KIO 1790/17 WYROK dnia września 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1790/17 

WYROK 

 z dnia  

8 września 2017 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Paweł Trojan 

Protokolant: 

Rafał Komoń  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 

6 września 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  P

rezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  sierpnia  2017  r.  przez  wykonawcę 

Budimex  S.A.,  ul.  Stawki  40,  01-040  Warszawa 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego  –  Skarb  Państwa  -  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  

ul.  Wronia  53,  00-874  Warszawa 

(prowadzący  postępowanie  Generalna  Dyrekcja  Dróg 

Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław) 

w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zaprojektowanie i wybudowanie drogi S3 Legnica 

(A4) - Lubawka zadan

ie IV od węzła Kamienna Góra Północ (z węzłem) do granicy państwa, 

o długości ok 15,3 km” (numer postępowania: O.WR.D-3.2410.86.2017) 

przy  udziale  wykonawcy  Mota  Engil  Central  Europe  S.A.,  ul.  Wadowicka  8W,  30-415 

Kraków  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  wszczętego  wskutek  wniesienia 

odwołania po stronie Odwołującego. 

przy  udziale  wykonawcy 

Porr  S.A.,  ul.  Hołubcowa  123,  02-854  Warszawa  zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  wszczętego  wskutek  wniesienia  odwołania  po  stronie 

Odwołującego. 

prz

y  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum 

Salini  Impregilo  S.p.A.,  via  dei  Missaglia  97,  20142  Mediolan  (Włochy)  oraz  Salini 

Polska  Spółka  z  o.o.,  ul.  Złota  59,  00-120  Warszawa  zgłaszających  przystąpienie  do 

postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego. 

orzeka: 

1. oddala 

odwołanie; 

2. kosztami postępowania w  wysokości  23  600  zł  00  gr (słownie:    dwadzieścia trzy  tysiące 

sześćset  złotych  i  zero  groszy)  obciąża  Odwołującego  -  Budimex  S.A.,  ul.  Stawki  40,  

01-040 Warszawa i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę    20  000  zł  00  gr  (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Budimex 

S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od wykonawcy Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa na rzecz 

z

amawiającego  -  Skarb  Państwa  -  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i 

Autostrad,  ul.  Wronia  53,  00-874  Warszawa    k

wotę  w  wysokości  3  600  zł  00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  i  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów 

zastępstwa przed Izbą.  

3.  Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy 

wyrok  -  w  terminie 

7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

…………………… 

U z a s a d n i e n i e 

do wyroku 

z dnia 8 września 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1790/17  

Zamawiający – Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 

874  Warszawa  (prowadzący  postępowanie  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i 

Autostrad Oddział we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław) prowadzi w 

trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.: 

„Zaprojektowanie  i  wybudowanie  drogi  S3  Legnica  (A4)  -  Lubawka  zadanie  IV  od  węzła 

Kamienna  Góra  Północ  (z  węzłem)  do  granicy  państwa,  o  długości  ok  15,3  km”  (numer 

postępowania: O.WR.D-3.2410.86.2017). 

Postępowanie  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  o  wartości  powyżej  kwot 

określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

W  dniu  26.05.2017  r.  Zamawiający  przekazał  ogłoszenie  o  zamówieniu  do  publikacji 

Urzędowi Oficjalnych Publikacji UE;   

W dniu 31.05.2017 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. 

U. UE pod numerem 2017/S 103 - 204881.  

W dniu 18.08.2017 r. 

Zamawiający dokonał modyfikacji treści SIWZ.  

Odwołanie  zostało  wniesione  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  sierpnia 

2017  r.  przez  wykonawcę  Budimex  S.A.,  ul.  Stawki  40,  01-040  Warszawa,  który  zarzucił 

Zamawiającemu,  iż  prowadząc  przedmiotowe  postępowanie  naruszył  w  szczególności 

następujące przepisy: 

1)  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  31  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

sporządzenia  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za 

pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniających  wszystkie 

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w 

całości  wymagania  Zamawiającego,  a  w  konsekwencji  w  sposób  utrudniający  uczciwą 

konkurencję, 

2)  §15  Rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  z  dnia  2  września  2004  r.  w  sprawie 

szczegółowego  zakresu  i  formy  dokumentacji  projektowej,  specyfikacji  technicznych 

wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (dalej jako 

„Rozporządzenie")  poprzez  zaniechanie sporządzenia Programu funkcjonalno  -  użytkowego 

w  sposób  umożliwiający  ustalenie  planowanych  kosztów  prac  projektowych  i  robót 

budowlanych oraz przygotowanie oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty, 

3)  art.  14  ustawy  Pzp  i  art.  139  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  5  i  353

  kodeksu  cywilnego 

poprzez  ukształtowanie  treści  przyszłego  stosunku  zobowiązaniowego  w  zakresie 

odnoszącym się do przedmiotu zamówienia w sposób naruszający jego właściwość (naturę), 

bezwzględnie  obowiązujące  przepisy  prawa  oraz  równowagę  stron  i  prowadzący  do 

nadużycia własnego prawa podmiotowego, 

4)  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  przygotowanie  i  prowadzenie  Postępowania  w  sposób 

niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców 

oraz niezgodny z zasadami propo

rcjonalności i przejrzystości. 

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 

1) uwzględnienie odwołania, 

2)  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zmiany  treści  SIWZ  w  sposób  wskazany  w 

uzasadnieniu odwołania, 

3) nakazanie Zamawiającemu odpowiedniej zmiany terminu składania ofert, jeśli okaże się to 

niezbędne. 

Interes i szkoda: 

Odwołujący podniósł, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów 

ustawy  Pzp  interes  Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  doznał  uszczerbku,  ponieważ 

Odwołujący  jest  wykonawcą  zainteresowanym  pozyskaniem  przedmiotowego  zamówienia  i 

może  ponieść  szkodę  na  skutek  naruszenia  wskazanych  przepisów  ustawy  Pzp  przez 

Zamawiającego. Szkoda ta polega na ryzyku wyłączeniu możliwości pozyskania zamówienia, 

a w konsekwencji 

osiągnięcia zysku w związku z jego realizacją. 

W  kontekście  posiadania  interesu  prawnego  we  wnoszeniu  odwołania  na  etapie 

kwestionowania elementów SIWZ, za wyrokiem KIO z dnia 4 października 2010 r. (sygn. akt 

KIO 2036/10), wskazujemy iż ,,środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują 

wykonawcy, uczestników! konkursu, a także Innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w 

uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia 

przez  zamawiającego  przepisów  ustawy.  Na  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

przed  otwarciem  ofert,  np.  w  przypadku  odwołań  czy  skarg  dotyczących  postanowień 

ogłoszenia  i  siwz  przyjąć  należy,  iż  każdy  wykonawca  deklarujący  zainteresowanie 

uzyskaniem  danego  zamówienia  posiada  jednocześnie  interes  w  jego  uzyskaniu. 

Sformułowanie  ww.  przepisu  w  żaden  sposób  nie  nakazuje  badania  sytuacji  podmiotowej 

wykonawcy w celu ustalenia jakiego typu warunki udziału w postępowaniu spełnia oraz w jaki 

sposób  o  dane  zamówienie  zamierza  się  ubiegać  (samodzielnie,  np.  korzystając  z 

doświadczenia  innych  podmiotów,  w  konsorcjum  (...).  Również  pojęcie  szkody  w  takiej 

sytuacji  nie  może  być  badane  w  sposób  równie  ścisły  jak  w  przypadku  korzystania  ze 

środków  ochrony  prawnej  odnośnie  złożonych  ofert.  Na  etapie  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia nie ma możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą 

wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania o udzielenie zamówienia może ponieść. 

Wystarczające  jest  tu  wskazanie  na  naruszenie  obowiązujących  przepisów  prowadzące  do 

powstania  hipotetycznej  szkody  w  postaci  utrudniania  dostępu  do  zamówienia  lub 

spowodowania  konieczności  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  niezgodnie  z  prawem 

(np.  przez  perspektywę  zawarcia  niezgodnej  z  przepisami  prawa  umowy  w  sprawie 

zamówienia).  Przyjęcie  założeń  przeciwnych  prowadzić  by  mogło  do  nadmiernego 

ograniczenia  w  korzystaniu  ze  środków  ochrony  prawnej  dotyczących  treści  ogłoszenia  i 

siwz". 

Powyższe,  zdaniem  Odwołującego,  w  połączeniu  z  faktem,  iż  czynności  Zamawiającego 

objęte  niniejszym  odwołaniem  nie  tylko  naruszają  wskazane  powyżej  przepisy  ustawy  Pzp 

ale  również  ograniczają  konkurencyjność  w  ramach  postępowania  i  szeroko  rozumiany 

dostęp  do  zamówienia,  dowodzi  wypełnienia  przesłanek  umożliwiających  wniesienie 

odwołania, zdefiniowanych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zachowanie terminu i wymogów formalnych: 

Jak wskazał Odwołujący odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, 

gdyż  Zamawiający  w  dniu  18  sierpnia  2017  r.  przekazał  Wykonawcom  zmianę  treści 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (SIWZ)  -  zestaw  nr  4  -  modyfikującą 

postanowienia zawarte w Tomie III - 

Opis Przedmiotu Zamówienia (Program Funkcjonalno - 

Użytkowy),  dotyczące  m.in.  Parametrów  przewidywanych  obiektów  inżynierskich. 

Postan

owienia  w  tym  zakresie  wprowadzone  rzeczoną  modyfikacją  stanowią  przedmiot 

niniejszego odwołania. 

W związku z tym, w dniu 18 sierpnia 2017 r. Wykonawca powziął wiadomość o zmianie treści 

SIWZ,  a  tym  samym  o  nowych  okolicznościach  stanowiących  podstawę  wniesienia 

odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Odwołującego, ustawowy – 10 - dniowy - 

termin na wniesienie odwołania został zachowany. 

Odwołujący  wskazał  ponadto,  że  uiścił  wpis  od  odwołania  w  wymaganej  wysokości  i 

przekazał  Zamawiającemu  kopię  odwołania  wraz  z  załącznikami  (potwierdzenia  w 

załączeniu). 

UZASADNIENIE 

I. Uwagi ogólne 

1. Na wstępie, w związku z tym iż zarzuty stawiane w ramach niniejszego odwołania dotyczą 

sposobu  ukształtowania  jednej  z  części  SIWZ,  Odwołujący  wskazał,  że  SIWZ  jest 

dokumentem  o  szczególnym  znaczeniu  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. Wyznacza ona bowiem obowiązki wykonawców, jakie na nich ciążą w związku z 

chęcią  uczestniczenia  w  postępowaniu,  warunki  jakim  muszą  wykonawcy  sprostać,  oraz 

dokumenty, j

akie należy złożyć, by  w nim uczestniczyć. Z tego względu każda część SIWZ 

winna  być  precyzyjna  i  jasna  w  swej  treści,  zaś  jej  zapisy  powinny  być  sformułowane  w 

sposób eliminujący potrzebę wnioskowania, co należy uczynić w jej wykonaniu, aby ubiegać 

się o udzielenie zamówienia publicznego.  Biorąc pod uwagę powyższe, a także konieczność 

zapewnienia konkurencyjności i równego traktowania wykonawców w ramach postępowań o 

udzielenie  zamówień  publicznych,  ustawodawca  nałożył  na  zamawiającego  szereg 

szczegółowych obowiązków, którym musi sprostać na etapie przygotowywania postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  podczas  formułowania  każdej  z  części 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia.  

2.  Opis  przedmiotu  zamówienia,  co wprost  determinuje dyspozycja art.  29 ust  1 i  2 ustawy 

Pzp,  powinien  pozwolić  każdemu  z  potencjalnie  zainteresowanych  danym  zamówieniem 

wykonawcom, przygotowanie i złożenie ważnej oferty, w tym umożliwić precyzyjne obliczenie 

ceny  za  jego  realizację.  Zamawiający  formułując  opis  przedmiotu  zamówienia  powinien  w 

związku  z  tym  posługiwać  się  dostatecznie  dokładnymi  i  zrozumiałymi  określeniami  oraz 

uwzględniać  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie 

oferty,  mając  na  uwadze  to,  iż  perspektywę  decydującą  dla  oceny  czy  wytyczne  te  zostały 

zachowane jest  perspektywa wykonawcy.  Takie stanowisko potwierdził  m.in.  SO  w  Zielonej 

Górze w wyroku z dnia 13 maja 2005 r. (sygn. akt II Ca 109/05), w ramach którego wskazał, 

że okoliczność, że inny wykonawca składa ofertę zgodną z założeniem zamawiającego, nie 

ma znaczenia, wystarczy bowiem, że określenie przedmiotu zamówienia mogło wprowadzić 

w błąd jakiegokolwiek wykonawcę. W związku z tym jak wskazał Sąd Okręgowy w Gdańsku 

w  wyroku  z  dnia  27  listopada  2006  r.  (sygn.  akt  III  Ca  1019/06)  z  przepisu  art.  29  ust.  1 

ustawy Pzp wynika, iż „opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle jasny, aby pozwalał 

na  identyfikację  zamówienia.  Zwroty  użyte  do  określenia  przedmiotu  zamówienia  powinny 

być  dokładnie  określone  i  niebudzące  wątpliwości,  a  zagadnienie  winno  być  przedstawione 

wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo (...)”. 

3.  Również  treść  przyszłego  stosunku  zobowiązaniowego  kreowanego  przez 

Zamawiającego,  niezależnie  od  przysługującej  zamawiającemu  uprzywilejowanej  pozycji, 

powinien  być  tak  ukształtowany  aby  realizacja  zamówienia  była  możliwa.  Celem 

zamawiającego  powinno  być  również  dążenie  do  osiągnięcia  korzystnych  rynkowo  cen. 

Zamawiający  nie  powinien  konstruować  umowy  w  żadnym  z  elementów  (w  tym  również  w 

elemencie odno

szącym się do przedmiotu zamówienia) w sposób, który negatywnie wpłynie 

na  ilość  złożonych  w  przetargu  ofert.  Nie  może  także  przerzucić  całości  ryzyka 

gospodarczego na wykonawcę.  Postanowienia umowy powinny zostać przy tym określone w 

sposób na tyle precyzyjny, aby wykonawca był w stanie określić cenę ofertową. W sytuacji, w 

której  nie  jest  możliwe  podanie  katalogu  zamkniętego  okoliczności,  z  którymi  wiążą  się 

określone  następstwa,  zamawiający  powinien  dążyć  do  jak  najpełniejszego  ich 

wyszczególnienia.  

.  Co  istotne,  w  ocenie  Odwołującego,  powyższe  zobowiązania  Zamawiającego  dotyczące 

kształtowania treści SIWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia oraz przyszłych zobowiązań 

kontraktowych, kilkukrotnie były przedmiotem analizy i rozstrzygnięć KIO na tle postępowań 

dotyczących  realizacji  inwestycji  drogowych.  Z  uwagi  na  analogię  przedmiotu  zamówienia 

oraz  skarżonych  postanowień  stosowanych  przez  zamawiających  w  tych  postępowaniach, 

tezy takich wyroków KIO stanowić mogą w związku z tym istotny punkt odniesienia i powinny 

być  wzięte  pod  rozwagę  w  ramach  orzekania  w  niniejszej  sprawie.  Tytułem  przykładu 

powołać  można  w  tym  zakresie  wyrok  KIO  z  dnia  18  maja  2015  r.  (sygn.  akt  KIO  897/15), 

wyrok  KIO  z  dnia  14  września  2016  r.  (sygn.  akt  KIO  1607/16)  czy  wyrok  KIO  z  dnia  8 

kwietnia 2016 r. (sygn. akt KIO 437/16), w ramach których konsekwentnie podkreślano m.in. 

okoliczność,  iż  obciążanie  wykonawców  w  całości  ryzykiem  wystąpienia  okoliczności 

nieznanych na etapie ofertowania jest niewłaściwe, a opis przedmiotu zamówienia powinien 

być na tyle precyzyjny aby umożliwiał skalkulowanie ceny ofertowej. Niewątpliwie, naganność 

praktyk  nieuwzględniających  powyższych  postulatów  wzmożona  jest  przy  inwestycjach 

infrastrukturalnych,  w  ramach  których  skala  ryzyk  związanych  z  każdą  niedoprecyzowaną  i 

nieznaną  okolicznością  wiąże  się  z  ogromnymi  kosztami,  które  spowodować  mogą  w 

konsekwencji  nieopłacalność  kontraktu,  a  w  skrajnych  przypadkach  nawet  upadłość 

podmiotu  realizującego  dane  zadanie  inwestycyjne.  Dlatego  też  jak  wskazywała  KIO  w 

wyroku  o  sygn.  KIO  1607/16  „opis  przedmiotu  zamówienia  stanowi  kluczowy  element 

dokumentacji,  która  jest  przygotowana  przez  zamawiającego  i  nie  może  być  on  ogólny, 

szacunkowy  i  niedookreślony,  wzajemnie  niespójny,  przenoszący  na  wykonawców 

składających  ofertę  ciężar  jego  dookreślenia.  Za  niedopuszczalną  należy  uznać  praktykę 

opisu  przedmiotu  zamówienia  poprzez  zdarzenia  przyszłe,  niedookreślone,  których 

rzeczywista  potrzeba  wykonania  jak  i  rozmiar  uzależnione  są  od  rezultatu  podjętych  przez 

wykonawcę  czynności  już  na  etapie  realizacji  (...).  Nadużywanie  praw  podmiotowych  przez 

zamawiającego  do  ustalania  warunków  zamówienia,  nie  służy  realizacji  celów  zakładanym 

przez  ustawę  Prawo  zamówień  publicznych  -  otwartych  na  konkurencję.  Zniechęca 

wykonawców do uczestnictwa w takim postępowaniu, gdzie granice przedmiotu zamówienia, 

które przyjdzie im realizować nie zostały, w sposób przewidywalny określone, a wykonawcę 

obarcza  się  nadmiernym  ryzykiem  niedoszacowania  ceny  oferty.  W  warunkach  tak 

prowadzonego  postępowania,  każdy  z  wykonawców  będzie  mógł  inaczej  identyfikować 

poszczególne ryzyka, co może doprowadzić do złożenia nieporównywalnych ofert". Co warte 

podkreślenia,  powyżej  cytowany  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  dotyczył  postępowania 

prowadzonego  w  formule  „zaprojektuj  i  wybuduj"  która  dopuszczając  pewien  margines 

doprecyzowania  opisu  przedmiotu  zamówienia  na  etapie realizacji  inwestycji,  nie  przerzuca 

jednak  wszelkich  ryzyk  z  tym  związanych  na  wykonawców  i  nie  zwalnia  Zamawiającego  z 

konieczności respektowania podstawowych, powyżej zdefiniowanych obowiązków w zakresie 

opisania przedmiotu zamówienia. 

II. Stan faktyczny - 

konkretyzacja zarzutów i wniosków Odwołującego 

1.  Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu 

nieograniczonego  pn.  „Zaprojektowanie  i  wybudowanie  drogi  S3  Legnica  (A4)  - 

Lubawka  zadanie  IV  od  węzła  Kamienna  Góra  Północ  (z  węzłem)  do  granicy  państwa,  o 

długości  ok  15,3  km",  które  zostało  wszczęte  w  dniu  31  maja  2017  r.  poprzez  publikację 

ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. 

2. Pierwotnie zgodnie z treścią Tomu III SIWZ - Program Funkcjonalno - Użytkowy (PFU) w 

odniesieniu  do  Parametrów  przewidywanych  obiektów  inżynierskich  Zamawiający  zamieścił 

Wykaz tychże obiektów inżynierskich wraz ze wskazaniem, iż: 

Zmiana  sposobu  pokonania  przeszkody,  liczby  i  parametrów  obiektów  inżynierskich, 

podanych w tabeli nr 1.1: 

są  dopuszczalne  wyłącznie  na  podstawie  Procedury  Zmiany  zgodnie  z  Warunkami 

Kontraktu, 

wymagają uzasadnienia w Raporcie wykonanym w ramach ponownej oceny oddziaływania 

na środowisko w stosunku do decyzji środowiskowej. 

Zdaniem Odwołującego, innymi słowy, Zamawiający stworzył poprzez zamieszczenie w treści 

PFU  Tabeli  1.1.  zamknięty  katalog  obiektów  inżynierskich,  które  należało  skalkulować  w 

ramach  przygotowywanej  oferty,  limitując  możliwość  ich  modyfikacji  jedynie  do  przypadków 

ściśle określonych powyżej, wprowadzonych zgodnie z Warunkami Kontraktu.      

2.  Zmiana  dotyczy  SIWZ  Tomu  III  Opis  Przedmiotu  Zamówienia  (Program  Funkcjonalno  -  

Użytkowy), zmieniając pkt. 1.1.4.2, Parametry przewidywanych obiektów inżynierskich: 

Istniejący zapis: 

Zmiana  sposobu  pokonania  przeszkody,  liczby  i  parametrów  obiektów  Inżynierskich, 

podanych w tabeli nr 1.1: 

są  dopuszczalne  wyłącznie  na  podstawie  Procedury  Zmiany  zgodnie  z  Warunkami 

Kontraktu, 

wymagają uzasadnienia w Raporcie wykonanym w ramach ponownej oceny oddziaływania 

na środowisko w stosunku do decyzji środowiskowej. 

Zastępuje się: 

W  przypadku  przejść  dolnych  dla  zwierząt,  dla  których  określono  w  decyzji  środowiskowej 

współczynnik  względnej  ciasnoty  [(szerokość  x  wysokość)  /  długość)  należy  pamiętać,  że 

długość przejść dolnych stanowi szerokość drogi (tj. szerokość obiektu inżynierskiego, a nie 

jego  długość).  Zmiana  sposobu  pokonania  przeszkody,  lub  ilości,  lub  parametrów  obiektów 

Inżynierskich, podanych w Tabeli nr 1.1.: 

•  są  dopuszczalne  wyłącznie  na  podstawie  Procedury  Zmiany  zgodnie  z  Warunkami 

Kontraktu, 

• wymagają uzasadnienia w Raporcie wykonanym w ramach ponownej oceny oddziaływania 

na środowisko - w stosunku do decyzji środowiskowej, 

Procedury  Zmiany  jak  wyżej  nie  stosuje  się  do  zmiany  parametrów  obiektów  Inżynierskich 

wskazanych w Tabeli nr 1.1. w przypadku gdy przedmiotem zmiany jest: 

• zmiana długości całkowitej do ±25% wartości podanych w Tabeli nr 1.1 kolumna 4, lub 

• zmiana szerokości całkowitej przęsła do ±10% wartości podanych w Tabeli nr 1.1. kolumna 

Zmiany  parametrów  podanych  w  Tabeli  nr  1.1.,  tj.  długości  całkowitej  do  ±25%  oraz 

szerokości  całkowitej  przęsła  do  ±10%  zawierają  się  w  Zaakceptowanej  Kwocie 

Kontraktowej.  Zmiany  wykraczające  poza  powyższe  będą  rozpatrywane  zgodnie  z 

Warunkami Kontraktu. 

W  przypadku  obiektów  z  funkcją  ekologiczną,  w  celu  uzyskania  drożności  szlaku  migracji 

zwierząt  w  pasie  objętym  realizacją  Inwestycji,  należy  uwzględnić  konieczność  budowy 

obiektów  wyszczególnionych  w  decyzji  środowiskowej.  W  uzasadnionych  przypadkach 

należy uwzględnić konieczność budowy również dodatkowych obiektów na szlaku migracji (o 

parametrach 

określonych  w  decyzji  dla  przejścia  głównego)  w  celu  bezpiecznego 

wyprowadzenia zwierząt poza pas drogowy (np. pod łącznicami). Za uzasadniony przypadek 

uważa się sytuację, w której zwierzęta bezpośrednio z przejścia dla zwierząt zlokalizowanego 

w  ciągu  szlaku  migracji  wyprowadzane  są  na  przeszkody  uniemożliwiające  dalsze 

kontynuowanie  migracji  (np.  inna  droga  komunikacyjna  o  zaporowym,  natężeniu  ruchu  dla 

możliwości bezpiecznego jej pokonania, wysoki i stromy nasyp, linia kolejowa itp.). 

Tym  samym,  w  oce

nie  Odwołującego,  zmienione  postanowienie  w  tym  zakresie  z  jednej 

strony  wskazuje  konsekwentnie,  iż  katalog  przewidywanych  obiektów  inżynierskich 

zamieszczony  w  treści  Tabeli  1.1.  ma  charakter  wiążący  i  zamknięty  (o  czym  świadczy 

wyraźne  wskazanie,  iż  zmiana  sposobu  pokonania  przeszkody,  ilości  lub  parametrów 

obiektów  inżynierskich  względem  Tabeli  1.1.  powoduje  konieczność  wprowadzenia  zmiany 

na podstawie Warunków Kontraktowych), z drugiej zaś, poprzez treść ostatniego dodanego 

akapitu,  sugeruje  otwarcie  te

go  katalogu  (konieczność  uwzględnienia  innych  obiektów 

wyszczególnionych  w  decyzji  środowiskowej  oraz  innych  potencjalnych  obiektów  w 

przypadku gdyby  okazało  się  to  uzasadnione).  W konsekwencji,  zdaniem  Odwołującego,  w 

ramach  tej  samej  jednostki  redakcyjne

j  Wykonawcy  otrzymali  dwie  sprzeczne  ze  sobą 

informacje w zakresie tego co należy wycenić w treści składanej oferty. Wskazana sytuacja 

nie występowała w ramach pierwotnej treści PFU, co determinuje, iż Wykonawcy dopiero w 

dniu  18  sierpnia  2017  r.  powzięli  wiadomość  o  rzeczonej  okoliczności  mogącej  być 

przedmiotem  odwołania,  która  to  okoliczność  doprowadziła  do  klasycznej  nieprecyzyjności 

opisu  przedmiotu  zamówienia,  mogącej  w  konsekwencji  skutkować  nieporównywalnością 

złożonych ofert. 

4.  Przewidzianej  prze

z  Zamawiającego  w  ostatnim  akapicie  konieczności  uwzględnienia 

budowy: 

obiektów wyszczególnionych w decyzji środowiskowej;     

dodatkowych  obiektów  na  szlaku  migracji  (o  parametrach  określonych  dla  przejścia 

głównego)  w  celu  bezpiecznego  wyprowadzenia  zwierząt  poza  pad  drogowy  (np.  pod 

łącznicami); 

nie da się, zdaniem Odwołującego, pogodzić z deklarowanym wiążącym charakterem Tabeli 

1.1. ze względu na to, iż: 

Tabela  1.1.  nie  zawiera  wszystkich  obiektów,  które  wskazywane  są  w  treści  decyzji 

środowiskowej. Odwołujący wskazuje w tym zakresie przykładowo na obiekt w km 63+700 do 

63+900 (przejścia górne  dla zwierząt  dużych)  o szerokości  w  najwęższym miejscu  >  60 m, 

który  zdefiniowany  został  w  pkt  3.5.  na  stronie  9  udostępnionej  Decyzji  Środowiskowej 

(RDOŚ-02-WOOŚ-6613-1/59-17/09/10/kc), a który nie został ujęty w rzeczonej Tabeli; 

Tabela 1.1. siłą rzeczy nie odnosi się również do dodatkowych obiektów na szlaku migracji, 

które  miałyby  zostać  zidentyfikowane  indywidualnie  przez  każdego  z  wykonawców,  a  które 

n

ie  zostały  ujęte  tak  w  treści  PFU  jak  również  innych  dokumentach  udostępnionych  przez 

Zamawiającego. 

Jak  wskazał  Odwołujący  w  związku  z  tym,  w  świetle  powyższych  postanowień 

niejednoznaczne  pozostaje  to,  czy  konieczność  budowy  obiektów  wyszczególnionych  w 

decyzji  środowiskowej  oraz  dodatkowych  obiektów  na  szlaku  migracji  zidentyfikowanych 

przez  wykonawców,  nie  wymienionych  w  Tabeli  1.1.  ma  zostać  wyceniona  w  ramach 

składanej oferty, czy też - zgodnie z postanowieniem, które równolegle znajduje się w treści 

PFU - 

będzie wiązała się z każdorazowym wprowadzaniem zmian do Kontraktu.  

W  kontekście  powyższego  postanowienia  PFU,  zdaniem  Odwołującego,  należy  zwrócić 

uwagę, że na jego podstawie każdy z potencjalnych wykonawców może poczynić odmienne 

założenie,  a  w  konsekwencji  wliczyć  w  cenę  swojej  oferty  inne  obiekty  inżynierskie.  W 

rezultacie  takie  ujęcie  informacji  w  ramach  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

bezpośredni  generuje  ryzyko  uzyskania  nieporównywalnych  ofert  w  ramach  postępowania. 

Powyższe, niwecząc konkurencyjność w ramach postępowania jest sytuacją niekorzystną tak 

dla wykonawców jak i dla samego Zamawiającego. 

6.  W  ocenie  Odwołującego  tymczasem  wykonawcy  ubiegający  się  o  udzielenie  danego 

zamówienia publicznego powinni otrzymać jednolite i stanowcze informacje obejmujące taki 

zakres danych, który umożliwi im przygotowanie i wycenę składanych ofert. Odwołujący, nie 

neguje,  że  formuła  zaprojektuj  i  wybuduj  zakłada  pewną  elastyczność  postanowień 

opisujących  przedmiot  zamówienia,  który  doszczegóławiany  jest  w  ramach  projektów 

budowlanych  i  wykonawczych  przygotowywanych  przez  wykonawcę  uzyskującego  dane 

zamówienie.  Nie  mniej  jednak,  jak  wynika  z  §15  Rozporządzenia,  Program  funkcjonalno  - 

użytkowy  powinien  zawierać  takie  informacje,  które  umożliwią  ustalenie  planowanych 

kosztów  i  wycenę  oferty.  Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  oraz  fakt,  iż  obiekty  inżynierskie,  o 

których  mowa  w  kwestionowanym  postanowieniu  stanowią  istotny  element  składowy  w 

ramach  wyceny  oferty,  informacje  będące  podstawą  wyceny  w  tym  zakresie  powinny  więc 

mieć stanowczy i jednoznaczny charakter. 

7.  Odwołujący  podniósł,  że  niezależnie  od  powyższego,  przy  założeniu,  że  obiekty 

inżynierskie, o których wspomina ostatni akapit zmodyfikowanego postanowienia, nie ujęte w 

Tabeli  1.1.,  zgodnie  z  in

tencją  Zamawiającego  miałyby  zostać  skalkulowane  w  ramach 

składanej  oferty,  taki  opis  przedmiotu  zamówienia  cechowałby  się  ponadto  brakiem 

wymaganego skonkretyzowania. W takiej sytuacji Wykonawcy zmuszeni zostaliby bowiem do 

kalkulacji  ryzyk  w  tym  zakresie 

jedynie  na  podstawie  wstępnych  szacunków,  bez 

precyzyjnych  danych  wyjściowych  przekazanych  przez  Zamawiającego,  który  posiadając 

instrumenty do opisania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego zapotrzebowaniem powinien 

dać  temu  wyraz  w  treści  udostępnianej  PFU.  Ponadto,  podnieść  należy,  że  w  przypadku 

dodatkowych  obiektów  inżynierskich,  o  których  mowa  w  ostatnim  akapicie  zmienionego 

postanowienia PFU, które wykonawcy mieliby sami zidentyfikować dla uzasadnionych w tym 

celu przypadków, każdy z wykonawców może ilość i parametry tych obiektów zidentyfikować 

na innym poziomie. W związku z tym przy założeniu, że ten element ma zostać wliczony do 

ceny  ofertowej  może  dojść  tak  do  jej  przeszacowania  jak  i  niedoszacowania,  przy  czym 

Zamawiający  pozbawiony  zostanie  mechanizmów  zmierzających  do  weryfikacji 

prawidłowości  tejże  wyceny  (Wykonawcy  nie  zostali  bowiem  zobligowani  do  przedłożenia 

wykazu zakładanych przez siebie dodatkowych obiektów inżynierskich).  

Jak  wskazał  Odwołujący  skala  obiektów  inżynierskich,  które  potencjalnie  mogą  okazać  się 

konieczne  do  dodatkowego  wprowadzenia  przedstawiona  zostanie  poniższej  w  ramach 

zestawienia  tabelarycznego.  Szacunkowa  wartość  wybudowania  tych  obiektów  zdaniem 

Wykonawcy może sięgnąć nawet kilkudziesięciu milionów złotych, a w konsekwencji kwestia 

konieczności włączenia tej kwoty do wyceny oferty każdego z wykonawców może okazać się 

kluczowa dla wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Tabela  1.1.a 

Wykaz  przewidywanych  obiektów  inżynierskich  koniecznych  do  budowy  na 

szlakach migracji zwi

erząt W celu zapewnienia bezpiecznego wyprowadzenia zwierząt poza 

inne drogi komunikacyjne, wysokie i strome nasypy, linie kolejowe itp. 

Lp. 

Oznaczenie obiektu 

Przewidywany kilometraż 

Przewidywana  długość  całkowita 

[m] 

Przewidywana min. szerokość całkowita obiektu (zalecana) [m]  Przeszkoda 

(ostatnia kolumna) 

1. PZg-60 

-59+251 WS-45 

linia kolejowa nr 345 

2. PZg-61 

-60+000 WS-47 

linia kolejowa nr 299 

3. PZg-62 

-62+639 WS-49 

DK5 

4. PZg-63 

S3 + DK5 

5. PZg-64 

-64+145 WS-52 

DK5 

6. PZg-65 

-65+285 WS-54 

linia kolejowa nr 299 

7. PZg-66 

-65+285 WS-54 

DK5 

8. PZg-67 

-67+227 WS-57 

DK5 

PZg - 

przejście dla zwierząt górą 

Tabela  1.2.a  Wykaz  przewidywanych  przepustów  inżynierskich  koniecznych  do  budowy  na 

szlakach migracji zwierząt W celu zapewnienia bezpiecznego wyprowadzenia zwierząt poza 

inne drogi komunikacyjne, wysokie i strome nasypy, linie kolejowe itp. 

Lp. 

Oznaczenie obiektu 

Przewidywany kilometraż 

Przewidywany przekrój poprzeczny 

[BxH Ø] 

PZ-60  58+923 

3,5 x 1,5 

PZ-61  58+923 

3,5 x 1,5 

PZ-62  66+053 

3,5 x 1,5 

PZ-63  66+053 

3,5 x 1,5 

PZ-64  66+323 

3,5 x 1,5 

PZ-65  66+323 

3,5 x 1,5 

PZ-66  66+373 

3,5 x 1,5 

PZ-67  66+373 

3,5 x 1,5 

PZ-68  66+423 

3,5 x 1,5 

PZ-69  66+423 

3,5 x 1,5 

PZ-70  66+473 

3,5 x 1,5 

PZ-71  66+473 

3,5 x 1,5 

PZ-72  66+523 

3,5 x 1,5 

PZ-73  66+523 

3,5 x 1,5 

PZ-74  66+573 

3,5 x 1,5 

PZ-75  66+573 

3,5 x 1,5 

PZ-76  68+045 

5 x 1,5 

PZ-77  68+650 

5x1,5 

PZ-78  68+850 

6x1,5 

8. Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Odwołującego, każdy z potencjalnych wykonawców 

powinien  uzyskać  precyzyjną  informację  w  zakresie  tego  jakie  elementy  mają  zostać 

oszacowane  w  ramach  składanej  przez  niego  oferty.  Konieczność  wliczenia  potencjalnie 

koni

ecznych  do  wybudowania  obiektów  już  do  ceny  ofertowej  zdaniem  Odwołującego  jest 

jednak o tyle nieuzasadnione, iż Wykonawcy mogą na obecnym etapie zidentyfikować ilość i 

parametry  ww.  obiektów  inżynierskich  jedynie  w  sposób  szacunkowy.  Taka  konstrukcja 

post

anowienia  PFU,  zwalniałaby  jednocześnie  Zamawiającego  z  jego  obowiązku  opisania 

przedmiotu zamówienia, przerzucając go na Wykonawców, którzy  zostaliby  zobowiązani do 

kalkulacji  niemożliwych  precyzyjnie  do  oszacowania  ryzyk.  Jak  wskazał  Odwołujący 

precyzyjn

ą skalę kosztów związanych z koniecznością wprowadzenia dodatkowych obiektów 

inżynierskich  będzie  można  bowiem  określić  dopiero  na  etapie  wykonywania  Projektu 

Budowlanego  i  Wykonawczego,  a  więc  ich  określenie  uzależnione  jest  od  zdarzeń 

przyszłych,  niemożliwych  w  sposób  jednoznaczny  do  przewidzenia  na  etapie  ofertowania. 

Takie  ujęcie  opisu  przedmiotu  zamówienia  wskazuje  więc  na  definiowanie  obowiązków 

wykonawców  za  pomocą  przyszłych  zdarzeń,  które  to  działanie  jest  jednoznacznie 

sankcjonowane  w  ramach  najno

wszego  orzecznictwa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  oraz 

Sądów  Powszechnych.  Tytułem  przykładu,  Odwołujący  wskazuje  w  tym  zakresie  na  wyrok 

KIO  z  dnia  8  kwietnia  2016  r.  (sygn.  akt  KIO  437/16),  potwierdzony  wyrokiem  SO  w 

Warszawie  z  dnia  8  lipca  2016  r.  (sygn.  a

kt  XXIII  Ga  675/16),  w  którym  to  w  ramach 

postępowania  prowadzonego  w  formule  zaprojektuj  i  wybuduj,  zanegowano  zastosowanie 

takiego  opisu  przedmiotu zamówienia,  w  którym  ewentualne  zmiany  w  stosunku  do  danych 

wyjściowych  wskazywanych  przez  Zamawiającego  miałyby  być  ryzykiem  obciążającym 

wyłącznie  Wykonawcę.  Jak  wskazała  KIO  w  ramach  uzasadnienia  ww.  wyroku  „w  chwili 

składania ofert wykonawca nie ma wiedzy co do tego, czy taka sytuacja będzie miała miejsce 

oraz jaki będzie zakres ewentualnych zmian. Ewentualne ryzyko związane z wprowadzonymi 

zmianami  obciążać  będzie  wówczas  wykonawcę.  Z  uwagi  na  brak  wiedzy  co  do  zakresu 

zmian oraz ich wpływu na wartość wykonywanych prac oraz innych elementów związanych z 

realizacją  zamówienia  (np.  czasu)  obciążanie  tym  ryzykiem  w  całości  wykonawcę  należy 

uznać  za  niewłaściwe"  Warto  podkreślić,  że  Sąd  Okręgowy  akcentował  w  tym  zakresie,  że 

automatyczne  uznanie  a  priori,  iż  ewentualne  zmiany  w  zakresie  realizacji  zamówienia 

wynikające  z  przyszłych  zdarzeń  nie  wpłyną  ani  na  koszt  ani  na  czas  inwestycji  (co 

przejawiać miałoby się w zakazie modyfikacji kontraktu w tych obszarach) jest nielogiczne i 

sprzeczne z doświadczeniem życiowym. 

9.  Tym  samym,  zdaniem  Odwołującego,  stwierdzić  należy,  iż  brak  przekazania 

jednoznacznych  i  prec

yzyjnych  informacji,  będących  składowymi  opisu  przedmiotu 

zamówienia, świadczy tak o naruszeniu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 

ustawy Pzp, jak również art. 14 i 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353

 KC. Z uwagi na 

fakt, iż przedmiotowe zamówienie realizowane jest w ramach formuły zaprojektuj i wybuduj, 

konsekwentnie 

działania 

Zamawiającego 

naruszają 

równocześnie 

odpowiednie 

postanowienia Rozporządzenia. 

10. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, Odwołujący wniósł o: 

modyfikację  treści  PFU  w  kwestionowanym  zakresie  poprzez  jednoznaczne  wskazanie,  iż 

konieczność  budowy  obiektów  inżynierskich wykraczających poza katalog zawarty  w  Tabeli 

1.1.  nie  mieści  się  w  ramach  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej  i  każdorazowo 

wp

rowadzana  będzie  do  umowy  w  trybie  zmiany  Kontraktu.  Rzeczona  modyfikacja  może 

zostać wprowadzona do treści PFU poprzez następujący zapis: 

„W  przypadku  obiektów  z  funkcją  ekologiczną,  w  celu  uzyskania  drożności  szlaku  migracji 

zwierząt  w  pasie  objętym  realizacją  inwestycji,  należy  uwzględnić  konieczność  budowy 

obiektów  wyszczególnionych  w  decyzji  środowiskowej.  W  uzasadnionych  przypadkach 

nal

eży uwzględnić konieczność budowy również dodatkowych obiektów na szlaku migracji (o 

parametrach  określonych  w  decyzji  dla  przejścia  głównego)  w  celu  bezpiecznego 

wyprowadzenia zwierząt poza pas drogowy (np. pod łącznicami). Za uzasadniony przypadek 

uważa się sytuację, w której zwierzęta bezpośrednio z przejścia dla zwierząt zlokalizowanego 

w  ciągu  szlaku  migracji  wyprowadzane  są  na  przeszkody  uniemożliwiające  dalsze 

kontynuowanie  migracji  (np.  inna  droga  komunikacyjna  o  zaporowym,  natężeniu  ruchu  dla 

możliwości  bezpiecznego  jej  pokonania,  wysoki  i  stromy  nasyp,  linia  kolejowa  itp.). 

Uwzględnienie  konieczności  budowy  ww.  obiektów  nie  wiąże  się  z  koniecznością 

uwzględnienia ich w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej. W przypadku zaktualizowania się 

konieczności  budowy  rzeczonych  obiektów  każdorazowo  przeprowadzona  zostanie 

Procedura Zmiany zgodnie z Warunkami Kontraktu.  

alternatywnie: 

modyfikację  treści  PFU  poprzez  modyfikację  Tabeli  1.1.  i  ujęcie  w  jej  treści  wszystkich 

obiektów inżynierskich koniecznych do wybudowania i skalkulowania w cenie ofertowej. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, 

na 

podstawie 

zebra

nego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w szcz

ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych 

Wa

runków  Zamówienia  oraz  korespondencją  prowadzoną  w  toku  postępowania 

pomiędzy  Zamawiającym  a  wykonawcami  ubiegającymi  się  o  udzielenie  zamówienia, 

jak  również  po  zapoznaniu  się  z  odwołaniem,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też 

stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co 

następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  

o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu  przysługiwało  prawo  do  skorzystania  ze 

środka  ochrony  prawnej,  gdyż    wypełniono  materialnoprawną  przesłankę  interesu  w 

uzyskaniu  zamówienia,  określoną  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  kwalifikowaną  możliwością 

poniesienia  szkody  przez  Odwołującego  będącej  konsekwencją  zaskarżonej  w  odwołaniu 

czynności. Wnoszący odwołanie jest zainteresowany złożeniem w niniejszym postępowaniu 

oferty 

zaś, w jego ocenie, postanowienia SIWZ w kształcie po modyfikacji z dnia 18.08.2017 

r.  uniemożliwiają  mu  złożenie  ważnej  oferty  i  dokonanie  precyzyjnej  wyceny  przedmiotu 

zamówienia.  Odwołujący  podniósł,  że  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego 

wskazanych  przepisów  ustawy  Pzp  interes  Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  doznał 

uszczerbku,  ponieważ  Odwołujący  jest  wykonawcą  zainteresowanym  pozyskaniem 

przedmiotowego  zamówienia  i  może  ponieść  szkodę  na  skutek  naruszenia  wskazanych 

przepisów  ustawy  Pzp  przez  Zamawiającego.  Szkoda  ta  polega  na  ryzyku  wyłączeniu 

możliwości  pozyskania  zamówienia,  a  w  konsekwencji  osiągnięcia  zysku  w  związku  z  jego 

realizacją.  W  przypadku  zaś  uwzględniania  odwołania  ma  on  szansę  na  uzyskanie 

przedmiotowego zamówienia.  

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  o 

zamówienie 

publiczne, 

nadesłanej 

przez 

Zamawiającego 

do 

akt 

sprawy  

w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o 

zamówieniu, treści SIWZ, jak również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym 

a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie Zamówienia publicznego. 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów 

podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  iż  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie 

przetargu  nieo

graniczonego  o  wartości  powyżej  kwot  wskazanych  w  przepisach 

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Następnie Izba ustaliła, że postępowanie zostało wszczęte w dniu 31.05.2017 r. przez 

zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w suplemencie do Dz. U. UE pod numerem 2017/S 

Powyższe oznacza, iż do przedmiotowego postępowania mają zastosowanie przepisy 

znowelizowanej  ustawy  P

rawo  zamówień  publicznych  tj.  ustawy  zmienionej  w  związku  z 

wejściem  w  życie  z  dniem  28.07.2016  r.  nowelizacji  zawartej  w  ustawie  z  dnia  22  czerwca 

2016 r. o zmianie ustawy 

– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. 

U. z 2016 r., poz. 1020). 

Izba  ustaliła  również,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  zaprojektowanie  i 

wybudowanie drogi S3 Legnica (A4) - 

Lubawka zadanie IV od węzła Kamienna Góra Północ 

(z węzłem) do granicy państwa, o długości ok 15,3 km. 

Jak  wynika  z  sekcji  II  pkt  2.4)  ogłoszenia  o  zamówieniu  zamówienie  obejmuje  w 

szczególności: 

1. Opracowanie dokumentacji projektowej, w tym: 

a)  wykonanie  projektów  budowlanych  –  zaktualizowanie  i  zoptymalizowanie  rozwiązań 

projektowyc

h przyjętych w Projekcie Budowlanym pn.: „Budowa drogi S – 3 Legnica (A – 4) – 

Lubawka,  Zadanie  IVa  od  km  ok.  54+316,50  do  km  ok.  67+650  w  zakresie  opisanym  w 

Programie  Funkcjonalno 

–  Użytkowym  i  uzyskanie  niezbędnych  opinii,  uzgodnień,  decyzji 

administracyjnych, 

b) wykonanie nowych projektów budowlanych – w oparciu o rozwiązania projektowe przyjęte 

w  Dokumentacji  koordynującej  połączenia  dróg  ekspresowych  S3  i  R11,  dla  zadania 

inwestycyjnego pn.: „Budowa drogi ekspresowej S – 3 Legnica (A – 4) – Lubawka”, Zadanie 

IVb od km ok. 67=650 do granicy państwa w zakresie opisanym w programie Funkcjonalno – 

Użytkowym i  uzyskanie niezbędnych opinii, uzgodnień, decyzji administracyjnych, 

c)  opracowanie  koniecznych  projektów  wykonawczych  branżowych,  technologicznych, 

warsztatowych, 

d) opracowanie koncepcji Systemu Zarządzania Ruchem. 

2. Uzyskanie decyzji zezwalającej na realizację inwestycji drogowej (ZRID). 

3. Budowę drogi ekspresowej o długości ok. 15,3 km i przekroju 2 x 2 pasy ruchu. 

4. Budowę 3 węzłów drogowych: „Kamienna Góra Północ”, „Kamienna Góra Południe” oraz 

„Lubawka”. 

Przebudowę istniejącej sieci dróg w zakresie kolizji z planowana drogą ekspresową. 

6.  Budowę  dróg  innych  niż  droga  ekspresowa,  obsługujących  tereny  przyległe  do 

projektowanego pasa drogoweg

o oraz przywracające naruszone połączenia drogowe. 

7. Budowę obiektów inżynierskich, w tym: 

9 wiaduktów i 3 mostów w ciągu drogi S – 3, 

5 wiaduktów nad drogą ekspresową, 

3 przejazdów gospodarczych, 

przepustów. 

8. Budowę systemu odwodnienia korpusu drogowego drogi ekspresowej i pozostałych dróg. 

9. Przebudowę sieci melioracyjnych. 

10. Budowę urządzeń ochrony środowiska. 

11. Budowę infrastruktury na potrzeb drogi.            

12. Przebudowę kolidujących urządzeń i sieci istniejącej infrastruktury pod i nadziemnej. 

13. Realizację Systemów Bezpieczeństwa Tuneli i Systemów Zarządzania Tunelami wraz z 

infrastrukturą im towarzyszącą. 

14. Stałą organizacje ruchu oraz organizacje ruchu na czas wykonywania robót. 

15. Prace przygotowawcze i wykończeniowe, w tym m.in.: rozbiórki, zieleń, ogrodzenia drogi. 

16. Opracowanie dokumentacji powykonawczej. 

17. Uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.   

Zgodnie  z  t

reścią SIWZ (Wrocław,  maj  2017) Tom  II Warunki kontraktu Rozdział  4  warunki 

ogólne kontraktu stanowią „Warunki Kontraktu na urządzenie i budowę z projektowaniem dla 

urządzeń  elektrycznych  i  mechanicznych  oraz  dla  robót  budowlanych  i  inżynieryjnych 

projektowanych  przez  Wykonawcę”  COSMOPOLI  CONSULTANTS,  wydanie  angielsko  – 

polskie  2000.  Tłumaczenie  pierwszego  wydania  FIDIC  1999  (Fédération  Internationale  des 

Ingénieure-Conseils).  

Zamawiający pismem z dnia 10.08.2017 r. ustalił ostateczny termin składania ofert na dzień 

26.09.2017 r. na godzinę 11.30. 

W pierwotnej treści Tomu III SIWZ - Program Funkcjonalno - Użytkowy (PFU) w odniesieniu 

do  Parametrów  przewidywanych  obiektów  inżynierskich  Zamawiający  zamieścił  Wykaz 

tychże obiektów inżynierskich wraz ze wskazaniem, iż: 

Zmiana  sposobu  pokonania  przeszkody,  liczby  i  parametrów  obiektów  inżynierskich, 

podanych w tabeli nr 1.1: 

są  dopuszczalne  wyłącznie  na  podstawie  Procedury  Zmiany  zgodnie  z  Warunkami 

Kontraktu, 

wymagają uzasadnienia w Raporcie wykonanym w ramach ponownej oceny oddziaływania 

na środowisko w stosunku do decyzji środowiskowej. 

Na

stępnie  pismem  z  dnia  18.08.2017  r.  (Pytania  wraz  z  wyjaśnieniami  –  znak  O.WR.D-

3.2410.86.2017.5.md) 

Zamawiający  dokonał  m.in.  zmiany  dotyczącej  treści  SIWZ  Tomu  III 

odnoszącej  się  do  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia  (Program  Funkcjonalno  -    Użytkowy), 

zmieniaj

ąc  pkt.  1.1.4.2.  zatytułowany  „Parametry  przewidywanych  obiektów  inżynierskich” 

przez 

zastąpienie istniejącego postanowienia ( w pkt 2 – str. 4 wyjaśnień): 

„Zmiana  sposobu  pokonania  przeszkody,  liczby  i  parametrów  obiektów  Inżynierskich, 

podanych w tabeli nr 1.1: 

są  dopuszczalne  wyłącznie  na  podstawie  Procedury  Zmiany  zgodnie  z  Warunkami 

Kontraktu, 

wymagają uzasadnienia w Raporcie wykonanym w ramach ponownej oceny oddziaływania 

na środowisko w stosunku do decyzji środowiskowej. 

n

astępującym - nowym postanowieniem: 

„W  przypadku  przejść  dolnych  dla  zwierząt,  dla  których  określono w  decyzji  środowiskowej 

współczynnik  względnej  ciasnoty  [(szerokość  x  wysokość)  /  długość)  należy  pamiętać,  że 

długość przejść dolnych stanowi szerokość drogi (tj. szerokość obiektu inżynierskiego, a nie 

jego  długość).  Zmiana  sposobu  pokonania  przeszkody,  lub  ilości,  lub  parametrów  obiektów 

Inżynierskich, podanych w Tabeli nr 1.1.: 

•  są  dopuszczalne  wyłącznie  na  podstawie  Procedury  Zmiany  zgodnie  z  Warunkami 

Kontraktu, 

• wymagają uzasadnienia w Raporcie wykonanym w ramach ponownej oceny oddziaływania 

na środowisko - w stosunku do decyzji środowiskowej, 

Procedury  Zmiany  jak  wyżej  nie  stosuje  się  do  zmiany  parametrów  obiektów  Inżynierskich 

wskazanych w Tabeli nr 1.1. w przypadku gdy przedmiotem zmiany jest: 

• zmiana długości całkowitej do ±25% wartości podanych w Tabeli nr 1.1 kolumna 4, lub 

• zmiana szerokości całkowitej przęsła do ±10% wartości podanych w Tabeli nr 1.1. kolumna 

Zmiany  parametrów  podanych  w  Tabeli  nr  1.1.,  tj.  długości  całkowitej  do  ±25%  oraz 

szerokości  całkowitej  przęsła  do  ±10%  zawierają  się  w  Zaakceptowanej  Kwocie 

Kontraktowej.  Zmiany  wykraczające  poza  powyższe  będą  rozpatrywane  zgodnie  z 

Warunkami Kontraktu. 

W  przypadku  obiektów  z  funkcją  ekologiczną,  w  celu  uzyskania  drożności  szlaku  migracji 

zwierząt  w  pasie  objętym  realizacją  Inwestycji,  należy  uwzględnić  konieczność  budowy 

obiektów  wyszczególnionych  w  decyzji  środowiskowej.  W  uzasadnionych  przypadkach 

należy uwzględnić konieczność budowy również dodatkowych obiektów na szlaku migracji (o 

parametrach  określonych  w  decyzji  dla  przejścia  głównego)  w  celu  bezpiecznego 

wyprowadzenia zwierząt poza pas drogowy (np. pod łącznicami). Za uzasadniony przypadek 

uważa się sytuację, w której zwierzęta bezpośrednio z przejścia dla zwierząt zlokalizowanego 

w  ciągu  szlaku  migracji  wyprowadzane  są  na  przeszkody  uniemożliwiające  dalsze 

kontynuowanie  migracji  (np.  inna  droga  komunikacyjna  o  zaporowym,  natężeniu  ruchu  dla 

możliwości bezpiecznego jej pokonania, wysoki i stromy nasyp, linia kolejowa itp.)”. 

Na powyższą czynności Odwołujący wniósł w dniu 28.08.2017 r. odwołanie. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe  ustalenia  oraz  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do 

przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym 

stanie  faktycznym  i  prawnym,  a  tym  samym  rozpoznawane  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

1.  W  pierwszej  kole

jności  Izba  wskazuje,  iż  w  ramach  niniejszego  postępowania 

Zamawiający zastosował do realizacji przedmiotu zamówienia formułę „zaprojektuj i wybuduj” 

opierając  realizację  zamierzenia  inwestycyjnego  na  standardowych  warunkach 

kontraktowych  (SIWZ  Tom  II  Waru

nki  kontraktu  Rozdział  4)  wskazując,  że  warunki  ogólne 

kontraktu  stanowią  „Warunki  Kontraktu  na  urządzenie  i  budowę  z  projektowaniem  dla 

urządzeń  elektrycznych  i  mechanicznych  oraz  dla  robót  budowlanych  i  inżynieryjnych 

projektowanych  przez  Wykonawcę”  COSMOPOLI  CONSULTANTS,  wydanie  angielsko  – 

polskie  2000.  Tłumaczenie  pierwszego  wydania  FIDIC  1999  (Fédération  Internationale  des 

Ingénieure-Conseils).  

Powyższe ma istotny wpływ zarówno na sposób przygotowania oferty, jak również na 

sam  proces  ofertowania,  w 

tym  identyfikację  przedmiotu  zamówienia  oraz  jego  wycenę. 

Wszakże Zamawiający nie przekazuje wykonawcom w ramach opisu przedmiotu zamówienia 

szczegółowej dokumentacji projektowej, lecz jedynie program funkcjonalno – użytkowy (PFU) 

zawierający  jedynie  ogólne  wytyczne  funkcjonalne  związane  z  planowanych  zamierzeniem 

inwestycyjnym.  PFU  zgodnie  z  regulacjami 

Rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  z  dnia  2 

września  2004  r.  w  sprawie  szczegółowego  zakresu  i  formy  dokumentacji  projektowej, 

specyfikacji  technicznyc

h  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  oraz  programu 

funkcjonalno-

użytkowego    winien  zawierać  (w  zakresie  merytorycznym)  opis  ogólny 

przedmiotu  zamówienia,  opisy  wymagań  zamawiającego  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia,  charakterystyczne  parametry  określające  wielkość  obiektu  lub  zakres  robót 

budowlanych,  aktualne  uwarunkowania  wykonywania  przedmiotu  zamówienia,  ogólne  i 

szczególne  właściwości  funkcjonalno-użytkowe,  wymagania  dotyczące  przygotowania 

terenu, architektury, konstrukcji, instalacji, wykończenia i zagospodarowania terenu (§ 18 ust. 

–  3  ww.  Rozporządzenia).  W  ust.  4  ww.  paragrafu  wskazano,  że  opis  wymagań  z  ust.  3 

obejmuje  cechy  obiektu  dotyczące  rozwiązań  budowlano-konstrukcyjnych  i  wskaźników 

ekonomicznych,  warunki  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  odpowiadających 

zawartości specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, o których mowa 

w rozdziale 3. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Odwołujący  w  zakresie  merytorycznym  nie  wykazał 

braków przekazanego wykonawcom przez Zamawiającego PFU. W ocenie Izby dołączony do 

SIWZ  dokument  umożliwia  sporządzenie  oferty  i  wycenę  przedmiotu  zamówienia.  Nie 

oznacza to jednak

, że jest on jedynym dokumentem, na podstawie którego wykonawcy winni 

przygotować ofertę.  

Wykonawcy  zaś,  w  takim  wypadku  z  jakim  mamy  do  czynienia  (formuła 

prowadzonego  postępowania),  już  na  etapie  przygotowania  oferty  celem  poprawnej  i 

kompleksowej  identyfikacji  zakresu  przedmiotowego  winni  dokonać  przynajmniej  wizji 

lokalnej  terenu  inwestycji,  analizy  innych  powiązanych  inwestycji  oraz  obiektów,  w  tym 

dokumentacji projektowej i powykonawczej dotyczącej otoczenia inwestycyjnego, jak również 

nierzadko  wykonać  projekt  koncepcyjny  celem  dokonania  wstępnego  ustalenia  zakresu 

przedmiotowego zamówienia. Wszakże, pomimo braku szczegółowego projektu, w tego typu 

formule realizacji inwestycji, winni oni nie tylko wycenić prace projektowe, nadzór autorski ale 

również  i  przede  wszystkim  dokonać  wyceny  wszystkich  robót  budowlanych  i  dostaw 

związanych z realizacją przedmiotu zamówienia.   

Dz

iałania  te,  mające  swoje  źródło  w  samej  formule  realizacji  inwestycji,  będą  w 

konsekwencji  oddziaływały  na  cały  proces  ofertowania,  i  w  konsekwencji  proces  realizacji 

przedmiotu zamówienia. 

Istotą  sporu  w  ramach  rozpoznawanego  odwołania,  w  ocenie  Odwołującego,  jest 

uksztaltowanie  w  zakresie  obiektów  inżynieryjnych  treści  SIWZ  w  taki  sposób,  że  jest  ona 

sprzeczna  i  niejednozn

aczna.  Odwołujący  wskazał,  że  „(…)  z  jednej  strony  wskazuje 

konsekwentnie,  iż  katalog  przewidywanych  obiektów  inżynierskich  zamieszczony  w  treści 

Tabeli  1.1.  ma  charakter  wiążący  i  zamknięty  (…),  z  drugiej  zaś,  poprzez  treści  ostatniego 

dodanego  akapitu,  sugeruje  otwarcie  tego  katalogu  (konieczność  uwzględnienia  innych 

obiektów wyszczególnionych w decyzji środowiskowej oraz innych potencjalnych obiektów w 

przypadku gdyby okazało się to uzasadnione).”  W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, w 

ramach  tej  samej  jednostki  redakcyjnej  Wykonawcy  otrzymali  dwie  sprzeczne  ze  sobą 

informacje  w  zakresie  tego  co  należy  wycenić  w  treści  składanej  oferty.  Jak  wskazał 

Odwołujący  w  pkt  5  odwołania  w  związku  z  tym,  w  świetle  powyższych  postanowień 

niejednoznaczne  pozostaje  to,  czy  konieczność  budowy  obiektów  wyszczególnionych  w 

decyzji  środowiskowej  oraz  dodatkowych  obiektów  na  szlaku  migracji  zidentyfikowanych 

przez  wykonawców,  nie  wymienionych  w  Tabeli  1.1.  ma  zostać  wyceniona  w  ramach 

składanej oferty, czy też - zgodnie z postanowieniem, które równolegle znajduje się w treści 

PFU - 

będzie wiązała się z każdorazowym wprowadzaniem zmian do Kontraktu.     

W  ocenie 

zaś  Zamawiającego  brak  jest  wątpliwości,  co  do  postanowień  SIWZ 

odnoszących  się  do  identyfikacji  i  wyceny  obiektów  inżynieryjnych  przeznaczonych  do 

migracji zwierząt, gdyż w  wyniku modyfikacji z dnia 18.08.2017 r. doszło do sprecyzowania 

jakie d

odatkowe obiekty wykonawca winien uwzględnić w swojej ofercie, w tym uwzględnić je 

w  cenie  ofertowej,  precyzując  jednocześnie  w  jakich  okolicznościach  obiekty  te  mają  być 

ujęte w ofercie.   

3.  W  ocenie  Izby  koniec

zność  ewentualnego  przewidzenia  i  wyceny  dodatkowych  obiektów 

inżynieryjnych jest nie tyle dodatkowym ryzykiem wprowadzonym przez Zamawiającego, lecz 

nałożeniem na wykonawców dodatkowego obowiązku i zwrócenia uwagi na pewien możliwy 

do  wystąpienia  problem.  Z  trudnym  do  zidentyfikowania  ryzykiem  mielibyśmy  do  czynienia 

wówczas,  gdyby  Zamawiający  zawarł  w  treści  SIWZ oraz  warunkach kontraktowych ogólną 

klauzulę w  ogóle nie precyzując jakie ewentualne  obiekty  i  w  jakich okolicznościach  należy 

ująć  w  założeniach  projektowych  i  w  konsekwencji  w  cenie  ofertowej.  Zdaniem  Izby 

konieczność  ujęcia  w  ww.  założeniach  oraz  cenie  ofertowej  dodatkowych  obiektów 

inżynieryjnych  w  przypadku,  gdy  wykonawcy  zidentyfikują  kolizje  na  trasach  migracji 

zwierząt, mieści się w dopuszczalnych granicach niedookreśloności przedmiotu zamówienia 

mających  swoje  źródło  w  istocie  formuły  „zaprojektuj  i  wybuduj”.  Wszakże,  jak  słusznie 

wskazywał  na  rozprawie  Zamawiający,  to  wykonawcy  pełnią  tutaj  funkcję  projektanta  w 

wyniku  kumulacji  dwóch  funkcji  uczestnictwa  w  procesie  budowlanym  –  zgodnie  z 

nomenklaturą przepisów ustawy Prawo budowlane.  Tym samym ocena podstawy faktycznej 

zarzutu w kontekście wskazanych dla niej wzorców kontroli w postaci art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z 

art.  31  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp  nie  może  nastąpić  bez  uwzględnienia  formuły  w  jakiej 

prowadzone jest postępowania i sama inwestycja.  

Dokonując wykładni postanowień SIWZ stanowiących źródło niniejszego sporu, w ocenie 

Izby, 

już sama analiza dokonanej modyfikacji (pismo z dnia 18.08.2017 r.) prowadzi do takich 

wniosków, jakie zostały zaprezentowane w toku rozprawy przez Zamawiającego.  

O powyższym świadczy utrzymanie dotychczasowego brzmienia w zakresie obiektów 

inżynieryjnych  ujętych  w  Tabeli  1.1.  oraz  dodane  postanowienie,  które  w  najistotniejszym 

fragmencie  stanowi, 

że:  „W  przypadku  obiektów  z  funkcją  ekologiczną,  w  celu  uzyskania 

drożności  szlaku  migracji  zwierząt  w  pasie objętym realizacją Inwestycji,  należy  uwzględnić 

konieczność  budowy  obiektów  wyszczególnionych  w  decyzji  środowiskowej.  W 

uzasadnionych  przypadkach 

należy  uwzględnić  konieczność  budowy  również  dodatkowych 

obiektów na szlaku migracji (…)” (podkreślenie Izby). 

Wykonawcy  mieli  zatem  obowiązek  wycenić  i  ująć  w  założeniach  projektowych 

wszystkie  obiekty  inżynieryjne,  które  zostały  ujęte  w  Tabeli  1.1.,  jak  również  wynikające  z 

decyzji  środowiskowej.  Jednocześnie  zgodnie  z  dokonaną  modyfikacja  wykonawcy  mieli 

również  obowiązek  ujęcia  w  założeniach  projektowych  obiektów  inżynieryjnych  nie 

wymienionych  w  ww.  opracowaniach  (tj.  Tabeli  1.1.  oraz  decyzji  środowiskowej)  jeżeli 

konieczność  ich  wykonania  jest  konsekwencją  zidentyfikowanych  kolizji  szlaków 

migracyjnych zwierząt ze sztucznymi przeszkodami (szlakami komunikacyjnymi drogowymi i 

kolejowymi,  węzłami  komunikacyjnymi,  obiektami  inżynieryjnymi  itp.)  i  w  konsekwencji 

dokonania ich wyceny w toku składania ofert.   

Powyższe  jest  logiczną  konsekwencją  założenia,  że  wykonawcy  winni  wycenić  na 

etapie  składania  ofert  cały  zakres  przedmiotowy  ujęty  w,  przygotowywanych  na  potrzeby 

złożenia  oferty,  założeniach  projektowych  (wstępnej  koncepcji  projektowej),  gdyż  z  istoty 

procesu  ofertowania  w  ramach  formuły  „zaprojektuj  i  wybuduj”  wynika,  że  wycenie  i 

identyfikacji na potrzeby wyceny podlegają zarówno przewidziane do realizacji w przyszłości 

prace  projektowe  oraz  przewidz

iane  w  przyszłości  do  realizacji  i  uszczegółowione  w  tej 

dokumentacji  roboty  budowlane.  Z  tym,  że  pewien  zakres  przedmiotowy  może  być,  pod 

względem  jakościowymi  i  ilościowym,  narzucony  przez  podmiot  zamawiający,  zaś  pewna 

jego  części  pozostaje  w  gestii  wykonawców,  tj.  może  być  pozostawiona  do  samodzielnej 

identyfikacji  (jak  w  niniejszym  wypadku)  lub  być  wynikiem  założeń  i  decyzji  samego 

wykonawcy  (przyjętych  rozwiązań  technologicznych  i  organizacyjnych).    Wniosek  ten 

prowadzi  jednocześnie  do  założenia,  że  profesjonalni  wykonawcy  winni  na  etapie 

przygotowania oferty dysponować lub opracować choćby wstępną koncepcja projektową dla 

zadania  inwestycyjnego 

–  bez  względu  na  to  jaką  formę  ona  przyjmie  u  poszczególnych 

wykonawców.   

Wskazane wyżej  reguły  stanowią bowiem  istotę procesu przygotowania oferty,  i  tym 

samym  wyceny  przedmiotu  zamówienia,  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  gdzie  podmiot  zamawiający  zastosował  formułę  „zaprojektuj  i  wybuduj”,  która, 

co  istotne,  wynika  wprost  z  definicji  leg

alnej robót budowlanych ujętej w art. 2 pkt 8 ustawy 

Prawo zamówień publicznych (Ilekroć w ustawie jest mowa o: robotach budowlanych - należy 

przez  to  rozumieć  wykonanie  albo  zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  budowlanych  w 

rozumieniu ustawy  z dnia 7 lipca  1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U.  z 2006 r. Nr 156, poz. 

1118, z późn. zm.2), a także realizację obiektu budowlanego w rozumieniu ustawy z dnia 7 

lipca  1994  r.  - 

Prawo  budowlane,  za  pomocą  dowolnych  środków,  zgodnie  z  wymaganiami 

określonymi przez zamawiającego) (podkreślenie Izby).  

Odnosząc się następnie do argumentacji Odwołującego Izba wskazuje, że w ramach 

rozpoznania  p

odniesionych  zarzutów  w  kontekście  zasad  rządzących  procesem  opisu 

przedmiotu  zamówienia  oraz  zasad  rządzących  procesem  składania  ofert,  kwestia 

ewentualnych  korekt  wynagrodzenia  na  etapie  realizacji  kontraktu  i  „celowości  oraz 

racjonalności” realizacji poszczególnych obiektów inżynieryjnych jest kwestią, co do zasady, 

pozbawioną  znaczenia.  Dla  zagwarantowania  porównywalności  cenowej  ofert  wykonawcy 

winni mieć możliwość zidentyfikowania pełnego zakresu przedmiotowego i tym samym jego 

wyceny.  W  tym  jednak  wypadku,  ze  względu  na  przyjętą  przez  Zamawiającego  formułę 

„zaprojektuj  i  wybuduj”,  ujęty  przez  poszczególnych  wykonawców  w  ofertach  zakres 

przedmiotowy  może  się  nieznacznie  różnić.  Wynika  to  bowiem  z  istoty  samego  procesu 

przygotowania ofert, w tym zależy od poprawności identyfikacji pełnego zakresu rzeczowego, 

szczegółowości  opracowanych  założeń  projektowych  lub  wstępnej  koncepcji  projektowej,  i 

wreszcie, 

z  przyjętych  przez  poszczególnych  wykonawców  rozwiązań  technologicznych, 

architektonicznych, konstrukcyjnych lub urbanistycznych. Co do zasady bowiem powodzenie 

ekonomiczne  zamierzenia  inwestycyjnego  nie  jest  przedmiotem  rozpoznania  w  ramach 

środków  ochrony  prawnej,  zaś  warunki  kontraktowe  FIDIC  zawierają klauzule  przewidujące 

korekty  wynagrodzenia.  Tym  samym  Izba  ocenia  jedynie,  czy  dokonany  przez  podmiot 

zamawiający  opis  przedmiotu  zamówienia  umożliwia  wykonawcom  sporządzenie  ważnych  i 

porównywalnych ofert, w tym należytą wycenę przedmiotu zamówienia. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  wskazuje,  że  brak  jest  podstaw  do  przyjęcia,  że  na 

skutek modyfikacji przez Zamawiającego treści SIWZ pismem z dnia 18.08.2017 r. doszło do 

naruszenia  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  w  zw.  z 

art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, jak wskazał 

Odwołujący,  poprzez  zaniechanie  sporządzenia  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 

uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie 

ważnej  oferty,  spełniającej  w  całości  wymagania  Zamawiającego,  a  w  konsekwencji  w 

sposób utrudniający uczciwą konkurencję.  

W ocenie Izby Zamawiający zasygnalizował wykonawcom konieczność uwzględnienia 

w  ofercie  dodatkowych  obiektów  inżynieryjnych  pozostawiając  jednak  pewnie  zakres 

dopuszczalnej swobody, która jest cechą immanentną w tego typu postępowaniach. Zdaniem 

Izby takie postępowania mieści się w dopuszczalnych granicach postępowania, gdyż ocena 

zarzutów  opartych  o  treść  art.  29  i  31  ustawy  Pzp  winna  uwzględniać  nie  tylko  treść  opisu 

przedmiotu  zamówienia,  ale  również  profesjonalizację  samych  wykonawców  oraz  przyjętą 

formułę postępowania. Jeżeli bowiem mamy do czynienia z dialogiem konkurencyjnym (vide 

art. 60b ust. 1 ustawy Pzp 

odsyłający m.in. do treści art. 55 ust. 1 pkt 6 – 9 ustawy Pzp) lub, 

tak jak w niniejszym wypadku, przedmiot z

amówienia jest realizowany w formule „zaprojektuj 

i wybuduj” ocena zarzutów musi uwzględniać te okoliczności.  

W  zakresie  pozostałych  zarzutów  Izba  w  całości  przychyliła  się  do  argumentacji 

Zamawiającego  zaprezentowanej  na  rozprawie  wskazując,  iż  oddalenie  pozostałych 

zarzutów  (jako  zarzutów  następczych  i  wynikowych)  stanowi  konsekwencję  oddalenia 

zarzutów z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy.  

W zakresie naruszenia § 15 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 

2004  r.  w  sprawie  szczegółowego  zakresu  i  formy  dokumentacji  projektowej,  specyfikacji 

technicznych  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  oraz  programu  funkcjonalno-

użytkowego zarzut ten nie został przez Odwołującego w żaden sposób skonkretyzowany. Nie 

wskazano bowiem  w  treści  odwołania, których obligatoryjnych elementów  nie zawiera  PFU. 

C

o istotne w ramach niniejszego postępowania Zamawiający udzielił odpowiedzi na kilkaset 

pytań  wykonawców,  które  to  odpowiedzi  stanowią  integralną  cześć  dokumentacji 

postępowania.  Dokonał  licznych  modyfikacji  SIWZ,  w  tym  w  zakresie  przedmiotu 

zamówienia.  

W 

zakresie pozostałych zarzutów, tj. art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w 

zw.  z  art.  5  i  353

  ustawy  Kodeks  cywilny 

przez  ukształtowanie  treści  przyszłego  stosunku 

zobowiązaniowego  w  zakresie  odnoszącym  się  do  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

nar

uszający  jego  właściwość  (naturę),  bezwzględnie  obowiązujące  przepisy  prawa  oraz 

równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego Odwołujący nie 

wykazał w jaki sposób doszło do nadużycia przez Zamawiającego prawa podmiotowego. W 

ocenie 

Izby  aby  mogło  dojść  do  wypełnienia  hipotezy  normy  prawnej  ujętej  w  treści  art.  5 

ustawy  Kodeks  cywilny  Zamawiający  musiałby  zastosować  klauzulę  umowną  niezgodnie  z 

gospodarczym  lub  społecznym  przeznaczeniem  swojego  uprawnienia.  Taka  sytuacja  może 

zatem  m

ieć  miejsce  jedynie  na  etapie  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  zaś  na  etapie 

składania  ofert  ewentualna  podstawa  faktyczna  tego  zarzutu  ma  charakter  czysto 

hipotetyczny.  Co  do  naruszenia  art.  353

ustawy  Kodeks  cywilny  w  toku  postępowania 

odwoławczego  nie  doszło  do  wykazania,  że  wprowadzony  w  wyniku  modyfikacji  przez 

Zamawiającego  sposób  kreowania  przez  wykonawców  zakresu  przedmiotowego  i  tym 

samym ceny ofertowej, jest niezgodny z istotą (naturą) formuły „zaprojektuj i wybuduj” lub z 

bezwzględnie  obowiązującymi  przepisami  prawa.  Otóż  choć  ustawa  Pzp  nie  zawiera 

odrębnych  regulacji  w  zakresie  opisu  przedmiotu  zamówienia  przy  tego  typu  formule 

prowadzenia  inwestycji  z  istoty  jej,  jak  wskazano  we  wstępnej  części  niniejszego 

uzasadnienia, wynika właśnie taki sposób „dochodzenia” przez wykonawców do identyfikacji 

całego zakresu przedmiotowego. Jak słusznie wskazał Zamawiający w toku rozprawy funkcję 

projektanta  pełnią  w  tym  wypadku  wykonawcy  ubiegający  się  o  zamówienie  publiczne  – 

zatem  to  na  nich  ciąży  odpowiedzialność  pełnego  zidentyfikowania,  przewidzianego  do 

realizacji w przyszłości, zakresu przedmiotowego. 

Co  do  zarzutu  z  art.  7  ust

.  1  ustawy  Pzp  wskazać  należy,  że  z  naruszeniem  tego 

przepisu  mamy  do  czynienia 

wówczas,  gdy  dochodzi  do  zróżnicowania  przez  podmiot 

zamawiający  działań  wobec  wykonawców  znajdujących  się  w  identycznej  sytuacji  prawnej 

lub  faktycznej.  W  przypadku  opisu  przedmiotu  zamówienia  nie  zawsze  dochodzi  do 

naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp.  Taka  sytuacja  ma  bowiem  miejsce  wówczas,  gdy 

określona  konstrukcja  tego  opisu  stawia  w  uprzywilejowanej  sytuacji  poszczególnych 

wykonawców  kosztem  innych  (dyskryminacja  podmiotowa  -  bezpośrednia)  lub  określone 

produkty  lub  rozwiązania  technicznej  (dyskryminacja    przedmiotowa  –  pośrednia).  Jest  to 

konsekwe

ncją  tego,  że  co  do  zasady  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  nie  może  stanowić 

samodzielnego zarzutu i winien być on dopełniony treścią innego – szczegółowego przepisu 

z  jednoczesnym  wykazaniem  zróżnicowania  sytuacji  poszczególnych  wykonawców 

znajdujących  się  w  tożsamej  sytuacji  podmiotowej.  W  niniejszym  zaś  wypadku  żaden 

wykonawca  nie  został  uprzywilejowany  działaniami  Zamawiającego  –  zaś,  co  istotne, 

wszyscy  uczestnicy 

postępowania  odwoławczego  zgłosili  przystąpienie  po  stronie 

Odwołującego  popierając  zarzuty  odwołania.  Odwołujący  nie  wykazał  również  na 

samodzielne  naruszenia  wyrażonej  w  tym  przepisie  zasady  proporcjonalności  i 

przejrzystości. 

Choć w ocenie Izby postanowienia SIWZ w zakwestionowanym zakresie były jasne i 

precyzyjne, jeżeli Odwołujący miał wątpliwości co ich znaczenia, (pomimo upływu terminu w 

ramach którego Zamawiający był zobligowany do odpowiedzi na pytania wykonawców) mógł, 

kierując  się  wskazywaną  przez  siebie  zapobiegliwością,  obok  środka  ochrony  prawnej 

skierować  do  Zamawiającego  pytania  w  zakresie  ujętym  w  pkt  5  odwołania.  Gdyby  zaś 

Zamawiający  udzielił  na  to  pytanie  odpowiedzi  Odwołujący  mógłby  cofnąć  odwołanie.  

Wszakże  istota  wniesionego  środka  ochrony  prawnej  sprowadzała  się  w  zasadzie  do 

odpowiedzi na to czy 

„(…) w świetle powyższych postanowień niejednoznaczne pozostaje to, 

czy  konieczność  budowy  obiektów  wyszczególnionych  w  decyzji  środowiskowej  oraz 

dodatkowych  obiektów  na  szlaku  migracji  zidentyfikowanych  przez  wykonawców,  nie 

wymienionych  w  Tabeli  1.1.  ma  zostać  wyceniona  w  ramach  składanej  oferty,  czy  też  - 

zgodnie z postanowieniem, które równolegle znajduje się w treści PFU - będzie wiązała się z 

każdorazowym wprowadzaniem zmian do Kontraktu”. Zamawiający w toku rozprawy udzielił 

na nie odpowiedzi wskazując „tak”. 

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w 

sentencji.   

Zgodnie  bowiem 

z  treścią  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp  Izba  uwzględnia  odwołanie, 

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ 

na wynik p

ostępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych 

w  odwołaniu  powoduje,  iż  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  nie  została  wypełniona 

hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2010  r.,  Nr  41,  poz.  238)  zmienionego 

rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  9  stycznia  2017  r.  zmieniającego 

rozporządzenie  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., 

poz. 47),  w tym w szczególności  §  5 ust. 4. 

Przewodniczący: 

……………………