lub zawodowych wykonawców (które mogą prowadzić do ich wykluczenia): 

Zamawiający  uzna  za  spełniony  warunek  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia  jeżeli 

wykonawca  wykaże,  że  w  okresie  ostatnich  pięciu  lat  przed  upływem  terminu  składania 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  a  jeżeli 

okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie  należycie  wykonał  minimum 

jedną  dostawę  (przez  jedną  dostawę  Zamawiający  rozumie  jedną  zrealizowaną  umowę) 

polegającą na wybudowaniu jednostki pływającej (okręt/statek) posiadającą konstrukcję dna 

podwójnego minimum na długości zbiorników, o wyporność pełnej nie mniejszej niż 3000 ton 

i wartości dostawy co najmniej 150 000 000 PLN brutto.  

/dokumentacja post

ępowania: Ogłoszenie o zamówieniu 2016/S 068-118617, pkt III.2.3/.  

W 

niniejszym  postępowaniu  wniosek  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  złożył 

m. in. Odwołujący. 

/dokumentacja 

postępowania:  Wniosek  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R. S. S. A. oraz K. K. i W. 

Sp. j. z siedzibą dla lidera konsorcjum w G. /.  

Ponadto  Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  pismem  z  dnia  28  kwietnia  2017  r.  wezwał 

Odwołującego  do  złożenia  dokumentów  i  wyjaśnień  w  trybie  art.  26  ust.  3  i  4  ustawy  Pzp. 

Zamawiający  m.  in.  wskazał  w  wezwaniu,  iż  Odwołujący  załączył  do  Wniosku  o 

dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykaz wykonanych dostaw, który w pozycji Lp. 1 i 

Lp.  2  zawiera  dostawy  wykonane  dla  jednego  kontrahenta.  Powyższe  dostawy  były 

realizowane  w  dwóch  różnych  terminach  (25.11.2013  r.  i  18.12.2013  r.)  na  kwotę,  która 

stanowi  sumę  ceny  dostaw  z  poz,  Lp  1  oraz  Lp.  2.  Z  załączonych  do  ww.  wykazu 

poświadczeń  nie  wynikało,  że  dostawy  były  realizowane  w  ramach  jednej  umowy  (…).  W 

związku z powyższym, w sytuacji gdy dostawa 1 i dostawa 2 wymieniona

w przedmiotowym 

wykazie  dotyczy  d

wóch  różnych umów,  Zamawiający  -  na  podstawie art  26  ust  3  Ustawy  - 

wzywa Wy

konawcę do złożenia dokumentów potwierdzających, że wymienione w pozycji Lp. 

3  oraz  Lp.  4  ww.  wykazu  umowy 

zostały  wykonane  należycie,  bądź  do  złożenia  nowych 

wykazów wraz z dowodami. potwierdzającymi spełnianie warunku, o którym mowa w Sekcji 

III.2.3 pkt 1 i 2

Ogłoszenia o zamówieniu.  

/dokumentacja 

postępowania: Wezwanie Zamawiającego z dnia 28 kwietnia 2017 r./.  

Odwołujący  pismem  z  dnia  12  maja  2017  r.  udzielił  Zamawiającemu  wyjaśnień, 

wskazując że dostawy promów o numerach budów B 613/1 oraz B 613/2 były realizowane w 

oparciu  o  dwie  odrębne  umowy,  jednakże  były  to  dokumenty  o  identycznej  treści,  co 

nakazuje przyjąć tożsamość podstawy prawnej i faktycznej realizacji zobowiązań przez R. S. 

S. A. zwłaszcza, że były to jednostki bliźniacze powstałe w serii.  

/dokumentacja 

postępowania: Wyjaśnienia Odwołującego z dnia 12 maja 2017 r./.  

Zamawiający w dniu 9 sierpnia 2017 r. zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go z 

postępowania na podstawie art. 131 e ust. 1 pkt 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.  

/dokumentacja 

postępowania: Zawiadomienie o wykluczeniu Odwołującego  z postępowania 

z dnia 9 sierpnia 2017 r./.  

Zamawiający  w  dniu  9  sierpnia  2017  r.  zawiadomił  Odwołującego  o  unieważnieniu 

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, z uwagi iż wszyscy wykonawcy, 

którzy złożyli wnioski zostali wykluczeni na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 1 w związku z art. 

24  ustawy Pzp.  

/dokumentacja 

postępowania:  Zawiadomienie  o  unieważnieniu  postępowania  z  dnia  9 

sierpnia 2017 r./.  

W  dniu  18  sierpnia  2017  r.  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia: R. S. S. A. oraz K. K. i W. Sp. j. z siedzibą dla lidera konsorcjum w G. (zwani 

dalej:  „Odwołującym”)  (data  wpływu  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej)  złożyli 

odwołanie na czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz w konsekwencji na 

unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia.  

/dokumentacja 

postępowania:  Odwołanie  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie zamówienia: R. S. S. A. oraz K. K. i W. Sp. j. z siedzibą dla lidera konsorcjum w 

G. z dnia 18 sierpnia 2017 r. /.  

Pismem z dnia 28 sierpnia 2017 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, wnosząc 

o jego oddalenie.  

/dokumentacja  postępowania:  Odpowiedź  na  odwołanie  Zamawiającego  z  dnia  28  sierpnia 

2017 r. /.  

Krajowa Izba 

Odwoławcza zważyła, co następuje:  

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  oświadczenia 

i  

stanowiska  stron  postępowania  przedstawione  podczas  rozprawy,  Izba  uznała,  iż  

odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba  - 

oceniając  zarzut  dotyczący  niezasadnego  wykluczenia  Odwołującego  z 

postępowania - t.j. naruszenia art. 131 e ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp  - 

uznała, że zarzut ten nie potwierdził się w zebranym przez Izbę materiale dowodowym.  

Zamawiający  w  dniu  9  sierpnia  2017  r.  wykluczył  Odwołującego  z  postępowania  z 

postępowania na podstawie art. art. 131 e ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp 

za  niespełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  konsekwencji  unieważnił  niniejsze 

postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. 

Jedna  z  podstaw  faktycznych  wykluczenia 

Odwołującego  była  okoliczność  – 

wskazania 

w  wykazie  dostaw  pod  pozycją  Lp.  1  i  Lp.  2  –  zrealizowanych  na  podstawie 

dwóch  odrębnych  umów,  a  zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego  realizacja  tego 

zamówienia powinna zostać realizowana w ramach jednej umowy.  

W  ocenie  Odwołującego  jednak  istniały  podstawy  faktyczne  do  uznania  dwóch 

dokumentów jako jednej umowy ze względu na tożsamość podstawy faktycznej i prawnej.  

W ocenie Izby stanowisko Odwołującego – w tym stanie faktycznym jest niezasadne. 

Przede  wszystkim  zwrócić  należy  uwagę,  że  Zamawiający  analizując  treść  wykazu  i 

załączonych do niego dokumentów – mógł powziąć wątpliwości, czy wykonawca zrealizował 

to zadanie w ramach jednej. 

Wykonawca w wykazie pod pozycją 1 i 2 – wyodrębnił dostawy 

obu  promów.  Ponadto  poświadczenia  i  wykaz  wskazywał  na  odmienne  daty  rozpoczęcia 

realizacji zamówienia.  

Zamawiający  w  dniu  28  kwietnia  2017  r.  wezwał  wykonawcę  o  uzupełnienie 

dokumentów  oraz  wyjaśnienia  w  trybie  art.  26  ust.  3  i  4  ustawy  Pzp.  Wykonawca  udzielił 

odpowiedzi 

Zamawiającemu dodając, że dostawy promów o numerach B613/1 oraz B/613/2 

były  realizowane  w  oparciu  o  dwie  odrębne  umowy,  jednakże  były  to  dokumenty  o 

identycznej  treści,  co  nakazywałoby  przyjąć  tożsamość  podstawy  faktycznej  i  prawnej 

realizacji zobowiązań.  

Izba  zgodziła  się  z  Zamawiającym,  że  wykonawca  nie  wykazał  spełnienia  tego 

warunku (dotyczącego realizacji zamówienia w ramach jednej umowy). Wyjaśnienia z jednej 

strony wskazywały na to, że były to odrębne umowy, z drugiej strony  wykonawca bronił się 

tożsamością  podstawy  faktycznej  i  prawnej,  jednocześnie  nie  składając  Zamawiającemu 

niniejszych umów.  

Wobec powyższego wykonawca nie wykazał, że realizacja tych dostaw odbyła się w 

ramach jednego kontraktu, 

nie złożył tych umów, a wyjaśnienia złożone przez wykonawcę w 

swej treści były sprzeczne.  

Ponadto  zgodnie  z  art.  24  ust.  2  pkt  4  ustawy  Pzp  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  wyklucza  się  również  wykonawców,  którzy  nie  wykazali  spełniania  warunków 

udziału w postępowaniu.  

Dokonując analizy ww. przepisów  - w ocenie Izby Zamawiający zobowiązany był do 

wykluczenia Odwołującego z postępowania – za niewykazanie spełniania warunków udziału 

w  postępowaniu  –  ze  względu  na  brzmienie  art.  24  ust.  2  pkt  4  ustawy  Pzp  nadanego 

nowelizacją z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz 

ustawy  o  kosztach  sądowych  w  sprawach  cywilnych  (Dz.  U.  Nr  206,  poz.  1591),  który 

wskazuje że wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w 

postępowaniu, nie zaś wykonawców którzy tych warunków nie spełniają – jak wynikało to z 

poprzednich  nowelizacji  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  (np.  nowelizacji  z  dnia  13 

kwietnia 2007 r., Dz. U. Nr 82, poz. 560), 

co oznacza że to na wykonawcy ubiegającego się 

o zamówienie publiczne spoczywa ciężar udowodnienia, iż spełnia warunki określone w art. 

22 ust. 1 ustawy Pzp oraz nie podlega wykluczeniu z powodów wskazanych w art. 24 ust. 1 

ustawy Pzp. 

Zasadą - przyjętą nowelizacją ustawy Pzp z dnia 2009 r. i obowiązującą – jest 

obowiązek  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez  wykonawcę, 

poprzez  składane  dowody  w  postaci  m.  in.  poświadczeń  należytego  wykonania  zamówień. 

Zatem  ciężar  dowodzenia  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

spoczywa  na  wykonawcy 

–  a  w  niniejszym  postępowaniu  wykonawca  nie  wykazał 

Zamawiającemu,  że  dostawa  promów  wskazana  w  wykazie  realizowana  była  w  ramach 

jednego kontraktu.  

Wobec  tak  zaistniałego  stanu  faktycznego  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  znalazła 

podstaw  do  uwzględnienia  niniejszego  odwołania.  W  konsekwencji  mając  na  względzie 

okoliczności  niniejszej  sprawy,  orzeczono  jak  w  sentencji,  na  podstawie  przepisu  art.  192 

ust. 1 ustawy Pzp. 

Zatem, odwołanie podlega oddaleniu.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  postępowania  na 

podstawie  przepisu  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp,  z  uwzględnieniem  przepisów 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia  15  marca  2010  r.  w sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Przewodniczący: 

…………………