KIO 1607/16 WYROK dnia 14 września 2016 roku

Sygn. akt: KIO 1607/16 

WYROK 

z dnia 14 września 2016 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Justyna Tomkowska 

Protokolant:             Paweł Puchalski 

 
 
po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  13  września  2016  roku  w  Warszawie  odwołania 
wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  sierpnia  2016  roku  przez 

Odwołującego  -  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia, 

konsorcjum w składzie: (1) MOTA-ENGIL Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie oraz 

(2)  MOTA-ENGIL,  Engenharia  e  Construcao  SOCEIDADE  ANONIMA  z  siedzibą  

w  Amarante  w  Portugalii,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  - 

Województwo Dolnośląskie - Dolnośląska Służba Dróg i Kolei z siedzibą we Wrocławiu 

 
przy udziale: 
 

1.  wykonawcy  Budimex  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; 

2.  wykonawcy  Skanska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie następujących zmian w 

SIWZ i pozostałej dokumentacji postępowania: 

uzupełnienie wzoru umowy poprzez dodanie postanowienia o treści: 

„Jeżeli na skutek sporządzenia ponownego raportu o oddziaływaniu inwestycji na środowisko 
lub  przyszłej  decyzji  o  uwarunkowaniach  środowiskowych  zmieni  się  zakres  robót 
projektowych,  a  następnie  budowlanych,  w  stosunku  do  zakresu  wynikającego  z  obu 

programów funkcjonalno-użytkowych, to Wykonawca da powiadomienie Inżynierowi i będzie 
uprawniony z uwzględnieniem Subklauzuli 20.1 do: 
a) 

przedłużenia  czasu  do  wykonania  każdej  z  Wymaganych  Minimalnych  Ilości 

Wykonania oraz Czasu na Ukończenie, 
b) 

płatności  za  jakikolwiek  taki  Koszt,  która  to  płatność  będzie  włączona  do  Ceny 

Kontraktowej, powiększony o rozsądny zysk odniesiony od tego Kosztu.” 

1.2.   wykreślenie  z  jednostek  redakcyjnych  SIWZ  postanowień  wyłączających 

możliwość zwiększenia ceny (Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej) i Czasu na Ukończenie 
w przypadku gdy na skutek sporządzenia ponownego raportu o oddziaływaniu inwestycji na 

ś

rodowisko  i  decyzji  o  uwarunkowaniach  środowiskowych  zmieni  się  zakres  robót 

projektowych,  a  następnie  budowlanych,  w  stosunku  do  zakresu  wynikającego  z  obu 
programów  funkcjonalno-użytkowych  we  wszystkich  miejscach  występowania  takiego 
zastrzeżenia; 

zmianę  subklauzuli  8.13  projektu  umowy  (danych  kontraktowych)  poprzez 

nadanie jej następującej treści: 
„Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy) stanowi: 
Kamień  Milowy  nr  1  -  14  miesięcy  od  Daty  Rozpoczęcia  -  uzyskanie  decyzji  o 

ś

rodowiskowych uwarunkowaniach 

Kamień  Milowy  nr  2  -  20  miesięcy  od  daty  Rozpoczęcia  -  uzyskanie  ostatecznej  decyzji 
ZRiD,  złożenie  Inżynierowi  projektów  wykonawczych,  szczegółowych  specyfikacji 
technicznych i przedmiarów robót na cały projektowany odcinek  
Kamień  Milowy  nr  3  -  wykonane  w  terminie  32  miesięcy  od  Daty  Rozpoczęcia 
zaakceptowane,  zgodnie  z  Subklauzulą  8.13  [Wymagana  Minimalna  Ilość  Wykonania], 
Roboty o wartości nie mniejszej niż 30 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej”. 

uzupełnienie wzoru umowy poprzez dodanie postanowienia o treści: 

„Zamawiający  oświadcza,  iż  dokonał  wyboru  wariantu  przebiegu  drogi  tj.  opisanego  w 
Programie Funkcjonalno-Użytkowym (wariant nr 1, czerwony). Jeżeli na skutek rozstrzygnięć 
organów  administracji  publicznej,  w  szczególności  wydania  przyszłej  decyzji  o 
uwarunkowaniach  środowiskowych,  wykonanie  drogi  w  tym  wariancie  naruszałoby 
obowiązujące  przepisy  prawa  lub  postanowienia  tych  decyzji,  to  Wykonawca  da 
powiadomienie Inżynierowi i będzie uprawniony z uwzględnieniem Subklauzuli 20.1 do: 
a) 

przedłużenia czasu do wykonania Wymaganych Minimalnych Ilości Wykonania oraz 

Czasu na Ukończenie, 
b) 

płatności  za  jakikolwiek  taki  Koszt,  która  to  płatność  będzie  włączona  do  Ceny 

Kontraktowej, powiększony o rozsądny zysk odniesiony od tego Kosztu.” 

wprowadzenie  do  SIWZ  postanowienia  o  treści:  „Obowiązkiem  wykonawcy 

jest  zaprojektowanie  mostu  nad  rzeką  Widawą  zgodnie  z  programem  funkcjonalno  - 
użytkowym przygotowanym przez Promost- Wisła sp. z o. o.” 
 

wprowadzenie  do  SIWZ  postanowienia  o  treści:  „W  zakres  przedmiotu 

zamówienia  wchodzi  włączenie  nowej  drogi  wojewódzkiej  do  drogi  krajowej  nr  98  wraz  z 
przebudową skrzyżowania zgodnie z „Koncepcją skrzyżowania - wariant 3” 
 

w pozostałym zakresie zarzutów odwołania nie uwzględnia. 

kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  Województwo  Dolnośląskie  - 

Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei z siedzibą we Wrocławiu i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: 
dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  -  wykonawców 
wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  konsorcjum  w  składzie:  (1)  MOTA-

ENGIL  Central  Europe  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie  oraz  (2)  MOTA-ENGIL,  Engenharia  

e Construcao SOCEIDADE ANONIMA z siedzibą w Amarante w Portugalii tytułem wpisu 

od odwołania, 
2.2.  zasądza  od  Zamawiającego  Województwa  Dolnośląskiego  -  Dolnośląskiej  Służby 

Dróg  i  Kolei  z  siedzibą  we  Wrocławiu  na  rzecz  Odwołującego  -  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  konsorcjum  w  składzie:  (1)  MOTA-ENGIL 

Central  Europe  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie  oraz  (2)  MOTA-ENGIL,  Engenharia  

e  Construcao  SOCEIDADE  ANONIMA  z  siedzibą  w  Amarante  w  Portugalii  kwotę  

23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  koszty 
wynagrodzenia pełnomocnika. 
 
 
Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

Przewodniczący:       

Sygn. akt KIO 1607/16 

UZASADNIENIE 

W dniu 29 sierpnia 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, 

na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 
Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.),  zwanej  dalej  „ustawą 
Pzp”,  odwołanie  złożyli  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia, 
konsorcjum  w  składzie:  (1)  MOTA-ENGIL  CENTRAL  EUROPE  SPÓŁKA  AKCYJNA  
z  siedzibą  w  Krakowie  oraz  (2)  MOTA-ENGIL,  ENGENHARIA  E  CONSTRUCAO, 
SOCEIDADE ANONIMA z siedzibą w Amarante w Portugalii, zwani dalej „Odwołującym”. 
 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

ograniczonego  prowadzi  Zamawiający:  Województwo  Dolnośląskie  -  Dolnośląska  Służba 
Dróg i Kolei z siedzibą we Wrocławiu. Określenie przedmiotu zamówienia: <<Budowa drogi 
wojewódzkiej  od  drogi  wojewódzkiej  nr  455  do  drogi  krajowej  nr  98  w  formule  „zaprojektuj  
i wybuduj”. Projekt współfinansowany ze środków Unii Europejskiej w ramach Regionalnego 
Programu  Operacyjnego  Województwa  Dolnośląskiego  na  lata  2014  –  2020>>.  Numer 
Dziennika  Urzędowego  WE,  w  którym  zostało  zamieszczone  ogłoszenie  o  zamówieniu: 
2016/S 001- 000088 z dnia 2 stycznia 2016 r. 

Odwołanie złożono wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia 

(dalej jako „SIWZ”) i ogłoszenia o zamówieniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 
I. 

art. 7 i art. 29 ust 1 ustawy Pzp oraz art. 353

 ustawy Kodeks cywilny (dalej jako Kc) 

poprzez  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny  oraz 
ukształtowanie treści przyszłej umowy w sposób naruszający właściwość (naturę) stosunku 
zobowiązaniowego  i  przerzucenie  na  Wykonawcę  w  całości  ryzyka  poniesienia  kosztów 
zaprojektowania  i  wybudowania  elementów,  których  obowiązek  wykonania  będzie  wynikał  
z  ponownego  raportu  oddziaływania  inwestycji  na  środowisko  (którego  wykonanie  jest 
obowiązkiem  wykonawcy)  i  wydanej  w  przyszłości  decyzji  o  środowiskowych 
uwarunkowaniach,  o  której  mowa  w  ustawie  z  października  2008  r.  o  udostępnianiu 
informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz  
o ocenach oddziaływania na środowisko (dalej zwanej decyzją środowiskową). 
II. 

art.  7  Pzp  i  art.  353

  Kc,  w  związku  z  art.  387  Kc  poprzez  ukształtowanie  treści 

przyszłej  umowy  w  sposób  naruszający  ustawę  wskutek  ustalenia  terminów  wykonania 
Wymaganej  Minimalnej  Ilości Wykonania  (Kamieni  Milowych)  wyłączających  możliwość  ich 
terminowego  wykonania,  a  co  powoduje,  iż  umowa  w  tym  zakresie  będzie  dotknięta  tzw. 
niemożliwością świadczenia pierwotną. 

III. 

art.  7  Pzp  i  29  ust  1  Pzp  i  art.  353

  oraz  §  19  ust.  4  lit.  b  rozporządzenia  Ministra 

Infrastruktury z 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji 
projektowej,  specyfikacji  technicznych  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  oraz 
programu  funkcjonalno-użytkowego,  poprzez  stwierdzenie,  iż  dokumentacja  geotechniczna  
i  geologiczna  dołączona  do  SIWZ  ma  charakter  niewiążący,  a  co  powoduje,  iż  opis 
przedmiotu zamówienia został sporządzony w sposób niejednoznaczny, przy jednoczesnym 
przerzuceniu ryzyka na wykonawcę, iż dokumentacja ta zawiera nieprawdziwe informacje. 
IV. 

art. 7 Pzp i 29 ust 1 Pzp oraz art. 353

 Kc, poprzez dokonanie nieprecyzyjnego opisu 

przedmiotu  zamówienia  oraz  niezgodne  z  właściwością  (naturą)  stosunku  prawnego 
przerzucenie na wykonawcę ryzyka, iż wykonanie przedmiotu zamówienia wybranym przez 
Zamawiającego  wariantem  trasy  (nr  1  czerwonym)  stanie  się  niemożliwe  (niezgodne  
z  prawem)  z  przyczyn  niezależnych  od  wykonawcy  (tj.  będących  skutkiem  rozstrzygnięć 
organów  administracji  publicznej,  w  szczególności  decyzji  o  środowiskowych 
uwarunkowaniach). 
V. 

art.  7  Pzp  i  29  ust.  1  Pzp  poprzez  nieprecyzyjny  opis  przedmiotu  zamówienia  

w zakresie punktu końcowego przyszłej drogi wojewódzkiej w rejonie skrzyżowania z drogą 
krajową nr 98. 
VI. 

art.  7  Pzp  i  29  ust.  1  Pzp  poprzez  nieprecyzyjny  opis  przedmiotu  zamówienia  

w zakresie rozpiętości obiektu mostowego ET1 nad ciekiem Młynówka Kiełczowska i rzeką 
Widawą.  

Odwołujący  wnosił  o  nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  treści  SIWZ  i  ogłoszenia  

o zamówieniu poprzez wprowadzenie następujących modyfikacji: 
 
Ad I) 

Uzupełnienia wzoru umowy poprzez dodanie postanowienia o treści: 

„Jeżeli na skutek sporządzenia ponownego raportu o oddziaływaniu inwestycji na środowisko 
lub  przyszłej  decyzji  o  uwarunkowaniach  środowiskowych  zmieni  się  zakres  robót 
projektowych,  a  następnie  budowlanych,  w  stosunku  do  zakresu  wynikającego  z  obu 
programów funkcjonalno-użytkowych, to Wykonawca da powiadomienie Inżynierowi i będzie 
uprawniony z uwzględnieniem Subklauzuli 20.1 do: 
a) 

przedłużenia  czasu  do  wykonania  każdej  z  Wymaganych  Minimalnych  Ilości 

Wykonania oraz Czasu na Ukończenie, 
b) 

płatności  za  jakikolwiek  taki  Koszt,  która  to  płatność  będzie  włączona  do  Ceny 

Kontraktowej, powiększony o rozsądny zysk odniesiony od tego Kosztu.” 

Wnoszono jednocześnie o nakazanie Zamawiającemu zmiany subklauzul 1.3.2 in fine 

PFU, 1.3.3 in fine PFU, 1.4.1 in fine PFU, 1.4.1.3 in fine PFU, 1.4.1.3 (w dwóch miejscach) 
PFU,  i  1.4.2.1  PFU  oraz  1.1,  1.2.1.3,  1.1.1.5  PFU2  poprzez  wykreślenie  z  tych  jednostek 

redakcyjnych  postanowień  wyłączających  możliwość  zwiększenia  ceny  (Zaakceptowanej 
Kwoty  Kontraktowej)  i  Czasu  na  Ukończenie  w  przypadku  gdy  na  skutek  sporządzenia 
ponownego raportu o oddziaływaniu inwestycji na środowisko i decyzji o uwarunkowaniach 

ś

rodowiskowych  zmieni  się  zakres  robót  projektowych,  a  następnie  budowlanych,  

w stosunku do zakresu wynikającego z obu programów funkcjonalno-użytkowych. 

Wnoszono  również  o  nakazanie  Zamawiającemu,  wykreślenia  pozostałych 

postanowień o tożsamej z treścią wskazaną w akapicie poprzednim, a które ze względu na 
obszerność dokumentacji przetargowej nie zostały przez Odwołującego dostrzeżone. 
 
Ad II) 

Wnoszono  o  zmianę  subklauzuli  8.13  projektu  umowy  (danych  kontraktowych) 

poprzez nadanie jej następującej nowej treści: 
„Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy) stanowi: 
Kamień  Milowy  nr  1  -  18  miesięcy  od  Daty  Rozpoczęcia  -  uzyskanie  decyzji  
o środowiskowych uwarunkowaniach 
Kamień  Milowy  nr  2  -  25  miesięcy  od  daty  Rozpoczęcia  -  uzyskanie  ostatecznej  decyzji 
ZRiD,  złożenie  Inżynierowi  projektów  wykonawczych,  szczegółowych  specyfikacji 
technicznych i przedmiarów robót na cały projektowany odcinek  
Kamień  Milowy  nr  3  -  wykonane  w  terminie  36  miesięcy  od  Daty  Rozpoczęcia 
zaakceptowane,  zgodnie  z  Subklauzulą  8.13  [Wymagana  Minimalna  Ilość  Wykonania], 
Roboty o wartości nie mniejszej niż 30 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej”. 
 
Ad III) 

Wnoszono  o  nakazanie  Zamawiającemu  wykreślenia  z  subklauzuli  1.9  umowy 

następującego sformułowania: 
„Materiały  dołączone  jako  załączniki  do  PFU  nie  stanowią  opisu  przedmiotu  zamówienia 
poza  zakresem  wskazanym  w  Programie  Funkcjonalno  -  Użytkowym  jako  wiążący. 
Wykonawca  otrzymuje  te  materiały  jedynie  w  celach  poglądowych  i  może  je  wykorzystać 
oraz  interpretować  na  własne  ryzyko.  Jeżeli  zaistnieje  jakakolwiek  rozbieżność  pomiędzy 
danymi  zawartymi  w  załącznikach  do  PFU  (z  wyjątkiem  danych  w  zakresie  wskazanym  
w  Programie  Funkcjonalno  -  Użytkowym  jako  wiążący)  a  stanem  faktycznym,  Wykonawca 
nie  będzie  uprawniony  do  żadnych  roszczeń  o  przedłużenie  Czasu  na  Ukończenie  lub 
dodatkowego Kosztu. 

Wnoszono  ponadto  o  nakazanie  Zamawiającemu  wskazania  w  SIWZ,  iż 

dokumentacja  geotechniczna  i  geologiczno-inżynierska  załączona  do  SIWZ  ma  charakter 
wiążący dla Wykonawcy. 

Wnoszono o nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia wzoru umowy poprzez dodanie 

postanowienia o treści: 
„Zamawiający  oświadcza,  iż  dokonał  wyboru  wariantu  przebiegu  drogi  tj.  opisanego  
w  Programie  Funkcjonalno-Użytkowym  (wariant  nr  1,  czerwony).  Jeżeli  na  skutek 
rozstrzygnięć  organów  administracji  publicznej,  w  szczególności  wydania  przyszłej  decyzji  
o  uwarunkowaniach  środowiskowych,  wykonanie  drogi  w  tym  wariancie  naruszałoby 
obowiązujące  przepisy  prawa  lub  postanowienia  tych  decyzji,  to  Wykonawca  da 
powiadomienie Inżynierowi i będzie uprawniony z uwzględnieniem Subklauzuli 20.1 do: 
a) 

przedłużenia czasu do wykonania Wymaganych Minimalnych Ilości Wykonania oraz 

Czasu na Ukończenie, 
b) 

płatności  za  jakikolwiek  taki  Koszt,  która  to  płatność  będzie  włączona  do  Ceny 

Kontraktowej, powiększony o rozsądny zysk odniesiony od tego Kosztu." 
 
Ad V) 

Wnoszono  o  nakazanie  Zamawiającemu  wprowadzenie  do  SIWZ  postanowienia  

o treści: „Obowiązkiem wykonawcy jest zaprojektowanie mostu nad rzeką Widawą zgodnie  
z programem funkcjonalno - użytkowym przygotowanym przez Promost- Wisła sp. z o. o.” 
 
Ad VI)  

Wnoszono  o  nakazanie  Zamawiającemu  wprowadzenia  do  SIWZ  postanowienia  

o treści: „W zakres przedmiotu zamówienia wchodzi włączenie nowej drogi wojewódzkiej do 
drogi krajowej nr 98 wraz z przebudową skrzyżowania zgodnie z „Koncepcją skrzyżowania - 
wariant 3”. 

W  uzasadnieniu  posiadania  interesu  w  rozumieniu  art.179  ustawy  Pzp,  Odwołujący 

wskazał,  że  zamierza  ubiegać  się  o  udzielnie  zamówienia.  Z  uwagi  na  naruszenie  przez 
Zamawiającego przepisów prawa, skutkujące nieprawidłową konstrukcją SIWZ i ogłoszenia  
o  zamówieniu,  Wykonawca  nie  może  oszacować  ceny  swojej  oferty,  a  przez  to  faktycznie 
traci możliwość ubiegania się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Ponadto, udzielenie 
zamówienia  na  podstawie  obecnej  treści  SIWZ  i  innych  dokumentów  stanowiących  opis 
przedmiotu  zamówienia  doprowadzi  do  sytuacji,  w  której  taka  umowa  będzie  częściowo 
nieważna,  jako  naruszająca  przepisy  prawa  i  naturę  (istotę)  stosunku  zobowiązaniowego. 
Naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  prawa  prowadzi  do  powstania  szkody  po 
stronie  Odwołującego  w  postaci  utrudnienia  mu  dostępu  do  uzyskania  zamówienia,  zatem 
interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. 

W  uzasadnieniu  odwołania  podniesiono,  że  Odwołujący  złożył  wniosek  

o  dopuszczenie  udziału  w  postępowaniu.  W  dniu  19  sierpnia  2016  r.  Zamawiający 
poinformował  Odwołującego,  iż  Odwołujący  spełnił  warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz 

zaprosił  go  do  złożenia  oferty,  jednocześnie  przekazując  Odwołującemu  SIWZ  oraz 
dokumentację  przetargową.  Zawarty  w  przedmiotowej  dokumentacji  opis  przedmiotu 
zamówienia narusza przepisy prawa z następujących powodów:  
 
AD zarzut I. 

Z  uwagi  na  okoliczność,  iż  przedmiotem  zamówienia  jest  zaprojektowanie  

i  wykonanie  robót  budowlanych,  Zamawiający  dokonał  opisu  przedmiotu  zamówienia  za 
pomocą programów funkcjonalno-użytkowych: 
a) 

Obejmującego odcinki drogi w kilometrażach od 8+070 do 10+050 i od 13+496,5 do 

17+919,44 (zwany dalej PFU) 
b) 

Obejmującego odcinek drogi w kilometrażu od 10+050 do 13+4956,5 - sporządzony 

przez Promost-Wisła sp. z o.o. (zwany dalej PFU2). 

Zgodnie z klauzulą 1.13 umowy „Wykonawca (...) uzyska wszelkie pozwolenia, opinie, 

uzgodnienia,  jakie  są  wymagane  przez  Prawo  w  odniesieniu  do  projektowania,  realizacji  
i ukończenia Robót”.  

Na  podstawie  klauzuli  4.1.i  „Wykonawca  jest  zobowiązany  uzyskać,  w  imieniu  i  na 

rzecz  Zamawiającego,  wszelkie  uzgodnienia,  pozwolenia,  zezwolenia,  decyzje  i  zgody 
niezbędne dla wykonania Kontraktu zgodnie z Wymaganiami Zamawiającego”. 

W  postanowieniu  1.4.2.1  powyższy  obowiązek  konkretyzuje  się,  wskazując,  iż: 

„Należy uzyskać w imieniu i na rzecz Zamawiającego: (...) - decyzję środowiskową, warunki 
techniczne,  pozwolenia,  uzgodnienia  i  zatwierdzenia  na  przebudowę  lub  likwidację 
infrastruktury technicznej”. 

Zgodnie zaś z obowiązkiem przyszłego wykonawcy  wskazanym na stronie 12 PFU, 

ten  zobligowany  będzie  do  zaprojektowania  i  wykonania  „urządzeń  ochrony  środowiska: 
ekranów  nieprzeźroczystych  zmniejszających  ryzyko  zderzeń  nietoperzy  z  samochodami, 
przejść  dla  małych  zwierząt,  przepustów  ekologicznych  wraz  z  ogrodzeniami  ochronno  - 
naprowadzającymi,  zielenią  maskującą,  zielenią  kompensacyjną,  odtworzeniem  około  2  ha 
lasu łęgowego (w gestii Wykonawcy jest pozyskanie terenu na wykonanie tej kompensaty), 
innymi elementami rozwiązań szczegółowych wymaganymi w uzyskanej przez Wykonawcę 
decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych". 
W  szczególności,  zgodnie  z  postanowieniem  1.3.2.6  PFU:  „W  przypadku  przepustów 
ekologicznych,  w  celu  uzyskania  drożności  szlaku  migracji  zwierząt  w  pasie  objętym 
realizacją inwestycji, należy uwzględnić konieczność budowy obiektów wyszczególnionych w 
decyzji  środowiskowej  (...)  Ostateczne  ustalenia  danych  dotyczących  dokładnej  lokalizacji 
oraz  parametrów  geometrycznych  przepustów  będą  wynikać  z  obowiązujących  przepisów 
techniczno-budowlanych  (w  tym  decyzji  o  pozwoleniu  wodno-prawnym),  warunków 
technicznych  wydanych  przez  właścicieli  lub  zarządców  cieków  oraz  przyjętych  przez 

Wykonawcę  rozwiązań  wynikających  z  decyzji  środowiskowej,  Raportu  oddziaływania  na 

ś

rodowisko wykonanego przez Wykonawcę." 

Dalej,  zgodnie  z  postanowieniem  1.3.3  PFU:  Urządzenia  w  zakresie  ochrony  przyrody  
i  działania  kompensacyjne  podane  w  niniejszym  PFU  w  oparciu  o  Raport  OOŚ  są 
orientacyjne,  a  ostateczne  wartości  zostaną  określone  po  opracowaniu  Raportu 
oddziaływania  na  środowisko  wykonanego  przez  Wykonawcę,  Projektu  Budowlanego  
i Projektu Wykonawczego oraz uzyskaniu Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. 

1.4.1.3 PFU: „ Wyżej podana ilość ekranów jest wartością orientacyjną, a ostateczne 

ilości  zostaną  określone  po  opracowaniu  Raportu  o  ochronie  środowiska  wykonanego  
w  ramach  tego  zadania  przez  Wykonawcę  i  uzyskania  jego  staraniem  Decyzji  
o uwarunkowaniach środowiskowych, Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego. (...) 
„Projekt  zieleni  będący  w  dyspozycji  Zamawiającego  należy  uaktualnić,  dostosowując  do 
wymagań  które  zostaną  ostateczne  określone  po  opracowaniu  Raportu  o  ochronie 

ś

rodowiska  wykonanego  w  ramach  tego  zadania  przez  Wykonawcę  i  uzyskania  jego 

staraniem Decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych ". 
W postanowieniu 1.4.2.1 PFU wskazuje się, iż „ Wykonawca musi liczyć się z sytuacją, że 
rodzaje robót określone w programie funkcjonalno - użytkowym i przedmiocie zamówienia są 
orientacyjne  i  mogą  ulec  zmianie  po  opracowaniu  dokumentacji  projektowej  w  wyniku 
pozyskanych decyzji, opinii i uzgodnień oraz zastosowanych rozwiązań projektowych." 
Analogiczne  wymogi  zostały  zawarte  w  postanowieniach  2.1.7.2  (dotyczącym  rozwiązań 
budowlano-konstrukcyjnych), 2.1.7.3 (dotyczącym urządzeń bezpieczeństwa ruchu), 2.1.7.4 
(dotyczącym obiektów inżynierskich pełniących funkcje ekologiczną - obiektów na Szlakach 
migracji zwierząt). 

Tożsame  postanowienie  zawarte  są  PFU2,  w  szczególności:  zgodnie  

z  postanowieniem  1.1.1.1:  „Należy  zaprojektować  i  wykonać:  raport  w  ramach  ponownej 
oceny  oddziaływania  na  środowisko  (...)  w  celu  uzyskania  decyzji  o  środowiskowych 
uwarunkowaniach  (...)  Wykonawca  przy  opracowaniu  dokumentacji  projektowej  uwzględni 
wynikające  z:  Raportu  o  oddziaływaniu  na  środowisko  przedsięwzięcia  (...)  pozyskanych 
przez Wykonawcę decyzji i uzgodnień". 

Powyższe  sformułowania  wskazują,  iż  zakres  przyszłych  prac  projektowych  

i budowlanych co do urządzeń ochrony środowiska oraz innych elementów objętych treścią 
decyzji  środowiskowej,  zostanie  zdeterminowany  treścią  nowej,  uzyskanej  już  przez 
przyszłego  wykonawcę,  decyzji  środowiskowej.  Jej  treść  będzie  w  chwili  sporządzania  
i wyceny oferty nieznana i niemożliwa do przewidzenia nawet dla profesjonalnego podmiotu 
działającego  z  należytą  starannością.  Istnieje  przy  tym  spore  prawdopodobieństwo,  iż  
w  wyniku  sporządzenia  raportu  ponownego  oddziaływania  inwestycji  na  środowisko  oraz 
uzyskania  decyzji  środowiskowej,  by  sprostać  wymogom  tam  zawartym  (i  w  rezultacie 

uzyskać decyzję ZRID) niezbędne będzie zaprojektowanie i wykonanie elementów ochrony 

ś

rodowiska  oraz  innych  obiektów  infrastrukturalnych  w  zakresie  innym,  niż  starannie 

działający wykonawca założy bazując na udostępnionych przez Zamawiającego programach 
funkcjonalno-  użytkowych.  Różnica  ta  może  spowodować,  iż  szacowany  pierwotnie  (na 
podstawie PFU) poziom kosztów z tym związanych może ulec zwiększeniu. 
Jednocześnie Zamawiający w kilkunastu miejscach w kilku dokumentach stanowiących opis 
przedmiotu  zamówienia,  wskazuje  (m.  in.  postanowienie  1.3.2,1.3.3,1.4.1,  1.4.1.3,1.4.2.1 
PFU,  1.1,  1.2.1.3,1.1.15  PFU2),  iż  zmiany  w  projekcie  spowodowane  treścią  raportu 
ponownego  oddziaływania  na  środowisko  i  treścią  decyzji  środowiskowej  nie  będą 
powodowały zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy (Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej) 
ani przedłużenia Czasu na Ukończenie. 

W  rezultacie  Zamawiający  przerzucił  na  Wykonawcę  całość  ryzyka  wynikającego  

z  nieprzewidywalnego  zakresu  oraz  kosztu  robót.  Te  bowiem  będą  dopiero  znane  po 
uzyskaniu  decyzji  środowiskowej,  na  której  treść  wykonawca  nie  ma  wpływu.  Przy  tym, 
pozostawiony  w  gestii  organów  ochrony  środowiska  spory  zakres  władzy  dyskrecjonalnej, 
przy  jednoczesnym  operowaniu  przez  przepisy  prawa  dotyczące  ochrony  środowiska 
szeregiem  klauzul  generalnych,  powodują,  iż  niemożliwym  jest,  nawet  dla  podmiotu 
profesjonalnie  zajmującego  się  prowadzeniem  inwestycji  infrastrukturalnych,  przewidzenie 
treści takiej decyzji. Nie bez znaczenia pozostaje też kwestia, iż decyzja ta będzie wydawana 
na podstawie raportu odnoszącego się do stanu faktycznego istniejącego w przyszłości, a co 
przy  dynamicznie  zmieniających  się  okolicznościach  „przyrody”  jedynie  zwiększa  zakres 
niepewności wykonawców co do przyszłego zakresu prac. 

W  rezultacie,  w  zamówieniu,  warunki  przyszłej  umowy  zostały  ukształtowane  

w sposób sprzeczny z właściwością stosunku zobowiązaniowego o charakterze wzajemnym, 
rażąco naruszając zasadę symetrii praw i obowiązków stron umowy. Stanowi to naruszenie 
zasady  prowadzenia  postępowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 
konkurencji. 

Rzeczona  umowa  ma  charakter  adhezyjny,  jej  postanowienia  są  de  facto 

nienegocjowalne,  zaś  Zamawiający  jest  podmiotem  publicznym,  zawierającym  umowę  
o  charakterze  cywilnoprawnym,  po  to  ażeby  w  szerszej  perspektywie  spełniać  cele 
publiczne.  Powyższe,  nie  uprawnia  jednak  Zamawiającego  do  narzucania  przyszłym 
kontrahentom  postanowień  skrajnie  niekorzystnych;  granice  ustanawia  tu  art.  353

  Kc, 

wielokrotnie  komentowany  w  doktrynie  prawa  i  orzecznictwie  sądów.  W  wyroku  z  25  maja 
2011  r.  (IICSK  528/10)  Sąd  Najwyższy  stwierdził,  iż  „Zasada  swobody  umów  obejmuje 
swobodę  decydowania  o  zawarciu  lub  nie  zawarciu  umowy,  swobodę  wyboru  kontrahenta, 
swobodę  ukształtowania  treści  umowy. W tym  ostatnim  zakresie  dyspozycja  stron  podlega 
ograniczeniu polegającemu na tym, że treść umowy nie może być sprzeczna z właściwością 

stosunku  prawnego,  ustawą  i  zasadami  współżycia.  W  ramach  wyrażonej  wart  353

  kc. 

zasady  swobody  umów  mieści  się  również  przyzwolenie  na  faktyczną  nierówność  stron 
umowy. Nieekwiwalentność sytuacji prawnej stron umowy nie wymaga, więc, co do zasady, 
istnienia  okoliczności,  które  by  ją  usprawiedliwiały,  skoro  stanowi  ona  wyraz  woli  stron. 
Obiektywnie  niekorzystna  dla  jednej  strony  treść  umowy  zasługiwać  będzie  na  negatywną 
ocenę moralną, a w konsekwencji prowadzić do  uznania umowy za sprzeczną  z zasadami 
współżycia  społecznego  w  sytuacji,  gdy  do  takiego  ukształtowania  stosunków  umownych, 
który  jest  dla  niej  w  sposób  widoczny  krzywdzący,  doszło  przy  świadomym  lub  tylko 
spowodowanym niedbalstwem, wykorzystaniu przez drugą stronę swojej silniejszej pozycji”.  

Podkreślenia  przy  tym  wymaga,  iż  nie  jest  celem  Odwołującego  próbowanie 

przerzucenia na Zamawiającego wykonywania ponownego raportu oddziaływania inwestycji 
na  środowisko  i  uzyskiwania  decyzji  środowiskowej.  Odwołujący,  przy  tym  doskonale 
rozumie  specyfikę  zamówienia  w  formule  „zaprojektuj  i  buduj”,  gdzie  opis  przedmiotu 
zamówienia, już z samej swej istoty, nie może być bardzo precyzyjny. Odwołujący domaga 
się  jednak,  ażeby  ryzyko  wynikające  z  zastosowania  tej  formuły  i  braku  należytego 
przygotowania  inwestycji  przez  Zamawiającego  pod  względem  formalnym,  wziął  na  siebie 
częściowo Zamawiający. 
 
AD zarzut II) 

Odwołujący  zarzuca,  iż  zakres  czynności  stanowiących  obowiązki  przyszłego 

wykonawcy  przypadających  do  wykonania  w  okresie  projektowania  jest  bardzo  szeroki. 
Podkreślenia wymaga, iż proces inwestycyjny w przedmiotowym zamówienia znajduje się na 
etapie bardzo  wstępnym, zaś  wykonawcę obciążono szeregiem obowiązków o charakterze 
przygotowawczym i formalnym: sporządzeniem ponownego raportu oddziaływania inwestycji 
na  środowisko,  uzyskaniem  przyszłości  decyzji  o  środowiskowych  uwarunkowaniach, 
uzyskaniem decyzji o zezwoleniu realizacji inwestycji drogowej, wykonaniem projektów. Nie 
bez  znaczenia  pozostaje kwestia,  iż  teren  na którym  zostanie  wybudowana  droga  wchodzi  
w skład obszaru Natura 2000, a co zgodnie ze stanowiskiem Generalnej Dyrekcji Ochrony 

Ś

rodowiska,  będzie  wymagało  pełnego  i  wzmożonego  audytu  środowiskowego  i  dalej 

idących  (niż  w  przypadku  „zwykłych"  inwestycji)  rozwiązań  chroniących  środowisko  -  
a  których  wykonanie  będzie  czasochłonne.  Zdaniem  Odwołującego,  wykonanie  czynności 
i sporządzenie kompletnego projektu w ciągu terminów przejściowych określonych w klauzuli 
8.13  umowy  jest  niemożliwe,  nawet  przyjmując  najwyższy  miernik  staranności 
profesjonalnego i dużego przedsiębiorcy zajmującego się stale i zawodowe projektowaniem  
i  budową  dróg  (art.  387  Kc).  Stąd,  Odwołujący  wnosi  o  nakazanie  Zamawiającemu 
wydłużenia terminów pośrednich, tak ażeby stały się one realne; przy czym zarzut odwołania 
i wniosek o zmianę nie dotyczy Czasu na Ukończenie. 

Ad zarzut III) 

W  subklauzuli  1.9  umowy,  Zamawiający  wskazuje,  iż  „Materiały  dołączone  jako 

załączniki  do  PFU  nie  stanowią  opisu  przedmiotu  zamówienia  poza  zakresem  wskazanym  
w  Programie  Funkcjonalno  -  Użytkowym  jako  wiążący.  Wykonawca  otrzymuje  te  materiały 
jedynie w celach poglądowych i może je wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko. 
Jeżeli  zaistnieje  jakakolwiek  rozbieżność  pomiędzy  danymi  za  wartymi  w  załącznikach  do 
PFU  (z  wyjątkiem  danych  w  zakresie  wskazanym  w  Programie  Funkcjonalno  -  Użytkowym 
jako  wiążący)  a  stanem  faktycznym,  Wykonawca  nie  będzie  uprawniony  do  żadnych 
roszczeń o przedłużenie Czasu na Ukończenie lub dodatkowego Kosztu”.  

Ta ogólna klauzula ma na celu zdjąć z Zamawiającego wszelką odpowiedzialność za 

nieprawdziwe  lub  nieprecyzyjne  dane  zawarte  w  przedłożonej  do  niego  dokumentacji 
przetargowej,  a  następnie  obciążyć  tę  odpowiedzialnością  Wykonawcę.  Postanowienie  to, 
bardzo  wygodne  dla  Zamawiającego,  z  jednej  strony  utrzymuje  obowiązek  przez 
Wykonawcę dogłębnej analizy  i interpretacji tych „niewiążących" dokumentów, gdyż  w inny 
sposób  niemożliwym  będzie  rzetelna  wycena  oferty,  z  drugiej  zdejmuje  z  Zamawiającego 
wszelką odpowiedzialność za wadliwy opis przedmiotu zamówienia (a co rażąco narusza art. 
29 ust. 1 Pzp). 

Takie  działanie  Zamawiającego  powoduje  dla  Wykonawcy  szczególnie  niekorzystne 

skutki w kontekście analizy załączonej dokumentacji geologicznej, obowiązku jej weryfikacji 
przez  Wykonawcę  po  to,  ażeby  przyjąć  właściwe  rozwiązania  gwarantujące  właściwe 
posadowienie  i  stabilność  budowanych  obiektów.  Kwestia  ta  ma  istotne  znaczenie,  gdyż 
planowana  droga  przebiega  przez  tereny  nadrzeczne,  a  koszty  rozwiązań  co  do 
wzmocnienia wgłębnego gruntów są bardzo wysokie. 

Zamawiający  na  stronie  10  tiret  drugie  PFU  wprost  wskazuje,  iż  dokumentacja 

geotechniczna  została  udostępniona  jako  „dokumenty  pomocnicze",  stwierdzając  dalej,  iż 
udostępniona  w  tomie  V  dokumentacja  geologiczno-inżynierska  „nie  stanowi  opisu 
przedmiotu  zamówienia  (...).  Wykonawca  otrzymuje  te  materiały  jedynie  w  celach 
poglądowych i może je wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko". 

Oprócz naczelnych zasad Kodeksu cywilnego (art. 353

 Kc) oraz Pzp (art. 7, 29 ust. 1 

Pzp), działanie takie narusza również § 19 ust. 4 lit. b rozporządzenia Ministra Infrastruktury 
z  2  września  2004  r.  w  sprawie  szczegółowego  zakresu  i  formy  dokumentacji  projektowej, 
specyfikacji  technicznych  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  oraz  programu 
funkcjonalno-użytkowego.  Przepis  ten  nakazuje,  dołączenie  przez  Zamawiającego  do 
programu  funkcjonalno-użytkowego  wyników  badań  gruntowo-wodnych,  przy  czym 
rozporządzeniu temu obce jest pojęcie „dokumentów niewiążących”. 

Odwołujący oczekuje zatem, ażeby Zamawiający ustalił, iż  załączona dokumentacja 

geologiczna ma charakter wiążący. Nie zmieni to faktycznie, tego, iż Wykonawca wyceni swą 

ofertę w sposób identyczny, w porównaniu do sytuacji gdyby dokumentacja miała charakter 
niewiążący,  niemniej,  w  sytuacji,  gdy  informacje  w  niej  zawarte  okazały  się  sprzeczne  ze 
stanem  zastanym  na  placu  budowy,  Zamawiający  winien  ponieść  z  tego  tytułu 
odpowiedzialność. 
 
Ad zarzut IV) 

Zamawiający przedkładając PFU, odnoszący się do wariantu trasy nr 1 (czerwonego), 

niejako dokonał w sposób wiążący dla wykonawcy wyboru trasy. PFU ma bowiem charakter 
wiążący  dla  wykonawcy,  determinuje  ono  zatem  dalszy  sposób  procedowania  wykonawcy  
w  zakresie  projektowania  i  pozyskiwania  niezbędnych  uzgodnień  i  decyzji,  w  tym  raportu  
o  oddziaływaniu  inwestycji  na  środowisko  i  decyzji  środowiskowej.  Niemniej,  na  uwadze 
należy  mieć  okoliczność,  iż  teren  przez  który  przebiegać  ma  droga  w  tzw.  wariancie 
czerwonym leży na obszarze chronionym Natura 2000 „Lasy Grędzińskie”, zaś w Raporcie  
o Oddziaływaniu na Środowisko (sporządzonym przez proGeo sp. z o.o. w grudniu 2011 r.) 
stanowiącym  załącznik  do  SIWZ  stwierdza  się,  iż  „Za  wariant  optymalny  uznano  wariant 
inwestycyjny  nr  4  zielony.  Podobną  ilość  punktów  uzyskał  wariant  1  czerwony,  jednak  ze 
względu  na  przebieg  przez  obszar  Natura  2000,  wariant  ten  jest  niemożliwy  do  realizacji. 
Wariant nr 4 zielony jest wariantem najdłuższym, ale jednocześnie jest to wariant korzystny 
pod  względem  funkcjonalności  układu  komunikacyjnego.  Ponadto,  jego  realizacja  wymaga 
wyburzenia  jedynie  3  obiektów  na  terenie  ogródków  działkowych.  Droga  planowana  w  tym 
wariancie  nie  prowadzi  po  terenach  przeznaczonych  pod  zabudowę  mieszkaniową  według 
miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego". 

W  tej  sytuacji  opis  przedmiotu  zamówienia,  w  zasadzie  nie  rozstrzygający,  którym 

ś

ladem  należy  zaprojektować  trasę,  uznać  należy  za  dalece  nieprecyzyjny.  Sytuację 

komplikuje  dodatkowo  niejasne  stanowisko  Generalnej  Dyrekcji  Ochrony  Środowiska  z  13 
kwietnia  2012  r.  (które  to  stanowisko  przytacza  załączone  do  SIWZ  pismo  Regionalnej 
Dyrekcji 

Ochrony 

Ś

rodowiska 

we 

Wrocławiu 

z 

kwietnia 

r. 

WOOŚ.4110.73.2011.KC.23), jedynie  deklarującej  (z  pewnymi  zastrzeżeniami)  modyfikację 
Standardowego  Formularza  Danych  obszaru  Natura  2000  wpisując  do  niej  siedliska 
ziołorośli  górskich  i  ziołorośli  nadrzecznych  oraz  siedliska  łęgów  wierzbowych,  topolowych, 
olszowych  i  jesionowych  w  kategorii  D,  a  co  w  rezultacie  umożliwiłoby  przyjęcie,  iż 
inwestycja w wariancie 1 nie będzie znacząco i negatywnie wpływać na obszar Natura 2000. 
Odwołujący  zdaje  sobie  sprawę,  iż  powyższy  dokument,  tak  samo  zresztą  jak  poprzedni 
raport  środowiskowy,  nie  mają  -  wg  Zamawiającego  -  charakteru  wiążącego.  Winny  one 
zatem, zostać teoretycznie pominięte przez wykonawcę dokonującego wyceny swojej oferty. 
Niemniej,  w  niniejszym  stanie,  gdzie  Zamawiający  każe  wywodzić  skutki  (i  to  tylko  dla 
wykonawców i tylko te dla nich niekorzystne) z treści tych „niewiążących” dokumentów (a co 

rażąco  narusza  art.  7  Pzp  i  art.  353

  Kc,  potrzebny  jest  instrument  prawny  pozwalający 

rozłożyć  ryzyko  niemożliwości  poprowadzenia  inwestycji  wybranym  przez  Zamawiającego 

ś

ladem.  Nie  można  bowiem  wykluczyć,  iż  organy  ochrony  środowiska,  bądź  inne  organy 

administracji  publicznej,  wykluczą  -  treścią  swoich  rozstrzygnięć  -  wykonanie  drogi  
w wariancie „czerwonym". 

Podkreślenia  przy  tym  wymaga,  iż  GDOŚ  wskazuje,  na  konieczność  wykonania  

(a  zatem  zobowiązany  do  tego  będzie  wykonawca)  pełnej  analizy  oddziaływania  na 

ś

rodowisko  z  uwzględnieniem  skali  oddziaływania  przedsięwzięcia  na  poszczególne 

elementy  środowiska  przyrodniczego  i  wskazuje  konieczność  działań  mających  na  celu 
ograniczanie,  minimalizowanie  lub  skompensowanie  negatywnego  oddziaływania. 
Powyższe,  potwierdza  słuszność  zarzutów  i  wniosków  zawartych  w  punkcie  I.  odwołania: 
przerzucanie odpowiedzialności na wykonawcę za wykonanie tak obszernych, lecz przy tym 
aktualnie  niedookreślonych,  robót  zmierzających  do  ochrony  środowiska,  narusza  naturę 
stosunku cywilnoprawnego. 
 
Ad zarzut V) 

Zamawiający  opisał  przedmiot  zamówienia  wskazując  w  PFU  i  PFU2  kilometraż 

przyszłej drogi wojewódzkiej (od km 8+070 do km 17+919,44). Na stronie 6 PFU stwierdza 
się,  iż:  „Początek  należy  przyjąć  w  km  8+070,00  (miejsce  włączenia  do  wybudowanej  już 
drogi) natomiast koniec projektowanej drogi wojewódzkiej będzie w km 17+919,44 tj. miejscu 
włączenia  do  drogi  krajowej  nr  98  pomiędzy  miejscowościami  Mirków  i  Długołęka.  Droga, 
która będzie budowana na obecnym etapie będzie miała długość ok 9,85km". Jednocześnie, 
z  załączonej  do  SIWZ  koncepcji  skrzyżowania  planowanej  drogi  wojewódzkiej  do  drogi 
krajowej nr 98 wynika, iż planowane skrzyżowanie będzie znajdowało się około 350 metrów 
dalej niż km 17+919,44 planowanej drogi wojewódzkiej. Taki niejednoznaczny i niejasny opis 
przedmiotu zamówienia narusza art. 29 ust 1 Pzp. 
 
Ad zarzut VI) 

W  załączonym  do  SWIZ  Raporcie  oddziaływaniu  przedsięwzięcia  na  środowisko  

z  2011  r.  wskazuje  się  konieczność  zaprojektowania  i  wybudowania  estakady  nad  ciekiem 
Młynówka  Kiełczowska  i  rzeką  Widawą  (ET1)  o  rozpiętości  450  m.  Z  kolei,  w  również 
załączonym  do  SIWZ  dokumencie  „Prace  studialne  -  projekt  drogowy”,  w  punkcie  1.10 
przewidziano  w  ramach wariantu  „czerwonego” dwa  podwarianty:  „z  estakadą  nad  ciekiem 
Młynówka  Kiełczowska  i  rzeką  Widawą  (ET1)  o  rozpiętości  450  m”  oraz  „z  mostem  nad 
ciekiem  Młynówka  Kiełczowska  i  rzeką Widawą  (ET1)  o  rozpiętości  225,2m”.  Natomiast,  w 
PFU  (strona  13  tiret  piąte  od  końca)  wskazuje  się,  że  obowiązkiem  wykonawcy  będzie 
„zmiana  rozpiętości  mostu  nad  rzeką  Widawą”  w  stosunku  do  wcześniej  opracowanej 

dokumentacji  projektowej,  a  załączonej  do  tomu  V  SIWZ”.  Niestety,  Zamawiający  nie 
wskazuje,  do  którego  z  podwariantów  należy  się  odnosić.  Dalej,  w  PFU  (punkt  1.3.2.3)  i 
PFU2  (strona  40)  wskazuje  się  konieczność  zaprojektowania  mostu  nad  doliną  Widawy  o 
długości około 197 m. Taki niejednoznaczny i niejasny opis przedmiotu zamówienia narusza 
art. 29 ust 1 Pzp. 

Z uwagi na powyższe Odwołujący wnosił jak w petitum odwołania. 

Na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  tj.  treści  SIWZ  oraz 

załączników  do  SIWZ,  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu,  programu  funkcjonalno-

użytkowego,  a  także  stanowisk  i  oświadczeń  Stron  i  Uczestników  postępowania 

zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, 

co następuje: 

 
Skład  orzekający  Izby  ustalił  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących  odrzuceniem  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp,  
a  Wykonawca  wnoszący  odwołanie  posiadał  interes  w  rozumieniu  art.  179  ust.  1  Pzp, 
uprawniający  do  jego  złożenia.  Należy  bowiem  wskazać,  że  środki  ochrony  prawnej 
określone  w  ustawie  Pzp  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu 
podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub 
może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy.  Na 
etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  przed  otwarciem  ofert,  np.  w  przypadku 
odwołań  czy  skarg  dotyczących  postanowień  ogłoszenia  i  SIWZ  przyjąć  należy,  iż  każdy 
wykonawca  deklarujący  zainteresowanie  uzyskaniem  danego  zamówienia  posiada 
jednocześnie  interes  w  jego  uzyskaniu,  a  szkodą  jest  niemożliwość  złożenia  oferty  
i podpisania ważnej umowy (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10). 
Przedmiotowe  postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie  przetargu  ograniczonego, 
Zamawiający  pozytywnie  zweryfikował  wniosek  Odwołującego  i  zaprosił  go  do  złożenia 
oferty.  Wykonawca  ma  więc  realne  szanse  na  uzyskanie  zamówienia,  natomiast  sposób 
ukształtowania zapisów  SIWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia i przyszłych  warunków 
wykonywania  umowy  przekłada  się  na  sytuację  Wykonawcy  w  postępowaniu  i  możliwość 
złożenia konkurencyjnej oferty.  
 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego  przystąpili  następujący 

wykonawcy: 

1)  BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie; 
2)  Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie. 
Przystąpienia uznano za skuteczne.  

Odwołujący  na  rozprawie  potrzymał  stanowisko  wynikające  z  odwołania. 

Zamawiający  wnosił  o  jego  oddalenie  w  całości,  twierdząc,  że  zapisy  SIWZ  i  programu 
funkcjonalno-użytkowego są jednoznaczne.  

 
Izba  dokonując  ustaleń  faktycznych  odnośnie  przedmiotowego  postępowania  

o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu wzięła 
pod  uwagę  wynikające  z  odwołania  oraz  rozprawy  postanowienia  SIWZ  i  ogłoszenia, 
stwierdzając zarazem, że stan faktyczny pomiędzy Stronami nie był sporny, a przedmiotem 
sporu  była  ocena  tego  stanu  faktycznego  w  świetle  obowiązującego  prawa.  Odwołujący  
w odwołaniu prawidłowo przytoczył kwestionowane zapisy ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, 
w tym także zapisy warunków umownych i programu funkcjonalno-użytkowego. 

 
Biorąc  pod  uwagę  powyższe  ustalenia  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  odwołanie  

w zakresie części zarzutów zasługiwało na uwzględnienie.  

 
W  pierwszej  kolejności  dostrzeżenia  wymaga,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego nie ma możliwości zapewnienia pełnej swobody kontraktowej stron. 
Postanowienia  SIWZ  powinny  być  także  zgodne  z  właściwością  (naturą)  stosunku 
cywilnoprawnego oraz  z zasadami  współżycia społecznego, a także nie mogą przekraczać 
granic  swobody  umów.  Nadrzędną  cechą  stosunków  cywilnoprawnych,  wpisaną  w  ich 
naturę,  jest  równowaga  stron,  wyrażająca  się  w  postulacie  ukształtowania  treści  umowy, 
stanowiącej  źródło  stosunku  zobowiązaniowego,  w  sposób  równomiernie  rozkładający  na 
strony  ekwiwalentne  uprawnienia  i  obowiązki.  Postanowienia  SIWZ  nie  mogą  się  temu 
sprzeciwiać.  W  licznych  wypowiedziach  judykatury  jako  naruszające  zasady  współżycia 
społecznego  traktuje  się  umowy  obligacyjne,  które  rażąco  nierównomiernie  kształtują 
wzajemne prawa i obowiązki. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 18 marca 2008 r. IV CSK 
478/07  oraz  z  dnia  25  maja  2011  r.  II  CSK  528/10,  stwierdzono,  iż:  „Obiektywnie 

niekorzystna dla jednej strony treść umowy zasługiwać będzie na negatywną ocenę moralną, 

a  w  konsekwencji  prowadzić  do  uznania  umowy  za  sprzeczną  z  zasadami  współżycia 

społecznego w sytuacji, gdy do takiego ukształtowania stosunków umownych, który jest dla 

niej  w  sposób  widoczny  krzywdzący,  doszło  przy  świadomym  lub  tylko  spowodowanym 

niedbalstwem,  wykorzystaniu  przez  drugą  stronę  swojej  silniejszej  pozycji.  Umowa  zawarta 

przez  stronę  działającą  pod  presją  faktycznej  przewagi  kontrahenta  nie  może  być,  bowiem 

uznana za wyraz w pełni swobodnej i rozważnie podjętej przez nią decyzji" oraz „W ramach 

wyrażonej  w  art.  353

  k.c.  zasady  swobody  umów  mieści  się  również  przyzwolenie  na 

faktyczną  nierówność  stron  umowy.  Nieekwiwalentność  sytuacji  prawnej  stron  umowy  nie 

wymaga,  więc,  co  do  zasady,  istnienia  okoliczności,  które  by  ją  usprawiedliwiały,  skoro 

stanowi  ona  wyraz  woli  stron.  Obiektywnie  niekorzystna  dla  jednej  strony  treść  umowy 

zasługiwać  będzie  na  negatywną  ocenę  moralną,  a  w  konsekwencji  prowadzić  do  uznania 

umowy  za  sprzeczną  z  zasadami  współżycia  społecznego  w  sytuacji,  gdy  do  takiego 

ukształtowania.  stosunków  umownych,  który  jest  dla  niej  w  sposób  widoczny  krzywdzący, 

doszło przy świadomym lub tylko spowodowanym niedbalstwem, wykorzystaniu przez drugą 

stronę swojej silniejszej pozycji." 

W  ocenie  Izby  na  uwzględnienie  zasługiwał  zarzut  nr  I.  Odwołujący  słusznie 

skonstatował,  że  zakres  przyszłych  prac  projektowych  i  budowlanych  co  do  urządzeń 
ochrony  środowiska  oraz  innych  elementów  objętych  treścią  decyzji  środowiskowej,  zależy 
jest  w  dużej  mierze  od  nowej  decyzji  środowiskowej,  do  uzyskania  której  zobowiązany 
będzie  wykonawca  realizujący  kontrakt.  Duże  znaczenie  ma  także  fakt,  że  do  uzyskania 
nowej decyzji środowiskowej konieczne jest sporządzenie nowego raportu oddziaływania na 

ś

rodowisko, natomiast wyniki tych prac są nieprzewidywalne i niezależne od wykonawcy.  

W  chwili  składania  ofert  wykonawca  nie  ma  wiedzy  w  jaki  sposób  ukształtuje  się 

ostatecznie  sytuacja  odnośnie  zasad  realizowania  inwestycji  oraz  jaki  będzie  zakres 
ewentualnych  przyszłych  zmian  w  dokumentacji  projektowej  po  uzyskaniu  wszystkich 
uzgodnień.  Ewentualne  ryzyko  związane  z  wprowadzanymi  zmianami  obciążać  będzie 
wówczas  wykonawcę.  Z  uwagi  na  brak  wiedzy  co  do  zakresu  zmian  oraz  ich  wpływu  na 
wartość  wykonywanych  prac  oraz  innych  elementów  związanych  z  realizacją  zamówienia 
(np.  czasu)  obciążanie  tym  ryzykiem  w  całości  wykonawcę  należy  uznać  za  niewłaściwe. 
Dlatego też Izba nakazała wprowadzenie dodatkowych klauzul o treści wnioskowanej przez 
Odwołującego  umożliwiających  wydłużenie  terminu  realizacji  kontraktu  oraz  przewidzenie 
możliwości zwiększenia wynagrodzenia.  

W przypadku zarzutu II związanego z wyznaczeniem terminów pośrednich realizacji 

inwestycji  (tzw.  kamieni  milowych),  na  rozprawie  sam  Zamawiający  przyznał,  iż  terminy 
wyznaczone  pierwotnie  są  bardzo  restrykcyjne  i  pełnić  miały  funkcję  dyscyplinującą  
w  zakresie działania  wykonawcy. Jednocześnie  Zamawiający przyznał także, że terminy te 
mogłyby  ulec  odpowiedniemu  wydłużeniu  bez  uszczerbku  dla  realizacji  zadania  w  terminie 
przewidzianym  w  umowie  o  dofinansowanie.  Zważyć  należy,  iż  Izba  nie  jest  związana 
zakresem  żądania  określonego  w  odwołaniu.  Zważywszy,  że  Zamawiający  na  rozprawie 
zaproponował  nowe,  przedłużone  terminy  kamieni  milowych,  w  niewielkim  stopniu 
odbiegające  okresowo  od  propozycji  Odwołującego,  a  z  drugiej  strony  spełniające  postulat 
wydłużenia terminów realizacji, Izba przychyliła się do propozycji Zamawiającego i nakazała 
wydłużenie terminów kamieniu milowych odpowiednio do 14, 20 i 32 miesięcy.  

Odnośnie  zarzutów  III,  IV,  V  i  VI  u  uwag  natury  ogólnej  zauważyć  należy,  że 

sporządzanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  należy  do  wyłącznych  uprawnień  oraz 
obowiązków  zamawiającego  i  jest  jedną  z  najważniejszych  czynności  związanych  
z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ wskazuje 
na  rzeczywiste  potrzeby  zamawiającego.  Opis  przedmiotu  zamówienia  odzwierciedla 
rzeczywiste  potrzeby  zamawiającego,  umożliwia  wykonawcy  obliczenie  ceny  oferty  oraz, 
zgodnie  z  zasadą  równego  traktowania  wykonawców,  zapewnia,  że  wszyscy  wykonawcy 
rozumieją  opis  przedmiotu  zamówienia  tak  samo.  Przedmiot  zamówienia  opisuje  się  
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych 
określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na 
sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 ustawy Pzp). Niemniej jednak uprawnienie zamawiającego 
do kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego potrzebami nie oznacza prawa do 
zupełnie  dowolnego  kształtowania  wymagań  specyfikacji,  które  mogą  prowadzić  do 
obciążenia  wykonawcy  w  stopniu  wykraczającym  ponad  uzasadnione  potrzeby 
zamawiającego.  Zamawiający  w  szczególności  ma  obowiązek  ukształtować  stosunek 
prawny  w  granicach  określonych  treścią  art.  353

  oraz  art.  5  K.c.,  co  oznacza,  że 

postanowienia  umowne  nie  mogą  być  sprzeczne  z  właściwością  stosunku 
zobowiązaniowego,  ustawą  lub  zasadami  współżycia  społecznego.  Właściwość  (naturę) 
stosunku  należy  rozumieć  jako  nakaz  respektowania  podstawowych  cech  stosunku 
kontraktowego, które stanowią o jego istocie.  

Dlatego  też  uznano,  że  Zamawiający  powinien  doprecyzować  opis  przedmiotu 

zamówienia,  o  informacje  wnioskowane  przez  Odwołującego.  Skoro  jak  twierdził  na 
rozprawie  Zamawiający,  dokonał  on  ostatecznego  wyboru  przebiegu  wariantu  drogi,  to 
informacje  te  jednoznacznie  winny  wynikać  z  opisu  programu  funkcjonalno-użytkowego.  
W ocenie Izby nie ma przeciwwskazań, aby Zamawiający do opisu przedmiotu zamówienia 
dodał klauzulę, iż bierze na siebie odpowiedzialność na wybór wariantu, zwłaszcza, że wybór 
ten  na  podstawie  posiadanej  dokumentacji  związanej  z  realizacją  całości  zadania 
inwestycyjnego nie był wariantem optymalnym. Podobnie sytuacja przedstawia się , zdaniem 
Izby,  w  przypadku  opisu  odnoszącego  się  do  wymagań  obiektu  mostowego  na  rzece 
Widawa  i  określenie,  czy  zadanie  obejmuje  przebudowę  skrzyżowania  nowej  drogi 
wojewódzkiej  z  drogą  krajową  nr  98.  Zamawiający  zobowiązany  został  do  ostatecznego 
sprecyzowania  w  SIWZ  i  programie  funkcjonalno-użytkowym  (zwłaszcza,  iż  Odwołujący  
i  Przystępujący  po  jego  stronie  Wykonawcy  wykazali  niespójność  dokumentacji),  że 
zakresem zamówienia objęte są wymienione elementy.  

Izba  nie  uwzględniła  jedynie  w  zarzucie  III  żądania  wykreślenia  klauzuli  

o  niewiążącym  charakterze  dokumentacji  zgromadzonej  i  przekazanej  wykonawcom  

w  Tomie  V,  w  tym  także  dokumentacji  geotechnicznej.  Izba  podzieliła  stanowisko 
Zamawiającego,  że  dokumenty  zgromadzone  przez  Zamawiającego  w  toku  prowadzonego 
całego  zadania  inwestycyjnego  mogą  mieć  jedynie  charakter  poglądowy,  mogą 
wykonawcom  ułatwić  kalkulację  ceny  ofertowej,  mogą  pomóc  ustalić  zakres  prac 
projektowych i robót do wykonania, mogą też pomóc ustalić i ograniczyć ryzyko kontraktowe 
zmian  przy  projektowaniu  i  realizacji.  Dokumenty  te  jednak  nie  mogą  być  w  swej  treści 
wiążące,  a  wykonawca  nie  może  zakładać,  że  na  przestrzeni  kilku  lat  warunki  ustalone  
w  zgromadzonej  dokumentacji  nie  uległy  zmianie.  To  wykonawca  zobowiązany  
w przedmiotowym postępowaniu, przy realizacji kontraktu w formule „zaprojektuj i wybuduj” 
będzie  do  określenia  zakresu  prac  projektowych  i  budowlanych  przy  wybranym  wariancie  
i  uzyskania  wszystkich  niezbędnych  dokumentów  i  pozwoleń  na  realizację  zadania.  Sam 
więc  wykonawca  musi  wziąć  odpowiedzialność  za  ten  zakres.  Zamawiający  załączył  do 
programu  funkcjonalno-użytkowego  te  elementy,  które  przewidują  przepisy  prawa,  w  tym 
rozporządzenie  Ministra  Infrastruktury  z  dnia  2  września  2004r.  w  sprawie  szczegółowego 
zakresu  i  formy  dokumentacji  projektowe,  specyfikacji  technicznych  wykonania  i  odbioru 
robót  budowlanych  oraz  programu  funkcjonalno-użytkowego  (Dz.  U.  Nr  202,  poz.  2072). 
Pozostałe  materiały  załączone  do  SIWZ  mogą  być  jedynie  pomocne  dla  profesjonalnego 
wykonawcy.  Podobnie  sytuacja  wygląda  w  przypadku  dokumentacji  geotechnicznej.  Jak 
słusznie  zauważył  Zamawiający,  to  wykonawca  jako  projektant  odpowiedzialny  będzie  za 
przeprowadzenie  badań  geologicznych  zgodnie  ze  sztuką  budowlaną  i  przepisami  prawa. 
Dokumentacja geologiczna, którą posiada Zamawiający może być dla wykonawcy pomocna 
na  wstępny  etapie  przystąpienia  do  prac  projektowych,  nie  można  jednak  zakładać,  że 
warunki geotechniczne nie uległy zmianie po upływie znacznego okresu od przeprowadzenia 
badań  przez  Zamawiającego.  To  Wykonawca  będzie  odpowiedzialny  za  zaprojektowanie, 
wykonanie i wykończenie wszystkich Robót i to Wykonawca winien ocenić ostateczny koszt 
przyjętych ostatecznych rozwiązań projektowych biorąc pod uwagę własną dokumentację. 

Reasumując,  w  ocenie  Izby,  zarzuty  Odwołującego  w  stosunku  do  czynności  lub 

zaniechań  Zamawiającego  potwierdziły  się  częściowo.  Skład  orzekający  stanął  na 
stanowisku, że Odwołujący udowodnił tezy zaprezentowane  w odwołaniu. W postępowaniu 
doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W prowadzonym postępowaniu nie uczyniono 
zadość przestrzeganiu zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.  

 
 
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji. 
 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  ust.  10  ustawy 

Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 
rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 
poz.  238),  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  przyznając  koszty  postępowania  Stronie 
Odwołującej.  

Przewodniczący: