KIO 2177/16 WYROK dnia 8 grudnia 2016 roku

Sygn. akt:  

KIO  2177/16 

WYROK 

z dnia 8 grudnia 2016  roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Prowadzisz 

Członkowie:   

Robert Skrzeszewski 

Ryszard Tetzlaff  

 Protokolant:            Aneta Górniak 

po rozpoznaniu na rozprawie, w W., w dniu 30 listopada 2016 roku odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  17  listopada  2016  roku  przez  wykonawcę 

P.Z.P.B. z siedzibą w W. 

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa  - Generalna Dyrekcja 

Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Rzeszowie  

przy udziale  

A)  wykonawcy E. Spółka Akcyjna z siedzibą w S. zgłaszającego swoje przystąpienie do 

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2177/16 po stronie Odwołującego, 

B)  wykonawcy B. Spółka Akcyjna z siedzibą w W. zgłaszającego swoje przystąpienie do 

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2177/16 po stronie Odwołującego, 

C)  wykonawcy  S.I.  S.p.A.  z  siedzibą  w  M.  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2177/16 po stronie Odwołującego, 

D)  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienie  S.  Spółka  

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. (pełnomocnik) oraz S. I.P. Spółka 

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. zgłaszających swoje przystąpienie 

do 

postępowania 

odwoławczego  

o sygn. akt: KIO 2177/16 po stronie Odwołującego 

orzeka: 

1.  Uwzględnia 

odwołanie 

wykonawcy 

P.Z.P.B.  

z  siedzibą  w  W.  i  nakazuje  Zamawiającemu  wprowadzenie  w  punkcie  1.4.1.1 

Programu  Funkcjonalno  –  Użytkowego  katalogu  okoliczności  uprawniających 

Zamawiającego    do  odmowy  zatwierdzenia  przedstawionych  przez  wykonawcę 

rozwiązań technicznych minimalizujących koszty eksploatacji.  

W pozostałym zakresie odwołania nie uwzględnia. 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża

  Zamawiającego  Skarb  Państwa    -  Generalna 

Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Rzeszowie i: 

2.1 zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20 000  zł  00  gr

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

P.Z.P.B. z siedzibą w W. tytułem wpisu od odwołania, 

2.2 zasądza  od  Zamawiającego  Skarb  Państwa    -  Generalna  Dyrekcja  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad,  Oddział  w  Rzeszowie  na  rzecz  wykonawcy  P.Z.P.B.  z 

siedzibą  w  W.  kwotę  23  600  gr  00

  (słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset 

złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione 

tytułem 

wpisu 

od 

odwołania  

i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. 

Przewodniczący:    ………………………………………… 

Członkowie:   

……………………………………….. 

……………………………………….. 

Sygn. akt:  

KIO   2177/16 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający  –  Skarb  Państwa    -  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad, 

Oddział  w  Rzeszowie  –  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

w  trybie  przetargu  ograniczonego  pod  nazwą:  Zaprojektowanie  i  Budowa  Obwodnicy 

Stalowej  Woli  i  Niska  w  ciągu  DK-77  (dł.  ok.  15,3  km)  wraz  z  Infrastrukturą  Techniczną, 

Budowlami i Urządzeniami Budowlanymi. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  opublikowane  zostało  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  

3 października 2013 roku pod numerem 2015/S 192-346720.. 

17  listopada  2016  roku  Odwołujący  wniósł  odwołanie  wobec  ukształtowania  przez 

Zamawiającego postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ) w 

sposób  naruszający  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych    (Dz.  U.  z  2015  roku, 

poz. 2164; dalej: „Pzp” lub „ustawa”).  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 

art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  w  zw.  z  art.  31  ust.  2  i  3  ustawy  przez  zaniechanie 

sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, 

za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniających 

wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  ważnej 

oferty,  spełniającej  w  całości  wymagania  Zamawiającego,  a  w  konsekwencji  w 

sposób utrudniający uczciwą konkurencję, 

2)  §15  Rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  z  dnia  2  września  2004  r.  w  sprawie 

szczegółowego  zakresu  i  formy  dokumentacji  projektowej,  specyfikacji  technicznych 

wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  oraz  programu  funkcjonalno-użytkowego 

(dalej:  „Rozporządzenie")

  przez  zaniechanie  sporządzenia  Programu  funkcjonalno  - 

użytkowego  w  sposób  umożliwiający  ustalenie  planowanych  kosztów  prac 

projektowych i robót budowlanych oraz przygotowanie oferty, szczególnie w zakresie 

obliczenia ceny,

art.  14 i  139  ust.  1  ustawy w  zw.  z  art.  5 i  353

  Kodeksu  cywilnego (dalej:  k.c.) 

przez  ukształtowanie  treści  przyszłego  stosunku  zobowiązaniowego  w  sposób 

naruszający  jego  właściwość  (naturę),  bezwzględnie  obowiązujące  przepisy  prawa 

oraz równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego,

art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

art. 353

 w związku z art. 354 § 1 i 2, art. 395 § 1, art. 473, art. 483, art. 498 § 1, 

art.  505  pkt  4),  art.  632  i  art.  5 k.c.  art.  1154 Kodeksu  postępowania  cywilnego 

(dalej: k.p.c.) i art. 1157 k.p.c., w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11a) ustawy, art. 139 

ust.  1  i  art.  14  ustawy,  ze  skutkami  określonymi  w  art.  58  §  3  k.c.,  przez 

ukształtowanie  określonych  we  wzorze  umowy  -  Subklauzuli  4.4  [Podwykonawcy] 

Warunków  Szczególnych  Kontraktu,  pkt  III  [Wymagania  dotyczące  Umów  o 

podwykonawstwo] pkt 

(c) do (t) - wymagań dotyczących treści umowy wykonawcy z 

Podwykonawcą  robót  budowlanych  w  sposób  naruszający  prawo  wykonawcy  do 

swobodnego  umawiania  się  z  Podwykonawcami  w  materii,  której  przepisy  ustawy  i 

k.c. nie określają jako obligatoryjną, zgodnie z zasadą swobody kontraktowania, zaś 

brak  podstaw  w  ustawie  do  jej  ograniczenia  ze  skutkiem  dla  stosunków  prawnych 

pomiędzy  Wykonawcą  i  Podwykonawcami,  zwłaszcza  że  wymagania  te  nie  dotyczą 

istotnych  postanowień  umowy  o  roboty  budowlane  ani  kwestii  związanych  z 

odpowiedzialnością solidarną Zamawiającego określoną w art. 647

 § 5 k.c.,

art.  353

  w  związku  z  art.  492  i  art.  5  k.c.,  w  związku  z  art.  139  ust.  1  i  art.  14 

ustawy,  ze  skutkami  określonymi  w  art.  58  §  3  k.c.,  przez  ukształtowanie 

określonych  w  treści  SIWZ  -  Tom  II  -  warunki  kontraktu  -  Subklauzuli  16.2 

[Odstąpienie  przez  Wykonawcę]  Warunków  Szczególnych  Kontraktu  -  warunków 

odstąpienia  przez  wykonawcę  od  umowy  w  sposób:  (i)  naruszający  zasadę  prawną 

zgodnie  z  którą,  jeżeli  uprawnienie  do  odstąpienia  od  umowy  wzajemnej  zostało 

zastrzeżone  na  wypadek  niewykonania  zobowiązania  w  terminie  ściśle  określonym, 

strona  uprawniona  może  w  razie  zwłoki  drugiej  strony  odstąpić  od  umowy  bez 

wyznaczenia terminu dodatkowego; (2) naruszający zasady współżycia społecznego 

przez  ustalenie  niewspółmiernie  długich  terminów  dopuszczających  możliwość 

niewywiązywania  się  Zamawiającego  oraz  Inżyniera  z  istotnych  obowiązków 

umownych,  jakim  jest  wystawienie  Świadectwa  Płatności  oraz  Płatność,  przy 

jednoczesnym związaniu wykonawcy umową,

7)   art. 353

 w związku z art. 353, 627, 647, 487 § 2 i art. 5 k.c., art. 117 § 2, art. 118, 

art. 119, art. 120 § 1 k.c., w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11a ), art. 139 ust. 1 i art. 14 

ustawy,  ze  skutkami  określonymi  w  art. 

art.  58 §  3  k.c.,  przez  ukształtowanie  treści 

SIWZ 

- Tom II - warunki kontraktu - Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] WSK - 

dotyczących  zasad  dochodzenia  roszczeń  Wykonawcy  w  sposób  sprzeczny  z:  (1) 

właściwością  (naturą)  stosunku  zobowiązaniowego,  jakim  jest  umowa  o  roboty 

budowlane,  (2)  wyżej  wymienionymi,  bezwzględnie  obowiązującymi  przepisami 

prawa  oraz  (3)  zasadami  współżycia  społecznego,  przez  przyjęcie,  iż  warunkiem 

powstania  roszczeń  wykonawcy  w  zakresie:  (i)  przedłużenia  terminu  wykonania 

robót,  (ii)  wykonania  Kamienia  Milowego  oraz  (iii)  dodatkowej  płatności,  jest 

powiadomienie  przez  Wykonawcę  Inżyniera  Kontraktu  o  roszczeniu  opisujące 

wydarzenie  lub  okoliczność  powodującą  powstanie  takiego  roszczenia,  które  może 

zostać  zgłoszone  jedynie  w  terminie  28  dni  od  momentu,  kiedy  Wykonawca 

dowiedział się lub powinien, przy zachowaniu należytej staranności, dowiedzieć się o 

tym wydarzeniu lub okoliczności, co narusza również bezwzględnie wiążące przepisy 

o  przedawnieniu  roszczeń.  Istnienie  roszczenia  cywilnoprawnego  nie  jest  bowiem 

uzależnione  od  powiadomienia  kogokolwiek  o  tym  fakcie,  zaś  rozpoczęcie  biegu 

przedawnienia  następuje  od  dnia,  w  którym  roszczenie  to  stało  się  wymagalne,  a 

umowny przepis proceduralny nie może prowadzić do zniweczenia istniejących praw 

podmiotowych.  Całość  zaskarżonej  regulacji  skutkuje  częściową  nieważnością  w/w 

postanowień umowy, zgodnie z art. 58 § 3 k.c.,

art.  353

  w  związku  z  art.  455  i  art.  5  k.c.,  w  związku  z  art.  139  ust.  1  i  art.  14 

ustawy,  ze  skutkami  określonymi  w  art.  58  §  3  Kc,  przez  ukształtowanie 

określonych  w  treści  SIWZ  -  Tom  II  -  warunki  kontraktu  -  Subklauzuli  20.1 

[Roszczenia Wykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, akapit szósty - zasad 

rozpatrywania  przez  Zamawiającego  roszczeń  Wykonawcy  naruszający  zasadę 

prawną,  iż  jeśli  termin  spełnienia  świadczenia  nie  jest  oznaczony  ani  nie  wynika  z 

właściwości  zobowiązania,  to  świadczenie  powinno  być  spełnione  niezwłocznie  po 

wezwaniu dłużnika do wykonania, podczas gdy powołane postanowienia Subklauzuli 

20.1  WSK  są  tak  skonstruowane,  że  nie  wynika  z  nich  żaden  termin  nie  tylko 

spełnienia  świadczenia,  ale  nawet  odniesienia  się  do  tego  roszczenia  przez 

Zamawiającego i złożenia przez niego odpowiedniego oświadczenia woli.

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania 

zmiany treści SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. 

Odwołujący podniósł, że jest organizacją wpisaną dnia 22 lipca 2005 r. przez Prezesa 

Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  listę  organizacji  uprawnionych  do  wnoszenia  środków 

ochrony  prawnej  (nr  decyzji:  LO/2963/05).  Już  sama  ta  okoliczność  w  połączeniu  z  treścią 

art.  179  ust.  2  ustawy,  przyznającą  uprawnienie  do  kwestionowania  treści  SWIZ 

organizacjom  wpisanym  na  listę,  o  której  mowa  w  art.  154  pkt  5  ustawy,  determinuje,  że 

Odwołujący może skorzystać ze swoich uprawnień przez wniesienie odwołania o tej treści.  

Niezależnie  od  tego,  Odwołujący  w  przedstawionej  argumentacji  wskazał,  że  P.Z.P.B.  to 

ogólnopolska  organizacja  zrzeszająca  firmy  z  branży  infrastruktury  i  budownictwa,  które 

wspólnie reprezentują ponad 70 proc. potencjału rynku generalnego wykonawstwa inwestycji 

w Polsce. Celem Związku jest m.in. ochrona praw i reprezentowanie interesów zrzeszonych 

członków  w  zakresie  równouprawnienia  stron  umów  o  zamówienia  publiczne.  Ponadto, 

celem 

działalności 

Związku 

jest 

przyczynianie 

się  

do  ukształtowania  zasad  rzetelnego  działania  etyki  zawodowej  i  uczciwości  kupieckiej  

w działalności gospodarczej.  

Naruszenia  ustawy,  których  dopuścił  się  Zamawiający  w  ramach  Postępowania,  wprost 

godzą  w  interesy  zrzeszonych  w  ramach  Związku  członków,  naruszając  przy  tym 

postulowaną przez Związek zasadę równouprawnienia stron stosunku zobowiązaniowego w 

ramach  zamówień  publicznych  i  uczciwości  kupieckiej.  Postanowienia  wprowadzone  przez 

Zamawiającego  do  SIWZ  w  sposób  nieprawidłowy  opisując  przedmiot  zamówienia,  a  także  

w  sposób  wadliwy  kształtując  przyszły  stosunek  zobowiązaniowy  doprowadzić  mogą  

do  niemożliwości  złożenia  ważnej  i  prawidłowej  oferty  przez  zrzeszone  w  ramach  Związku 

podmioty.  Powyższe,  w  negatywny  sposób  może  odbić  się  na  całym  rynku  infrastruktury  

i budownictwa, w którym partycypuje Związek. 

Odwołujący  wskazał  również,  że  Zamawiający  zaingerował  m.in.  w  zasadę  swobody 

kontraktowania  w  sposób  wykraczający  poza  jego  ustawowe  upoważnienia  do  określenia 

wymagań  dotyczących  umowy  o  podwykonawstwo,  określając  te  wymagania  w  kwestiach 

wykraczających  poza  obiektywne  potrzeby  Zamawiającego  i  jego  ustawową  rolę  w 

procedurze  udzielania  i  realizacji  zamówień  publicznych.  Związek,  dbając  o  przestrzeganie 

podstawowych  zasad  na  rynku  zamówień  publicznych  i  mając  na  uwadze  interes 

wykonawców  z  branży  budowlanej,  ma  interes  w  tym,  aby  treść  umowy  jaką  zawarłby  z 

Zamawiającym  każdorazowy  wykonawca,  odpowiadała  wskazanym  w  Odwołaniu 

bezwzględnie  wiążącym  przepisom  prawa  (ustawa,  k.c.).  Odwołujący  argumentował,  że 

odwołanie  jest  konieczne,  aby  nie  doszło  do  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  o  treści  naruszającej  bezwzględnie  obowiązujące  przepisy  ze  skutkiem  jej 

częściowej nieważności z mocy prawa. 

Odwołujący następująco uzasadniał 

Na  wstępie  Odwołujący  wskazał:  specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia  jest 

dokumentem  o  szczególnym  znaczeniu  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. Wyznacza ona bowiem obowiązki wykonawców, jakie na nich ciążą w związku 

z  chęcią  uczestniczenia  w  postępowaniu,  warunki  jakim  muszą  wykonawcy  sprostać,  oraz 

dokumenty,  jakie  należy  złożyć,  by  w  nim  uczestniczyć.  Z  tego  względu  specyfikacja 

istotnych  warunków  zamówienia  winna  być  precyzyjna  i  jasna  w  swej  treści,  zaś  jej 

postanowienia powinny być sformułowane w sposób eliminujący potrzebę wnioskowania, co 

należy uczynić w jej wykonaniu, aby ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego (por. 

wyrok KIO z dnia 2 sierpnia 2012 r., sygn. akt KIO 1533/12). Biorąc pod uwagę powyższe, a 

także  konieczność  zapewnienia  konkurencyjności  i  równego  traktowania  wykonawców  w 

ramach  postępowań  o  udzielenie  zamówień  publicznych,  ustawodawca  nałożył  na 

Zamawiającego  szereg  szczegółowych  obowiązków,  którym  musi  sprostać  na  etapie 

przygotowywania  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  podczas 

formułowania każdej z części specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Opis  przedmiotu  zamówienia,  co  wprost  determinuje  dyspozycja  art.  29  ust.  1  i  2 

ustawy,  powinien  pozwolić  każdemu  z  potencjalnie  zainteresowanych  danym  zamówieniem 

wykonawcom,  przygotowanie  i  złożenie  ważnej  oferty, 

w  tym  umożliwić  precyzyjne 

obliczenie  ceny  za  jego  realizację.  Zamawiający  formułując  opis  przedmiotu  zamówienia 

powinien  w  związku  z  tym  posługiwać  się  dostatecznie  dokładnymi  i  zrozumiałymi 

określeniami oraz uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na 

sporządzenie  oferty,  mając  na  uwadze  to,  iż 

perspektywą  decydująca  dla  oceny  czy 

wytyczne  te  zostały  zachowane  jest  perspektywa  wykonawcy.  Takie  stanowisko 

potwierdził  m.in.  SO  w  Zielonej  Górze  w  wyroku  z  dnia  13  maja  2005  r.  (sygn.  akt  II  Ca 

109/05),  w  ramach  którego  wskazał,  że  okoliczność,  że  inny  wykonawca  składa  ofertę 

zgodną z założeniem zamawiającego, nie ma znaczenia, 

wystarczy bowiem, że określenie 

przedmiotu  zamówienia  mogło  wprowadzić  w  błąd  jakiegokolwiek  wykonawcę.  W 

związku z tym jak wskazał Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 27 listopada 2006 r. 

(sygn.  akt  III  Ca  1019/06)  z  przepisu  art.  29  ust.  1  ustawy  wynika,  iż  „opis  przedmiotu 

zamówienia  powinien  być  na  tyle  jasny,  aby  pozwalał  na  identyfikację  zamówienia.  Zwroty 

użyte  do  określenia  przedmiotu  zamówienia  powinny  być  dokładnie  określone  i

  niebudzące 

wątpliwości  a  zagadnienie  winno  być  przedstawione  wszechstronnie,  dogłębnie  i 

szczegółowo(…)”.  

Również  treść  przyszłego  stosunku  zobowiązaniowego  kreowanego  przez 

Zamawiającego,  niezależnie  od  przysługującej  Zamawiającemu  uprzywilejowanej  pozycji, 

powinien  być  tak  ukształtowany  aby  realizacja  zamówienia  była  możliwa.  Celem 

Zamawiającego  powinno  być  również  dążenie  do  osiągnięcia  korzystnych  rynkowo  cen. 

Zamawiający  nie  powinien  konstruować  umowy w  sposób,  który  negatywnie wpłynie 

na  ilość  złożonych  w  przetargu  ofert.  Nie  może  także  przerzucić  całości  ryzyka 

gospodarczego  na  wykonawcę  (wyrok  Sądu  Okręgowego  Warszawa-Praga  z  dnia  16 

sierpnia  2005  r.,  sygn.  akt  IV  Ca  508/05).  Postanowienia  umowy  powinny  zostać  przy  tym 

określone w sposób na tyle precyzyjny, aby wykonawca był w stanie określić cenę ofertową. 

W sytuacji,  w  której  nie jest możliwe  podanie  katalogu  zamkniętego  okoliczności,  z  którymi 

wiążą  się  określone  następstwa,  Zamawiający  powinien  dążyć  do  jak  najpełniejszego  ich 

wyszczególnienia (wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2949/13). 

W  odniesieniu  do  określania  zasad  przyszłego  stosunku  zobowiązaniowego, 

podkreślił Odwołujący, że swobodę umów ograniczają m.in. zasady współżycia społecznego 

oraz  bezwzględnie  obowiązujące  przepisy  (art.  353

  k.c.).  I  tak,  w  dziedzinie  stosunków 

zobowiązaniowych,  z  których  znaczna  część  służy  wymianie  dóbr  i  usług,  podstawowe 

znaczenie  ma  wymóg  zapewnienia  tzw.  słuszności  (sprawiedliwości)  kontraktowej, 

rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też 

korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. 

Przede  wszystkim,  choć  nie  wyłącznie,  ocenie  z  punku  widzenia  słuszności  kontraktowej 

podlega stosunek wartości świadczeń w umowach wzajemnych czy też, szerzej, dwustronnie 

zobowiązujących.  Badając  umowę  pod  względem  słuszności  kontraktowej, trzeba  pamiętać 

o  podstawowym  założeniu  prawa  cywilnego,  według  którego  umowy  służą  realizacji  woli 

stron  je  zawierających.  O  naruszeniu  zasad  współżycia  społecznego  w  postaci  wymogu 

sprawiedliwości umowy można więc mówić wtedy, gdy zawarta przez stronę umowa nie jest 

wyrazem  jej  w  pełni  swobodnie  i  rozważnie  podjętej  decyzji,  gdyż  na  treść  umowy  wpłynął 

brak  koniecznej  wiedzy  czy  presja  ekonomiczna  (np.  wynikająca  z  faktu  korzystania  przez 

kontrahenta  z  pozycji  dominującej),  a  przyczyną  tego  nie  jest  niedbalstwo  samego 

pokrzywdzonego.  Dalsza  przesłanka  uznania  umowy  za  wykraczającą  poza  granice 

kompetencji  stron  wynika  z  istoty  zasad  współżycia  społecznego  jako  ocen  i  norm 

moralnych,  a  polega  również  na  uwzględnieniu  postawy  drugiej  strony  umowy. 

Negatywna 

ocena  umowy  ze  względu  na  kryteria  moralne  uzasadniona  jest  tylko  w  tych 

przypadkach,  gdy  kontrahentowi  osoby  pokrzywdzonej  można  postawić  zarzut  złego 

postępowania,  polegającego  na  wykorzystaniu  (świadomym  lub  spowodowanym 

niedbalstwem)  swojej  przewagi.  Tak  też  jednoznacznie  stwierdzał  Sąd  Najwyższy  w 

wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10. Takiej negatywnej ocenie powinna też 

podlegać  umowa  o  zamówienie  publiczne,  ukształtowana  przez  Zamawiającego  z 

wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w Postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić 

interesy nie tylko Zamawiającego, ale również wykonawcy (KIO w wyrokach o sygn. akt KIO 

1910/11 i KIO 1918/11). 

Powyższe zobowiązania Zamawiającego dotyczące kształtowania treści SIWZ, w tym 

opisu przedmiotu zamówienia oraz przyszłych zobowiązań kontraktowych, 

kilkukrotnie były 

przedmiotem  analizy  i  rozstrzygnięć  KIO  na  tle  postępowań  dotyczących  realizacji 

inwestycji  drogowych.  Z  uwagi  na  analogię  przedmiotu  zamówienia  oraz  skarżonych 

postanowień  stosowanych  przez  Zamawiających  w  tych  postępowaniach,  tezy  takich 

wyroków KIO stanowić mogą w związku z tym istotny punkt odniesienia i powinny być wzięte 

pod rozwagę w ramach orzekania w niniejszej sprawie. Tytułem przykładu powołać można w 

tym zakresie wyrok KIO z dnia 6 marca 2013 r. sygn. akt KIO 411/13, wyrok KIO z dnia 14 

września  2016  r.  sygn. akt  KIO  1607/16  czy  wyrok  KIO  z  dnia  8 kwietnia  2016  r.  sygn.  akt 

KIO 437/16, w ramach których konsekwentnie podkreślano m.in. okoliczność, iż obciążanie 

wykonawców w całości ryzykiem wystąpienia okoliczności nieznanych na etapie ofertowania 

jest  niewłaściwe,  a  opis  przedmiotu  zamówienia  powinien  być  na  tyle  precyzyjny  aby 

umożliwiał 

skalkulowanie 

ceny 

ofertowej. 

Niewątpliwie, 

naganność 

praktyk 

nieuwzględniających  powyższych  postulatów  wzmożona  jest  przy  inwestycjach 

infrastrukturalnych, 

w  ramach  których  skala  ryzyk  związanych  z  każdą 

niedoprecyzowaną  i  nieznaną  okolicznością  wiąże  się  z  ogromnymi  kosztami,  które 

spowodować  mogą  w  konsekwencji  nieopłacalność  kontraktu,  a  w  skrajnych  przypadkach 

nawet  upadłość  podmiotu  realizującego  dane  zadanie  inwestycyjne.  Dlatego  też  jak 

wskazywała  KIO  w  wyroku  o  sygn.  KIO  1607/16  „opis  przedmiotu  zamówienia  stanowi 

kluczowy  element  dokumentacji,  która  jest  przygotowana  przez  zamawiającego  i  nie  może 

być  on  ogólny,  szacunkowy  i  niedookreślony,

  wzajemnie  niespójny,  przenoszący  na 

wykonawców  składających  ofertę  ciężar  jego  dookreślenia.  Za  niedopuszczalną  należy 

uznać  praktykę  opisu  przedmiotu  zamówienia  poprzez  zdarzenia  przyszłe,  niedookreślone,

których rzeczywista potrzeba wykonania jak i rozmiar uzależnione są od rezultatu podjętych 

przez  wykonawcę  czynności  już  na  etapie  realizacji  (...).Nadużywanie  praw  podmiotowych 

przez  zamawiającego  do  ustalania  warunków  zamówienia,  nie  służy  realizacji  celów 

zakładanym  przez  ustawę  Prawo  zamówień  publicznych  -  otwartych  na  konkurencję. 

Zniechęca  wykonawców  do  uczestnictwa  w  takim  postępowaniu,  gdzie  granice  przedmiotu 

zamówienia, które przyjdzie im realizować nie zostały w sposób przewidywalny określone, a 

wykonawcę  obarcza  się  nadmiernym  ryzykiem  niedoszacowania  ceny  oferty.

 W warunkach 

tak  prowadzonego  postępowania,  każdy  z  wykonawców  będzie  mógł  inaczej  identyfikować 

poszczególne ryzyka, co może doprowadzić do złożenia nieporównywalnych ofert". 

Stan faktyczny oraz skonkretyzowane zarzuty i wnioski Odwołującego  

CZEŚĆ A - dotyczy zarzutów mających swoje źródło w treści Tomu II SIWZ 

1.  Zarzut dotyczący niedozwolonej treści Subklauzuli 4.4 WSK, Pkt III. (zarzut opisany w 

pkt 5) powyżej) 

Zgodnie  ze  zmienionym  brzmieniem  Subklauzuli  4.4  WSK,  Pkt  III,  Umowa  o 

podwykonawstwo robót budowlanych nie może zawierać postanowień: 

a)  uzależniających  uzyskanie  przez  Podwykonawcę  lub  dalszego  Podwykonawcę 

płatności  od  Wykonawcy  od  dokonania  przez  Inżyniera  odbioru  wykonanych  przez 

Podwykonawcę  lub  dalszego  Podwykonawcę  robót,  od  wystawienia  przez  Inżyniera 

Przejściowego  Świadectwa  Płatności  obejmującego  zakres  robót  wykonanych  przez 

Podwykonawcę 

lub 

dalszego 

Podwykonawcę 

lub 

od 

dokonania 

przez 

Zamawiającego  na  rzecz  Wykonawcy  płatności  za  roboty  wykonane  przez 

Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę, 

b)  warunkujących Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot 

zabezpieczenia  przez  Wykonawcę  od  zwrotu  Zabezpieczenia  Wykonania  na  rzecz 

Wykonawcy  przez  Zamawiającego  w  tym  odbioru  innych  robót,  które  nie  były 

przedmiotem umowy podwykonawczej, 

c)  określających  karę  umowną  za  nieterminowe  wykonanie  zobowiązania  przez 

Podwykonawcę  lub  dalszego  Podwykonawcę  jako  karę  za  opóźnienia;  kary  takie 

można określać jedynie jako kary za zwłokę, 

d)  nakazujących 

Podwykonawcy 

tub 

dalszemu 

Podwykonawcy 

wniesienie 

zabezpieczenia  wykonania  lub  należytego  wykonania  umowy  jedynie  w  pieniądzu, 

bez  możliwości  jej  zamiany  na  gwarancje  bankową/ubezpieczeniową  lub  inną  formę 

przewidzianą  w  przepisach  Prawa,  w  szczególności  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, 

e)  przewidujących,  iż  łączna  wysokość  kar  umownych  należnych  Wykonawcy, 

Podwykonawcy 

lub 

dalszemu 

Podwykonawcy 

przekroczy 

wartości 

wynagrodzenia należnego Podwykonawcy iub dalszemu Podwykonawcy, 

f)  przewidujących,  iż  wszelkie  spory  mogące  wyniknąć  w  związku  z  realizacją  Umowy 

podwykonawczej będą rozstrzygane przez sąd polubowny; 

g)  przewidujących,  iż  właściwy  do  rozstrzygania  sporów  wynikających  z  Umowy 

podwykonawczej będzie sąd z siedzibą poza Rzeczpospolitą Polską; 

h)  uzależniających  uzyskanie  przez  Podwykonawcę  iub  dalszego  Podwykonawcę 

uprawnienia 

do 

dochodzenia 

roszczeń 

od 

analogicznego 

uprawnienia 

przysługującego  Wykonawcy  w  Warunkach  Kontraktu  w  związku  z  tymi  samymi 

okolicznościami; 

i)  zobowiązujących  Podwykonawcę  iub  dalszego  Podwykonawcę  do  przejęcia  ogółu 

ryzyk i odpowiedzialności, jakie obciążają Wykonawcę zgodnie z Kontraktem; 

j)  na  mocy  których,  z  datą  zawarcia  Umowy  podwykonawczej,  Podwykonawca  iub 

dalszy  Podwykonawca  zrzeka  się  względem  Wykonawcy  uprawnienia  do 

dochodzenia roszczeń dotyczących Placu Budowy; 

k)  uzależniających  uzyskanie  przez  Podwykonawcę  iub  dalszego  Podwykonawcę 

przedłużenia  terminu  realizacji  Umowy  podwykonawczej  od  przedłużenia  przez 

Zamawiającego Czasu na Ukończenie dia danego asortymentu robót; 

l)  przewidujących  termin  krótszy  niż  7  dni  na  złożenie  przez  Podwykonawcy  iub 

dalszego Podwykonawcy powiadomienia o roszczeniu; 

m)  w  przypadku  gdy  Umowa  podwykonawcza  będzie  rozliczana  ryczałtowo, 

wyłączających  możliwość  dochodzenia  przez  Podwykonawcę  lub  dalszego 

Podwykonawcę podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego; 

n)  uprawniających  Wykonawcę,  Podwykonawcę  lub  dalszego  Podwykonawcę  do 

dokonania potrącenia swoich niewymagalnych wierzytelności; 

o)  na  mocy  których  Podwykonawca  lub  dalszy  Podwykonawca  zrzeka  się  roszczeń  od 

Wykonawcy o wypłatę odszkodowania, odsetek tub dodatkowego wynagrodzenia  za 

wykonanie dodatkowych robót lub robót zamiennych; 

p)  rozszerzających  odpowiedzialność  Podwykonawcy  lub  dalszego  Podwykonawcy  na 

zasadzie  ryzyka  za  szkody  powstałe  na  budowie,  za  działania  lub  zaniechania 

Wykonawcy 

lub 

innych 

podmiotów, 

w 

szczególności 

rozszerzających 

odpowiedzialność  Podwykonawcy  lub  dalszego  Podwykonawcy  za  szkody  na 

obiektach  budowlanych  powstałe  po  zakończeniu  robót  przez  Podwykonawcę  lub 

dalszego Podwykonawcę; 

q)  rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na Podwykonawcę 

tub dalszego Podwykonawcę w stosunku do zakresu ustalonego w umowie zawartej 

pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą; 

r)  ustalających  kary  umowne  d/a  Podwykonawcy  lub  dalszego  Podwykonawcy  w 

wysokości  wyższej  niż  wysokość tożsamych  kar  przewidzianych  w  umowie  zawartej 

pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą; 

s)  wprowadzających  okres  dłuższy  niż  60  dni  na  złożenie  przez  Wykonawcę  tub 

Podwykonawcę oświadczenia o odstąpieniu od umowy z Podwykonawcą łub dalszym 

Podwykonawcą, licząc od dnia zaistnienia przesłanki do odstąpienia od umowy; 

t)  przewidujących nieograniczony katalog kar umownych poprzez ogólne wskazanie, iż 

w  związku  z  naruszeniem  jakiegokolwiek  postanowienia  umownego  przez 

Podwykonawcę  lub  dalszego  Podwykonawcę  -  przewiduje  się  kary  umowne  w 

określonej procentowo oznaczonej wysokości." 

W Pkt II Subklauzuli 4.4 WSK Zamawiający zastrzegł, że „Zamawiający, w terminie 14 dni od 

daty  otrzymania  projektu  Umowy  o  podwykonawstwo,  której  przedmiotem  są  roboty 

budowlane,  zgłosi  pisemne  zastrzeżenia  do  projektu  umowy:  1)  niespełniającej  wymagań 

określonych w punkcie III niniejszej Subklauzuli." 

Natomiast  zgodnie  z  ostatnim  akapitem  Pkt  I  tej  Subklauzuli,  „Niewypełnienie  przez 

Wykonawcę  obowiązków  określonych  w  tej  Subklauzuli  stanowi  podstawę  do 

natychmiastowego  usunięcia  Podwykonawcy  iub  dalszego  Podwykonawcy  przez 

Zamawiającego  lub  żądania  od  Wykonawcy  usunięcia  przedmiotowego  Podwykonawcy  iub 

dalszego  Podwykonawcy  z  Placu  Budowy.  Niniejsze  postanowienie  nie  wyłącza  innych 

uprawnień Zamawiającego określonych w Warunkach Kontraktu". 

Odwołujący  podniósł,  że  jego  zdaniem,  zaskarżone  postanowienia  Pkt  III  Subklauzuli  4.4 

WSK  stanowią  nieumocowaną  ustawowo,  nadmierną  i  niedopuszczalną  ingerencję  w  treść 

swobody  umów  zawieranych  przez  wykonawcę  z  osobami  trzecimi,  zgodnie  z  zasadą 

przewidzianą w art. 353

 k.c. w związku z art. 139 ust. 1 ustawy. Jej ograniczenie w sposób 

zapisany w zaskarżonej części wzoru umowy nie ma podstaw na gruncie ustawy, w tym na 

gruncie  art.  36  ust.  2  pkt  11  a)  ustawy.  Wymagania  stawiane  w  SIWZ  treści  umowy  o 

podwykonawstwo  robót  budowlanych  nie  mogą  prowadzić  do  wyłączenia  stosowania 

przepisów  powszechnie  obowiązujących,  a  takim  jest  art.  353

  k.c..  Żaden  przepis  ustawy, 

natura  stosunku  prawnego  umowy  o  roboty  budowlane  ani  też  zasady  współżycia 

społecznego,  nie  wyłączają  prawa  do  umówienia  się  przez  Wykonawcę  z  Podwykonawcą 

zgodnie z postanowieniami, które Zamawiający wyłączył z treści umowy o podwykonawstwo 

robót budowlanych.  

Analiza  treści  postawnowień  zawartych  w  Pkt  III  Subklauzuli  4.4  WSK,  wskazuje,  że 

Zamawiający nie widzi się w tym zakresie w przypisanej mu ustawowo roli gwaranta zapłaty 

wynagrodzeń  podwykonawców  (wynagrodzeń  należnych  im  zgodnie  z  treścią  zawartych 

umów  o  podwykonawstwo),  ale  postrzega  siebie  w  roli  regulatora  stosunków 

cywilnoprawnych  pomiędzy  osobami  trzecimi  i  występowania  jako  rzecznik  interesów 

podwykonawców  (profesjonalnych  przedsiębiorców),  którzy  tak  samo  jak  wykonawca, 

samodzielnie  oceniają  ryzyko  udziału  w  realizacji  danego  zamówienia  na  warunkach 

zawartych  w  podpisanych  przez  siebie  umowach  o  podwykonawstwo.  Treść  ograniczonych 

lub  wyłączonych  ze  stosowania  instytucji  prawnych  wskazuje,  iż  Zamawiający  w 

niedopuszczalny  sposób  ogranicza  swobodę  umów  i  czyni  to  w  bezpośrednim  interesie 

podwykonawców.  Uzyskują  oni  bowiem  wyłącznie  za  pomocą  Zamawiającego  gwarancje 

postanowień  prawnych  bardzo  dla  siebie  korzystnych.  O  ile  jednak  przepisy  ustawy 

uprawniają  Zamawiającego  publicznego  do  narzucenia  pewnych  rozwiązań  w  umowie  o 

wykonanie  zamówienia  (ta  jest  zawierana  jedynie  z  wykonawcą)  w  zakresie  dotyczącym 

urzeczywistnienia  celu  realizacji  zamówienia,  to  nie  mogą  one  prowadzić  do  ingerencji  w 

stosunki  prawne  nawiązywane  pomiędzy  osobami  trzecimi  (wykonawcą  i  podwykonawcą) 

przez zakazanie stosowania powszechnie obowiązujących rozwiązań prawnych nieistotnych 

z  punktu  widzenia  prawa  zamówień  publicznych.  W  ten  sposób  dochodzi  do  naruszenia 

ustawowej  gwarancji  swobody  kontraktowania  w  obrocie  prawnym,  która  może  doznać 

ograniczenia tylko na podstawie wyraźnego przepisu ustawy, a takiego przepisu brak. 

Odwołujący  podniósł,  że  niedopuszczalność  (niezgodność  z  prawem)  zaskarżonych  w 

odwołaniu  wymagań  dotyczących  umowy  o  podwykonawstwo  robót  wynika  z  kilku 

niezależnych od siebie podstaw i przyczyn: 

1.  Wymagania  postawione  przez  Zamawiającego  w  Pkt  III  Subklauzuli  4.4  WSK 

wykraczają  poza  ustawową  rolę  Zamawiającego  w  systemie  prawa  zamówień 

publicznych  i  bez  podstawy  prawnej  zmierzają  do  ukształtowania  treści  stosunków 

prawnych, których Zamawiający nie jest stroną. 

2.  Przewidziane w art. 36 ust. 2 pkt  11a) ustawy postawienie przez Zamawiającego w 

SIWZ  wymagań  dotyczących  treści  umowy  o  podwykonawstwo  robót  nie  może 

naruszać  innych  bezwzględnie  obowiązujących  przepisów  -  są  one  granicą 

stosowania  tego  przepisu.  Granicę  do  której  sięgać  mogą  wymagania  dotyczące 

umowy  o  podwykonawstwo  robót  budowlanych  stanowi  art.  353

k.c..  Np.  w 

uzasadnieniu wyroku z dnia 16.12.2015 r. 

sygn. akt VI Ga 106/15, Sąd Okręgowy w 

Koszalinie  podał,  że  przewidziany  w  art.  143d  ust.  1  katalog  postanowień,  które 

powinna  zawierać  umowa  o  roboty  budowlane,  „nie  stanowi  katalogu  zamkniętego, 

na  co  jednoznacznie  wskazuje  użycie  określania  "w  szczególności"  nie  stanowi 

katalogu  zamkniętego,  a  zważywszy  na  odesłanie  w  odniesieniu  do  tych  umów  do 

unormowań kodeksu cywilnego, zawarte w art. 139 ust. 1 Pzp, tym bardziej zezwala 

na  swobodne  ukształtowanie  stosunku  pomiędzy  zamawiającym,  a  wykonawcą  -  w 

granicach zakreślonych przez art. 353

 kc." 

Przepis art. 36 ust. 2 pkt 11 a)  ustawy nie stanowi zwłaszcza dostatecznej podstawy 

prawnej  do  ograniczenia  zasady  swobody  umów  dotyczącej  poszczególnych 

instytucji  prawnych,  które  w  tym  postępowaniu  Zamawiający  ograniczył  lub  wyłączył 

ze  stosowania  w  zaskarżonych  punktach  Subklauzuli  4.4  WSK.  Określony  tym 

przepisem  ustawy  skutek  zawarcia  w  projekcie  umowy  o  podwykonawstwo  robót 

postanowień sprzecznych z  wymaganiami Zamawiającego polega na złożeniu przez 

Zamawiającego  sprzeciwu  lub  zastrzeżeń  do  tej  Umowy.  Instytucja  sprzeciwu  lub 

zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo jest z kolei instrumentem realizacji 

przewidzianej  w  art.  143c  ust.  1  w  związku  z  art.  143b  ust.  1,  3  i  4  zasady 

odpowiedzialności 

Zamawiającego 

za 

zapłatę 

wynagrodzenia 

należnego 

podwykonawcy.  Oznacza  to,  że  wymagania  dotyczące  umowy  o  podwykonawstwo 

robót  mogą  w  rozumieniu  art.  36  ust.  2  pkt  11  a)  ustawy  dotyczyć  tylko  kwestii 

służących  realizacji  instytucji  gwarancyjnej  odpowiedzialności  Zamawiającego  za 

zapłatę  wynagrodzeń  należnych  podwykonawcom  zgodnie  z  zawartymi  przez  nich 

umowami.  W  konsekwencji  nie  ma  podstaw  prawnych  i  nie  jest  dopuszczalne 

zakazywanie  stosowania  lub  modyfikowanie  powszechnie  dostępnych  instytucji 

prawnych  niedotyczących  odpowiedzialności  solidarnej  Zamawiającego.  Nie  mają  z 

nią  przecież  nic  wspólnego  np.  umowne  prawo  odstąpienia,  dokonywanie  rozliczeń 

bezgotówkowych,  dozwolona  ustawowo  modyfikacja  odpowiedzialności  cywilnej  za 

szkodę,  prawo  do  umawiania  się  o  kary  umowne,  w  tym  np.  za  nieprzestrzeganie 

przepisów BHP (czego Zamawiający nie przewidział we wzorze umowy), wysokością 

takich kar lub ogólnie katalogiem kar umownych, jakie strony zgadzają się stosować 

w swojej 2-stronnej relacji. 

3.  Przewidziana  w  ustawie  szczególna  ochrona  podwykonawców  sprowadza  sie  do 

ustawowych gwarancji zapłaty należnych im wynagrodzeń, lecz nie jest szersza. 

Z  żadnego  przepisu  ustawy  nie  wynika  przyznanie  Zamawiającemu  kompetencji  do 

zapewniania  podwykonawcom  instrumentów  dalej  idącej  ochrony  prawnej  niż 

ustawowa gwarancja płatności ich wynagrodzeń. Zasada ta i tak stanowi już wyjątek 

od  powszechnych  reguł  obrotu  prawnego,  więc  jej  rozszerzenie  stanowić  musi 

niedozwoloną ingerencję w rynek i zasady obrotu profesjonalnego. 

Brak  szczegółowego  określenia  zakresu  stosowania  art.  36  ust.  2  pkt  11  a)  ustawy 

oznacza,  iż  stosowanie  go  nie  może  wykraczać  poza  regulację  umowy  o 

podwykonawstwo dozwoloną w ustawie - Zamawiający może zatem uszczegóławiać 

tylko te instytucje, które są przewidziane w ustawie dla celów ochrony wynagrodzeń 

podwykonawców  (np.  procedurę  zgłaszania  podwykonawców,  monitorowania  ich 

roszczeń,  zabezpieczania  należnych  im  płatności  itp.),  lecz  nie  może  to  dotykać 

instytucji  wykraczających  poza  gwarancję  zapłaty  wynagrodzeń  podwykonawców. 

Tylko temu celowi służy art. 36 ust. 2 pkt 11 a) PZP. Nowela z dnia 8 listopada 2013 

roku zmieniającą ustawę  z dniem 24 grudnia 2013 roku miała na celu zapewnienie 

Zamawiającym instrumentów umożliwiających sprawowanie nadzoru nad prawidłową 

realizacja  inwestycji  oraz  przepływem  środków  finansowych  pomiędzy  wykonawca, 

podwykonawca  i  dalszymi  podwykonawcami,  stanowiących  wynagrodzenie  za 

wykonane w ramach inwestycji roboty budowlane. Nie można zatem tych przepisów 

interpretować  tak,  że  Zamawiający  może  postawić Wykonawcy  dowolne  warunki  co 

do  treści  umowy  z  podwykonawca,  warunki  te  bowiem  musza  być  ograniczone  do 

realizacji  ustawowego  celu  gwarancji  zapłaty  wynagrodzeń,  ale  nie  mogą  poza  ten 

cel  wykraczać  z  ingerencja  w  zasadę  swobody  umów,  która  cieszy  sie  wykonawca. 

Narzucanie  wykonawcy  terminów  na  wykonanie  umownego  prawa  odstąpienia  od 

umowy  z  podwykonawcą  ma  się  przecież  nijak  do  ochrony  wynagrodzeń 

podwykonawców  -  jest  to  też  doskonały  przykład  tego,  jak  daleko  wykracza 

Zmawiający poza cele ustawy. 

4.  Przeciwnie  do  powyższego,  Zamawiający  stawia  się  w  roli  regulatora  treści 

stosunków  prawnych  nawiązywanych  pomiędzy  osobami  trzecimi  w  zakresie 

znacznie szerszym niż wynikający z ustawowego zakresu ochrony podwykonawców. 

Powołać  należy  się  tu  na  Wyrok  KIO  z  dnia  03.06.2014  r.  sygn.  KIO  1023/14,

  w 

którym  Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  uprawnienie  zamawiającego  do 

ograniczenia  swobody  kontraktowania  nie  jest  bezwzględne  lecz  wynika  z  „ściśle 

określonego  celu

,  dla  zaspokojenia  określonych  potrzeb  zamawiającego,  czemu 

służy  m.in. 

ukształtowanie  istotnych  postanowień  umownych,  których  treść 

musi mieć oparcie w obiektywnych potrzebach zamawiającego, podlegających 

zaspokojeniu w wyniku postępowania." Także Sąd Najwyższy w Wyroku z dnia 21 

sierpnia  2014  r.   

sygn.  akt  IV  CSK  733/13  stwierdził,  że  ingerencja,  zastrzeżenia 

inwestora  do  umowy  pomiędzy  wykonawcą  a  podwykonawcą  muszą  dotyczyć 

istotnych  kwestii  umownych.  Podobnie,  por. 

Wyrok  KIO  z  dnia  25.06.2015  r.  sygn. 

akt  KIO  1201/15:  „Reasumując  powyższe,  stwierdzić  należy,  iż  jednej  strony  nie 

można  przyznać  wykonawcom  czy  organom  orzekającym  lub  kontrolującym 

przestrzeganie  przepisów  ustawy,  uprawnienia  do  narzucania  zamawiającym 

konkretnego  określenia  ich  potrzeb  oraz  sposobu  ich  opisania  czy  zapewnienia  ich 

realizacji w SIWZ, z drugiej strony należy również odmówić zamawiającym prawa do 

zupełnie  dowolnego  kształtowania  wymagań  specyfikacji  (w tym  warunków  umowy), 

które  mogą  prowadzić  do  nadmiernego  ograniczenia  konkurencji  w  stopniu  ponad 

uzasadnione potrzeby zamawiającego wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia 

naruszenia  art.  7  ust.  1  Pzp,  w  konkretnych  okolicznościach  i  warunkach  danego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zbadać  należy  zarówno  faktyczny  stopień 

ograniczenia 

konkurencji, 

przyczyny 

wprowadzenia 

ograniczeń 

przez 

zamawiającego,  jak  ich  skutki  dla  wykonawców  obecnych  na  rynku,  a  także 

proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych. 

Z  uzasadnienia 

Wyroku  KIO  z  dnia  15  września  2015  r.  sygn.  akt  KIO  1139/15, 

wynika, że katalog obowiązkowych postanowień umowy o roboty budowlane podany 

w  art.  143d  ust.  1  PZP  obliguje  zamawiającego  do  doprecyzowania  postanowień  w 

zakresie 

podwykonawstwa, 

pozostawiając 

jednak 

do 

swobodnej 

decyzji 

zamawiającego  szczegółowe  uregulowanie  tych  kwestii.  Jednocześnie  należy  wziąć 

pod uwagę, że zgodnie z art. 139 PZP, do umów w sprawach zamówień Publicznych 

stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy PZP nie stanowią inaczej, co 

oznacza, że przepisy jednoznacznie określone w PZP stanowią szczególną regulację 

w  stosunku  do  przepisów  Kodeksu  cywilnego  w  zakresie  zawierania  umów,  w 

szczególności co do ich treści i formy. Z powyższego wynika, że w zakresie umowy o 

podwykonawstwo  robót  budowlanych  dotyczących  realizacji  zmówienia  publicznego 

zastosowanie  ma  art.  647

  Kc  z  modyfikacjami,  które  wynikają  z  przepisów  PZP. 

Skoro ustawodawca w normie prawnej określił zakres ingerencji w urnowe, to należy 

uznać, że iest to regulacja zupełna w zakresie istotnym, a zatem norma ta nie może 

podlegać wykładni rozszerzającej. Za przejaw niedozwolonej wykładni rozszerzającej 

należy  uznać  wprowadzenie,  jako  warunku  akceptacji  umowy  z  podwykonawcą, 

dokonania  przez  wykonawcę  na  rzecz  Zamawiającego  zabezpieczenia  w  wysokości 

70% wartości umowy z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą. 

Cechą wspólną tych orzeczeń jest podkreślenie, że Zamawiający może w SIWZ tylko 

w takim zakresie kształtować wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo robót 

budowlanych,  w  jakim  jest  to  niezbędne  dla  zachowania  obiektywnych  potrzeb  i  roli 

zamawiającego  w  procedurze  udzielania  i  realizacji  zamówień  publicznych  oraz 

ochrony  wynagrodzeń  podwykonawców.  Każde  szersze  ograniczenie  jest 

niedopuszczalne. 

5.  Jak  wskazano  wyżej,  z  wyjątkowości  regulacji  prawnej  o  ochronie  wynagrodzeń 

podwykonawców  wynika,  iż  przepisy  ustawowe,  których  stosowanie  mogłoby 

doprowadzić  do  naruszenia  fundamentalnej  dla  prawa  cywilnego  zasady  swobody 

kontraktowania, nie mogą być wykładane rozszerzająco. 

Na poparcie tego stanowiska Odwołujący przytacza 

Wyrok  KIO z dnia 15 czerwca 

2015 r. sygn. akt KIO 1139/15, w którym Izba podzieliła argumentację Odwołującego 

w  tym  zakresie.  Odwołujący  przywołał 

treść  uzasadnienia  nowelizacji  Prawa 

zamówień  publicznych  z  dnia  08.11.2013 r.  do  wprowadzonych  przepisów  art.  36 

ust.  2  pkt  lla  i  art.  143d  ust.  1  PZP,  druk  1179.  Projektodawca  jednoznacznie 

wskazuje  na  cel  nowelizacji  i  zakres  jej  ingerencji  w  swobodę  umów.  Z  ww. 

uzasadnienia projektu wynika, że wprowadzenie przepisów art. 36 ust. 2 pkt lla i art. 

143d  ust.  1  PZP  dotyczy  jedynie  wymogów  stawianych  podwykonawcom  i  ochrony 

ich  wynagrodzenia.  Żaden  przepis  w  randze  ustawy  nie  przyznał  zamawiającemu 

uprawnienia  do  ograniczenia  zasady  swobody  umów  stron  umowy  podwykonawczej 

w większym zakresie niż to wynika z art. 143b ust. 2 czy 143d PZP. Zgodnie z jedną 

z zasad prawodawstwa i interpretacji norm prawnych - ustawodawca jest racjonalny, 

kompletny  i  zupełny.  Jeżeli  w  jednej  normie  określił  ingerencję  w  umowę  i  pominął 

ewentualne uprawnienie zamawiającego co do innych ingerencji to oznacza, że taka 

była  jego  wola  i  w  żadnym  wypadku  norma  taka  nie  powinna  podlegać  wykładni 

rozszerzającej. 

6.  Ustawowa  rola  gwaranta  zapłaty  wynagrodzenia  należnego  podwykonawcy, 

wynikającego z zawartej przez niego umowy o podwykonawstwo (art. 143c ust. 1 i 8 

PZP,  art.  647

  §  5  Kc),  ani  żaden  inny  przepis  prawa,  nie  uzasadnia  ingerencji 

Zamawiającego  w  takie  podstawowe  instytucie  prawa  cywilnego  -  oparte  na 

swobodzie kontraktowania - jak: kary umowne, ich katalog i wysokość (art. 483 Kc), 

modyfikacja zasad odpowiedzialności dłużnika (art. 473 Kc), prawo do zapisu na sąd 

polubowny w kraju lub za granicą (art. 1154 Kpc, art. 1157 Kpc), niedopuszczalność 

żą

dania  podwyższenia  wynagrodzenia  ryczałtowego  (art.  632  §  1  Kc),  prawo  do 

kompensaty  wzajemnych  rozrachunków  (art.  498  §  1  Kc,  art.  505  pkt  4)  Kc),  czy 

umowne  prawo  odstąpienia  od  umowy  (art.  395  §  1  Kc).  Żadna  kompetencja 

przyznana publicznemu zamawiającemu nie uprawnia go do ingerencji w te instytucje 

prawne ze skutkiem dla osób trzecich.

7.  Wprowadzone  do  wzoru  umowy  wymagania  dotyczące  treści  umowy  o 

podwykonawstwo  robót  budowlanych  są  dodatkowymi  zmianami  na  korzyść 

podwykonawców, których środki ochrony są już przewidziane w ustawie.

8.  Koronnym  argumentem  Zamawiającego  na  temat  swobody  umów  na  gruncie  prawa 

zamówień publicznych jest to, iż nikt nie zmusza Wykonawcy do składania oferty. Po 

pierwsze  jest  to  błędne  stanowisko,  ponieważ  Wykonawca  działający  na  rynku 

zamówień  publicznych  działa  pod  przymusem  ekonomicznym,  a  nie  godząc  się  na 

jaskrawo niekorzystne dla siebie warunki umowne musiałby żadnych ofert nie składać 

i  zlikwidować  działalność.  Po  drugie  jednak,  stosowane  przez  Zamawiającego 

tłumaczenie, iż Wykonawca nie musi się zgadzać na postawione mu w SIWZ warunki 

i nie składać oferty, ma ten mankament, że można fi należy) stosować ie analogicznie 

dla relacji Wykonawca - Podwykonawca. Podwykonawca również nie ma obowiązku 

przystawać na  warunki handlowe lub prawne stosowane przez Wykonawcę. Nie ma 

więc żadnej różnicy pomiędzy swobodą przystąpienia przez Wykonawcę do udziału w 

przetargu  publicznym  opartym  na  wzorze  umowy  znacząco  uprzywilejowującym 

Zamawiającego,  a  zawarciem  przez  Podwykonawcę  umowy  o  podwykonawstwo  na 

warunkach umownych korzystniejszych dla Wykonawcy.

Jeśli  zatem  Zamawiający  „chce  chronić"  podwykonawców  uzasadniając  to 

twierdzeniem,  iż  ci  zawierają  z  Wykonawcą  umowę  o  podwykonawstwo  robót 

budowlanych  pod  przymusem  ekonomicznym,  to  argumentacja  taka  nie  może  się 

ostać,  ponieważ  -  analogicznie  rzecz  ujmując  -  pod  jeszcze  większym  przymusem 

umowy  o  generalne  wykonawstwo  zawiera Wykonawca  z  Zamawiającym,  skoro  ten 

jest  na  krajowym  rynku  budowy  dróg  ekspresowych  i  autostrad  100-  procentowym 

monopolistą. 

Podwykonawcy  robót  nie  są  konsumentami,  lecz  przedsiębiorcami,  co  oznacza,  iż 

przepisy o klauzulach abuzywnych (art. 385

 Kc) nie mają tu zastosowania, a każda 

forma 

uprzywilejowania 

podwykonawców 

względem 

Wykonawcy 

(także 

przedsiębiorcy) musi mieć wyraźne ustawowe podstawy. Podstaw takich jednak brak 

w  obowiązującym  prawie  zamówień  publicznych,  wobec  czego  publiczny 

Zamawiający dopuszcza się naruszenia prawa. 

Należy postawić pytanie gdzie Zamawiający upatruje prawnego oparcia dla szerszej 

niż  gwarancje  płatności  ochrony  podwykonawców  kosztem  Wykonawcy  -  jest  to 

przecież domena ustawodawcy, a nie Zamawiającego? 

9.  Zachowanie tzw. interesu publicznego w realizacji zamówienia nie może  polegać na 

narzucaniu  Wykonawcy  warunków  umownych,  które  w  jednoznaczny  sposób 

uprzywilejowują pozycję podwykonawcy ponad gwarancje ochronne przewidziane dla 

podwykonawców w przepisach prawa. Działanie takie godzi w inny interes publiczny 

ponieważ  ogranicza  zagwarantowane  ustawowo  prawo  do  swobodnego  umawiania 

się przez uczestników rynku usług budowlanych. Co więcej, działanie takie może być 

uznane za pomoc publiczna w rozumieniu 

Artykułu 87 ust. 1 [Pomoc publiczna dla 

przedsiębiorców] 

Traktatu  Ustanawiającego  Wspólnotę  Europejską  z  dnia 

25.03.1957 r. (Dz. Urz. UE. C 1992 Nr 224, str. 1, zgodnie z którym: „Z zastrzeżeniem 

innych  postanowień  przewidzianych  w  niniejszym  Traktacie,  wszelka  pomoc 

przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w 

jakiejkolwiek  formie,  która  zakłóca  łub  grozi  zakłóceniem  konkurencji  poprzez 

sprzyjanie  niektórym  przedsiębiorstwom  lub  produkcji  niektórych  towarów,  jest 

niezgodna ze wspólnym rynkiem w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową 

między  Państwami Członkowskimi." Wskutek zabiegów Zamawiającego polski rynek 

zamówień 

publicznych 

staje 

się 

bardziej 

uprzywilejowany 

dla 

branży 

podwykonawczej  niż  rynki  innych  państw  członkowskich  UE,  które  nie  stosują 

analogicznych rozwiązań. 

10. Ostatecznie zaś, ukształtowanie treści wymagań do umowy o podwykonawstwo robót 

budowlanych  w  sposób  dokonany  przez  Zamawiającego  w  Pkt  III  Subklauzuli  4.4 

WSK należy uznać za sprzeczne z art. 5 Kc, ponieważ stanowi nadużycie prawa. 

Zarzuty do szczegółowych postanowień będących przedmiotem zaskarżenia: 

c)  określających  karę  umowną  za  nieterminowe  wykonanie  zobowiązania  przez 

Podwykonawcę  lub  dalszego  Podwykonawcę  jako  karę  za  opóźnienia;  kary  takie  można 

określać jedynie jako kary za zwłokę, 

Zgodnie  z

  art.  483  §  1  Kc,  można  zastrzec  w  umowie,  że  naprawienie  szkody  wynikłej  z 

niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  zobowiązania  niepieniężnego  nastąpi  przez 

zapłatę określonej sumy (kara umowna). 

Katalog dopuszczalnej ingerencji Zamawiającego w postanowienia dotyczące kar umownych 

zawiera 

art.  143d  ust.  1  pkt  7)  ustawy  w  odniesieniu  do  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego o roboty budowlane, co oznacza, że Zamawiający nie jest w ogóle uprawniony 

kształtować ani katalogu ani wysokości kar umownych w umowach o podwykonawstwo robót 

budowlanych,  co  bezpodstawnie  czyni.  Materia  kar  umownych  określonych  umową  o 

podwykonawstwo  robót  budowlanych  nie  jest  w  żaden  sposób  uregulowana  w  PZP  (ani  w 

ż

adnej innej ustawie), co oznacza, że poprzez art. 139 ust. 1 PZP jest poddana swobodzie 

umów  w  relacji  prawnej  Wykonawcy  z  Podwykonawcą.  Nie  ma  wiec  żadnych  podstaw 

prawnych  (w  tym  w  przepisach  PZP),  by  ją  ograniczać  ze  skutkiem  dla  osób  trzecich. 

Wykonawca  i  Podwykonawca  są  na  podstawie  art.  353

  Kc  uprawnieni  określić  zasady 

wzajemnej  odpowiedzialności  z  tytułu  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania 

zobowiązania  w  taki  sposób  jaki  uważają  za  dla  siebie  stosowny,  w  tym  poprzez  poprzez 

prawo  do  nakładania  kar  umownych  w  ustalonej  przez  siebie  wysokości.  Zamawiający  nie 

ma  podstaw  prawnych  by  w  tę  materię  ingerować,  zaś  czyniąc  to,  narusza  zasadę 

swobodnego umawiania się przez Wykonawcę i Podwykonawcę. 

d)  nakazujących  Podwykonawcy  tub  dalszemu  Podwykonawcy  wniesienie  zabezpieczenia 

wykonania  łub  należytego  wykonania  umowy  jedynie  w  pieniądzu,  bez  możliwości  jej 

zamiany na gwarancje bankową/ubezpieczeniową łub inną formę przewidzianą w przepisach 

Prawa, w szczególności ustawy Prawo zamówień publicznych, 

Materia  ta  nie  jest  w  żaden  sposób  uregulowana  w  PZP,  co  oznacza,  że  poprzez  art.  139 

ust. 1 PZP jest poddana swobodzie umów i nie ma żadnych podstaw w przepisach PZP, by 

ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich. 

e)  przewidujących,  iż  łączna  wysokość  kar  umownych  należnych  Wykonawcy, 

Podwykonawcy  lub  dalszemu  Podwykonawcy  przekroczy  20%  wartości  wynagrodzenia 

należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, 

Por. uzasadnienie jak dla pkt (c) 

f)  przewidujących,  iż  wszelkie  spory  mogące  wyniknąć  w  związku  z  realizacją  Umowy 

podwykonawczej będą rozstrzygane przez sąd polubowny; 

Zgodnie z 

art. 1157 Kpc, jeżeli przepis szczególny nie stanowi inaczej, strony mogą poddać 

pod  rozstrzygnięcie  sądu  polubownego  spory  o  prawa  majątkowe  lub  spory  o  prawa 

niemajątkowe - mogące być przedmiotem ugody sądowej, z wyjątkiem spraw o alimenty. 

W braku przepisu szczególnego, który stanowiłby, że w umowach o podwykonawstwo robót 

budowlanych  zawartych  w  ramach  realizaqi  zamówień  publicznych  nie  jest  dopuszczalne 

umówienie  się  przez  strony  takiej  umowy  o  poddanie  sporów  pod  rozstrzygnięcie  sądu 

polubownego, Zamawiający nie może tego zakazać. 

g)  przewidujących,  iż  właściwy  do  rozstrzygania  sporów  wynikających  z  Umowy 

podwykonawczej będzie sąd z siedzibą poza Rzeczpospolitą Polską; 

Zgodnie  z 

art.  1154  Kpc,  przepisy  części  niniejszej  [przypis:  Część  Piąta.  Sąd  Polubowny 

(Arbitrażowy)]  stosuje  się,  jeżeli  miejsce  postępowania  przed  sądem  polubownym  znajduje 

się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a w wypadkach w części tej określonych - także 

wtedy,  gdy  miejsce  postępowania  przed  sądem  polubownym  znajduje  się  poza  granicami 

Rzeczypospolitej Polskiej lub nie jest oznaczone. 

W braku przepisu szczególnego, który stanowiłby, że w umowach o podwykonawstwo robót 

budowlanych  zawartych  w  ramach  realizacji  zamówień  publicznych  nie  jest  dopuszczalne 

umówienie  się  przez  strony  takiej  umowy  o  poddanie  sporów  pod  rozstrzygnięcie  sądu 

polubownego, Zamawiający nie może tego zakazać. 

h)  uzależniających  uzyskanie  przez  Podwykonawcę  lub  dalszego  Podwykonawcę 

uprawnienia  do  dochodzenia  roszczeń  od  analogicznego  uprawnienia  przysługującego 

Wykonawcy w Warunkach Kontraktu w związku z tymi samymi okolicznościami; 

Zgodnie  z 

art.  473  §  1  i  2  Kc,  dłużnik  może  przez  umowę  przyjąć  odpowiedzialność  za 

niewykonanie  lub  za  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  z  powodu  oznaczonych 

okoliczności,  za  które  na  mocy  ustawy  odpowiedzialności  nie  ponosi.  Nieważne  jest 

zastrzeżenie,  iż  dłużnik  nie  będzie  odpowiedzialny  za  szkodę,  którą  może  wyrządzić 

wierzycielowi umyślnie. 

Materia  ta  nie  jest  w  żaden  sposób  uregulowana  w  PZP,  co  oznacza,  że  poprzez  art.  139 

ust. 1 PZP jest poddana swobodzie umów i nie ma żadnych podstaw w przepisach PZP, by 

ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich.  

i)zobowiązujących  Podwykonawcę  tub  dalszego  Podwykonawcę  do  przejęcia  ogółu  ryzyk  i 

odpowiedzialności, jakie obciążają Wykonawcę zgodnie z Kontraktem; 

Por. uzasadnienie jak dla pkt (h) 

Ubocznie  należy  zauważyć,  że  nie  ma  w  polskim  prawie  cywilnym  konstrukcji  prawnej 

„przejęcia ogółu ryzyk i odpowiedzialności" Wykonawcy przez Podwykonawcę. Możliwa jest 

tylko  umowne  przejęcie  długu  (art.  519  §  1  Kc),  a  na  to  zawsze  wymagana  jest  zgoda 

wierzyciela (ius cogens). 

j)  na  mocy  których,  z  datą  zawarcia  Umowy  podwykonawczej,  Podwykonawca  lub  dalszy 

Podwykonawca  zrzeka  się  względem  Wykonawcy  uprawnienia  do  dochodzenia  roszczeń 

dotyczących Placu Budowy; 

Por. uzasadnienie jak dla pkt (h) 

k)  uzależniających  uzyskanie  przez  Podwykonawcę  lub  dalszego  Podwykonawcę 

przedłużenia  terminu  realizacji  Umowy  podwykonawczej  od  przedłużenia  przez 

Zamawiającego Czasu na Ukończenie dia danego asortymentu robót; 

Zgodnie z 

art. 476 Kc, dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, 

a  jeżeli  termin  nie  jest  oznaczony,  gdy  nie  spełnia  świadczenia  niezwłocznie  po  wezwaniu 

przez  wierzyciela.  Nie  dotyczy  to  wypadku,  gdy  opóźnienie  w  spełnieniu  świadczenia  jest 

następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. 

Materia  ta  nie  jest  w  żaden  sposób  uregulowana  w  PZP,  co  oznacza,  że  poprzez  art.  139 

ust. 1 PZP jest poddana swobodzie umów i nie ma żadnych podstaw w przepisach PZP, by 

ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich. 

l)  przewidujących  termin  krótszy  niż  7  dni  na  złożenie  przez  Podwykonawcy  tub  dalszego 

Podwykonawcy powiadomienia o roszczeniu; 

Por. uzasadnienie jak dla pkt (k) 

m)  w  przypadku  gdy  Umowa  podwykonawcza  będzie  rozliczana  ryczałtowo,  wyłączających 

możliwość  dochodzenia  przez  Podwykonawcę  lub  dalszego  Podwykonawcę  podwyższenia 

wynagrodzenia ryczałtowego; 

Zamawiający  zgłosi  zastrzeżenia  do  umowy  o  podwykonawstwo  robót  budowlanych  w 

przypadku  gdy  Umowa  podwykonawcza  będzie  rozliczana  ryczałtowo,  a  jej  postanowienia 

będą wyłączać możliwość dochodzenia przez Podwykonawcę  lub dalszego Podwykonawcę 

podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego. Wymóg taki stanowi wprost naruszenie 

art. 632 

§ 1 Kc  w  związku z art. 139 ust. 1 ustawy. Zgodnie bowiem  z cyt. przepisem, jeżeli strony 

umówiły  się  o  wynagrodzenie  ryczałtowe,  przyjmujący  zamówienie  nie  może  żądać 

podwyższenia  wynagrodzenia,  chociażby  w  czasie  zawarcia  umowy  nie  można  było 

przewidzieć  rozmiaru  lub  kosztów  prac.  Tym  samym  dopuszczalne  i  zgodne  z  istotą 

wynagrodzenia  ryczałtowego  jest  zastrzeżenie,  iż  Podwykonawca  nie  będzie  się  domagał 

podwyższenia ryczałtu. 

W  cytowanym  wcześniej  Wyroku  z  dnia  21  sierpnia  2014  r. 

sygn.  akt  IV  CSK  733/13  SN 

uznał, że ryczałtowy charakter wynagrodzenia, przewidziany w art. 632 § 1 Kc, prowadzi do 

obciążenia  wykonawcy  ryzykiem  nieprzewidzianego  wzrostu  rozmiaru  prac  lub  kosztów. 

Zamawiający  zaś  nie  może  żądać  obniżenia  wynagrodzenia,  nawet  gdyby  wykonawca 

osiągnął korzyści wyższe od zakładanych. 

n) uprawniających Wykonawcę, Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę do dokonania 

potrącenia swoich niewymagalnych wierzytelności; 

Trudno  dopatrzyć  się  prawnie  chronionych  interesów  Zamawiającego,  których  realizacji 

miałoby  służyć  pozbawienie  Wykonawcy  prawa  do  stosowania  kompensat  należności 

niewymagalnych w granicach umów zawartych z Podwykonawcami. 

Stosownie  do  treści 

art.  505  pkt  4)  Kc,  nie  mogą  być  umorzone  przez  potrącenie:  4) 

wierzytelności, co do których potrącenie jest wyłączone przez przepisy szczególne. Przepis 

ten  ma  charakter  bezwzględnie  wiążący.  Odwołujący  podnosi,  iż  brak  przepisu 

szczególnego, na podstawie którego Zamawiający mógłby zakazać Wykonawcy zamówienia 

publicznego  dokonywania  rozliczeń  należności,  także  tych  niewymagalnych,  w  relagi 

umownej,  jaką  Wykonawca  nawiązuje  z  Podwykonawcą.  Podstawą  taką  nie  jest  w 

szczególności  art.  36  ust.  2  pkt  lla)  PZP,  ponieważ  -  w  braku  przepisu  szczególnego,  o 

którym mowa w art. 505 pkt 4) Kc znajdującego zastosowanie w zakresie prawa zamówień 

publicznych  -  nie  uprawnia  on  Zamawiającego  do  postawienia  wykonawcy  zamówienia 

wymagań godzących w zasadę swobody umów (art. 353

 Kc). Przepis art. 36 ust. 2 pkt lla) 

PZP nie może prowadzić do wyłączenia lub ograniczenia zasady swobody umów w zakresie, 

w  jakim  nie  ma  wyraźnego  przepisu  ustawy,  który  zakazywałby  umówienia  się  przez 

Wykonawcę  i  Podwykonawcę  o  stosowanie  rozliczeń  wzajemnych  należności  (kompensat 

umownych). 

W  aspekcie  zasadności  prawa  Wykonawcy  do  umówienia  się  z  podwykonawcą  o 

bezgotówkową formę rozliczeń, Odwołujący zwraca uwagę, iż w celu obrony Zamawiającego 

przed  niezasadnymi  roszczeniami  podwykonawcy,  można  powoływać  się  na  Wyroki  Sądu 

Najwyższego  z  dnia  28.06.2006  r., 

III  CZP  36/06  i  z  dnia  05.09.2012  r.  IV  CSK  91/12. 

Zgodnie  bowiem  z  art.  375  5  1  Kc,  dłużnik  solidarny  może  się  bronić  zarzutami,  które 

przysługują mu osobiście wobec  wierzyciela, jak również tymi, które ze względu na sposób 

powstania lub treść zobowiązania są wspólne wszystkim dłużnikom. Należy do nich zaliczyć 

m.in.  umorzenie  zobowiązania  na  skutek  spełnienia  świadczenia  ze  skutkiem  zaspokojenia 

wierzyciela  i  na  skutek  potrącenia.  Co  do  tego  ostatniego,  to  istota  odpowiedzialności 

inwestora  wobec  podwykonawcy  wyklucza  nie  tylko  odwołanie  się  do  dokonania  zapłaty 

wynagrodzenia na rzecz wykonawcy ale i zarzutu potrącenia dokonanego w relacji inwestor - 

wykonawca.  Za  dopuszczalny  uznać  należy  jednak  zarzut  umorzenia  zobowiązania  w 

następstwie potrącenia w relacji wykonawca - podwykonawca lub inwestor - podwykonawca. 

W  istocie  zatem  posiadanie  przez  Wykonawcę  prawa  do  potrącenia  należności 

przysługujących  mu  względem  podwykonawcy,  jest  korzystne  dla  samego  Zamawiającego, 

który może korzystać z szerszego katalogu zarzutów. 

o)  na  mocy  których  Podwykonawca  lub  dalszy  Podwykonawca  zrzeka  się  roszczeń  od 

Wykonawcy  o  wypłatę  odszkodowania,  odsetek  lub  dodatkowego  wynagrodzenia  za 

wykonanie dodatkowych robót lub robót zamiennych; 

Por. uzasadnienie jak dla pkt (m); 

p)  rozszerzających  odpowiedzialność  Podwykonawcy  lub  dalszego  Podwykonawcy  na 

zasadzie  ryzyka  za  szkody  powstałe  na  budowie,  za  działania  lub  zaniechania Wykonawcy 

lub  innych  podmiotów,  w  szczególności  rozszerzających  odpowiedzialność  Podwykonawcy 

lub dalszego Podwykonawcy za szkody na obiektach budowlanych powstałe po zakończeniu 

robót przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę; 

Por. uzasadnienie jak dla pkt (h) 

q) rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na Podwykonawcę iub 

dalszego  Podwykonawcę  w  stosunku  do  zakresu  ustalonego  w  umowie  zawartej  pomiędzy 

Zamawiającym a Wykonawcą; 

Por. uzasadnienie jak dla pkt (c) 

r) ustalających kary umowne dia Podwykonawcy iub dalszego Podwykonawcy  w wysokości 

wyższej  niż  wysokość  tożsamych  kar  przewidzianych  w  umowie  zawartej  pomiędzy 

Zamawiającym a Wykonawcą; 

Por. uzasadnienie jak dla pkt (c) 

s)  wprowadzających  okres  dłuższy  niż  60  dni  na  złożenie  przez  Wykonawcę  lub 

Podwykonawcę  oświadczenia  o  odstąpieniu  od  umowy  z  Podwykonawcą  lub  dalszym 

Podwykonawcą, licząc od dnia zaistnienia przesłanki do odstąpienia od umowy; 

Zgodnie z 

art. 395 § 1 Kc, można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie w 

ciągu  oznaczonego  terminu  prawo  odstąpienia  od  umowy.  Prawo  to  wykonywa  się  przez 

oświadczenie złożone drugiej stronie. 

Materia  ta  nie  jest  w  żaden  sposób  uregulowana  w  PZP,  co  oznacza,  że  poprzez  art.  139 

ust. 1 PZP jest poddana swobodzie umów i nie ma żadnych podstaw w przepisach PZP, by 

ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich. 

Brak  jakiegokolwiek  uzasadnienia  w  przepisach  PZP,  by  Zamawiający  poprzez 

ukształtowanie  treści  SIWZ  wpływał  na  ustalane  pomiędzy  Wykonawca  i  Podwykonawcą 

terminy wykonywania umownego prawa odstąpienia, co korzysta z wyrażonej w art. 353

 Kc 

gwarancji swobody kontraktowania. 

t)przewidujących  nieograniczony  katalog  kar  umownych  poprzez  ogólne  wskazanie,  iż  w 

związku z naruszeniem jakiegokolwiek postanowienia umownego przez Podwykonawcę lub 

dalszego  Podwykonawcę  -  przewiduje  się  kary  umowne  w  określonej  procentowo 

oznaczonej wysokości. 

Por. uzasadnienie jak dla pkt (c) 

Jednocześnie  trzeba  zwrócić  uwagę,  że  przewidziany  w  Subklauzuli  4.4  WSK  rygor  w 

postaci  żądania  usunięcia  z  terenu  budowy  Podwykonawcy,  na  zawarcie  umowy  z  którym 

Zamawiający  się  nie  zgodził,  do  czego  doprowadzi  niepodporządkowanie  się  przez 

Wykonawcę  niedopuszczalnym  i  nieważnym  w  świetle  art.  58  §  3  Kc  wymaganiom 

dotyczącym  umowy  o  podwykonawstwo  robót.  Jeśli  zatem  Zamawiający  będzie  żądał 

usunięcia  takiego  Podwykonawcy  z  terenu  budowy,  to  dopuści  się  braku  należytego 

współdziałania  z Wykonawca  w  realizacji  umowy  o  zamówienie  publiczne,  przewidziane  do 

realizacji za pomocą podwykonawców 

(art. 354 Kc, art. 36a ust. 1 ustawy). 

Biorąc  pod  uwagę  wszystkie  powyższe  okoliczności.  Odwołujący  wnosi  o  nakazanie 

Zamawiającemu  dokonania  zmiany  treści  SIWZ  -  Tom  II  -  warunki  kontraktu  -  Subklauzula 

4.4  (Podwykonawcy)  Warunków  Szczególnych  Kontraktu,  pkt  III  (Wymagania  dotyczące 

Umów o podwykonawstwo) poprzez wykreślenie pkt od c) do t). 

Zarzut dotyczący zmienionej Subklauzuli 16. 2 WSK [Odstąpienie przez Wykonawcę] 

(zarzut opisany w pkt 6) powyżej) 

Zamawiający  zastąpił  dotychczasową  treść  Subklauzuli  16.2  [Odstąpienie  przez 

Wykonawcę]  treścią,  zgodnie  z  którą,  Zamawiający  de  facto  dopuszcza,  bez  żadnych 

istotnych  powodów,  możliwość  niewystawienia  przez  Inżyniera  Świadectwa  Płatności  przez 

łączny  okres  84  dni,  jak  również  możliwość  niedokonania  zapłaty  należnego  Wykonawcy 

wynagrodzenia  przez  łączny  okres  142  dni,  co  stanowi  nie  tylko  naruszenie  zasad 

współżycia  społecznego  oraz  pewności  obrotu  gospodarczego  we  współpracy  z 

Zamawiającym publicznym, ale dodatkowo (w zakresie dotyczącym pkt. (a) w.w. Subklauzuli, 

narusza  bezwzględnie  obowiązujące  przepisy  ustaw  podatkowych,  w  zakresie  momentu 

powstania,  po  stronie  Wykonawcy,  obowiązku  podatkowego  w  podatku  VAT.  Istotnym  jest 

również  iż Wykonawca  przez  cały  ten  okres  związany  jest  postanowieniami  Kontraktu  oraz 

zawartymi  przez  Wykonawcę  umowami  z  podwykonawcami,  dostawcami,  usługodawcami. 

Fakt możliwości zawieszenia przez Wykonawcę prac lub robót zgodnie z Subklauzulą 16.1. [ 

Uprawnienie  Wykonawcy  do  zawieszenia  prac]  jest  tu  bez  znaczenia.  Tym  samym, 

wnioskowane  przez  Odwołującego  skrócenie  terminów  zwłoki/  opóźnienia,  w  spełnieniu 

przez  Zamawiającego  istotnych  zobowiązań  umownych,  umożliwiające  Wykonawcy 

skorzystanie  z  prawa  odstąpienie  od  umowy  zawartej  z  Zamawiającym  jest  w  pełni 

uzasadnione. 

W zakresie wnioskowanego przez Odwołującego wykreślenia ostatniego akapitu Subklauzuli 

16.2.  w  brzmieniu  „W  przypadkach  opisanych  powyżej  Wykonawca  może  odstąpić  od 

Kontraktu  po  uprzednim  wezwaniu  Zamawiającego  do  spełnienia  takiego  zobowiązania, 

wyznaczając  jednocześnie  odpowiedni  termin,  nie  krótszy  niż  5  dni  od  daty  doręczenia 

Zamawiającemu.  Wskazane  w  zdaniu  poprzednim  wezwanie  Zamawiającego  oraz  upływ 

wyznaczonego terminu nastąpić muszą nie później niż w terminie 14 dni od daty wystąpienia 

okoliczności uzasadniających odstąpienie”  wskazać należy, iż zapis ten stanowi kompilację 

wypowiedzenia umowy, odstąpienia od umowy w trybie art. 395 § 1 k.c. oraz odstąpienia od 

umowy  w  trybie  art.  492  k.c.  nakładając  na  Wykonawcę  obowiązek  wezwania 

Zamawiającego  do  spełnienia  świadczenia,  wyznaczenia  Zamawiającemu  5  dniowego 

terminu  na  spełnienia  świadczenia  oraz  jak  należy  domniemywać,  złożenia  oświadczenia  o 

odstąpieniu  od  umowy  w 

maksymalnym  terminie  14  dni  od  daty  wystąpienia 

okoliczności  uzasadniającej  odstąpienie.  Pomijając  już  fakt,  iż  termin  14  dni  może  być 

niemożliwy do dotrzymania, z przyczyn całkowicie niezależnych od Wykonawcy, a leżących 

po  stronie  Zamawiającego,  to  tak  formułowany  zapis  Subklauzli  16.2.  narusza  przepis  art. 

492  k.c..  Zgodnie  z  obowiązującymi  poglądami  doktryny  i  orzecznictwa,  „gdy  w  umowie 

zastrzeżono uprawnienie do odstąpienia od umowy na wypadek niewykonania zobowiązania 

w  ściśle  określonym  terminie,  o  którym  mowa  w  art.  492  KC,  wówczas  art.  395  KC  (  w 

zakresie  wyznaczenia  terminu)  nie  ma  zastosowania.  Prawo  odstąpienia  z  art.  492  KC  nie 

jest bowiem modyfikacją umownego prawa odstąpienia, ale modyfikacją ustawowego prawa 

odstąpienia” 

(Kodeks Cywilny, Komentarz, T. II red. Gutowski 2016, wyd. 1, wyrok Sądu 

Apelacyjnego w W. z dnia 08.01.2013 r. sygn.. I ACA 793/11, wyrok Sądu Apelacyjnego 

w Białymstoku sygn. I ACa 97/15 - wyrok SA Białystok z dnia 10-06-2015). 

Biorąc  pod  uwagę  wszystkie  powyższe  okoliczności.  Odwołujący  wnosi  o  nakazanie 

Zamawiającemu  dokonania  zmiany  treści  SIWZ  -  Tom  II  —  warunki  kontraktu-  Subklauzuli 

16.2.  (Odstąpienie  przez  Wykonawcę)  Warunków  Szczególnych  Kontraktu  -  poprzez 

wykreślenie ostatniego akapitu ww. klauzuli oraz zmianę terminu „56 dni „wskazanego w pkt 

(a) ww. klauzuli na termin „30 dni": jak również zmianę terminu 84 dni wskazanego w pkt (b) 

klauzuli na termin „42 dni". 

Zarzut dotyczący zmienionej Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] WSK, akapit 

1 i 2 (zarzut opisany w pkt 7) powyżej) 

Zamawiający  zmienił  oryginalną  wersję  Subklauzuli  20.1  [Roszczenia  Wykonawcy]  przez 

usunięcie treści pierwszego i drugiego akapitu i zastąpienie jej poniższą treścią: 

„Strony  postanawiają,  że  Wykonawcy  nie  przysługuje  prawo  do  przedłużenia  Czasu  na 

Ukończenie,  zmiany  wykonania  Wymaganej  Minimalnej  Ilości  Wykonania  lub  jakiejkolwiek 

dodatkowej  płatności,  o  których  mowa  w  niniejszych  Warunkach  Kontraktu,  chyba  że  jest 

ono Wykonawcy należne zgodnie z zasadami określonymi w niniejszej Klauzuli. Warunkiem 

powstania roszczenia Wykonawcy

 o: 

(i) 

przedłużenie Czasu na Ukończenie lub 

(ii) 

zmianę wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania lub 

(iii) 

dodatkową płatność według jakiejkolwiek Klauzuli niniejszych Warunków Kontraktu lub z 

innego  tytułu  w  związku  z  Kontraktem  jest  zgłoszenie  Inżynierowi  powiadomienia 

opisującego  wydarzenie  lub  okoliczność  powodującą  powstanie  takiego  roszczenia. 

Powiadomienie  takie  może  zostać  zgłoszone

  jedynie  w  terminie  28  dni  od  momentu,  kiedy 

Wykonawca dowiedział się tub powinien, przy zachowaniu należytej staranności, dowiedzieć 

się o tym wydarzeniu łub okoliczności. 

Jeżeli  Wykonawca  nie  zgłosi  Inżynierowi  powiadomienia  o  roszczeniu  w  ciągu  takiego 

okresu  28  dni  to  roszczenie  nie  powstaje.

  Czas  na  Ukończenie  nie  będzie  przedłużony, 

Wymagana  Minimalna  Ilość  Wykonania  nie  będzie  zmieniona,  a  Wykonawca  nie  będzie 

uprawniony do jakiejkolwiek dodatkowej płatności." 

Powyższa  zmiana,  warunkująca  moment  „powstania  roszczenia”  od  faktu  powiadomienia 

Inżyniera  w  określonym  terminie  „o  okoliczności  łub  wydarzeniu  powodującym  powstanie 

takiego  roszczenia",  jest  sprzeczna  z  powołanymi  w  petitum  Odwołania  bezwzględnie 

obowiązującymi przepisami prawa odnoszącymi się do przedmiotu Inwestycji. Skoro bowiem 

przedmiotem  Inwestycji  jest  zaprojektowanie  i  wybudowanie  drogi  w  ramach  zamówień 

publicznych, to w myśl art. 139 ust. 1 i art. 14 PZP zastosowanie mają przepisy art. 627 Kc 

(umowa  o  dzieło)  oraz  647  Kc  (umowa  o  roboty  budowlane).  Zarówno  umowa  o  roboty 

budowlane,  jak  i  umowa  o  dzieło  jest  umowa  wzajemna  w  rozumieniu  art.  487  §  2  Kc,  co 

oznacza,  że  świadczenia  każdej  ze  stron  są  ekwiwalentne,  tzn.  świadczenie  jednej  z  nich 

jest  odpowiednikiem  świadczenia  drugiej.  Zatem  spełnienie  przez  jedną  ze  stron 

(Wykonawcę) swojego świadczenia, polegającego na zaprojektowaniu  i  wybudowaniu drogi 

zgodnie  z  umową  stanowi  tytuł  do  roszczenia  o  zapłatę,  stąd  ustanawianie  jakiegokolwiek 

warunku  powstania  roszczenia  jest  niedopuszczalne.  Roszczenie  to  stanowi  prawo 

podmiotowe  Wykonawcy  mające  swoje  źródło  w  umowie,  do  której  mają  zastosowanie 

bezwzględnie obowiązujące w/w przepisy, tj. art. 627, art. 647 i art. 487 § 2 Kc, przyznające 

Wykonawcy  to  uprawnienie  i  jedynym  „warunkiem"  postawania  tego  prawa  może  być 

wykonanie  świadczenia  wzajemnego  w  sposób  zgodny  z  umową.  Zatem  ustanawianie 

warunku - o charakterze proceduralnym - „powstania roszczenia" narusza w/w bezwzględnie 

obowiązujące przepisy prawa i z tego względu jest nieważne. 

Powyższe wynika wprost z powołanych wyżej przepisów, ale również znajduje potwierdzenie 

w  orzecznictwie,  w  szczególności  w  wyroku  Sądu  Najwyższego  z  dnia  26  września  2003 

roku, IV CKN 513/01, zgodnie z którym 

wierzytelność o zapłatę wynagrodzenia z umowy 

o roboty budowlane powstaje w chwili wykonania określonego etapu prac. 

Należy  zwrócić  uwagę,  że  polski  system  prawa  cywilnego  wskazuje,  że  dla  powstania 

zobowiązania,  a  w  konsekwencji,  roszczenia  związanego  z  tym  zobowiązaniem,  istotne  są 

jedynie dwie kwestie: (1) świadczenie musi być 

możliwe do spełnienia (zgodnie z rzymską 

zasadą  impossibiiium  nułia  obłigatio  est)  oraz  musi  być  ono  (świadczenie) 

oznaczone, 

przede  wszystkim  przez  treść  czynności  prawnej  tworzącej  zobowiązanie,  a  także  przez 

odnoszące się do danego typu zobowiązań przepisy prawa (por. Komentarz do KC, art. 353 

SPP  T.5  red.  Łętowska  2013,  wyd.  2).  Skoro  zatem  zarówno  świadczenia  Wykonawcy 

(zaprojektowanie  i  wybudowanie  drogi),  jak  i  świadczenia  Zamawiającego  (m.in.  zapłata 

wynagrodzenia)  zostały  określone  (oznaczone)  w  umowie  i  są  możliwe  do  spełnienia,  to 

odpowiadające  im  wzajemne  roszczenia  drugiej  strony  powstają  w  dacie  wykonania  tych 

ś

wiadczeń, a nie  w dacie spełnienia dodatkowych aktów staranności, czego życzyłby sobie 

Zamawiający, poprzez wprowadzenie komentowanej zmiany w warunkach Kontraktu. 

Ponadto  należy  podkreślić,  że  Zamawiający  ustanawiając  zaskarżany  warunek  sam  sobie 

przeczy, albowiem  z jednej strony pisze,  że ,,warunkiem powstania roszczenia Wykonawcy 

....  jest  zgłoszenie  Inżynierowi  powiadomienia....",  z  drugiej  zaś,  że  warunek  ten  dotyczy 

powiadomienia  opisującego  wydarzenie  lub  okoliczność  powodująca  powstanie  takiego 

roszczenia....".  Oznacza  to,  że  Zamawiający  ma  świadomość,  iż  to  nie  żaden  warunek 

powoduje  powstanie  roszczenia  lecz,  że  to 

okoliczność  lub  wydarzenie  stanowi  źródło 

jego powstania. 

Powyższe  rozważania  dotyczyły  roszczenia Wykonawcy  o  dodatkową  zapłatę,  jednakże  są 

one aktualne również w odniesieniu do roszczenia o przedłużenie terminu wykonania robót, 

jak  i  w  zakresie  wykonania  Kamienia  Milowego,  albowiem  ustanawianie  warunku  dla 

powstania  tych  roszczeń,  w  tym  dwóch  wyżej  wymienionych,  godzi  również  w  naturę 

stosunku  zobowiązaniowego,  jakim  jest  umowa  o  dzieło  oraz  umowa  o  roboty  budowlane 

oraz  jest  sprzeczne  z  zasadami  współżycia  społecznego  i  jako  takie  stanowi  nadużycie 

prawa. 

Dlatego też, biorąc pod uwagę cel stosunku zobowiązaniowego, jakim jest umowa o dzieło i 

umowa  o  roboty  budowlane,  ustanowienie  warunku  dla  powstania  roszczenia  stanowi 

przekroczenie  granicy  swobody  umów,  o  której  mowa  w  art.  353

  Kc,  skutkujące 

nieważnością postanowień w tej części. 

Każdorazowo  trzeba  pamiętać,  że  dochodzenie  roszczeń  na  gruncie  polskiego  prawa 

cywilnego  jest  procesowym  aspektem  realizacji  praw  podmiotowych,  które  przysługują 

jednostce  na  podstawie  przepisu  ustawy  lub  stosunku  prawnego,  czy  też  wynikają  z 

określonych  zdarzeń,  z  którymi  przepisy  prawa  lub  postanowienia  umowy  wiążą  skutek 

powstania  prawa  podmiotowego.  Prawo  podmiotowe  przysługuje  zatem  ex  iege  lub  ex 

contractu niezależnie od faktu powiadomienia kogokolwiek o jego istnieniu lub od zgłoszenia 

komukolwiek  w  określonym  czasie  zamiaru  jego  dochodzenia.  Postanowienia  zmienionej 

Subklauzuli  20.1  WSK  akapit  pierwszy  i  drugi  nie  mogą  wpływać  na  terminy  dochodzenia 

roszczeń określone w sposób bezwzględnie wiążący przepisami Kodeksu cywilnego (w tym 

art.  119  Kc)  -  nie  mogą  być  zmieniane  przez  czynność  prawną,  gdyż  zmiana  taka  jest 

nieważna.  Wykonawca  jest  uprawniony  dochodzić  swoich  praw  podmiotowych  przed 

organem  właściwym  ustawowo  do  ich  rozpoznawania  (sądem  powszechnym)  w  terminach 

przedawnienia,  a  nawet  po  ich  upływie,  skoro  przedawnienie  uwzględniane  jest  na  zarzut 

drugiej  strony.  Proceduralne  ujęcie  trybu  dochodzenia  roszczeń  na  drodze  kontraktowej  (w 

reżimie  warunków  kontraktu)  nie  może  jednak  stanowić  o  istnieniu  lub  nieistnieniu  praw 

służących Wykonawcy na podstawie stosunku prawnego nawiązanego z Zamawiającym, np. 

prawa do wynagrodzenia z tytułu wykonanych i odebranych robót, odsetek, pokrycia Kosztu, 

odszkodowania za naruszenie umowy przez Zamawiającego, czy zmiany terminu wykonania 

zamówienia  -  istniejących  niezależnie  od  zgłoszenia  Powiadomienia  w  terminie  28  dni  od 

powstania okoliczności kreującej te prawa. Niezaprzeczalnym argumentem w tej sprawie jest 

Uchwała  Sądu  Najwyższego  podjęta  w  składzie 

7  Sędziów  -  a  zatem  mająca  moc  zasady 

prawnej  -  z  dnia  11.01.2002  r. 

sygn.  akt  III  CZP  63/01,  zgodnie  z  którą  „Roszczenia 

wynikające  z  umowy  o  roboty  budowlane  przedawniają  się  w  terminach  określonych  wart. 

118Kc."  Podjęta  w  SIWZ  próba  obejścia  przepisów  o  przedawnieniu  roszczeń  poprzez 

użycie sformułowania „roszczenie nie powstaje" nie może się ostać w świetle art. 58 § 1 i § 3 

Kc. 

Zwłaszcza w aspekcie brzmienia art. 487 § 2 Kc, zgodnie z którym „umowa jest wzajemna, 

gdy  obie  strony  zobowiązują  się  w  taki  sposób,  że  świadczenie  jednej  z  nich  ma  być 

odpowiednikiem  świadczenia  drugiej"-  zaś  umowa  o  roboty  budowlane  jest  umową 

wzajemną  -  należałoby  zadać  następujące  pytanie:  czy  jeśli  w  sytuacji  braku  terminowej 

zapłaty  przez  Zamawiającego  kwoty  poświadczonej  przez  Inżyniera  w  PŚP  i  ujętej  w 

fakturze. Wykonawca nie  zgłosi powiadomienia  o roszczeniu o  zapłatę tej kwoty w terminie 

określonym w  akapicie  1  i  2  Subklauzul  i  20.1  WSK.  to  czy  można  twierdzić,  iż  roszczenie 

Wykonawcy  o  to  wynagrodzenie  nie  powstało  i  Wykonawca  nie  może  żądać  zapłaty?  Do 

takiego,  absurdalnego  i  nie  dającego  się  pogodzić  z  powołanymi  przepisami  stanowiska 

prowadzi stosowanie się do zaskarżonych postanowień Subklauzuli 20.1 WSK. 

Biorąc  pod  uwagę  wszystkie  powyższe  okoliczności.  Odwołujący  wnosi  o  nakazanie 

Zamawiającemu  dokonania  zmiany  SIWZ  -  Tom  II  -  warunki  kontraktu  -  Subklauzula  20.1 

Warunków Szczególnych Kontraktu (Roszczenia Wykonawcy) przez zmianę zapisów akapitu 

1 i 2 w następujący sposób: 

zastąpienie  sformułowania:  „Warunkiem  powstania  roszczenia  Wykonawcy" 

sformułowaniem:  ..W  celu  dochodzenia  roszczeń  Wykonawcy  w  trybie  postanowień 

Kontraktu", 

 skreślenie sformułowania: „to roszczenie nie powstaje.". 

Zarzut dotyczący zmienionej Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] WSK, akapit 6 

(zarzut opisany w pkt 8) powyżej) 

W Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] WSK Zamawiający usunął całą treść szóstego 

akapitu  Subklauzuli  20.1  i  zastąpił  ją  następującą  treścią:  „W  ciągu  42  dni  od  doręczenia 

Inżynierowi  przez  Wykonawcę  wszystkich  wymaganych  przez  Inżyniera  dokumentów 

uzasadniających  roszczenie  i  niezbędnych  do  jego  rozpatrzenia\  Inżynier  przekaże 

Zamawiającemu propozycję zatwierdzenia lub odrzucenia roszczenia wraz ze szczegółowym 

uzasadnieniem,  celem  uzyskania  pisemnego  uzgodnienia  Zamawiającego,  zgodnie  z 

Subkiauzuią  3.1  [Obowiązki  i  upoważnienia  Inżyniera].  Inżynier  może  również  zażyczyć 

sobie od Wykonawcy dalszych szczegółowych informacji uzasadniających roszczenie." 

Zdaniem  Odwołującego  postanowienie  to  jest  niezgodne  z  art.  455  Kc  w  zakresie,  w  jakim 

nie  określa  żadnego  terminu  na  spełnienie  świadczenia,  którego  termin  nie  wynika  z  treści 

stosunku  prawnego  pomiędzy  Zamawiającym  i  Wykonawcą,  a  jednocześnie  nie  uprawnia 

Wykonawcy do wniesienia sporu do Komisji Rozjemstwa Sporów. 

Zgodnie z WSK, Subklauzula 3.1. [Obowiązki i upoważnienia Inżyniera] akapit trzeci, zdanie 

drugie:  Inżynier  jest  zobowiązany  uzyskać  pisemne  uzgodnienie  Zamawiającego  przed 

wydaniem  rozstrzygnięcia  w  zakresie  wynikającym  z  następujących  Subklauzul:  (g) 

Subklauzula  20.1  Roszczenia  Wykonawcy.  Rozstrzygnięcie  Inżyniera  będzie  przekazane 

Wykonawcy wraz z pisemnym uzgodnieniem Zamawiającego. Wszędzie tam gdzie Warunki 

Kontraktu  uwzględniają  zastosowanie  Subklauzuli  20.1  [Roszczenia  Wykonawcy]  Inżynier, 

przed  wydaniem  zatwierdzenia  lub  odrzucenia,  o  którym  mowa  w  Subklauzuli  20.1 

[Roszczenia Wykonawcy], jest zobowiązany uzyskać pisemne uzgodnienie Zamawiającego." 

Brak  wskazania  czasu  oczekiwania  na  to  uzgodnienie  oznacza,  iż  rozpatrywanie  roszczeń 

Wykonawcy w trybie kontraktowym nie jest nieograniczone żadnym terminem. Powoduje to, 

iż  Wykonawca  do  końca  trwania  Kontraktu  może  nie  uzyskać  rozstrzygnięcia  swoich 

roszczeń,  co  powoduje  stan  niepewności  co  do  sytuacji  prawnej  Wykonawcy,  a  także 

bieżące  problemy  związane  np.  z  aktualizacją  Programu, gdy  w  rozsądnym  terminie  nie  są 

rozstrzygane roszczenia Wykonawcy o przedłużenie Czasu na Ukończenie. 

Jest  poważnym  mankamentem,  podważającym  sens  procedury  zgłaszania  roszczeń 

Wykonawcy,  że  Zamawiający  może  praktycznie  zablokować  kontraktową  ścieżkę  ich 

dochodzenia.  Zarzut  ten  należy  powiązać  z  naruszeniem  art.  5  Kc  (nadużycie  prawa), 

ponieważ  żadne  racjonalne  względy  nie  przemawiają  za  takim  ukształtowaniem  zasad 

rozpoznawania roszczeń Wykonawcy. 

Brak  stanowiska  Zamawiającego  przedstawionego  w  rozsądnym  terminie,  stanowiącego 

warunek  dalszego  procedowania  roszczenia  Wykonawcy,  w  zakresie,  w  jakim  nie  kreuje 

stanu  wymagalności  roszczenia  niezwłocznie  po  wezwaniu  do  jego  spełnienia,  jest  wprost 

sprzeczny z ustawą (art. 353

 Kc w związku z art. 455 Kc). 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Odwołujący  wnosi  o  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania 

zmiany treści SIWZ - Tom II - warunki kontraktu - Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] 

Warunków  Szczególnych  Kontraktu,  akapit  szósty  -  poprzez  nadanie  mu  następującego 

brzmienia: 

„W ciągu 42 dni od doręczenia Inżynierowi przez Wykonawcę wszystkich wymaganych przez 

Inżyniera  dokumentów  uzasadniających  roszczenie  i  niezbędnych  do  jego  rozpatrzenia, 

Inżynier przekaże Zamawiającemu propozycję zatwierdzenia lub odrzucenia roszczenia wraz 

ze szczegółowym uzasadnieniem, celem uzyskania pisemnego uzgodnienia Zamawiającego, 

zgodnie  z  Subkiauzuią  3.1  [Obowiązkii  upoważnienia  Inżyniera],  Inżynier  może  również 

zażyczyć  sobie  od  Wykonawcy  dalszych  szczegółowych  informacji  uzasadniających 

roszczenie. Zamawiający przedstawi swoie stanowisko w terminie nie późniejszym niż 84 dni 

od  doręczenia  Inżynierowi  przez  Wykonawcę  wszystkich  wymaganych  przez  Inżyniera 

dokumentów uzasadniających roszczenie, ood rygorem uznania, że Zamawiający akcentuje 

propozycje Inżyniera." 

CZEŚĆ B - dotyczy zarzutów mających swoie źródło w treści Tomu III SIWZ 

Audyt BRD (zarzut opisany w pkt 1) - 4) powyżej) 

Zamawiający  w  pkt  1.4.1.11  PFU  zawarł  postanowienie  o  następującej  treści:  Zmiany 

wynikające z Uzasadnienia Zarządcy Drogi, o którym mowa w art. 24i ust. 4 ustawy z dnia 21 

marca 1985 r. o drogach publicznych, należy wprowadzić do realizacji. 

W  tym  miejscu,  wskazania  wymaga,  że  Audyt  BRD,  zgodnie  z  przepisami  ustawy  o  ruchu 

drogowym  przeprowadzany  iest  na  etapie  projektowania  (co  zresztą  wprost  wynika  z 

powyższego zapisu zastosowanego przez Zamawiającego w treści PFU). Zgodnie z art. 24k 

ust. 2 i 3 ustawy o ruchu drogowym Audyt BRD przeprowadzany jest przez audytora, który 

nie  może  bvć  w  jakikolwiek  sposób  powiązany  z  wykonawca,  audytor  może  być  jednak 

związany z zarządcą drogi (vide art. 24k ust. 4- 8 ww. ustawy). Jednocześnie, zgodnie z art. 

241  ustawy  o  ruchu  drogowym,  zwieńczeniem  przeprowadzonego  Audytu  BRD  jest 

przedstawienie zaleceń dla zarządcy drogi, których w uzasadnionych przypadkach zarządca 

może  jednak  nie  uwzględnić.  W  praktyce,  w  oparciu  o  cytowane  przepisy  ustawy  o  ruchu 

drogowym,  Audyt  BRD  przeprowadza  GDDKiA,  czyli  Zamawiający,  i  od  niego  zależy  jakie 

dodatkowe  elementy  Wykonawca  miałby  ewentualnie  wprowadzić  do  dokumentacji  a 

następnie wybudować. 

Z  uwagi  na  fakt,  iż  Audyt  BRD  przeprowadzany  jest  dopiero  na  etapie  projektowania,  a 

jednocześnie  przeprowadzany  jest  przez  GDDKiA,  a  więc  podmiot  niezależny  od 

Wykonawcy, 

siłą rzeczy  Wykonawca  nie  może  znać  na  etapie  przygotowywania  oferty 

zakresu obowiązków wynikających z tego audytu, zakres ten jest przy tym całkowicie 

od niego niezależny. 

Tym samym, wymagania zarządcy drogi (GDDKiA) miałyby być zobowiązaniem Wykonawcy 

w sytuacji gdy Wykonawca na etapie składania ofert nie może przewidzieć nakładu czasu i 

kosztów jakich wymagać będzie wynik Audytu BRD. 

Zamawiający  zaniechał  precyzyjnego  określenia  opisu  przedmiotu  zamówienia,  odwołując 

się  do  przyszłych  i  niemożliwych  do  przewidzenia  zdarzeń.  Konsekwenge  takiego  opisu 

przedmiotu zamówienia Zamawiający przerzucił przy tym w pełnym zakresie na Wykonawcę, 

obarczając go ryzykiem wynikającym z nieprzewidywalnego zakresu oraz kosztu robót, które 

mogą  wynikać  z  treści  Audytu  BRD.  Swoim  działaniem,  Zamawiający  naruszył  więc  tak 

przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy oraz §15 Rozporządzenia, 

jak i przepisy art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego. 

W  kontekście  przerzucenia  całości  ryzyk  wynikających  z  zaleceń  wynikających  z  treści 

audytu BRD na Wykonawcę, w tym uniemożliwienia domagania się przez Wykonawcę na tej 

podstawie  zmiany  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej  oraz  Czasu  na  Ukończenie,  dodać 

przy  tym  należy,  że  w  ramach  ogólnego  zastrzeżenia  zawartego  w  pkt  1.4.  PFU  („Ogólny 

opis  przedmiotu  zamówienia",  strona  7  PFU),  Zamawiający  wskazał,  że  „Zmiany  ilości  lub 

parametrów,  zawarte  w  Opisie  Ogólnym  Przedmiotu  Zamówienia,  jakie  mogą  wystąpić  w 

trakcie opracowywania przez Wykonawcę Raportu  wykonanego w ramach ponownej oceny 

oddziaływania  na  środowisko,  Projektu  Budowlanego  i  Projektu  Wykonawczego,  z 

uwzględnieniem postanowień  zawartych  w Ogólnych i Szczególnych Warunkach Kontraktu, 

nie będą powodowały zmiany Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu 

na Ukończenie".  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  oraz  przyjętą  w  ramach  PFU  systematykę sporządzenia  tego 

dokumentu, z której to wynika, że skarżony w ramach niniejszego zarzutu, pkt 1.4.1.11. PFU 

stanowi część składową opisu przedmiotu zamówienia z pkt 1.4., należałoby uznać, że ww. 

negatywne  zastrzeżenie  co  do  możliwości  modyfikacji  kontraktu  obowiązuje  także  w  razie 

wystąpienia  zmian  będących  wynikiem  treści  audytu  BRD,  co  z  kolei  świadczy  o  rażącym 

naruszeniu rozkładu ryzyk kontraktowych. 

Na tym tle, warto też zwrócić uwagę na uzasadnienie wyroku wydane w sprawie o sygn. KIO 

437/16,  i  następnie  w  potwierdzającym  go  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  W.  z  dnia  8  lipca 

2016  r.  (sygn.  akt  XXIII  Ga  675/16),  w  zakresie  w  jakim  odnosiły  się  do  konsekwencji 

wydania audytu BRD na etapie realizacji zamówienia. 

Tak KIO, jak i Sąd Okręgowy uznały, 

ż

e  przez  wzgląd  na  brak  możliwości  przewidzenia  zakresu  i  konsekwencji 

wynikających  z  treści  audytu  BRD,  postanowienia  PFU  przerzucające  na  Wykonawcę 

ryzyko  związane  z  jego  treścią,  są  nieprawidłowe  i  nie  mogą  zostać  zaakceptowane. 

Warto podkreślić, że Sąd Okręgowy akcentował w tym zakresie, że automatyczne uznanie a 

priori, iż ewentualne zmiany w zakresie realizacji zamówienia wynikające z audytu BRD nie 

wpłyną  ani  na  koszt  ani  na  czas  inwestycji  jest  nielogiczne  i  sprzeczne  z  doświadczeniem 

ż

yciowym. 

W  związku  z  tym,  Odwołujący  wniósł  o  modyfikację  pkt  1.4.1.11  PFU  w  zaskarżanym 

zakresie poprzez nadanie mu następującego brzmienia: Zmiany wynikające z Uzasadnienia 

Zarządcy Drogi, o którym mowa w art. 24i ust 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach 

publicznych,  w  zakresie  oznakowania  pionowego,  elementów  BRD  należy  wprowadzić  do 

realizacji. Jeżeli na skutek zmian wynikających z Audytu BRD zmieni się zakres obowiązków 

nałożonych  na  Wykonawcę,  to  będzie  stanowiło  to  podstawę  do  zwiększenia 

Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie". 

Zakres przebudowy dróg kolidujących (zarzut opisany w pkt 1) - 4) powyżej)

W  pkt  1.4.1.1.  PFU  Zamawiający  zawarł  postanowienie  o  następującej  treści:

  „Nie 

ograniczając  się  do  niżej  wymienionych  Robót,  lecz  zgodnie  z  wszystkimi  innymi 

wymaganiami  określonymi  w  PFU,  w  ramach  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej

  należy 

zaprojektować i wykonać w szczególności następujące Roboty (...):

-  budowę  dróg  innych  niż  obwodnica  miasta  Stalowej  Woli  i  Niska  (obsługujących  tereny 

przyległe do inwestycji i przywracające naruszone połączenia drogowe)". 

Analizując powyższe postanowienie, stwierdzić należy, że Zamawiający nie określił, nawet w 

przybliżony  sposób,  zakresu  prac,  które  bedzie  zobowiązany  zrealizować  Wykonawca  w 

ramach  powyższych,  nałożonych  na  niego  obowiązków.  Wykonawcy,  nie  otrzymali  więc 

jakichkolwiek danych, które mogłyby być podstawą do wyceny ich ofert w tym zakresie, a nie 

ulega  wątpliwości,  że  koszty  wymagań,  jakie  mogą  postawić  przyszli  zarządcy  dróg  innych 

kategorii  (wojewódzkie,  powiatowe,  gminne  itp.)  stanowią  element  nieprzewidywalny, 

niemożliwy do oszacowania nawet dla profesjonalnego uczestnika rynku. 

W  świetle  braku  jakichkolwiek  informacji  w  tym  przedmiocie,  włączenie  wykonania 

powyższych  elementów  do  ryzyk  kontraktowych,  przekracza  ich  normalny  i  typowy  zakres, 

który  może  być  wymagany  od  profesjonalnego  uczestnika  rynku.  Alokacja  ryzyk 

kontraktowych w tym zakresie, świadczy o nadużyciu pozycji Wykonawcy, zwłaszcza w tym 

kontekście, że w związku ze zmianami wynikającymi z realizacji powyższych, niemożliwych 

konkretnie  do  oszacowania  prac,  Zamawiający  nie  powiązał  możliwości  zmiany  umowy, 

wskazując  wprost,  że  zobowiązanie  to  mieści  sie  w  zakresie  Zaakceptowanej  Kwoty 

Kontraktowej  (a  contrariona  skutek  prac  wykonywanych  w  tym  zakresie  nie  ma  możliwości 

roszczeń o jej modyfikację).

W tym kontekście, podkreślenia wymaga też, że obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym 

z  §15  Rozporządzenia,  jest  przedstawienie  stanowczych  podstaw  wyceny  ofert  składanych 

przez 

wykonawców 

zainteresowanych  pozyskaniem  przedmiotowego  zamówienia, 

eliminujących  potrzebę  wnioskowania  co  do  zapotrzebowania  Zamawiającego.  W 

przedmiotowym  przypadku,  w  świetle  braku  wiążącego,  minimalnego  zakresu  prac 

koniecznych  do  wykonania  w  ramach  obowiązków  przedstawionych  w  powyższych 

postanowieniach PFU, o takiej stanowczości i jednoznaczności postanowień przewidzianych 

przez Zamawiającego nie może być mowy. Każdy z potencjalnych Wykonawców, wyceniając 

swoją  ofertę  w  tym  zakresie,  musiałby  przyjąć  zupełnie  abstrakcyjny  i  hipotetyczny  zakres 

prac  do  wykonania  w  ramach  powyżej  nałożonych  na  niego  obowiązków,  co  wprost 

prowadziłoby  do  ryzyka  złożenia  nieporównywalnych  i  niekonkurencyjnych  ofert.  Taka 

sytuacja  nie  leży  w  interesie  samego  Zamawiającego,  który  zobowiązany  jest  przecież  do 

powierzenia  realizacji  zamówienia  podmiotowi  dającemu  rękojmię  należytego  wykonania 

zamówienia,  przy  jednoczesnym  zachowaniu  zasady  racjonalnego  wydatkowania  środków 

publicznych. 

Zaniechanie  dalej  idącego  doprecyzowania  związanego  z  zakresem  prac  nałożonych  na 

Wykonawców związanych z przebudową dróg kolidujących, remontem dróg istniejących czy 

optymalizacją należy uznać za naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 31 

ust. 2 i 3 ustawy i §15 i nast. Rozporządzenia, art. 14 i 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353 

(1) Kodeksu cywilnego a także art. 7 ust. 1 ustawy . 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Odwołujący  wniósł  o  modyfikację  SIWZ  przez  modyfikację 

treści PFU przez:  

-  określenie  minimalnego  zakresu  budowy  i  przebudowy  dróg  innych  niż  obwodnica  miasta 

Stalowej  Woli  i  Niska  (obsługujących  tereny  przyległe  do  inwestycji  i  przywracające 

naruszone połączenia drogowe), 

dodanie  w  ramach  zaskarżanego  punktu  postanowienia  o  następującej  treści:  „Jeżeli 

wymagania  zarządców  dróg  będą  wykraczały  poza  minimalny  zakres  prac  przewidziany 

przez  Zamawiającego  to  będzie  stanowiło  to  podstawę  do  zwiększenia  Zaakceptowanej 

Kwoty Kontraktowej”. 

Optymalizacja (zarzut opisany w pkt 1) - 4) powyżej) 

W  pkt  1.4.1.1.  PFU  Zamawiający  zawarł  postanowienie  o  następującej  treści:  „Podczas 

projektowania  należy  uwzględniać  optymalizację  rozwiązań  technicznych  i  kosztów 

późniejszego utrzymania w przewidywanym okresie eksploatacji drogi krajowej. Wykonawca 

jest  zobowiązany  do  przedstawienia  i  uzyskania  zatwierdzenia  przez  Zamawiającego 

rozwiązań  technicznych  minimalizujących  koszty  eksploatacji.  W  przypadku  zastosowania 

rozwiązań innowacyjnych, przed zatwierdzeniem Projektu Budowlanego, należy przedstawić 

instrukcję utrzymania i przewidywane koszty eksploatacji danego elementu". 

Powyższe  postanowienie  PFU  przede  wszystkim  nie  respektuje  dyrektywy  wyczerpującego 

opisu przedmiotu zamówienia. 

Zamawiający nie precyzuje bowiem w jaki sposób oceniał 

będzie  optymalizacje  i  rozwiązania  minimalizujące  koszty  eksploatacji  proponowane 

przez Wykonawców. Innymi słowy, Zamawiający nakłada na Wykonawców obowiązki w tym 

zakresie, nie precyzując sposobu ich weryfikacji i konsekwencji ich wprowadzania. Ponadto, 

wątpliwości  interpretacyjne  w  tym  zakresie  wzmaga  okoliczność,  iż  postanowienie  o  takiej 

treści  nie  było  dotychczas  stosowane  w  analogicznych  kontraktach  prowadzonych  przez 

GDDKiA. 

Takie  ukształtowanie  postanowień  PFU  narusza  zdaniem  Odwołującego  następujące 

przepisy:  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  w  zw.  z  art.  31  ust.  2  i  3  ustawy  i  §15  i  nast. 

Rozporządzenia,  art.  14  i  139  ust.  1  ustawy    w  zw.  z  art.  5  i  353  (1)  Kodeksu  cywilnego  a 

także art. 7 ust. 1 ustawy . 

Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ przez usunięcie 

z treści pkt 1.4.1.1 PFU kwestionowanego postanowienia. 

Tymczasowy łącznik (zarzut opisany w pkt 1) - 4) powyżej) 

W  pkt  1.4.1.3.2  lit.  s)  PFU  Zamawiający  zawarł  postanowienie  o  następującej  treści: 

„Tymczasowy  łącznik  należy  zaprojektować  na  końcu  drogi  obwodowej  w  m.  Przędze/,  w 

miejscu  przyszłej  lokalizacji  węzła  „Rudnik",  projektowanego  w  ramach  budowy  drogi 

ekspresowej S-19 (na terenie objętym decyzją DUŚ dla S-19). (...) Podczas projektowania i 

ewentualnego  wykonawstwa  tymczasowego  łącznika  na  końcu  drogi  obwodowej,  należy 

dążyć  do  optymalizacji  rozwiązań  projektowych,  uwzględniających  minimalizację  robót 

traconych,  związanych  z  przyszłą  budową  węzła  „Rudnik".  Zamawiający  zastrzega  sobie 

prawo  do  zaniechania  budowy  tego  elementu,  w  przypadku  równoległego  wykonywania 

docelowego  połączenia  obwodnicy  z  S-19  w  ramach  budowy  węzła  „Rudnik.W  takim 

przypadku  Wykonawca  obwodnicy  podejmie  współpracę  z  Wykonawcą  węzła  w  celu 

ujednolicenia technologii oraz skorelowania zakresów i terminów wykonywania robotna styku 

obydwu inwestycji”. 

Powyższe  postanowienie  wprowadzone  przez  Zamawiającego  do  PFU  narzuca  na 

Wykonawców  ewentualny  obowiązek  skoordynowania  prac  z  innymi  podmiotami,  od  niego 

niezależnymi, 

przy  jednoczesnym  braku  przekazania  szczegółowych  informacji  co  do 

sposobu  tej  koordynacji  i  ewentualnego  rozdziału  prac  pomiędzy  poszczególnymi 

wykonawcami. 

Samo  tylko  zasygnalizowanie  przez  Zamawiającego  takiego  obowiązku  uznać  należy  za 

niewystarczające,  bowiem  brak  szczegółowych  informacji  w  tym  zakresie  uniemożliwia 

wykonawcy  należyte  zaplanowanie  robót,  i  tym  samym  należyte  przygotowanie  ceny 

ofertowej. Podkreślenia wymaga, że realizacja inwestycji budowlanej odbywa się w oparciu o 

ś

ciśle przygotowany harmonogram, minimalizujący ryzyko przestojów i optymalizujący koszty 

projektu.  Zaburzenie  realizacji  takiego  harmonogramu  wprost  więc  przekłada  się  na  ryzyko 

gospodarcze, które mógłby ponieść Wykonawca. 

Takiego  ryzyka  nie  można  przy  tym  uznać  za  normalne  ryzyko  kontraktowe,  jakie  może 

wziąć  na  siebie  Wykonawca  -  Wykonawca  musiałby  bowiem  wziąć  na  siebie  ryzyko  braku 

należytej  współpracy  ze  strony Wykonawcy  węzła  i  partycypować  w  negatywnych  skutkach 

jego  zachowań.  Innymi  słowy,  Wykonawcy  mieliby  wziąć  na  siebie  ryzyka  będące 

konsekwencją czynników zupełnie od nich niezależnych. 

W tym kontekście, warto wskazać, iż w podobnej sprawie rozstrzyganej w ramach wyroku o 

sygn.  KIO  411/13,  gdzie  nałożono  na  Wykonawcę  konieczność  skoordynowania 

realizowanych prac z innym wykonawcą, którego zakres i terminarz prac nie był znany, Izba 

uznała, iż doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,  wskazując, że 

poinformowanie 

jedynie  wykonawcy  o  zamiarach  zamawiającego  wprowadzenia  na  teren  budowy 

innego wykonawcy jest niewystarczający. Jak argumentowała KIO w ramach cytowanego 

wyroku: „Skoro zamawiający w jednym czasie  zleca roboty do prowadzenia w obrębie tego 

samego  placu  różnym  wykonawcom,  winien  zapewnić  ich  stosowne  skoordynowanie,  aby 

ż

aden z tych wykonawców nie był przez to narażony na przestoje". 

W  konsekwencji  również  na  gruncie  niniejszego  Postępowania  uznać  należy,  że 

postanowienie  PFU  o  takiej treści  narusza  przepis  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  w  zw.  z  art.  31 

ust.  2  i  3  ustawy  i  §15  Rozporządzenia,  a  także  art.  7  ust.  1  ustawy  i  art.  14  i  139  ust.  1 

ustawy w zw. z art. 5 i 353 (1) Kodeksu cywilnego. 

Zamawiający jako jedyny podmiot ma możliwość zapewnienia odpowiedniej koordynacji prac 

wykonawców poszczególnych odcinków poprzez określenie wiążącego dla obu wykonawców 

sposobu  koordynacji,  podziału  prac  projektowych  i  budowlanych  przy  ewentualnym 

nakładaniu się prac. Takie działanie Zamawiającego będzie przy tym realizacją zastrzeżonej 

dla niego prerogatywy dotyczącej precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia. 

Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ przez określenie 

w  treści  PFU,  na  wypadek  wystąpienia  sytuacji  opisanej  w  pkt  1.4.1.3.2.  PFU,  sposobu 

koordynacji  i  podziału  zakresu  prac  projektowych  i  budowlanych  przy  ewentualnym 

nakładaniu  się  prac,  wiążącego  dla  Wykonawcy  niniejszego  Postępowania  i  Wykonawcy 

węzła. 

Uzgodnienia z zarządcami cieków (zarzut opisany w pkt 1) - 4) powyżej)

 W  pkt  1.4.1.5.  PFU  Zamawiający  zawarł  postanowienie  o  następującej  treści:  „Ostateczne 

ustalenie  danych  dotyczących  dokładnej  lokalizacji  oraz  parametrów  geometrycznych 

przepustów  będzie  wynikać  z  obowiązujących  przepisów  techniczno-budowlanych  (w  tym 

decyzji  o  pozwoleniu  wodno-prawnym),  warunków  technicznych  wydanych  przez  właścicieli 

lub  zarządców  cieków.  Zmiany  danych  ilościowych  i  lokalizacyjnych,  jakie  mogą  mieć 

miejsce po wykonaniu powyższych opracowań, z uwzględnieniem postanowień zawartych w 

Ogólnych  i  Szczególnych  Warunkach  Kontraktu,  nie  będą  powodowały  zwiększenia 

Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie”. 

Nieprawidłowym  i  naruszającym  przepisy  ustawy  Pzp  jest  odwoływanie  się  w  opisie 

przedmiotu  zamówienia  do  nieznanych  i  niemożliwych  do  oszacowania  okoliczności,  które 

mogą  mieć  wpływ  na  realizację  zamówienia.  Powyższe,  świadczy  o  nadużywaniu  praw 

podmiotowych  przez  Zamawiającego  i  skrajnej  nierównowadze  stron  stosunku 

zobowiązaniowego.  Wykonawcy  powinni  mieć  bowiem  precyzyjne  dane  wyjściowe  do 

przygotowania  swojej  oferty,  przedstawione  w  sposób  eliminujący  potrzebę  wnioskowania. 

Nieprawidłowość konstruowania przez Zamawiających zapisów takiej treści wielokrotnie była 

zresztą potwierdzana przez Krajową Izbę Odwoławczą i Sądy Powszechne, w tym w ramach 

spraw, których stroną był Zamawiający. 

O  ile  za  nieprawidłowe  uznaje  się  definiowanie  zobowiązań  nałożonych  na  wykonawcę  za 

pomocą odwołania się do treści przyszłych decyzji, o tyle nieprawidłowość w takiej praktyce 

wzmożona  jest  w  sytuacji  konieczności  czynienia  bliżej  nieokreślonych  uzgodnień  z 

właścicielami czy zarządcami cieków. Trzeba bowiem zwrócić uwagę, iż w takim przypadku, 

w  odróżnieniu  od  decyzji,  których  zakres  przedmiotowy  definiowany  jest  ustawowo,  zakres 

uzgodnień nie może być w jakikolwiek sposób przewidziany przez  żadnego z wykonawców 

profesjonalnie  działających  na  rynku

.  Takie  uzgodnienia  dotyczyć  mogą  w  praktyce 

każdego z elementów i wiązać się tak z kosztami, jak i z czasem realizacji inwestycji. 

Wykonawca  na  etapie  przygotowywania  oferty  nie  ma  możliwości  przewidzieć  wymagań 

zarządców/  gestorów  i  w  związku  z  tym  nie  ma  możliwości  rzetelnego  oszacowania 

składanej  przez  siebie  oferty.  Pomimo  to,  Zamawiający  wykluczył  możliwość  modyfikacji 

kontraktu  wywołanej  zmianą  zakresu  prac  wynikającą  z  narzuconych  na  Wykonawców 

uzgodnień,  nakładając  de  facto  na  Wykonawców  konieczność  oszacowania  nieznanych  im 

ryzyk. 

Opisany  powyżej  rozkład  ryzyk  kontraktowych  nie  może  być  przy  tym  uznany  za  nałożenie 

na  Wykonawcę  normalnych  ryzyk  kontraktowych,  wymaganych  od  profesjonalnego 

uczestnika  rynku.  Wykonawca  musiałby  bowiem  wziąć  na  siebie  ryzyko  związane  z 

czynnikami  zupełnie  od  niego  niezależnymi.  Co  więcej, 

takie  ryzyko  może  być  zupełnie 

inaczej uwzględnione przez każdy z podmiotów, a co za tym idzie Zamawiający naraża 

się  na  uzyskanie  nieporównywalnych  ofert,  dając  tym  samym  wyraz  lekceważenia 

konieczności racjonalnego wydatkowania środków publicznych. 

Swoim działaniem, Zamawiający naruszył więc tak przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z 

art. 31 ust. 2 i 3 ustawy jak oraz §15 i nast. Rozporządzenia, jak i przepisy art. 14 ustawy i 

art.  139  ust.  1  ustawy  w  zw.  z  art.  5  i  353(1)  kodeksu  cywilnego.  Jednocześnie,  takie 

działanie  Zamawiającego  wpływając  na  możliwość  uzyskania  porównywalnych  i 

konkurencyjnych ofert, godzi również w zasadę uczciwej konkurencji. 

Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wniósł  o modyfikację treści SIWZ przez: 

-  usunięcie  z  pkt  1.4.1.5  PFU  zastrzeżenia,  iż  ustalenie  danych  dotyczących  dokładnej 

lokalizacji  oraz  parametrów  geometrycznych  przepustów  uzależnione  będzie  od  warunków 

technicznych wydanych przez właścicieli lub zarządców cieków, 

-  usunięcie  z  pkt  1.4.1.5.  PFU  zastrzeżenia  o  treści:  „Zmiany  danych  ilościowych  i 

lokalizacyjnych,  jakie  mogą  mieć  miejsce  po  wykonaniu  powyższych  opracowań,  z 

uwzględnieniem postanowień  zawartych  w Ogólnych i Szczególnych Warunkach Kontraktu, 

nie  będą  powodowały  zwiększenia  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej  oraz  przedłużenia 

Czasu na Ukończenie", 

- dodanie w ramach pkt 1.4.1.5 PFU postanowienia o następującej treści: „Jeżeli na skutek 

aktualizacji  warunków  technicznych  i  uzgodnień  dokonywanych  na  etapie  realizacji 

zamówienia  zmieni  się  zakres  prac  nałożonych  w  tym  zakresie  na  Wykonawcę,  to  będzie 

stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia 

Czasu na Ukończenie". 

Uzgodnienia - zbiorniki (zarzut opisany w pkt 1) - 4) powyżej)

W  pkt  1.4.1.6.  PFU  Zamawiający  zawarł  postanowienie  o  następującej  treści:  „Ostateczna 

ilość  zbiorników,  ich  rodzaj,  powierzchnia,  typ  konstrukcji,  usytuowanie,  głębokość  oraz 

pozostałe  parametry  geometryczne  będą  wynikać  z  obowiązujących  przepisów  techniczno-

budowlanych  (w  tym  decyzji  o  pozwoleniu  wodno-prawnym),  warunków  technicznych 

wydanych przez właścicieli lub zarządców cieków (…)”. 

Argumentacja przemawiająca za zasadnością powyższego zarzutu jest w zasadzie zbieżna z 

argumentacją opisaną w pkt 5 powyżej, którą w związku z tym Odwołujący przywołuje w tym 

miejscu w pełnym zakresie. Zaakcentowania w tym kontekście wymaga jedynie, że poprzez 

powyższe  postanowienie  PFU  Zamawiający  warunkuje  ustalenie  ilości  oraz  parametrów 

zbiorników od warunków wydanych przez właścicieli lub zarządców cieków. Wykonawca na 

etapie  przetargu  nie  ma  możliwości  przewidzieć  wymagań  Zarządców  /  Gestorów  i  w 

związku z tym nie ma możliwości wycenić związanych z tym robót i prac projektowych. 

Swoim działaniem, Zamawiający naruszył więc tak przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z 

art. 31 ust. 2 i 3 ustawy jak oraz §15 i nast. Rozporządzenia, jak i przepisy art. 14 ustawy i 

art.  139  ust.  1  ustawy  w  zw.  z  art.  5  i  353(1)  kodeksu  cywilnego.  Jednocześnie,  takie 

działanie  Zamawiającego  wpływając  na  możliwość  uzyskania  porównywalnych  i 

konkurencyjnych ofert, godzi również w zasadę uczciwej konkurencji. 

Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ przez: 

-  usunięcie  z  pkt  1.4.1.6  PFU  zastrzeżenia,  iż  ustalenie  danych  dotyczących  dokładnej 

lokalizacji oraz parametrów zbiorników będzie wynikać z warunków technicznych wydanych 

przez właścicieli lub zarządców cieków, 

- dodanie w ramach pkt 1.4.1.6 PFU postanowienia o następującej treści:  „Jeżeli na skutek 

aktualizacji  warunków  technicznych  i  uzgodnień  dokonywanych  na  etapie  realizacji 

zamówienia  zmieni  się  zakres  prac  nałożonych  w  tym  zakresie  na  Wykonawcę,  to  będzie 

stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia 

Czasu na Ukończenie". 

Uzgodnienia - umowy (zarzut opisany w pkt 1) - 4) powyżej) 

W  pkt  1.4.1.7.  PFU  Zamawiający  zawarł  m.in.  postanowienia  o  następującej  treści:  „W 

warunkach  i  uzgodnieniach  wstępnych,  wskazanych  w  poniższych  punktach  1.4.1.7.1  - 

1.4.1.7.6,  w  okresie  po  ich  wydaniu  mogły  nastąpić  zmiany  w  zakresie  kolidujących  sieci. 

Dodatkowo w przypadku niektórych wydanych warunków i uzgodnień, wydająca je instytucja 

określiła  horyzont  czasowy  ich  obowiązywania.  W  związku  z  powyższym,  na  etapie 

wykonania  Projektu  Budowlanego  i  Wykonawczego,  należy  wystąpić  o  wydanie  warunków 

technicznych  na  budowę,  przebudowę,  zabezpieczenie  i  likwidację  sieci  do  wszystkich 

właścicieli/administratorów  sieci,  a  następnie  o  uzgodnienie  ostatecznych  rozwiązań 

projektowych  w  tym  zakresie.

  Zmiany  w  zakresie  przebudowy  sieci  nie  będą  powodowały 

zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie. 

Uzyskane warunki techniczne jw., należy, każdorazowo po ich przeanalizowaniu w aspekcie 

ich zasadności i zgodności z obowiązującymi przepisami prawa, przekazywać wraz z opinią 

Projektanta  w  tej  sprawie,  Inżynierowi  i  Zamawiającemu  do  akceptacji.  Po  uzyskaniu 

przedmiotowej  akceptacji,  należy  opracować  dokumentację  projektową  niezbędną  do 

uzyskania  zezwoleń  na  realizację  i  do  realizacji  Robót.  W  przypadku  nałożenia  przez 

właścicieli  bądź  zarządców  infrastruktury  technicznej  obowiązku  zawarcia  umów, 

regulujących  wzajemne  zobowiązania  z  Inwestorem,  należy  uregulować  wszelkie 

formalności z tym związane oraz przedstawić uzgodnione projekty umów, za pośrednictwem 

Inżyniera,  do  podpisania  Zamawiającemu.  Zamawiający  niezwłocznie  podpisze  i  przekaże 

Wykonawcy  ww.  umowy.  Przedmiotowe  projekty  powinny  uwzględniać  uwarunkowania 

wynikające  z  obowiązującego  prawa,  rozwiązań  projektowych  oraz  wydanych  w  sprawie 

budowy  drogi krajowej  decyzji  administracyjnych. Wszelkie  koszty  i  czynności  wynikające  z 

w/w umów (porozumień) należy skalkulować i zawrzeć w Cenie Kontraktowej. 

Należy  uzyskać  opinie,  uzgodnienia,  pozwolenia  i  inne  dokumenty  wymagane  przepisami 

szczególnymi  i  zezwolenia  niezbędne  do  uzyskania  zezwolenia  na  realizację  inwestycji 

drogowej (ZRID)". 

Analogiczne  postanowienia,  które  przerzucają  na  Wykonawcę  ryzyka  związane  z  kosztami 

zmian,  wynikających  z  przyszłych  uzgodnień  z  właścicielami  sieci,  zostały  jednocześnie 

zawarte  w  każdym  z  podrozdziałów  pkt.  14.1.7  PFU  („Instalacje  i  infrastruktura").  Stąd  też, 

zakres  zaskarżenia  obejmuje  każde  z  takich  postanowień,  które  znalazło  się  w  treści  tego 

rozdziału, tj. 

ostatnie akapity pkt. od I.4.I.7.I. - 1.4.1.7.6 PFU. 

Odwołujący  zidentyfikował  powyższe  postanowienia  jako  naruszające  zasady  opisu 

przedmiotu zamówienia, ponieważ Wykonawca na etapie składania oferty nie ma możliwości 

pozyskania  wiarygodnych  informacji  dotyczących  ewentualnych  warunków  dotychczas 

wydanych  przez  właścicieli  sieci,  a  tym  samym  nie  może  dokonać  rzetelnej  wyceny 

przedmiotu  zamówienia  w  tym  zakresie.  W  drugiej  części  cytowanego  powyżej  fragmentu 

PFU  Zamawiający  wzmocnił  swoje  stanowisko  w  sprawie  braku  możliwości  uzyskania 

dodatkowego 

wynagrodzenia 

z 

tytułu 

nowych 

i 

eskalowanych 

wymagań 

właścicieli/administratorów  sieci;  stanowisko  to  wyraził  też  literalnie  w  ostatnich  akapitach 

każdego z punktów mieszczących się w tym rozdziale, tj. pkt od 1.4.1.7.1 do 1.4.1.7.6 PFU. 

Nałożenie  na  Wykonawców  zobowiązania  tego  rodzaju,  przy  jednoczesnej  stanowczej 

deklaracji,  że  ma  ono  mieścić  się  w  Kwocie  Kontraktowej  oraz  Czasie  na  Ukończenie, 

stanowi  wyraz  przerzucenia  całego  ryzyka  kontraktowego  z  tym  związanego  na 

wykonawców. 

Nie można jednak przecież a priori przyjąć, że uzgodnienia z zarządcami 

sieci nie spowodują znacznego zwiększenia obowiązków nałożonych na wykonawców, 

które  nieodzownie  będą  łączyły  się  z  koniecznością  poniesienia  z  tego  tytułu 

znacznych kosztów, które jak wynika z powyższych rozważań, nie mogą realnie zostać 

oszacowane  na  etapie  sporządzenia  oferty.  Takie  działanie  Zamawiającego  stanowi 

wyraz  nadużywania  jego  uprzywilejowanej  pozycji  gospodarza  postępowania  i  świadczy  o 

niezgodnym  z  prawem  wykorzystywaniu  własnego  prawa  podmiotowego  kosztem 

wykonawców,  na  których  przerzucane  są  obciążenia  znacznie  wykraczające  poza  możliwy 

do przyjęcia podział ryzyk w ramach stosunku umownego. 

Opisany  powyżej  rozkład  ryzyk  kontraktowych  nie  może  być  przy  tym  uznany  za  nałożenie 

na  Wykonawcę  normalnych  ryzyk  kontraktowych,  wymaganych  od  profesjonalnego 

uczestnika  rynku.  Wykonawca  musiałby  bowiem  wziąć  na  siebie  ryzyko  związane  z 

czynnikami  zupełnie  od  niego  niezależnymi.  Co  więcej, 

takie  ryzyko  może  być  zupełnie 

inaczej uwzględnione przez każdy z podmiotów, a co za tym idzie Zamawiający naraża 

się  na  uzyskanie  nieporównywalnych  ofert,  dając  tym  samym  wyraz  lekceważenia 

konieczności racjonalnego wydatkowania środków publicznych. 

Reasumując, Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w ramach Rozdziału „Instalacje i 

infrastruktura"  odwołał  się  do  przyszłych  zdarzeń,  niezależnych  od  Wykonawcy,  nakazując 

jednocześnie  (poprzez  brak  możliwości  modyfikacji  kontraktu  na  podstawie  tych 

nieprzewidywalnych  zdarzeń)  ich  wycenę  już  na  etapie  ofertowania.  Swoim  działaniem, 

Zamawiający  naruszył  więc  tak  przepisy  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  w  zw.  z  art.  31  ust.  2  i  3 

ustawy  jak  oraz  §15  i  nast.  Rozporządzenia,  jak  i  przepisy  art.  14  ustawy  i  art.  139  ust.  1 

ustawy  w  zw.  z  art.  5  i  353(1)  kodeksu  cywilnego.  Jednocześnie,  takie  działanie 

Zamawiającego  wpływając  na  możliwość  uzyskania  porównywalnych  i  konkurencyjnych 

ofert, godzi również w zasadę uczciwej konkurencji. 

Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ przez: 

-  określenie  minimalnego  zakresu  prac,  który  ma  zostać  wyceniony  w  ramach  oferty, 

obciążających Wykonawcę w zakresie odnoszącym się do sieci i urządzeń, o których mowa 

w każdym z podrozdziałów pkt 1.4.1.7 PFU; 

- usunięcie z pkt I.4.I.7. PFU zastrzeżenia o treści: ,,Zmiany w zakresie przebudowy sieci w  

tym  usunięcie  kolizji  ujawnionych  na  etapie  realizacji  inwestycji,  które  nie  zostały 

zidentyfikowane  w  opracowanej  przez  Wykonawcę  dokumentacji  projektowej,  nie  będą 

powodowały  zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na 

Ukończenie.” 

-  usunięcie  z  pkt  1.14.1.7.  PFU  zastrzeżenia  o  treści:  „Materiały  do  wniosków  o  wydanie 

warunków technicznych jw., dokumentację projektową niezbędną do uzyskania zezwoleń na 

realizację  i  do  realizacji  robót  w  oparciu  o  wydane  warunki  techniczne  jw.,  wszelkie 

formalności  związane  z  przygotowaniem  i  zawarciem  odpowiednich  umów  oraz  niezbędne 

opinie,  uzgodnienia,  pozwolenia  i  inne  dokumenty  wymagane  przepisami  szczególnymi  i 

zezwolenia  niezbędne  do  wydania  decyzji  zezwalającej  na  realizację  inwestycji  drogowej 

(decyzji ZRID) nie beda powodowały zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej": 

- usunięcie ostatnich akapitów każdego z pkt od I.4.I.7.I. - 1.4.1.7.6 PFU; 

- dodanie w ramach pkt 1.4.1.7 PFU postanowienia o następującej treści: „Jeżeli na skutek 

aktualizacji  warunków  technicznych  i  uzgodnień  i  umów  zawieranych  na  etapie  realizacji 

zamówienia  zmieni  się  zakres  prac  nałożonych  na  Wykonawcę  w  zakresie  Instalacji  i 

Infrastruktury,  to  będzie  stanowiło  to  podstawę  do  zwiększenia  Zaakceptowanej  Kwoty 

Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie”. 

Współpraca z zarządcami innych dróg (zarzut opisany w pkt 1) - 4) powyżej) 

W  pkt  1.5.2.1.  PFU,  Zamawiający  zawarł  postanowienie  o  następującej  treści: 

„W  celu 

opracowania  rozwiązań  projektowych

  dla  dróg  innych  kategorii  niż  drogi  krajowe, 

przewidzianych przez Zamawiającego do przebudowy w ramach niniejszego zadania, należy 

podjąć  współpracę  z  zarządcami  tych  dróg.

  Należy  dokonać  obliczeń  zaproponowanych 

konstrukcji jezdni w punkcie 2.1.2. PFU". 

Powyższe  postanowienie  jest  kolejnym  z  postanowień  definiujących  zakres  świadczeń 

Wykonawców  poprzez  odniesienie  się  do  nieznanych  na  etapie  sporządzania  oferty 

okoliczności, stąd też aktualność zachowują dotychczas poczynione uwagi odnoszące się do 

takich analogicznych stanów faktycznych. W kontekście tego konkretnego zarzutu nie ulega 

wątpliwości, że żaden z Wykonawców na etapie składania ofert nie jest w stanie przewidzieć 

i  wycenić  postulatów  zgłaszanych  ad  hoc  przez  zarządców  dróg  na  etapie  realizacji 

zamówienia.  Żaden  z  wykonawców  nie  posiada  więc  de  facto  podstaw  do  wyceny  swojej 

oferty,  a  ryzyko  związane  z  jej  ewentualnym  niedoszacowaniem  w  tym  zakresie  jest 

całkowicie na niego przerzucone. 

Wykonawcy,  nie  otrzymali  informacji  o  przewidywanych,  minimalnych  obowiązkach 

związanych  z  koniecznością  realizacji  dróg  innych  kategorii  niż  drogi  krajowe.  W  celu 

zidentyfikowania  obowiązków  nałożonych  w  tym  zakresie,  Wykonawcy  mają  podjąć 

współpracę  z  zarządcami  tych  dróg,  która  siłą  rzeczy  podjęta  może  być  dopiero  na  etapie 

realizacji zamówienia. Literalna już wykładnia postanowienia zamieszczonego w treści PFU, 

wskazuje,  że  Zamawiający  zaniechał  swoich  obowiązków  w  zakresie  opisu  przedmiotu 

zamówienia,  a  jego  doprecyzowanie  przerzucił  na  etap  realizacji  zamówienia  i  czynności 

podejmowanych przez podmioty trzecie. 

Ponadto,  Zamawiający  wprowadzając  konieczność  dokonania  uzgodnień  z  podmiotami 

trzecimi,  w  żaden  sposób  nie  określił  zakresu  niezbędnej  między  nimi  współpracy,  a  tym 

samym możliwej ingerencji zarządców dróg w zakres prac projektowych realizowanych przez 

Wykonawcę.  Tym  samym,  Zamawiający  nie  tylko  nie  określił  zakresu  nałożonych  na 

Wykonawcę zobowiązań w sposób bezpośredni w PFU, ale zaniechał nawet przedstawienia 

jakichkolwiek  informacji  umożliwiających  w  sposób  pośredni  dokonanie  ustaleń  w  tym 

przedmiocie.  Nie  została  więc  stworzona  jakakolwiek  granica  zobowiązań  nałożonych  na 

Wykonawcę, która mogłaby być podstawą oszacowania ryzyk z tym związanych. 

Podkreślenia  przy  tym  wymaga,  że  to  Zamawiający,  nawet  w  ramach  formuły  zaprojektuj  i 

wybuduj,  obowiązany  jest  do  udostępnienia  wykonawcom  danych  pozwalających  na 

dokonanie  kalkulacji  oferty,  co  wprost  potwierdza  wielokrotnie  przywoływany  już  w  ramach 

niniejszego  odwołania  §15  Rozporządzenia.  Opisywane  w  ramach  niniejszego  punktu 

okoliczności  wskazują  natomiast  na  to,  że  treść  PFU  w  niniejszym  Postępowaniu  nie  daje 

Wykonawcom jakichkolwiek podstaw do oszacowania ich oferty w opisywanym zakresie. 

Tym  samym,  pozostawienie  postanowienia  o  takiej  treści  w  ramach  PFU  świadczy  o 

naruszeniu  (i)  art.  29  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  31  ust.  2  i  3  ustawy  oraz  §15  i  nast. 

Rozporządzenia (ii) art. 14 i 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353 (1) Kodeksu cywilnego, a 

także (iii) art. 7 ust. 1 ustawy. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Odwołujący  wniósł  o  modyfikację  treści  SIWZ  przez 

jednoczesne: 

-  jednoznaczne  określenie  w  treści  PFU  minimalnego  zakresu  przebudowy  dróg,  o  których 

mowa w pkt 1.5.2.1. PFU, 

-  dodanie  postanowienia  o  następującej  treści:  „Jeżeli  wymagania  zarządców  dróg  będą 

wykraczały  poza  określony  przez  Zamawiającego  minimalny  zakres  przebudowy  dróg,  to 

będzie  stanowiło  to  podstawę  do  zwiększenia  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej  oraz 

wydłużenia Czasu na Ukończenie". 

Odstępstwa (zarzut opisany w pkt 1) - 4) powyżej) 

W pkt 1.5.2.1. PFU, Zamawiający zawarł postanowienie o następującej treści: „W przypadku 

potrzeby procedowania w myśl Art. 9 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst 

jednolity  Dz.  U.  z  2016  r.

f

  poz.  290) Wykonawca  jest  zobowiązany  uzyskać  odstępstwa  od 

przepisów  techniczno-  budowlanych  w  ramach  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej  oraz 

Czasu na Ukończenie". 

Nieprawidłowości  ww.  postanowienia  PFU  upatrywać  można  na  dwóch  płaszczyznach.  Po 

pierwsze,  Zamawiający  wymaga  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

obowiązującymi  przepisami  prawa,  nakładając  jednocześnie  na  Wykonawców  wymóg 

uzyskania  w  razie  potrzeby  odstępstwa  od  przepisów  techniczno-  budowlanych  w  ramach 

Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej  oraz  Czasu  na  Ukończenie.  W  ramach  postanowień 

SIWZ, 

Zamawiający  nie  reguluje  natomiast  kwestii  braku  uzyskania  stosownego 

odstępstwa,  bez  winy  Wykonawcy,  tj.  sytuacji,  w  której  pomimo  złożenia  kompletnego 

wniosku  o  odstępstwo  organ  nie  udzieli  stosownej  zgody.  Innymi  słowy,  Zamawiający  w 

sposób niekompletny przedstawia opis przedmiotu zamówienia i zobowiązania nałożone na 

Wykonawcę,  przerzucając  jednocześnie  na  Wykonawcę  ryzyko  wynikające  z  działań 

niezależnych od niego podmiotów. 

Po  drugie  zaś,  Wykonawca  na  etapie  przygotowania  oferty  nie  jest  w  stanie  ocenić  czy 

wymagania  Zamawiającego  są  możliwe  do  spełnienia  w  świetle  obowiązujących  przepisów 

prawa.  W  związku  z  tym,  Zamawiający  powinien  oświadczyć,  że  stawiane  przez  niego 

wymagania  są  zgodne  z  obowiązującymi  przepisami  prawa  i  ponosić  odpowiedzialność  za 

ewentualne  uchybienia  w  tym  zakresie,  w  tym  wiążące  się  z  koniecznością  uzyskiwania 

stosownych  odstępstw.  Postanowienie  PFU  w  obecnym  kształcie  przenosi  całe  ryzyko 

niezgodności  wymagań  Zamawiającego  z  obowiązującymi  przepisami  prawa  na 

Wykonawcę. Innymi słowy, na etapie wstępnej weryfikacji dokumentacji dokonywanej przed 

złożeniem  oferty,  Wykonawcy  nie  będąc  w  stanie  ocenić  wszystkich  wymagań 

Zamawiającego  pod  kątem  ich  zgodności  z  prawem,  w  ramach  zaakceptowanej  kwoty 

kontraktowej  mieliby  wziąć  na  siebie  ryzyko  związane  z  koniecznością  ich  późniejszego 

doprowadzenia do takiej zgodności poprzez uzyskanie stosownych odstępstw. Taki rozkład 

ryzyk  kontraktowych,  w  żadnej  mierze  nie  może  zostać  uznany  za  równomierny  i  zgodny  z 

zasadą uczciwości kupieckiej. 

Wykonawca może wziąć na siebie ryzyko wynikające z konieczności uzyskania odstępstwa 

od  przepisów  prawa  dla  rozwiązań  wynikających  z  własnych  optymalizacji,  nie  zaś 

wynikające z konieczności odstępstw spowodowanych błędnymi danymi przekazanymi przez 

Zamawiającego.  Nieprawidłowość  takiego  ujęcia  zobowiązań  nałożonych  na  Wykonawcę 

wzmożona jest przez fakt, iż Wykonawcy zmuszeni są do przewidzenia skali koniecznych do 

uzyskania  odstępstw  i  ich  kosztów,  ponieważ  Zamawiający  wprost  wyłączył  możliwość 

modyfikacji kontraktu na tej podstawie. 

Tym samym, kwestionowana treść postanowienia PFU świadczy o naruszeniu (i) art. 29 ust. 

1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy oraz §15 i nast. Rozporządzenia (ii) art. 14 i 139 ust. 1 

ustawy w zw. z art. 5 i 353 (1) Kodeksu cywilnego, a także (iii) art. 7 ust. 1 ustawy . 

Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ przez: 

-  rozdzielenie  ryzyk  i  kosztów  związanych  z  koniecznością  uzyskiwania  stosownych 

odstępstw  poprzez  wskazanie,  iż  Wykonawca  ponosi  ryzyko  i  koszty  związane  z 

odstępstwem  od  przepisów  techniczno-  budowlanych  dla  rozwiązań  wynikających  z 

optymalizacji  Wykonawcy;  Zamawiający  natomiast  ponosi  ryzyko  i  koszty  związane  z 

odstępstwem  od  przepisów  techniczno-  budowlanych  dla  rozwiązań  wynikających  z 

wymagań Zamawiającego. 

Sieci teletechniczne (zarzut opisany w pkt 1) - 4) powyżej)

W  pkt  2.1.1.1.3  PFU  Zamawiający  zawarł  postanowienie  o  następującej  treści:  „Sieć 

teletechniczna  ma  służyć  do  komunikacji  poszczególnych  urządzeń  i  systemów  w  pasie 

drogowym i należy ją zrealizować poprzez: 

- zaprojektowanie oraz wykonanie kanałów technologicznych stanowiących ciąg osłonowych 

elementów  obudowy,  studni  kablowych  oraz  innych  obiektów  lub  urządzeń  służących 

umieszczaniu  tub  eksploatacji  urządzeń  infrastruktury  technicznej  dia  całego  odcinka  drogi 

ekspresowej  wraz  z  obszarem  przyległym  w  zakresie  niezbędnym  do  podłączenia 

instalowanych  i  docelowych  systemów  drogowych  do  CZR.  Wykonana  kanalizacja 

teletechniczna  powinna  mieć  przekrój  4x110  mm,  a  w  przypadku  stwierdzenia 

niewystarczającej  przepustowości  należy  zaprojektować  przekrój  zapewniający  50%  wolnej 

przestrzeni  po  wprowadzeniu  niezbędnego  okablowania.  Dla  wyżej  wymienionych  kanałów 

technologicznych  należy  wykonać  odrębną  wycenę  kosztów  budowy  w  Zasadniczym 

Przedmiarze Robót Stałych.” 

Przedstawiając  argumentację  świadczącą  o  konieczności  uwzględnienia  powyższego 

zarzutu  w pierwszej kolejności należy podkreślić, iż nie ulega wątpliwości - co wynika tak z 

przepisów  ustawy  Pzp,  jak  i  z  jednolitego  w  tym  zakresie  orzecznictwa  -  że  opis 

zapotrzebowania  Zamawiającego  musi  być  dokonany  w  sposób  maksymalnie  precyzyjny  i 

jednoznaczny,  tak  aby  każdy  z  potencjalnie  zainteresowanych  wykonawców  nie  miał 

trudności  z  identyfikacją  potrzeb  Zamawiającego  i  z  kalkulacją  oferty,  która  te  potrzeby 

miałaby zabezpieczać. 

Przekładając  powyższe  na  analizowany  stan  faktyczny,  i  zaznaczony  fragment 

postanowienia  PFU,  wskazać należy, że sformułowanie  w tym zakresie jest nieprecyzyjne i 

pozostawia Wykonawcom  pewną  dowolność  w  wycenie  przedmiotu  zamówienia,  generując 

ryzyko uzyskania przez Zamawiającego nieporównywalnych ofert w tym Postępowaniu. 

Takie ukształtowanie postanowień PFU przenosi również na Wykonawcę nadmierne ryzyko 

kontraktowe,  zaburzając  zasadę  równowagi  stron  stosunku  zobowiązaniowego.  Przy  takim 

jego  ukształtowaniu,  w  sytuacji  stwierdzenia  niewystarczającej  przepustowości  kanalizacji 

teletechnicznej o przekroju 4x110 mm, Wykonawcy nie będą mogli bowiem powołać się na 

nieprzewidywalną  zmianę  i  domagać  się  modyfikacji  kontraktu  na  tej  podstawie. 

Zamawiający  pozostawił  bowiem  szeroki  margines  koniecznych  do  przewidzenia  i 

skalkulowania  zmian  w  tym  zakresie,  narażając  się  tym  samym  na  uzyskanie 

nieporównywalnych ofert. 

Innymi  słowy,  Wykonawcy  w  przypadku  kanalizacji  teletechnicznej  zmuszani  są  do 

równoległego  przewidywania  wystąpienia  zupełnie  różnych  przekrojów  kanalizacji 

teletechnicznych  i  do  równoległego  ich  szacowania  w  ramach  swojej  oferty.  Tymczasem, 

stosownie  do  dyrektywy  wynikającej  z  treści  §15  Rozporządzenia,  Wykonawcy  powinni 

otrzymać  jednolite  podstawy  do  oszacowania  swojej  oferty,  co  w  tym konkretnie  przypadku 

oznaczałoby  konieczność  otrzymania  stanowczych  informacji  co  do  minimalnego  zakresu 

ś

wiadczenia,  który  ma  być  podstawą  wyceny,  z  jednoczesnym  zagwarantowaniem 

ewentualnej możliwości modyfikacji kontraktu na tej podstawie. 

Tym samym, w ocenie Odwołującego powyższy fragment PFU świadczy o naruszeniu (i) art. 

29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy oraz §15 i nast. Rozporządzenia, a także art. 7 

ust. 1 ustawy oraz art. 14 i 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353(1) KC. 

Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wniósł o modyfikację SIWZ przez:  

- określenie w sposób jednoznaczny minimalnych wartości odnoszących się do parametrów 

kanalizacji teletechnicznych, które mają być podstawą wyceny oferty; 

-  dodanie  postanowienia  o  następującej  treści:  „Jeżeli  docelowe  wartości  przekroju 

kanalizacji  teletechnicznych  będą  odbiegały  od  wartości  wskazanych  w  PFU  to  będzie 

stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia 

Czasu na Ukończenie". 

Analiza wielokryterialna (zarzut opisany w pkt 1) - 4) powyżej) 

Zamawiający w ramach PFU zawarł m.in. postanowienia o następującej treści:  

Pkt  1.5.1.2  PFU:  „Zmiany  danych  ilościowych  i  lokalizacyjnych  opisanych  w  powyższej 

decyzji,  jakie  mogą  mieć  miejsce  po wykonaniu powyższych  opracowań,  z  uwzględnieniem 

postanowień  zawartych  w  Ogólnych  i  Szczególnych  Warunkach  Kontraktu,  nie  będą 

powodowały  zmiany  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej  oraz  przedłużenia  Czasu  na 

Ukończenie.  Ilość  ekranów  podana  w  decyzji  środowiskowej  jest  wartością  orientacyjną,  a 

ostateczne  ilości  zostaną  określone  po  opracowaniu  Raportu  wykonanego  w  ramach 

ponownej  oceny  oddziaływania  na  środowisko,  Projektu  Budowlanego  i  Projektu 

Wykonawczego.  W  ramach  oceny  oddziaływania  na  środowisko  należy  przeprowadzić 

wielokryterialną  analizę  w  zakresie  ustalenia  optymalnych  metod  oraz  środków  ochrony 

przed hałasem. Analiza ta musi zostać szczegółowo opisana w Raporcie. 

Pkt  2.1.10  PFU:  „W  celu  ochrony  przed  ponadnormatywnym  oddziaływaniem  akustycznym 

drogi  ekspresowej  wzdłuż  odcinków  trasy  zlokalizowanych  w  sąsiedztwie  terenów 

podlegających  ochronie  akustycznej,  dla  których  prognozowane  są  przekroczenia 

standardów środowiska w zakresie dopuszczalnych poziomów hałasu, należy zaprojektować 

i  wykonać  zabezpieczenia  przeciwhałasowe  (np.  ekrany  akustyczne,  wały  ziemne). 

Zaprojektowanie  oraz  wykonanie  zabezpieczeń  przeciwhałasowych  poprzedzone  musi  być 

wykonaniem analizy wielokryterialnej w zakresie ustalenia optymalnych metod oraz środków 

ochrony  przed  hałasem.  Zamawiający  preferuje  stosowanie  wałów  ziemnych  i  ekranów 

ziemnych  (konstrukcja  ekranu  wypełniona  gruntem),  chyba,  że  nie  jest  to  uzasadnione

warunkami 

techniczno-ekonomicznymi. 

Przez 

warunki 

techniczno-ekonomiczne 

uzasadniające ww. rozwiązania należy rozumieć takie, które nie powodują wzrostu kosztów 

nabycia gruntów i wzrostu kosztów utrzymania po stronie Zamawiającego". 

Z  powyższych  postanowień  PFU  i  pozostałej  udostępnionej  dokumentacji  wynika,  że 

Zamawiający  wymaga  wykonania  analizy  wielokryterialnej,  która  będzie  miała  wpływ  na 

zakres przedmiotu zamówienia, 

nie podając przy tym szczegółowych wytycznych do jej 

sporządzenia, w tym wag dla zastosowanych kryteriów, które mają być uzgodnione z 

Zamawiającym,  w  domniemaniu  w  terminie  późniejszym.  Może  to  doprowadzić  do  sytuacji 

w  której Wykonawcy  przyjmą  różne  wagi  (np.  utrzymaniowe,  realizacyjne,  zajętości  terenu, 

ceny  gruntu  itp.),  a  tym  samym  oferty  będą  nieporównywalne,  gdyż  zostaną  sporządzone 

przy różnych założeniach.

Tymczasem  opis  zapotrzebowania  Zamawiającego  musi  być  dokonany  w  sposób 

maksymalnie  precyzyjny  i  jednoznaczny,  tak  aby  każdy  z  potencjalnie  zainteresowanych 

wykonawców nie miał trudności z identyfikacją potrzeb Zamawiającego i z kalkulacją oferty, 

która te potrzeby miałaby zabezpieczać. Odmienne ukształtowanie treści Specyfikacji, w tym 

zawarcie  postanowień  nieprecyzyjnych,  otwierających  pole  do  interpretacji,  stanowi  wyraz 

niewywiązania  się  z  prerogatywy  przypisanej  Zamawiającemu  i  przerzucania  ryzyk  i 

odpowiedzialności w tym zakresie na Wykonawcę. 

Powyższe  świadczy  więc  o  braku  precyzyjnego  określenia  wszystkich  zmiennych 

niezbędnych  dla  przygotowania  oferty,  a  także  o  ryzyku  uzyskania  nieporównywalnych 

względem  siebie  ofert.  Tym  samym,  kwestionowana  treść  postanowienia  PFU  świadczy  o 

naruszeniu  (i)  art.  29  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  31  ust.  2  i  3  ustawy  oraz  §15  i  nast. 

Rozporządzenia (ii) art. 14 i 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353 (1) Kodeksu cywilnego, a 

także (iii) art. 7 ust. 1 ustawy. 

Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ przez podanie w 

ramach  PFU  szczegółowych  wytycznych  do  sporządzenia  analizy  wielokryterialnej  ze 

szczególnym uwzględnieniem wag poszczególnych kryteriów. 

System poboru opłat (zarzut opisany w pkt 1) - 4) powyżej) 

Zamawiający w treści PFU zawarł m.in. następujące postanowienia: 

Pkt  2.1.14.5  PFU: 

„  W  przypadku  podjęcia  przez  Zamawiającego  decyzji  o  wprowadzeniu 

poboru  opłat  na  odcinku  drogi,  będącym  przedmiotem  inwestycji,  co  będzie  skutkowało 

budową  KSPO  jeszcze  w  trakcie  trwania  realizacji  inwestycji,  Wykonawca  drogi  zostanie  o 

tym  fakcie  poinformowany  przez  Zamawiającego.  Wykonawca  inwestycji  drogowej  jest 

zobowiązany do współpracowania z Operatorem KSPO"; 

Pkt  1.4.  PFU: 

„Zmiany  ilości  lub  parametrów,  zawarte  w  Opisie  Ogólnym  Przedmiotu 

Zamówienia,  jakie  mogą  wystąpić  w  trakcie  opracowywania  przez  Wykonawcę  Raportu 

wykonanego  w  ramach  ponownej  oceny  oddziaływania  na  środowisko,  Projektu 

Budowlanego  i  Projektu  Wykonawczego,  z  uwzględnieniem  postanowień  zawartych  w 

Ogólnych  i  Szczególnych  Warunkach  Kontraktu,  nie  będą  powodowały  zmiany 

Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie". 

Z powyższych postanowień PFU wynika, że Zamawiający wymaga współpracy z przyszłym, 

nieznanym  obecnie  Operatorem  KSPO.  Co  kluczowe,  na  moment  składania  ofert, 

Wykonawcy  nie  dysponują  pewną  informacją,  czy  ten  element,  związany  ze  współpracą  z 

operatorem  KSPO,  wejdzie  do  ich  obligatoryjnych  zobowiązań  kontraktowych.  W  świetle 

zapisów  PFU  istnieje  duże  ryzyko,  że  w  ramach  obligatoryjnej  współpracy  Wykonawca 

będzie  musiał  wprowadzić  korekty  do  harmonogramu  realizacji,  a  także  dokonać  zmian  w 

opracowanej  przez  siebie  dokumentacji  bez  prawa  do  zwiększenia  Zaakceptowanej  Kwoty 

Kontraktowej  i  wydłużenia  Czasu  na  Ukończenie.  Świadczy  to  w  sposób  rażący  o 

nierównomierności nałożonych zobowiązań kontraktowych. 

Powyższe  świadczy  więc  o  braku  precyzyjnego  określenia  wszystkich  zmiennych 

niezbędnych  dla  przygotowania  oferty,  a  także  o  ryzyku  uzyskania  nieporównywalnych 

względem  siebie  ofert.  Tym  samym,  kwestionowana  treść  postanowienia  PFU  świadczy  o 

naruszeniu  (i)  art.  29  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  31  ust.  2  i  3  ustawy  oraz  §15  i  nast. 

Rozporządzenia (ii) art. 14 i 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353 (1) Kodeksu cywilnego, a 

także (iii) art. 7 ust. 1 ustawy. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Odwołujący  wniósł  o  modyfikację  treści  SIWZ  przez 

jednoczesne: 

-  określenie  przez  Zamawiającego  szczegółowych  zasad  współpracy,  które  będą  wiązały 

Wykonawcę i Operatora KSPO, 

-  dodanie  postanowienia  o  następującej  treści:  „Jeżeli  współpraca  z  Operatorem  KSPO 

będzie  skutkowała  kolizją  z  harmonogramem  i  rozwiązaniami  przewidywanymi  przez 

Wykonawcę, to Wykonawca będzie mógł ubiegać się w związku z tym o wydłużenie Czasu 

na Ukończenie oraz zwiększenie Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej". 

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika 

postępowania 

odwoławczego 

B. 

Spółka 

Akcyjna 

z 

siedzibą 

w 

W.  

na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz 

uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, 

co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych  (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: 

„Pzp”  lub  „ustawa”),  skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Odwołanie  zostało  złożone  

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  17  listopada  2016  roku  oraz  została  przekazana  

w  ustawowym  terminie  kopia  odwołania  Zamawiającemu,  co  Strony  potwierdziły  

na posiedzeniu z ich udziałem.  

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo 

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują 

wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  

w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. 

Zamawiający w dniu 18 listopada 2016 roku powiadomił wykonawców o wniesionym 

odwołaniu.  Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  zgłaszającego  w  dniu  21  listopada 

2016  roku  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego 

wykonawcę E. Spółka Akcyjna z siedzibą w S., jak również wykonawcę B. Spółka Akcyjna z 

siedzibą  w  W.,  a  także  wykonawcę  S.I.  S.p.A.  z  siedzibą  w  M.  i  wykonawców  wspólnie 

ubiegających 

się  

o  udzielenie  zamówienie  S.  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w P. (pełnomocnik) oraz S. I.P. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W..  

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  przedmiotowej  sprawie  a  także 

stanowiska  i  oświadczenia  Stron

  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  złożone  ustnie 

na rozprawie.  

Zgodnie  z  brzmieniem  przepisu  art.  192  ust  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ 

lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Izba 

dokonawszy  oceny  podniesionych  w  odwołaniu  zarzutów  biorąc  pod  uwagę  stanowiska 

Stron i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, że 

odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zamawiający w dniu rozprawy przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo 

z  dnia  29  listopada  2016  roku  Odpowiedź  Zamawiającego  na  odwołanie,  wnosząc  

o oddalenie odwołania w całości. 

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający,  już  po  wniesieniu  odwołania  a  przed  otwarciem 

posiedzenia z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego dokonał modyfikacji 

postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.  

Odwołujący w trakcie rozprawy oświadczył, że podtrzymuje odwołanie w całości. 

I. 

Na wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne 

z  przytoczeniem  przepisów  prawa  odnośnie  rozstrzygnięcia  zarzutów  odwołania 

podnoszonych przez Odwołującego: 

Ustawa Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub 

„ustawa”), 

-  art.  29  ust.  1  ustawy  –  Przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny  i 

wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając 

wszystkie wymagani i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, 

- art. 29 ust. 2 ustawy - Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby 

utrudniać uczciwą konkurencję, 

-  art.  31  ust.  1  ustawy  –  Jeżeli  przedmiotem  zamówienia  jest  zaprojektowanie  i  wykonanie 

robót  budowlanych  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  7  lipca  1994  roku  –  Prawo  budowlane, 

zamawiający  opisuje  przedmiot  zamówienia  za  pomocą  programu  funkcjonalno  – 

użytkowego, 

-  art.  31  ust.  1  ustawy    -  Program  funkcjonalno  –  użytkowy  obejmuje  opis  zadania 

budowlanego,  w  którym  podaje  się  przeznaczenie  ukończonych  robót  budowlanych  oraz 

stawiane  im  wymagania  techniczne,  ekonomiczne,  architektoniczne,  materiałowe  i 

funkcjonalne, 

-  art.  36  ust.  2  pkt  11  a  ustawy    -  W  przypadku  gdy  przepisy  ustawy  nie  stanowią  inaczej, 

specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia  zawiera  również:  w  przypadku  zamówień  na 

roboty  budowlane:    wymagania  dotyczące  umowy  o  podwykonawstwo,  której  przedmiotem 

są  roboty  budowlane,  których  niespełnienie  spowoduje  zgłoszenie  przez  zamawiającego 

odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu, jeżeli zamawiający określa takie wymagania, 

- art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe 

traktowanie wykonawców, 

-  art.  14  ustawy    -  Do  czynności  podejmowanych  przez  zamawiającego  i  wykonawców  w 

postępowaniu o udzielnie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. 

Kodeks  Cywilny  (Dz.  U.  nr  16  poz.  93,  z  późn.  zm.),  jeżeli  przepisy  ustawy  nie  stanowią 

inaczej, 

- art. 139 ustawy  - Do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej „umowami”,  

stosuje  się  przepisy  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  r.  Kodeks  Cywilny,  jeżeli  przepisy 

ustawy nie stanowią inaczej, 

Rozporządzenie  Ministra  Infrastruktury  z  dnia  2  września  2004  roku  w  sprawie 

szczegółowego  zakresu  i  formy  dokumentacji  projektowej,  specyfikacji  technicznych 

wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  oraz  programu  funkcjonalno-użytkowego  (Dz.  U.  z 

2013 poz. 1129; dalej „rozporządzenie”) 

-  §  15  rozporządzenia  -  Program  funkcjonalno-użytkowy  służy  do  ustalenia  planowanych 

kosztów  prac  projektowych  i robót  budowlanych,  przygotowania  oferty  szczególnie 

w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych. 

Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny (Dz U. tj. z 2016 poz. 308 i 385; 

dalej: „Kodeks cywilny” lub „k.c.”  ) 

-  art.  5  Kodeksu  cywilnego  –  Nie  można  czynić  ze  swego  prawa  użytku,  który  by  był 

sprzeczny  ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z  zasadami 

współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za 

wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.. 

- art. 58 § 3 Kodeksu cywilnego – Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności 

prawnej,  czynność  pozostaje  w  mocy  co  do  pozostałych  części,  chyba  że  z  okoliczności 

wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana. 

- art. 117 Kodeksu cywilnego

§  1  –  Z  zastrzeżeniem  wyjątków  w  ustawie  przewidzianych,  roszczenia  majątkowe  ulegają 

przedawnieniu. 

§  2.  Po  upływie  terminu  przedawnienia  ten,  przeciwko  komu  przysługuje  roszczenie,  może 

uchylić się od jego zaspokojenia, chyba że zrzeka się korzystania z  zarzutu przedawnienia. 

Jednakże zrzeczenie się zarzutu przedawnienia przed upływem terminu jest nieważne  

-  art.  118  Kodeksu  cywilnego  –

  Jeżeli  przepis  szczególny  nie  stanowi  inaczej,  termin 

przedawnienia  wynosi  lat  dziesięć,  a  dla  roszczeń  o  świadczenia  okresowe  oraz  roszczeń 

związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej – trzy lata. 

-  art.  119  Kodeksu  cywilnego  –  Terminy  przedawnienia  nie  mogą  być  skracane  ani 

przedłużane przez czynność prawną.  

-  art.  120

  §  1  Kodeksu  cywilnego  –  Bieg  przedawnienia  rozpoczyna  się  od  dnia,  w  którym 

roszczenie  stało  się  wymagalne.  Jeżeli  wymagalność  roszczenia  zależy  od  podjęcia 

określonej  czynności  przez  uprawnionego,  bieg  terminu  rozpoczyna  się  od  dnia,  w  którym 

roszczenie  stałoby  się  wymagalne,  gdyby  uprawniony  podjął  czynność  w  najwcześniej 

możliwym terminie.  

- art. 353 Kodeksu cywilnego

§  1.  Zobowiązanie  polega  na  tym,  że  wierzyciel  może  żądać  od  dłużnika  świadczenia,  a 

dłużnik powinien świadczenie spełnić. 

§ 2. Świadczenie może polegać na działaniu albo na zaniechaniu. 

-  art.  353¹  Kodeksu  cywilnego  –  Strony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek  prawny 

według  swego  uznania,  byleby  jego  treść  lub  cel  nie  sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze) 

stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. 

- art. 354 Kodeksu cywilnego  

§  1.  Dłużnik  powinien  wykonać  zobowiązanie  zgodnie  z  jego  treścią  i  w  sposób 

odpowiadający  jego  celowi  społeczno-gospodarczemu  oraz  zasadom  współżycia 

społecznego,  a  jeżeli  istnieją  w  tym  zakresie  ustalone  zwyczaje  –  także  w  sposób 

odpowiadający tym zwyczajom..  

§ 2. W taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel.. 

- art. 395 § 1 Kodeksu cywilnego – Można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać 

będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. Prawo to wykonywa się 

przez oświadczenie złożone drugiej stronie. 

- art. 455 Kodeksu cywilnego –

 Jeżeli termin spełnienia świadczenia nie jest oznaczony ani 

nie wynika z właściwości zobowiązania, świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po 

wezwaniu dłużnika do wykonania. 

- art. 473 § 1 Kodeksu cywilnego -  Dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za 

niewykonanie  lub  za  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  z  powodu  oznaczonych 

okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.  

- art. 483 Kodeksu cywilnego  

§  1  Można  zastrzec  w  umowie,  że  naprawienie  szkody  wynikłej  z  niewykonania  lub 

nienależytego  wykonania  zobowiązania  niepieniężnego  nastąpi  przez  zapłatę  określonej 

sumy (kara umowna). 

§ 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary 

umownej.  

- art. 487 Kodeksu cywilnego  

§ 1. Wykonanie i skutki niewykonania zobowiązań z umów wzajemnych podlegają przepisom 

działów  poprzedzających  niniejszego  tytułu,  o  ile  przepisy  działu  niniejszego  nie  stanowią 

inaczej. 

§ 2. Umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie 

jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej.  

- art. 491 § 1 Kodeksu cywilnego – Jeżeli jedna ze stron dopuszcza się zwłoki w wykonaniu 

zobowiązania z umowy wzajemnej, druga strona może wyznaczyć jej odpowiedni dodatkowy 

termin  do  wykonania  z  zagrożeniem,  iż  w  razie  bezskutecznego  upływu  wyznaczonego 

terminu będzie uprawniona do odstąpienia od umowy. Może również bądź bez wyznaczenia 

terminu  dodatkowego,  bądź  też  po  jego  bezskutecznym  upływie  żądać  wykonania 

zobowiązania i naprawienia szkody wynikłej ze zwłoki. 

-  art.  492  Kodeksu  cywilnego  –

  Jeżeli  uprawnienie  do  odstąpienia  od  umowy  wzajemnej 

zostało  zastrzeżone na wypadek niewykonania zobowiązania w terminie ściśle określonym, 

strona uprawniona może w razie zwłoki drugiej strony odstąpić od umowy bez wyznaczenia 

terminu dodatkowego. To samo dotyczy wypadku, gdy wykonanie zobowiązania przez jedną 

ze  stron  po  terminie  nie  miałoby  dla  drugiej  strony  znaczenia  ze  względu  na  właściwości 

zobowiązania albo ze względu na zamierzony przez nią cel umowy, wiadomy stronie będącej 

w zwłoce.  

- art. 505 Kodeksu cywilnego –

 Nie mogą być umorzone przez potrącenie:  

4) wierzytelności, co do których potrącenie jest wyłączone przez przepisy szczególne. 

- art. 627 Kodeksu cywilnego – Przez umowę o dzieło przyjmujący zamówienie zobowiązuje 

się do wykonania oznaczonego dzieła, a zamawiający do zapłaty wynagrodzenia.  

-  art.  632

  §  1  Kodeksu cywilnego  –  Jeżeli  strony  umówiły  się  o  wynagrodzenie  ryczałtowe, 

przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie 

zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. 

- art. 647 Kodeksu cywilnego – Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje 

się  do  oddania  przewidzianego  w  umowie  obiektu,  wykonanego  zgodnie  z  projektem  i  z 

zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez 

właściwe  przepisy  czynności  związanych  z  przygotowaniem  robót,  w  szczególności  do 

przekazania  terenu  budowy  i  dostarczenia  projektu,  oraz  do  odebrania  obiektu  i  zapłaty 

umówionego wynagrodzenia. 

II. 

Na wstępie rozważań Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając 

wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania.  Na  podstawie 

art.  190  ust.  1  ustawy  –  Strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani 

wskazywać dowody do stwierdzenia faktów,  z których wywodzą skutki prawne. Dowody na 

poparcie  swych  twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej  strony  i  uczestnicy 

postępowania  odwoławczego  mogą  przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy.  Przepis  ten 

nakłada  na  Strony  postępowania  obowiązek,  który  zarazem  jest  uprawnieniem  Stron, 

wykazywania  dowodów  na  stwierdzenie  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne. 

Postępowanie  przed  Izbą  stanowi  postępowanie  kontradyktoryjne,  czyli  sporne,  a  z  istoty 

tego  postępowania  wynika,  iż  spór  toczą  Strony  postępowania  i  to  one  mają  obowiązek 

wykazywania  dowodów,  z  których  wywodzą  określone  skutki  prawne.  Powołując  w  tym 

miejscu  regulację  art.  14  ustawy  do  czynności  podejmowanych  przez  zamawiającego  

i  wykonawców  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  stosuje  się  przepisy 

ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią 

inaczej,  przechodząc  do  art.  6  Kodeksu  cywilnego  ciężar  udowodnienia  faktu spoczywa  na 

osobie,  która  z  faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne  należy  wskazać,  iż  właśnie  z  tej  zasady 

wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne 

reguły,  a  mianowicie  wymaganie  udowodnienia  powoływanego  przez  stronę  faktu, 

powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu 

danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio 

qui  dicit  non  qui  negat  (na  tym  ciąży  dowód  kto  twierdzi  a  nie  na  tym  kto  zaprzecza).  Izba 

wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku 

sygn.  akt  X  Ga  32/09,  w  którym  to  orzeczeniu  Sąd  wskazał  między  innymi  Ciężar 

udowodnienia  takiego  twierdzenia  spoczywa  na  tym  uczestniku  postępowania,  który 

przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu 

zaprzecza  (…).  Aktywność  we  wnioskowaniu  dowodów  winien  wykazywać  zwłaszcza 

odwołujący, gdyż w większości przypadków to on będzie wywodził z faktu skutki prawne.  

Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 54/12 

…dla  stwierdzenia  naruszenia  art.  29  ust.  2  ustawy  p.z.p.  wystarcza  wprawdzie  zaistnienie 

możliwości  utrudnienia  konkurencji.  Jednakże  wykazanie  możliwości  naruszenia  uczciwej 

konkurencji  nie  może  ograniczyć  się  do  twierdzeń  wykonawcy,  przesuwając  w  ten  sposób 

cały  ciężar  dowodzenia  wyłącznie  na  zamawiającego,  przy  założeniu,  iż  jeśli  nie  udowodni 

on tezy przeciwnej, należy uznać daną okoliczność za wystarczająco wykazaną. Przeczy to 

zarówno  kontradyktoryjnemu  charakterowi  postępowania  odwoławczego,  jak  i  rozkładowi 

ciężaru dowodu (art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p.), a i brzmienie art. 29 ust. 2 ustawy 

p.z.p. nie uprawnia do takiego wniosku. Z drugiej jednak strony zamawiający winien jednak 

przekonać Izbę, że dany parametr znajduje uzasadnienie w jego potrzebach. Tylko bowiem 

zamawiający  wie,  jaki  konkretnie  efekt  zamierza  osiągnąć  w  drodze  zamówienia 

publicznego.  Zgodnie  z  art.  190  ust.  1  ustawy  p.z.p.  strony  są  obowiązane  wskazywać 

dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Ciężar  dowodu,  

zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu 

wywodzi  skutki  prawne.  Ciężar  dowodu  rozumieć  należy  z  jednej  strony  jako  obarczenie 

strony  procesu  obowiązkiem  przekonania  sądu  (w  tym  przypadku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej)  dowodami  o  słuszności  swoich  twierdzeń,  a  z  drugiej  konsekwencjami 

zaniechania  realizacji  tego  obowiązku,  lub  jego  nieskuteczności,  zaś  tą  konsekwencją  jest 

zazwyczaj  niekorzystny  dla  strony wynik  postępowania  (wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  7 

listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą 

toczy  się  z  uwzględnieniem  zasady  kontradyktoryjności,  zatem  to  strony  obowiązane  są 

przedstawiać  dowody  a  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  ma  obowiązku  wymuszania  ani 

zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., 

sygn.  akt  II  CSK  293/07,  wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  16  grudnia  1997  r.,  sygn.  akt  II 

UKN  406/97,  wyrok  Sądu  Apelacyjnego  z  dnia  27  maja  2008  r.,  sygn.  akt  V  ACa  175/08, 

wyrok KIO 1639/11). 

III. 

W zakresie zarzutów mających źródło w treści Tomu II SIWZ  

Izba  na  wstępie  wskazuje,  że  zgodnie  z  powszechnie  przyjętym  w  doktrynie 

stanowiskiem,  w  odniesieniu  do  zamówień  publicznych  zasada  swobody  umów  i  równości 

stron  stosunku  zobowiązaniowego  podlega  modyfikacji  i  specyficznemu  ograniczeniu,  

a  pewna  nierówność  stron  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  wynika  wprost  

z  przepisów  ustawy,  które  zastrzegają  określone  uprawnienia  dla  Zamawiającego,  

na  co  uwagę  zwróciła  w  wyroku  sygn.  akt  KIO  283/14  Krajowa  Izba  Odwoławcza.  Umowy  

w  sprawie  zamówienia  publicznego  mogą  być  uznane  za  sui  generis  umowy  adhezyjne  

(podobnie:  wyrok  KIO  sygn.  akt  KIO  694/09),  co  wynika  z  faktu,  że  Zamawiający  działa  

w  interesie  publicznym,  i  to  Zamawiający,  podobnie  jak  w  przypadku  umów  adhezyjnych, 

określa istotne warunki przyszłej umowy. W doktrynie podnosi się, że ryzyko Zamawiającego 

przewyższa  normalne  ryzyko  związane  z  prowadzeniem  działalności  gospodarczej,  które 

występuje,  gdy  umowę  zawierają  dwaj  przedsiębiorcy.  Zasadne  również  jest  takie 

kształtowanie  przez  Zamawiającego  postanowień  przyszłej  umowy,  które  pozwoli  mu  na 

ukończenie  realizacji  inwestycji  bez  ponoszenia  dodatkowych  kosztów,  które  mogłyby 

obciążyć  Zamawiającego  z  powodu  niedookreślenia  wszystkich  istotnych  elementów 

przyszłej  umowy.  Jest  to  szczególnie  istotne  w  przypadku  złożonych  przedsięwzięć 

infrastrukturalnych, z jakim mamy do czynienia  w przedmiotowym postępowaniu. W wyroku 

Sądu Okręgowego we Wrocławiu (wyrok z dnia 14 kwietnia 2008 r. sygn. akt akt X Ga 67/08) 

czytamy, że błędem jest utożsamianie podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron 

stosunku zobowiązaniowego. Za dopuszczalną uznawana jest nawet taka sytuacja, w której 

Zamawiający  przerzuci  na  wykonawcę  znaczną  część  ryzyka  kontraktowego.  W  takiej 

sytuacji,  co  do  zasady,  zabezpieczenie  interesów  wykonawcy  powinno  być  gwarantowane 

przez  wkalkulowanie  w  cenę  oferty  ciężaru  narzuconych  na  niego  zobowiązań  

i wynikającego z nich ryzyka. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 2272/12 

wskazano, że "Postanowienia wzoru umowy kształtowane na zasadzie swobodnego uznania 

zamawiającego  na  podstawie  art.  36  ust  1  pkt  16  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych, 

podlegają  badaniu  m.in.  pod  względem  ich  zgodności  czy  to  z  przepisami  regulującymi 

stosunki  umowne  danego  typu  o  charakterze  iuris  cogentis,  jak  i  ocenie  ich  zgodności  z 

klauzulami generalnymi i zasadami ogólnymi KC, w szczególności wynikającymi z art. 5, art. 

581  art.  353

  k.c.  W  przypadku  zamówienia  publicznego  zamawiający  w  sposób 

dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae negotii przygotowując własną 

SIWZ.  Zasada  swobody  kontraktowania  ze  strony  wykonawcy  nie  zostaje  jednak  w  ten 

sposób  ograniczona  -  przed  terminem  złożenia  ofert  może  on  składać  wszelkie  propozycje 

co  do  kształtu  i  brzmienia  postanowień  umownych,  może  też  do  tego  typu  stosunku 

umownego  w  ogóle  nie  przystąpić,  nie  składając  oferty.  Przez  złożenie  oferty  wykonawca 

kształtuje  część  przyszłych  postanowień  umownych  (w  tym  zawsze  cenę)  i  w  ten  sposób 

może  dostosować  swoją  ofertę  do  warunków  wykonania  zamówienia  narzuconych  przez 

zamawiającego,  np.  tak  skalkulować  cenę,  aby  w  jej  ramach  uwzględnić  kompensację 

wszelkich ryzyk i obowiązków wynikających z umowy w sprawie zamówienia. Z wyrażonej w 

art.  353

  k.c.  zasady  swobody  umów  wynika  przyzwolenie  na  faktyczną  nierówność  stron 

umowy.  Nieekwiwalentność  sytuacji  prawnej  stron  umowy  nie  wymaga  co  do  zasady 

istnienia  okoliczności,  które  by  ją  usprawiedliwiały,  skoro  stanowi  ona  wyraz  woli  stron." 

Również  w  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  sygn.  akt  KIO  1286/14  wskazano,  że  "Na 

gruncie prawa zamówień publicznych mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju 

ograniczeniem zasady wolności umów art. 353

 k.c., które znajduje odzwierciedlenie w treści 

zawieranej  urnowy.  Zgodnie  z  charakterem  zobowiązania  publicznego  Zamawiający  może 

starać  się  przenieść  odpowiedzialność  na  wykonawców.  W  ramach  swobody  umów 

Zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca może 

nie  złożyć  oferty  na  takich  warunkach.  Natomiast  składając  ofertę  musi  wziąć  pod  uwagę 

rozszerzony  zakres  ryzyk  i  odpowiednio  zabezpieczyć  swoje  interesy  kalkulując  cenę 

ofertową.  Należy  jednak  podkreślić,  iż  błędem  jest  utożsamianie  podziału  ryzyk  z 

naruszeniem  zasady  równości  stosunku  zobowiązaniowego.  Niezależnie  od  tego  jak  dużo 

ryzyka  zostanie  w  umowie  przypisane  wykonawcy  to  on  dokonuje  jego  wyceny  i  ujmuje 

dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty. Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej 

oferty  musi  zawrzeć  umowę  na  warunkach  przedstawionych  we  wzorze  umowy  i  zapłacić 

wskazaną przez Wykonawcę cenę."  

Podkreślenia  wymaga  również,  że  postanowienia  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  pozwalają  wykonawcom  -  będącym  w  założeniu  profesjonalistami  mogącymi 

wykazać  się  odpowiednim  doświadczeniem  w  porównywalnych  zadaniach  (wszak  powinni 

spełniać  restrykcyjne  warunki  udziału  w  przedmiotowym  postępowaniu  odnośnie  wiedzy  i 

doświadczenia) - zidentyfikować zarówno oczekiwania Zamawiającego, jak i ryzyka na nich 

ciążące, w sposób pozwalający na właściwe przygotowanie w pełni porównywalnych ofert.  

Zaznaczyć  należy,  że  ryczałtowy  charakter  wynagrodzenia  daje  Zamawiającemu  pewien 

margines  niedookreślenia  przedmiotu  zamówienia,  gdyż  płatne  jest  ono  za  osiągnięcie 

określonego  rezultatu,  nie  zaś  wyłącznie  za  realizację  zamkniętego  katalogu  czynności. 

Zgodnie z brzmieniem art. 632 § 1 k.c. wykonawca przyjmuje na siebie ryzyko wynikające z 

tego, że rozmiar i koszt prac może być większy niż wynikający z dokumentacji projektowej i 

ryzyko  to  winien  uwzględnić  w  cenie  oferty.  Trafność  wyszacowania  tego  ryzyka,  ocena 

rozmiaru  prac  zależy  w  ocenie  Izby  przede  wszystkim  od  profesjonalizmu  wykonawcy, 

którego zamawiający ma słuszne prawo oczekiwać. Zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego 

w Gdańsku z dnia 12 marca 2014 r. sygn. akt V ACa 846/13 (orzeczenia.gdansk.sa.gov.pl) 

"Ustalenie  ryczałtowego  wynagrodzenia  za  wykonanie  robót  budowlanych  wyklucza 

możliwość  domagania  się  zapłaty  za  prace  dodatkowe  jedynie  wtedy,  gdy  te  prace  są 

naturalną  konsekwencją  procesu  budowlanego  i  w  naturalny  sposób  z  niego  wynikają.  Co 

więcej,  dotyczą  takich  sytuacji,  które  wykonawca  robót  dysponujący  dokumentacją 

techniczną  powinien  przewidzieć  jako konieczne  do  wykonania  mimo,  że  dokumentacja  ich 

nie  przewiduje".  Ponieważ  zatem  w  przypadku  wynagrodzenia  ryczałtowego  obowiązkiem 

wykonawcy  jest  wykonanie  wszelkich  prac  niezbędnych  do  realizacji  robót  budowlanych, 

nawet  jeśli  nie  są  one  uwzględnione  w  projekcie,  oczekiwanie  Zamawiającego,  zawarte  

w  kwestionowanych  postanowieniach,  aby  profesjonalny  wykonawca  poznał  wszelkie 

uwarunkowania  mogące  mieć  znaczenie  w  toku  wykonywania  umowy,  jest  adekwatne  do 

charakteru  umowy  (porównaj:  wyrok  KIO  sygn.  akt  KIO  1101/16).  Izba  wyraża  pogląd,  że 

wykonawca  powinien  tak  obliczyć  cenę  swojej  oferty,  aby  ryzyko  związane  z  obowiązkiem 

wykonania umowy znalazło odzwierciedlenie w spodziewanym zysku. To bowiem wysokość 

wynagrodzenia wykonawcy jest elementem niwelującym swoistą nierówność stron stosunku 

zobowiązaniowego,  gdzie  wynagrodzenie  wykonawcy  ma  charakter  ryczałtu  za  osiągnięcie 

umówionego rezultatu. Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku  z dnia 18 czerwca 2014 r., 

w sprawie o sygn. akt. I ACa 160/14 (orzeczenia.bialysok.sa.gov.pl) wskazał, że "W wypadku 

określenia 

w 

umowie 

wynagrodzenia 

ryczałtowego 

przyjmującemu 

zamówienie  

nie  przysługuje  prawo  do  żądania  podwyższenia  wynagrodzenia  bez  względu  na  to,  

czy  w  czasie  zawarcia  umowy  istniała  możliwość  przewidzenia  rozmiaru  lub  kosztów  prac. 

Ryzyko powstania ewentualnej straty związanej z nieprzewidzianym wzrostem rozmiaru prac 

(a  zatem  nieuwzględnieniem  określonych  czynności  czy  też  materiałów)  lub  koszów  prac  

(w  tym  wzrostem  cen  i  innych  elementów  kosztowych  wpływających  na  wysokość 

wynagrodzenia)  obciąża,  przy  tym  sposobie  określenia  wynagrodzenia,  przyjmującego 

zamówienie.  Należy  przyjąć,  że  jest  ono  dopuszczalne  z  perspektywy  zasady  swobody 

umów (art. 353

 k.c.), zwłaszcza, że ryzyko przyjmującego zamówienie równoważy sytuacja 

prawna  Zamawiającego,  który  nie  może  żądać  obniżenia  umówionego  wynagrodzenia 

ryczałtowego,  nawet  w  wypadku,  gdyby  przyjmujący  zamówienie  osiągnął  wyższe  od 

oczekiwanych  korzyści,  na  przykład  wskutek  poniesienia  niższych  od  zakładanych  kosztów 

rzeczywistych" (porównaj: wyrok KIO  sygn. akt KIO 1101/16). 

W zakresie zarzutu dotyczącego 

Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu,  

pkt III [Wymagania dotyczące umów o podwykonawstwo] lit. c- t 

W  zakresie  Subklauzuli  4.4  Warunków  Szczególnych  Kontraktu  pkt  III    lit.  c)  –  t)  – 

Izba zarzuty w tym zakresie oddaliła.   

Izba oddaliła zarzuty odwołania (pkt 5 zarzutów odwołania) naruszenia 

art. 353

 w związku 

z art. 354 § 1 i 2, art. 395 § 1, art. 473, art. 483, art. 498 § 1, art. 505 pkt 4), art. 632 i art. 5 

Kodeksu cywilnego (Kc), art. 1154 Kodeksu postępowania cywilnego (Kpc) i art. 1157 

Kpc, w  związku  z  art.  36  ust.  2  pkt  lla)  PZP, art.  139  ust.  1  i  art.  14  PZP,  ze  skutkami 

określonymi  w  art.  58  §  3  Kc,  przez  ukształtowanie  określonych  we  wzorze  umowy  - 

Subklauzuli  4.4  [Podwykonawcy]  Warunków  Szczególnych  Kontraktu,  Pkt  III  [Wymagania 

dotyczące  umów  o  podwykonawstwo]  pkt 

(c)  do  (t)  -  wymagań  dotyczących  treści  umowy 

wykonawcy z podwykonawcą robót budowlanych w sposób naruszający prawo Wykonawcy 

do  swobodnego  umawiania  się  z  podwykonawcami  w  materii,  której  przepisy  ustawy  i  k.c. 

nie  określają  jako  obligatoryjną,  zgodnie  z  zasadą  swobody  kontraktowania,  zaś  brak 

podstaw  w  ustawie  do  jej  ograniczenia  ze  skutkiem  dla  stosunków  prawnych  pomiędzy 

wykonawcą  i  podwykonawcami,  zwłaszcza  że  wymagania  te  nie  dotyczą  istotnych 

postanowień  umowy  o  roboty  budowlane  ani  kwestii  związanych  z  odpowiedzialnością 

solidarną Zamawiającego określoną w art. 647

 § 5 k.c. 

Izba  wskazuje,  że  zgodnie  z  art.  647  k.c.  przez  umowę  o  roboty  budowlane 

wykonawca  zobowiązuje  się  do  oddania  przewidzianego  w  umowie  obiektu,  wykonanego 

zgodnie  z  projektem  i  z  zasadami  wiedzy  technicznej,  a  inwestor  zobowiązuje  się  do 

dokonania  wymaganych  przez  właściwe  przepisy  czynności  związanych  z  przygotowaniem 

robót,  w  szczególności  do  przekazania  terenu  budowy  i  dostarczenia  projektu,  oraz  do 

odebrania  obiektu  i  zapłaty  umówionego  wynagrodzenia.  Wykonanie  robót  budowlanych 

może  zrealizować  wykonawca  (generalny  inwestor)  samodzielnie,  osobiście  lub  z  udziałem 

(pomocą)  podwykonawców  (art.  647

k.c.),  jednocześnie  zaznaczając,  że  zawarcie  umowy 

wykonawcy generalnego z podwykonawcami wymaga akceptacji inwestora (Zamawiającego) 

oraz  do  zawarcia  przez  podwykonawcę  umowy  z  dalszym  podwykonawcą  jest  wymagana 

zgoda  inwestora  i  wykonawcy.  Wymaga  podkreślenia  również,  że  zawierający  umowę  

z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę 

wynagrodzenia  za  roboty  budowlane  wykonane  przez  podwykonawcę.  Pozostawiając  na 

boku  spory  doktrynalne  co  do  zasadności  postanowień  art.  art.  647

k.c.  §  4  i  5  wskazać 

należy,  że  reasumpcja  regulacji  stosunków  inwestor,  wykonawca,  podwykonawca  znajduje 

się  w  ostatnim  paragrafie  art.  647

k.c.,  zgodnie  z  którym  odmienne  postanowienia  umów 

pomiędzy  inwestorem  (Zamawiającym)  a  wykonawcą  w  zakresie  umów  wykonawca  a 

podwykonawca  czy  też  dalszy  podwykonawca  w  zakresie  uregulowanym  w  tymże  artykule 

są  z  mocy  prawa  nieważne  (§ 6. Odmienne  postanowienia  umów,  o  których  mowa  

w  niniejszym  artykule,  są  nieważne).  Konstatując  przedmiot  i  zakres  regulacji  art.  647

k.c. 

należy  zauważyć,  że  reguluje  on  obowiązek  określenia  w  umowie  między  Zamawiającym 

(inwestorem)  a  wykonawcą  zakresu  robót, które  będzie  wykonywał  wykonawca  osobiście  a 

które za pośrednictwem podwykonawcy, obowiązek przedłożenia umów podwykonawczych z 

prawem  Zamawiającego  do  zgłoszenia  do  nich  sprzeciwu  czy  też  zastrzeżeń,  czyli 

obowiązek uzyskania zgody na treść umowy z podwykonawcą, obowiązek pisemności umów 

wykonawca  a  podwykonawca,  solidarności  zapłaty  pomiędzy 

Z

amawiającym  a  wykonawcą 

wobec  podwykonawców  oraz  nieważność  umów  zawartych  wbrew  postanowieniom 

zawartym  w  tym  artykule  kodeksu  cywilnego.  Stąd  w  ocenie  Izby  już  art.  647 

k.c. 

wprowadza  obowiązek  przedkładania  umów  podwykonawczych  Zamawiającemu  a  tym 

samym  wprowadza  prawo  Zamawiającego  ingerowania  w  treść  tychże  umów.  W  związku  

z  tym  kwestią  zasadniczą  do  ustalenia  jest  zakres  możliwości  zgłaszania  sprzeciwu  

a  w  szczególności  zastrzeżeń  przez  Zamawiającego  co  do  składanych  jemu  umów 

wykonawcy  z  podwykonawcami.  Tę  miarę  można  znaleźć  właśnie  w  art.  353

k.c. 

wskazującym na swobodę umów ale również na jej ograniczenia (strony zawierające umowę 

mogą  ułożyć  stosunek  prawny  według  swego  uznania,  byleby  jego  treść  lub  cel  nie 

sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze)  stosunku,  ustawie  ani  zasadom  współżycia 

społecznego)  (porównaj:  wyrok  KIO  sygn.  akt  KIO  2135/16).  Odnosząc  się  do  regulacji 

wskazanych  w  ustawie  Prawo  zamówień  publicznych,  w  art.  36  ust.  1  pkt  16  ustawy 

specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia  zawiera  co  najmniej:  istotne  dla  stron 

postanowienia,  które  zostaną  wprowadzone  do  treści  zawieranej  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  ogólne  warunki  umowy  albo  wzór  umowy,  jeżeli  Zamawiający 

wymaga  od  wykonawcy,  aby  zawarł  z  nim  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na 

takich warunkach, jednocześnie ustawodawca w art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy określił, że 

w  przypadku,  gdy  przepisy  ustawy  nie  stanowią  inaczej,  specyfikacja  istotnych  warunków 

zamówienia  zawiera  w  przypadku  zamówień  na  roboty  budowlane  wymagania  dotyczące 

umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, których niespełnienie 

spowoduje  zgłoszenie  przez  Zamawiającego  odpowiednio  zastrzeżeń  lub  sprzeciwu,  jeżeli 

Zamawiający określa takie wymagania. Na podstawie art. 143 b ust. 1 ustawy Wykonawca, 

podwykonawca  lub  dalszy  podwykonawca  zamówienia  na  roboty  budowlane  zamierzający 

zawrzeć  umowę  o  podwykonawstwo,  której  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  jest 

obowiązany,  w  trakcie  realizacji  zamówienia  publicznego  na  roboty  budowlane,  do 

przedłożenia  Zamawiającemu  projektu  tej  umowy,  przy  czym  podwykonawca  lub  dalszy 

podwykonawca  jest  obowiązany  dołączyć  zgodę  wykonawcy  na  zawarcie  umowy  o 

podwykonawstwo  o  treści  zgodnej  z  projektem  umowy.  Natomiast  obowiązkiem 

Zamawiającego (art. 143 b ust. 3 ustawy) jest zgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do projektu 

umowy  o  podwykonawstwo,  której  przedmiotem  są  roboty  budowlane  a  dotyczące 

niespełnienia  wymagań  określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  jak 

również  wtedy,  gdy  umowa  ta  przewiduje  inny  niż  określony  30  dniowy  termin  zapłaty. 

Wynika  z  tej  regulacji  w  sposób  jednoznaczny,  że  Zamawiający  ma  prawo  określić 

skonkretyzowane  postanowienia  jakie  mają  zostać  zawarte  w  umowie  o  podwykonawstwo. 

Co  więcej,  zgodnie  z  art.  143  d  ust.  1  pkt  2  ustawy  umowa  o  roboty  budowlane  zawiera 

określenie  terminu  na  zgłoszenie  przez  Zamawiającego  zastrzeżeń  do  projektu  umowy  

o  podwykonawstwo,  której  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  i  do  projektu  jej  zmiany  lub 

sprzeciwu  do  umowy  o  podwykonawstwo,  której  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  

i  do  jej  zmian,  natomiast  zgodnie  z  art.  143  b  ust.  4  ustawy  niezgłoszenie  pisemnych 

zastrzeżeń  do  projektu  umowy  o  podwykonawstwo,  której  przedmiotem  umowy  są  roboty 

budowlane  w  termie  określonym  przez  Zamawiającego  w  umowie  o  roboty  budowlane  (art. 

143 d ust. 2 ustawy) uważa się za akceptację projektu umowy przez Zamawiającego. Należy 

podzielić w tym miejscu stanowisko prezentowane przez Zamawiającego a odnoszące się do 

tego,  że  ustawodawca  rozróżnił  dwie  niezależne  przesłanki  warunkujące  brak  akceptacji 

projektu umowy o podwykonawstwo robót budowlanych – jedną o charakterze fakultatywnym 

(art. 143b ust. 3 pkt 1 ustawy) oraz drugą obligatoryjną  (art. 143b ust. 3 pkt 2 ustawy).   

Przepis  art.  143c  ust.  8  ustawy  (Przepisy  art.  143a-143d  nie  naruszają  praw  i  obowiązków 

Zamawiającego,  wykonawcy,  podwykonawcy  i  dalszego  podwykonawcy  wynikających  z 

przepisów  art.  647

  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  r.  -  Kodeks  cywilny)  określa  charakter 

norm  art.  143a  –  143d  ustawy  do  przepisów  art.  647

k.c.  W  ocenie  Izby  zatem  powyższe 

przepisy  określają  procedurę  postępowania  przy  wykonywaniu  umowy  o  zamówienie 

publiczne na roboty budowlane w sytuacji korzystania przez wykonawcę z podwykonawstwa 

w  zakresie  ustalania  kręgu  podwykonawców  i  dalszych  podwykonawców  oraz  procedurę 

bezpośredniej  wypłaty  przez  Zamawiającego  wynagrodzenia  podwykonawcom  i  dalszym 

podwykonawcom  w  przypadku, gdy  od  zapłaty  tego  wynagrodzenia  uchyla  się  wykonawca, 

podwykonawca  lub  dalszy  podwykonawca.  W  świetle  powyższych  rozważań  Izba  stoi  

na  stanowisku,  że  powyższe  przepisy  w  sposób  jednoznaczny  i  całościowy  regulują 

podstawy do zgłoszenia przez Zamawiającego zastrzeżeń i sprzeciwów oraz występowania  

z  żądaniem  zmian  w  umowach  o  podwykonawstwo  oraz  sankcji  jaka  może  dotknąć 

wykonawcę z powodu niedochowania procedury. 

W  ocenie  Izby  z  zestawienia  powyższych  przepisów  wynika  prawo  Zamawiającego  

do  określenia  zasad  zawierania  umów  o  podwykonawstwo  z  dalszymi  podwykonawcami,  

co znajduje również wyraz z orzecznictwie Izby (tak np.: wyrok KIO sygn. akt KIO 2135/16, 

wyrok  KIO  sygn.  akt  KIO  1815/16,  ).  W  orzecznictwie  i  doktrynie  zwraca  się  uwagę  

na 

uzasadnienie 

do 

projektu 

nowelizacji 

ustawy, 

który 

wprowadził 

przepisy  

o  podwykonawstwie,  a  zawierające  wykładnię  tychże  uregulowań  ustawowych,  mianowicie: 

„Proponowane rozwiązania w sposób kompleksowy powinny przyczynić się do wzmocnienia 

mechanizmów  nadzoru  nad prawidłowym  wykonywaniem  zamówień  publicznych.  Pomimo 

tego,  że kwestie  związane  z relacjami  prawnymi  zachodzącymi  pomiędzy  wykonawcą 

zamówienia  publicznego  i podwykonawcami  oraz pomiędzy  podwykonawcą  i dalszymi 

podwykonawcami,  powinny  co  do zasady  podlegać  zasadzie  swobody  umów,  stosunki  te 

i sposób  ich  uregulowania  mają  zasadniczy  wpływ  na jakość  i efektywność  realizacji 

zamówień  publicznych,  a więc  odnoszą  się  do sfery  publiczno-prawnej  uregulowanej 

w ustawie pzp. Stąd też, zamawiający, działając w interesie publicznym, nie powinni pomijać 

na etapie  postępowania  o udzielenie  zamówienia  publicznego  stosownych  regulacji, 

dotyczących  stosunków  wykonawca  –  podwykonawca  –  dalszy  podwykonawca,  jako 

kluczowych  dla  bezpieczeństwa  realizowanych  zamówień  publicznych  i niezakłóconego  ich 

wykonywania.  Wykonanie  części  zamówienia  przez  podwykonawcę  lub  dalszego 

podwykonawcę  następuje  na rzecz  wykonawcy,  służy  jednak  spełnieniu  zobowiązań 

zaciągniętych  przez  wykonawcę  w stosunku  do zamawiającego,  stąd  też  zamawiający 

powinien mieć wpływ na treść i sposób realizacji zamówienia w ramach podwykonawstwa.” 

Wyraz  takiej  wykładni  przepisów  znalazł  również  uzasadnienie  w  opinii  Urzędu  Zamówień 

Publicznych  (Informator  UZP  nr  2-3/2014  w  publikacji  pod  tytułem  „Przepisy  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych w zakresie podwykonawstwa - nowelizacja ustawy z dnia 8 listopada 

2013  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2013  r.,  poz.  1473)”) 

gdzie  wskazano,  że  „Katalog  obowiązkowych  (minimalnych)  postanowień  umowy  o  roboty 

budowlane  podany  w  art.  143d  ust.  1  ustawy  Pzp  obliguje  zamawiającego  do 

doprecyzowania  postanowień  w  zakresie  podwykonawstwa,  pozostawiając  jednak  do 

swobodnej  decyzji  zamawiającego  szczegółowe  uregulowanie  tych  kwestii.  Norma  z  art. 

143d  ust.  1  ustawy  Pzp  stanowi  w  powyższym  zakresie  na  gruncie  ustawy  Pzp  odmienną 

regulację  od  normy  określającej  treść  umowy  o  roboty  budowlane  w  przepisach  Kodeksu 

cywilnego.  Wskazany  przepis  nie  ma  natomiast  zastosowania  do  treści  umów  o  roboty 

budowlane,  które  nie  zostały  zawarte  w  oparciu  o  przepisy  ustawy  Pzp.  Z  uwagi  na 

powyższe,  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  będąca  umową  o  roboty  budowlane 

powinna  zawierać  postanowienia  wymienione  w  art.  143d  ust.  1  ustawy  Pzp.  Brak  ww. 

postanowień stanowi naruszenie powyższego przepisu ustawy Pzp.” 

Resumując  powyższe,  nie  sposób  uznać  inaczej  –  i  to  na  podstawie  zarówno 

przepisów  kodeksu  cywilnego  jak  również  na  podstawie  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  –  Zamawiający  ma  prawo  ingerowania  w  postanowienia  umowy  pomiędzy 

wykonawcą (głównym  wykonawcą) a podwykonawcami czy też dalszymi podwykonawcami. 

Dodatkowo,  w  przypadku  inwestycji  realizowanych  w  oparciu  o  przepisy  ustawy, 

Zamawiający  ma  obowiązek  określenia  co  najmniej  podstawowego  zakresu  postanowień 

umów z podwykonawcami, jednocześnie pozostawiając w dyspozycji Zamawiającego zakres 

tych regulacji.  

W zakresie podniesionej argumentacji co do poszczególnych postanowień, które były 

kwestionowane  przez  Odwołującego  Subklauzuli  4.4  [Podwykonawcy]  Warunków 

Szczególnych  Kontraktu,  pkt  III  [Wymagania  dotyczące  umów  o  pod  wykonawstwo]  Izba 

wskazuje: 

(c)  określającej  karę  umowną  za  nieterminowe  wykonanie  zobowiązania  przez 

podwykonawcę  lub  dalszego  podwykonawcę  jako  karę  za  opóźnienie;  kary  takie  można 

określać według oczekiwań zamawiającego jedynie jako kary za zwłokę. 

oraz 

( e) 

przewidujących,  iż  łączna  wysokość  kar  umownych  należnych  Wykonawcy, 

Podwykonawcy  lub  dalszemu  Podwykonawcy  przekroczy  20%  wartość  wynagrodzenia 

należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, 

Zgodnie  z  przedstawioną  na  wstępie  argumentacją  Zamawiający  ma  prawo  ingerencji  

w  stosunki  umowne  pomiędzy  wykonawcą  (generalnym  wykonawcą)  a  podwykonawcami  i 

dalszymi  podwykonawcami  zgodnie  z  regulacją  zawartą  w  art.  647

k.c.  oraz  art.  143  b  

w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy.  

W ocenie Izby Odwołujący nie wskazał żadnych okoliczności faktycznych, które stanowiłyby 

podstawę  zaostrzenia  odpowiedzialności  po  stronie  podwykonawców  podnosząc 

niezasadność  ukształtowanego  w  prezentowanych  powyżej  postanowieniach  prawa 

ograniczenia  odpowiedzialności  podwykonawców  do  odpowiedzialności  za  zwłokę  

a nie za opóźnienie.  

Wskazane w pkt (c ) i (e) klauzule dotyczą kar umownych; jak wskazał w swoim pisemnym 

uzasadnieniu  Zamawiający  klauzule  te  zostały  zrównane  z  wymaganiami  jakie  są  zawarte  

w  umowie  o  roboty  budowlane,  którą  zawrze  Zamawiający  z  wykonawcą  (generalnym 

wykonawcą)  -  warunki  kontraktu  dla  wykonawcy  (generalnego  wykonawcy)  przewidują 

odpowiedzialność  za  zwłokę  do  wysokości  20  %  wartości  kontraktu.  Podkreślenia  wymaga 

również,  że  takiego  stanowiska  Zamawiającego  tj.  wprowadzenia  ograniczenia  kar 

umownych  (do  20%  wartości  umowy  brutto)  domagały  się  od  szeregu  lat  środowiska 

branżowe  reprezentowane  przez:  PZPB;  SIDiR,  OIGD,  czego  wynikiem  było  już  kilka  lat 

wcześniej wprowadzenia limitu kar umownych na poziomie 20% wartości brutto umowy. Jak 

wskazał Zamawiający nadal wykonawcy postulują zmniejszenie limitu kar umownych nawet 

do  10  %  wartości  umowy  netto.  Jednocześnie  zauważył  Zamawiający,  że  nie  ma  to 

przełożenia na relacje wykonawcy (generalnego wykonawcy) z podwykonawcami.  

W ocenie Izby zasadne jest przyjecie w umowach zawieranych z podwykonawcami sposobu 

i 

zakresu  procentowego  kar  umownych  odpowiadających 

warunkom  kontraktu  

Zamawiającego i wykonawcy (generalnego wykonawcy), jak również brak jest jakichkolwiek 

podstaw  do  zawyżania  warunków  odpowiedzialności  dla  podwykonawców  w  stosunku  

do warunków odpowiedzialności dla wykonawcy (generalnego wykonawcy).  

Przedstawione  w  piśmie  Zamawiającego  informacje  (str.  9-14)  uwypuklają  jaskrawo  brak 

równowagi  stron  umów  zawieranych  przez  wykonawcę  (generalnego  wykonawcę)  

z  podwykonawcami  wskazując  na  warunki  umowy  w  odniesieniu  do  kar  umownych 

określonych  w  tych  umowach,  które  były  niewspółmierne  do  tych  określonych  w  umowie 

Zamawiającego  z  wykonawcą  (generalnym  wykonawcą).  Izba  zaznacza,  że  Odwołujący 

wskazał,  że  informacje  te  nie  mają  znaczenia  w  tym  postępowaniu,  jednakże  nie  można 

zgodzić  się  z  taką  argumentacją,  bowiem  takie  informacje  stanowią  zobrazowanie 

argumentacji  Zamawiającego,  co  więcej,  Odwołujący  nie  kwestionował  tych  informacji,  

co prowadzi do wniosku, że uznać je należy za przyznane co do treści przez Odwołującego.  

Izba  w  świetle  zgromadzonego  materiału  w  sprawie  nie  znajduje  przeszkód  aby 

odpowiedzialność  wykonawcy  i  podwykonawców  kształtowała  się  na  porównywalnym 

poziomie.  

Uwzględniając  powyższe,  Izba  nie  uwzględniła  zarzutu  odwołania  w  odniesieniu  

do Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania 

dotyczące umów o pod wykonawstwo] lit. c) i e).  

(d) 

nakazujących 

podwykonawcy 

lub 

dalszemu 

podwykonawcy 

wniesienie 

zabezpieczenia  wykonania  lub  należytego  wykonania  umowy  jedynie  w  pieniądzu,  bez 

możliwości  jej  zamiany  na  gwarancje  bankową/ubezpieczeniową  lub  inną  formę 

przewidzianą w przepisach prawa, w szczególności ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Zgodnie  z  przedstawioną  na  wstępie  argumentacją  Zamawiający  ma  prawo  ingerencji  

w  stosunki  umowne  pomiędzy  wykonawcą  (generalnym  wykonawcą)  a  podwykonawcami  

i  dalszymi  podwykonawcami  zgodnie  z  regulacją  zawartą  w  art.  647

k.c.  oraz  art.  143  b  

w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy.  

Izba wskazuje, ze zgodnie z art. 148 ustawy  wykonawca ma prawo  wnieść zabezpieczenie 

należytego  wykonania  umowy,  według  własnego  wyboru,  w  jednej  lub  kilku  określonych 

ustawą  formach,  w  tym:  w  pieniądzu,  poręczeniach  bankowych  lub  poręczeniach 

spółdzielczej  kasy  oszczędnościowo-kredytowej,  z  tym  że  zobowiązanie  kasy  jest  zawsze 

zobowiązaniem  pieniężnym,  gwarancjach  bankowych,  gwarancjach  ubezpieczeniowych, 

poręczeniach  udzielanych  przez  podmioty,  o  których  mowa  w  art.  6b  ust.  5  pkt  2  ustawy  z 

dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (art. 148 

ust.  1  ustawy).  Natomiast  za  zgodą  Zamawiającego  wykonawca  może  wnieść 

zabezpieczenie również w wekslach z poręczeniem wekslowym banku lub spółdzielczej kasy 

oszczędnościowo-kredytowej,  przez  ustanowienie  zastawu  na  papierach  wartościowych 

emitowanych  przez  Skarb  Państwa  lub  jednostkę  samorządu  terytorialnego,  przez 

ustanowienie  zastawu  rejestrowego  na  zasadach  określonych  w  przepisach  o  zastawie 

rejestrowym  i  rejestrze  zastawów  (art.  148  ust.  2  ustawy).  Jednoznacznie  wskazuje  to,  że 

wykonawca nie tylko może sam zdecydować o formie wniesienia zabezpieczenia należytego 

wykonania  umowy  w  pięciu  formach,  jak  również  może  zwrócić  się  o  wyrażenie  zgody  na 

jego  wniesienie  jeszcze  w  innych  formach,  to  może  je  wnieść  w  jednej  lub  kilku 

przewidzianych przepisami formach.   

W  obliczu  takiego  uprawnienia  wykonawcy  warunek  wniesienia  zabezpieczenia  wykonania 

lub  należytego  wykonania  tylko  i  wyłącznie  w  formie  pieniężnej  przez  podwykonawców  w 

ocenie  Izby  jest  dyskryminujący.  Zaznaczyć  należy  również,  że  takie  ograniczenie 

możliwości  wnoszenia  zabezpieczenie  jedynie  do  formy  pieniężnej  przekraczałoby  także 

granicą  swobody  umów  wynikającą  z  art.  353

k.c.  jako  naruszający  naturę  instytucji 

zabezpieczenia,  której  przepisy  regulujące  zabezpieczenie  należytego  wykonania  umowy 

chociażby w art.148 ust. 1 ustawy mają charakter bezwzględnie obowiązujących.   

Uwzględniając  powyższe,  Izba  nie  uwzględniła  zarzutu  odwołania  w  odniesieniu  

do Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania 

dotyczące umów o pod wykonawstwo] lit. d).  

(f)  przewidujących,  iż  wszelkie  spory  mogące  wyniknąć  w  związku  z  realizacją  umowy 

podwykonawczej będą rozstrzygane przez sąd polubowny; 

oraz 

 (g)  przewidujących,  iż  właściwy  do  rozstrzygania  sporów  wynikających  z  Umowy 

podwykonawczej będzie sąd z siedzibą poza Rzeczpospolitą Polską; 

Zgodnie  z  przedstawioną  na  wstępie  argumentacją  Zamawiający  ma  prawo  ingerencji  

w  stosunki  umowne  pomiędzy  wykonawcą  (generalnym  wykonawcą)  a  podwykonawcami  i 

dalszymi  podwykonawcami  zgodnie  z  regulacją  zawartą  w  art.  647 

k.c.  oraz  art.  143  b  

w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy.  

W ocenie Izby słuszna jest argumentacja Zamawiającego wskazująca, że toczenie procesów 

poza  granicami  kraju  przez  małe  podmioty  gospodarcze,  naraża  je  na  ryzyko  i  koszty 

związane  z  procedurą  sądów  zagranicznych.  Podkreślenia  wymaga  również,  że  drobne 

podmioty gospodarcze nawet w kraju, w wielu przypadkach nie korzystają z obsługi prawnej 

ze względu na koszty, a poruszanie się w gąszczu obowiązujących krajowych przepisów jest 

dla  nich  bardzo  trudne.  W  przypadku  procesów  zagranicznych  można  pokusić  się  o 

stwierdzenie, że udział tych podmiotów byłby iluzoryczny i stawiałby je na przegranej pozycji.  

Nie  sposób  również  pominą,  że  ryzyko  Zamawiającego  do  pokrywania  w  ramach 

odpowiedzialności  solidarnej  skutków  finansowych  kontraktu,  obciążałoby  również 

Zamawiającego  jak  i  by  narażało  go  na  udział  w  procesach  zagranicznych  niezależnie  czy 

zostały by one poddane pod rozpoznanie sądu powszechnego czy też polubownego.   

Postanowienia jakie wprowadził Zamawiający w tym zakresie mają chronić podwykonawców 

przed  dyskryminacją  w  stosunku  do  warunków  umowy  jaka  zostaje  zawarta  między 

wykonawcą  (generalnym  wykonawcą)  a  Zamawiający,  bowiem  w  Subklauzuli  20.6 

Rozstrzyganie  sporów  Zamawiający  przewidział,  że  ”Wszelkie  spory  mogące  wyniknąć  w 

związku  z  realizacją  niniejszego  kontraktu,  w  tym  każdy  spór  w  odniesieniu  do  którego 

decyzja Komisji (jeśli była) nie stała się ostateczna i wiążąca, będą rozstrzygane przez sąd 

powszechny właściwy dla siedziby Zamawiającego (Warszawa ul. Wronia 53)”. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  29  listopada  2016  roku  dokonał  następującej  zmiany  w  treści 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  Subklauzuli  4.4  Warunków  Szczególnych 

Kontraktu pkt III: 

− 

usunięto treść podpunktu „f”, 

− 

w  podpunkcie  „g”  zastąpiono  dotychczasowe  postanowienie  następującym: 

„przewidujących,  iż  właściwy  do  rozstrzygania  sporów  wynikających  z  Umowy 

podwykonawczej  będzie  sąd,  w  tym  polubowny,  z  siedzibą  poza  Rzeczypospolitą 

Polską”, 

Zaznaczyć  należy,  że  odwołanie  wpłynęło  do  Zamawiającego  17  listopada  br.  natomiast 

pismem  z  29  listopada  br.  Zamawiający  wprowadził  zmiany  postanowień  zawartych  w 

Subklauzuli 4.4 Warunków Szczególnych Kontraktu w ww. sposób. Istotnym dla sprawy jest 

fakt,  że  ustawa  de  lege  lata  w  związku  z  wniesieniem  odwołania  nie  nakazuje 

Zamawiającemu  powstrzymania  się  z  dokonywaniem  w  prowadzonym  postępowaniu 

dalszych  czynności,  Zamawiający  może  ich  dokonywać;  w  tym  może  również  wykonywać 

czynności  w  zakresie  postanowień  dokumentacji  objętych  zarzutami  i  wnioskami. 

Jednocześnie należy zaznaczyć, że dokonane czynności nie muszą być zgodne z żądaniami 

zawartymi w odwołaniu. Zamawiający nie może jedynie do czasu wydania orzeczenia przez 

Izbę zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego, co wynika wprost z art. 183 ust. 1 

ustawy. Na mocy art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze pod uwagę stan rzeczy 

ustalony  w  toku  postępowania  odwoławczego.  Wynika  z  tego,  że  również  czynności 

dokonane  przez  Zamawiającego  w  prowadzonym  postępowaniu  po  wniesieniu  odwołania 

składają  się  na  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  odwoławczego,  który  jest  brany 

pod  uwagę  z  urzędu  przy  ustalaniu  wyniku  sprawy  według  reguły  z  art.  192  ust.  2  ustawy. 

Jeżeli  nowe  czynności  Zamawiającego  spowodowały  usunięcie  bądź  zmianę  postanowień 

objętych  zarzutami  naruszeń  przepisów  ustawy,  podtrzymane  w  tym  zakresie  odwołanie 

podlega  oddaleniu,  z  uwagi  na  brak  wpływu  tych  naruszeń  na  wynik  postępowania  

o udzielenie zamówienia w dacie wyrokowania.  

Odwołujący  nie  wycofał  zarzutu  w  odniesieniu  do  Subklauzuli  4.4  [Podwykonawcy] 

Warunków  Szczególnych  Kontraktu,  pkt  III  [Wymagania  dotyczące  umów  o  pod 

wykonawstwo] lit. f) i g) 

W ocenie Izby wskazane postanowienie w literze „f” nie stanowiło ograniczenia w możliwości 

poddania  pod  rozstrzygnięcie  sądu  polubownego  sporu  powstałego  pomiędzy  wykonawcą 

(generalny wykonawca) lub dalszym podwykonawcą. Słusznie wskazał Odwołujący, zgodnie 

z  art.  1157  Kodeksu  postępoania  cywilnego  strony  mogą  poddać  pod  rozstrzygnięcie  sądu 

polubownego  spory  o  prawa  majątkowe  lub  spory  o  prawa  niemajątkowe  –  mogące  być 

przedmiotem  ugody  sądowej,  z  wyjątkiem  spraw  o  alimenty.  Natomiast  kwestionowane 

postanowienie  odnosiło  się  do  niemożliwości  przesądzenia,  że  „wszelkie”  czyli  wszystkie 

spory  byłyby  poddane  pod  rozstrzygniecie  sądu  polubownego  czego  nie  sposób  uznać  za 

niewłaściwe postanowienie. Ustalając, że przedmiot sporu mieści się w „granicach zdatności 

arbitrażowej sporu” zapis na sąd polubowny stanowi uprawnienie stron umowy, tym samym 

przesądzenie,  że  wszelkie  spory  mogące  wyniknąć  w  związku  z  realizacją  umowy 

podwykonawczej będą rozstrzygane przez sąd polubowny przesądzałoby o zawarciu umowy 

o  poddanie  sporu  pod  rozstrzygniecie  sądu  polubownego  (zapis  na  sąd  polubowny).  W 

ś

wietle  tego,  że  zapis  na  sąd  polubowny  jest  uprawnieniem  stron jak  również,  że  każda  ze 

stron  może  dochodzić  swoich  praw  przed  sądem  powszechnym  Zamawiający  słusznie 

określił klauzulę w literze „f”, którą Zamawiający wykreślił już po dacie wniesienia odwołania, 

jednocześnie możliwość poddania pod rozstrzygnięcie sądu polubownego sporu powstałego 

pomiędzy wykonawcą (generalny wykonawca) lub dalszym podwykonawcą zamieszczając w 

klauzuli  w  literze  „g”,  w  efekcie  tego  zabiegu  Zamawiający  dopuszcza  rozpoznanie  sporów 

przez sąd polubowny oraz sąd powszechny na terenie Rzeczypospolitej Polskiej a nie poza 

jej granicami.  

Uwzględniając  powyższe,  Izba  nie  uwzględniła  zarzutu  odwołania  w  odniesieniu  do 

Subklauzuli  4.4  [Podwykonawcy]  Warunków  Szczególnych  Kontraktu,  pkt  III  [Wymagania 

dotyczące umów o podwykonawstwo] lit. f) i g) 

(h) 

uzależniających  uzyskanie  przez  podwykonawcę  lub  dalszego  podwykonawcę 

uprawnienia  do  dochodzenia  roszczeń  od  analogicznego  uprawnienia  przysługującego 

wykonawcy w Warunkach Kontraktu w związku z tymi samymi okolicznościami; 

Zgodnie  z  przedstawioną  na  wstępie  argumentacją  Zamawiający  ma  prawo  ingerencji  

w  stosunki  umowne  pomiędzy  wykonawcą  (generalnym  wykonawcą)  a  podwykonawcami  

i  dalszymi  podwykonawcami  zgodnie  z  regulacją  zawartą  w  art.  647 

k.c.  oraz  art.  143  b  

w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy.  

Wskazany  przez  Odwołującego  art.  473  k.c.  reguluje  rozszerzenie  odpowiedzialności 

dłużnika poza okoliczności wskazane w ustawie (§ 1) oraz zakaz zastrzeżenia o wyłączeniu 

odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną umyślnie (§ 2).  

Zamawiający ukształtował zakaz wprowadzania do umowy między wykonawcą (generalnym 

wykonawcą) a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami postanowień uzależniających 

uzyskanie  przez  podwykonawcę  lub  dalszego  podwykonawcę  uprawnienia  do  dochodzenia 

roszczeń  od  analogicznego  uprawnienia  przysługującego  wykonawcy  (generalnemu 

wykonawcy)  w  umowie  w  związku  z  tymi  samymi  okolicznościami,  czyli  zakazana  została 

klauzula 

mówiąca 

o 

ograniczaniu 

odpowiedzialności 

wykonawcy 

w 

stosunku  

do 

podwykonawcy 

do 

okoliczności 

powodujących 

odpowiedzialność 

pomiędzy 

Zamawiającym  a  wykonawcą  (generalnym  wykonawcą).  Odniesienie  się  przez 

Odwołującego do wskazania jedynie, że materia ta nie jest uregulowana w ustawie a przez 

odniesienie  do  art.  139  art.  1  ustawy  jest  poddana  swobodzie  umów  i  nie  ma  żadnych 

podstaw w przepisach ustawy aby ją ograniczyć ze skutkiem dla osób trzecich, po pierwsze 

nie  wskazuje,  że  w  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  przytoczył  jakiejkolwiek 

argumentacji  faktycznej  wskazującej  na  nieprawidłowość,  niezgodność  z  przepisami 

bezwzględnie  obowiązującymi  ukształtowanej  przez  Zamawiającego  klauzuli;  po  drugie 

wydaje  się  raczej  potwierdzać  poprawność  ukształtowanej  klauzuli  i  uprawnienia  jakie 

wynikają  z  zasady  swobodnego  kształtowania  warunków  umowy,  których  naruszenia  nie 

wskazywał Odwołujący. Brak jest uzasadnienia bezprawności kwestionowanej klauzuli  

Uwzględniając  powyższe,  Izba  nie  uwzględniła  zarzutu  odwołania  w  odniesieniu  do 

Subklauzuli  4.4  [Podwykonawcy]  Warunków  Szczególnych  Kontraktu,  pkt  III  [Wymagania 

dotyczące umów o podwykonawstwo] lit. h) 

(i) 

zobowiązujących  podwykonawcę  lub  dalszego  podwykonawcę  do  przejęcia  ogółu 

ryzyk i odpowiedzialności, jakie obciążają Wykonawcę zgodnie z Kontraktem; 

Zgodnie  z  przedstawioną  na  wstępie  argumentacją  Zamawiający  ma  prawo  ingerencji  

w stosunki umowne pomiędzy wykonawcom (generalnym wykonawcom) a podwykonawcami 

i  dalszymi  podwykonawcami  zgodnie  z  regulacją  zawartą  w  art.  647 

k.c.  oraz  art.  143  b  

w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy.  

Zamawiający  w  tej  klauzuli  zakazuje  tożsamości  ryzyk  i  odpowiedzialności  w  kontrakcie 

wykonawca  (główny  wykonawca)  i  podwykonawca  lub  dalszy  podwykonawca  w  stosunku  

do  Kontraktu  (umowy)  Zamawiający  a  wykonawca  (główny  wykonawca).  Stanowisko 

Zamawiającego  wydaje  się  racjonalne,  ponieważ  kontrakt  Zamawiający  i  wykonawca  

(główny  wykonawca)  zawiera  całkowity  obszar  zamówienia  czego  nie  zawiera  umowa 

podwykonawcza,  ponieważ  ta  obejmuje  część  obszaru  zamówienia.  W  związku  z  tym 

logicznym 

wydaje 

się 

zakazanie 

tożsamej 

odpowiedzialności 

wykonawcy  

z  odpowiedzialnością  podwykonawcy  również  co  do  równego  obarczania  ich  ryzykami.  

W  efekcie  takie  ustawienie  ryzyka  i  odpowiedzialności  zwolniłoby  wykonawcę  w  ogóle  

z odpowiedzialności obarczając nią podwykonawców lub dalszych podwykonawców.  

Izba  nie  dostrzegając  racjonalnych  przesłanek,  co  do  zarzutu  bezprawności  zakazanej 

klauzuli przez zamawiającego, w sytuacji braku adekwatnego do treści klauzuli 

Uwzględniając  powyższe,  Izba  nie  uwzględniła  zarzutu  odwołania  w  odniesieniu  

do Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania 

dotyczące umów o podwykonawstwo] lit. i). 

(j) 

na  mocy  których,  z  datą  zawarcia  umowy  podwykonawczej,  podwykonawca  lub 

dalszy  podwykonawca  zrzeka  się  względem  wykonawcy  uprawnienia  do  dochodzenia 

roszczeń dotyczących Placu Budowy; 

Zgodnie  z  przedstawioną  na  wstępie  argumentacją  Zamawiający  ma  prawo  ingerencji  

w  stosunki  umowne  pomiędzy  wykonawcą  (generalnym  wykonawcą)  a  podwykonawcami  i 

dalszymi  podwykonawcami  zgodnie  z  regulacją  zawartą  w  art.  647 

k.c.  oraz  art.  143  b  

w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy.  

Odwołujący  dla  ww.  klauzuli  w  uzasadnieniu  odwołania  zawarł  następujące  uzasadnienie  

„Por.  uzasadnienie  jak  dla  pkt  (h)”  –  w  ocenie  Izby  w  tym  zakresie  brak  jest  uzasadnienia 

zarzutu  w  zakresie  wskazanej  klauzuli.  Odwołanie  powinno  konkretyzować  postawiony 

zarzut,  zawierać  wskazanie  okoliczności  faktycznych,  które  uzasadniają  stawianie 

Zamawiającemu  wyartykułowanych  w  odwołaniu  zastrzeżeń.  Orzecznictwo  wskazuje  na 

potrzebę  ścisłego  odczytywania  treści  zarzutu,  w  tym  przede  wszystkim niedopuszczalność 

wykraczania  poza  jego  treść.  O  treści  zarzutu  decyduje  przytoczona  podstawa  faktyczna, 

wskazane  przez  danego  odwołującego  okoliczności  faktyczne,  wskazywane  uzasadnienie, 

jak  i  przypisana  im  kwalifikacja  prawna,  szczególnie,  że  ta  kwalifikacja  prawna  decyduje  o 

uwzględnieniu żądania odwołania. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego 

w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty 

podnosi  strona w  postępowaniu  nie  przesądza  bowiem  proponowana  przez  nią  kwalifikacja 

prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje 

się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich 

wprowadzić  do  postępowania  tylko  dlatego,  że  można  je  przyporządkować  określonej, 

wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” (porównaj również Sąd Okręgowy w Rzeszowie 

w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12).   

Jednocześnie  w  odniesieniu  do  klauzuli  lit.  j)  w  ocenie  Izby  za  racjonalne  należy  uznać 

wykluczenie przez Zamawiającego automatycznego zrzeczenia się przez podwykonawcę lub 

dalszego podwykonawcę roszczeń w związku z przejęciem placu budowy z datą podpisania 

umowy podwykonawczej.  

Uwzględniając  powyższe,  Izba  nie  uwzględniła  zarzutu  odwołania  w  odniesieniu  do 

Subklauzuli  4.4  [Podwykonawcy]  Warunków  Szczególnych  Kontraktu,  pkt  III  [Wymagania 

dotyczące umów o podwykonawstwo] lit. j). 

(k) 

uzależniających  uzyskanie  przez  podwykonawcę  lub  dalszego  podwykonawcę 

przedłużenia  terminu  realizacji  umowy  podwykonawczej  od  przedłużenia  przez 

zamawiającego czasu na ukończenie dla danego asortymentu robót 

Zgodnie  z  przedstawioną  na  wstępie  argumentacją  Zamawiający  ma  prawo  ingerencji  

w  stosunki  umowne  pomiędzy  wykonawcą  (generalnym  wykonawcą)  a  podwykonawcami  i 

dalszymi  podwykonawcami  zgodnie  z  regulacją  zawartą  w  art.  647 

k.c.  oraz  art.  143  b  

w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy.  

Uzasadnienie  jakie  podniósł  Odwołujący  opiera  się  na  art.  476  k.c.,  który  wskazuje  na 

niezależność  przedłużenia  terminu  od  uzyskania  przedłużenia  terminu  od  poprzedniego 

kontrahenta,  w  tym  wypadku  Zamawiającego  - a  takiej koncepcji  broni  odwołujący.  Przepis 

tego  artykułu  k.c.  definiuje  pojęcie  zwłoki  oraz  wykluczenia  odpowiedzialności  dłużnika  za 

zwłokę.  

W ocenie Izby ponownie brak jest uzasadnienia faktycznego kwestionowania klauzuli w lit. k, 

ponieważ przywołanie art. 476 k.c. po pierwsze nie jest uzasadnieniem zarzutu, a po drugie 

w żaden sposób nie może stanowi jakiegokolwiek uzasadnienia dla wykazania niezgodności 

z  obowiązującymi  bezwzględnie  przepisami  prawa  klauzuli,  której  istotą  jest  zakazanie 

uzależnienia  zmiany  terminu  realizacji  umowy  (przedłużenia)  przez  podwykonawcę  lub 

dalszego  podwykonawcę  zawartej  z  wykonawcą  (głównym  wykonawcą)  od  dokonanej 

zmiany terminu (przedłużenia) przez Zamawiającego.  

Uwzględniając  powyższe,  Izba  nie  uwzględniła  zarzutu  odwołania  w  odniesieniu  

do Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania 

dotyczące umów o podwykonawstwo] lit. k). 

(l)  przewidujących  termin  krótszy  niż  7  dni  na  złożenie  przez  Podwykonawcę  lub  dalszego 

Podwykonawcę powiadomienia o roszczeniu; 

Zgodnie  z  przedstawioną  na  wstępie  argumentacją  Zamawiający  ma  prawo  ingerencji  

w  stosunki  umowne  pomiędzy  wykonawcą  (generalnym  wykonawcą)  a  podwykonawcami  i 

dalszymi  podwykonawcami  zgodnie  z  regulacją  zawartą  w  art.  647 

k.c.  oraz  art.  143  b  

w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy.  

Odwołujący  dla  ww.  klauzuli  w  uzasadnieniu  odwołania  zawarł  następujące  uzasadnienie  

„Por.  uzasadnienie  jak  dla  pkt  (k)”  –  w  ocenie  Izby  w  tym  zakresie  brak  jest  uzasadnienia 

zarzutu  w  zakresie  wskazanej  klauzuli  i  w  tym  zakresie  pozostaje  aktualna  argumentacja 

zawarta uzasadnieniu odwołania w części dotyczącej klauzuli (j). 

Izba  dodaje  w  tym  miejscu,  że  odniesienie  się  przez  Odwołującego,  przez  odwołanie  do 

uzasadnienia  zawartego  w  klauzuli  (k)  do  wskazania  jedynie,  że  materia  ta  nie  jest 

uregulowana  w  ustawie  a  przez  odniesienie  do  art.  139  art.  1  ustawy  jest  poddana 

swobodzie  umów  i  nie  ma  żadnych  podstaw  w  przepisach  ustawy,  aby  ją  ograniczyć  ze 

skutkiem  dla  osób  trzecich,  po  pierwsze  nie  wskazuje,  że  w  uzasadnieniu  odwołania 

Odwołujący 

przytoczył 

jakiejkolwiek 

argumentację 

faktyczną 

wskazującą 

na 

nieprawidłowość,  niezgodność  z  przepisami  prawa  bezwzględnie  obowiązującymi 

ukształtowanej  przez  Zamawiającego  klauzuli,  brak  jest  uzasadnienia  bezprawności 

kwestionowanej klauzuli  

Uwzględniając  powyższe,  Izba  nie  uwzględniła  zarzutu  odwołania  w  odniesieniu  

do Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania 

dotyczące umów o podwykonawstwo] lit. l). 

(m) 

w  przypadku  gdy  Umowa  podwykonawcza  będzie  rozliczana  ryczałtowo, 

wyłączających  możliwość  dochodzenia  przez  podwykonawcę  lub  dalszego  podwykonawcę 

podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego; 

Zgodnie  z  przedstawioną  na  wstępie  argumentacją  Zamawiający  ma  prawo  ingerencji  

w  stosunki  umowne  pomiędzy  wykonawcą  (generalnym  wykonawcą)  a  podwykonawcami  i 

dalszymi  podwykonawcami  zgodnie  z  regulacją  zawartą  w  art.  647 

k.c.  oraz  art.  143  b  

w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy.  

W  ocenie  Izby  postanowienia  kwestionowanej  klauzuli  naruszają  obowiązujące  przepisy 

prawa,  zgodnie  bowiem  z  art.  632  §  1  k.c.  jeżeli  strony  umówiły  się  o  wynagrodzenie 

ryczałtowe,  przyjmujący  zamówienie  nie  może  żądać  podwyższenia  wynagrodzenia, 

chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztu prac. 

Tym samym, klauzula zakazująca wyłączenie możliwość dochodzenia przez podwykonawcę 

lub  dalszego  podwykonawcę  podwyższenia  wynagrodzenia  ryczałtowego  przy  ryczałtowym 

rozliczeniu  umowy  jest  niezgodna  ze  wskazanym  przez  Odwołującego  przepisem. 

Podkreślenia  wymaga,  że  zgodnie  z  art.  632  §  2  k.c.  jeżeli  jednak  wskutek  zmiany 

stosunków,  której  nie  można  było  przewidzieć,  wykonanie  dzieła  groziłoby  przyjmującemu 

zamówienie  rażącą  stratą,  sąd  może  podwyższyć  ryczałt  lub  rozwiązać  umowę.  Na 

podstawie  tego  przepisu  przyjmujący  zamówienie  chroniony  jest  przed  rażącą  stratą  (por. 

wyrok SN z dnia 18 września 1998 roku sygn. akt III CKN 621/97; wyrok SN z 15 listopada 

2006  roku  sygn.  akt  V  CSK  251/06).  Przepis  ten  ma  zastosowanie  w  drodze  analogii  do 

umowy o roboty budowlane (por. uchwała SN w składzie 7 sędziów z dnia 29 września 2009 

roku  sygn.  akt  III  CZP  41/09;  wyrok  SN  z  dnia  20  listopada  2008  roku  sygn.  akt  III  CSK 

184/08). Zamawiający nie powinien  w sposób niedookreślony dopuszczać sytuacji, w której 

dopuszczona  jest  zmiana  wynagrodzenia  ryczałtowego  w  umowach  pomiędzy  wykonawcą 

(generalnym wykonawcą) a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  29  listopada  2016  roku  dokonał  następującej  zmiany  

w  treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  Subklauzuli  4.4  Warunków 

Szczególnych Kontraktu pkt III: 

− 

w  podpunkcie  „m”  zastąpiono  dotychczasowe  postanowienie  następującym:  

„w  przypadku  gdy  Umowa  podwykonawcza  będzie  rozliczana  ryczałtowo, 

wyłączających  możliwość  dochodzenia  przez  Podwykonawcę  lub  dalszego 

Podwykonawcę podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego na drodze sądowej” 

Izba  podkreśla,  ze  odwołanie  wpłynęło  do  Zamawiającego  17  listopada  br.  natomiast 

pismem  z  29  listopada  br.  Zamawiający  wprowadził  zmiany  postanowień  zawartych  w 

Subklauzuli 4.4 Warunków Szczególnych Kontraktu w ww. sposób. Istotnym dla sprawy jest 

fakt,  że  ustawa  de  lege  lata  w  związku  z  wniesieniem  odwołania  nie  nakazuje 

Zamawiającemu  powstrzymania  się  z  dokonywaniem  w  prowadzonym  postępowaniu 

dalszych  czynności,  Zamawiający  może  ich  dokonywać;  w  tym  może  również  wykonywać 

czynności  w  zakresie  postanowień  dokumentacji  objętych  zarzutami  i  wnioskami. 

Jednocześnie należy zaznaczyć, że dokonane czynności nie muszą być zgodne z żądaniami 

zawartymi w odwołaniu. Zamawiający nie może jedynie do czasu wydania orzeczenia przez 

Izbę zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego, co wynika wprost z art. 183 ust. 1 

ustawy. Na mocy art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze pod uwagę stan rzeczy 

ustalony  w  toku  postępowania  odwoławczego.  Wynika  z  tego,  że  również  czynności 

dokonane  przez  Zamawiającego  w  prowadzonym  postępowaniu  po  wniesieniu  odwołania 

składają  się  na  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  odwoławczego,  który  jest  brany 

pod  uwagę  z  urzędu  przy  ustalaniu  wyniku  sprawy  według  reguły  z  art.  192  ust.  2  ustawy. 

Jeżeli  nowe  czynności  Zamawiającego  spowodowały  usunięcie  bądź  zmianę  postanowień 

objętych  zarzutami  naruszeń  przepisów  ustawy,  podtrzymane  w  tym  zakresie  odwołanie 

podlega  oddaleniu,  z  uwagi  na  brak  wpływu  tych  naruszeń  na  wynik  postępowania  

o udzielenie zamówienia w dacie wyrokowania.  

Uwzględniając  powyższe  Izba  wskazuje,  że  zarzut  odwołania  w  odniesieniu  do  Subklauzuli 

4.4  [Podwykonawcy]  Warunków  Szczególnych  Kontraktu,  pkt  III  [Wymagania  dotyczące 

umów o podwykonawstwo] lit. m) w ocenie Izby był zasadny, jednakże z uwagi na dokonaną 

przez  Zamawiającego  modyfikację,  o  której  mowa  powyżej,  która  wprowadziła  zmianę 

kwestionowanej  klauzuli,  w  obliczu  podtrzymania  zarzutu  przez  Odwołującego,  Izba  zarzut 

oddaliła.  

(n) uprawniających wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę do dokonania 

potrącenia swoich niewymagalnych wierzytelności; 

Zgodnie  z  przedstawioną  na  wstępie  argumentacją  Zamawiający  ma  prawo  ingerencji  

w  stosunki  umowne  pomiędzy  wykonawcą  (generalnym  wykonawcą)  a  podwykonawcami  i 

dalszymi  podwykonawcami  zgodnie  z  regulacją  zawartą  w  art.  647 

k.c.  oraz  art.  143  b  

w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  nie  przedstawił  argumentacji  jaka  uzasadniałaby  wykreślenie 

powyższej  klauzuli,  w  szczególności  Odwołujący  nie  wskazał  w  jaki  sposób  może  dojść  do 

wyłączenie  lub  ograniczenia  zasady  swobody  umów.  Odwołujący  wskazuje,  że  nie  ma 

wyraźnego  przepisu  ustawy,  który  zakazywałby  umówienia  się  wykonawcy  (generalnego 

wykonawcy)  i  podwykonawców  o  stosowne  rozliczanie  wzajemnych  należności  (kompensat 

umownych).  Podkreślenia  wymaga,  że  klauzula  ta  reguluje  kwestie  roszczeń 

niewymagalnych.  Biorąc  za  podstawę,  że  Odwołujący  nie  wskazał  w  jaki  sposób  doszło  do 

wyłączenia  bądź  ograniczenia  zasady  swobody  umów  jak  również  uwzględniając  fakt,  że 

Odwołujący  nie  wskazał  przepisu  nakazującego  dopuszczenie  potrącania  wierzytelności 

niewymagalnych nie sposób uznać stanowisko Odwołującego za zasadne.  

Uwzględniając  powyższe,  Izba  nie  uwzględniła  zarzutu  odwołania  w  odniesieniu  

do Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania 

dotyczące umów o podwykonawstwo] lit. n). 

(o)  na  mocy  których  podwykonawca  lub  dalszy  podwykonawca  zrzeka  się  roszczeń  od 

wykonawcy  o  wypłatę  odszkodowania,  odsetek  lub  dodatkowego  wynagrodzenia  za 

wykonanie dodatkowych robót lub robót zamiennych; 

Zgodnie  z  przedstawioną  na  wstępie  argumentacją  Zamawiający  ma  prawo  ingerencji  

w  stosunki  umowne  pomiędzy  wykonawcą  (generalnym  wykonawcą)  a  podwykonawcami  i 

dalszymi  podwykonawcami  zgodnie  z  regulacją  zawartą  w  art.  647 

k.c.  oraz  art.  143  b  

w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy.  

Odwołujący  dla  ww.  klauzuli  w  uzasadnieniu  odwołania  zawarł  następujące  uzasadnienie  

„Por.  uzasadnienie  jak  dla  pkt  (m)”  –  w  ocenie  Izby  w  tym  zakresie  brak  jest  uzasadnienia 

zarzutu  w  zakresie  wskazanej  klauzuli  i  w  tym  zakresie  pozostaje  aktualna  argumentacja 

zawarta  uzasadnieniu  odwołania  w  części  dotyczącej  klauzuli  (j).  Odwołujący  kwestionując 

powyższą  klauzulę  (o)  narusza  prawo  podwykonawcy  lub  dalszego  podwykonawcy  

do  wnoszenia  roszczeń,  narażając  go  na  rezygnację  z  odszkodowań,  odsetek  czy  też 

wynagrodzenia  za  roboty  dodatkowe  lub  zamienne  powołuje  się  w  argumentacji  (poprzez 

odesłanie) do argumentacji odnoszącej się do niezmienności wynagrodzenia co nie znajduje 

uzasadnienia w tym zakresie. Izba dodaje w tym miejscu, że zgodnie z wyrokiem SN z dnia 

14  marca  2008  roku  sygn.  akt  IV  CSK  460/07  w  umowie  o  roboty  budowlane  strony  mogą 

zastrzec modyfikację wynagrodzenia ryczałtowego w zależności od konieczności wykonania 

robót dodatkowych”.  

Uwzględniając  powyższe,  Izba  nie  uwzględniła  zarzutu  odwołania  w  odniesieniu  

do Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania 

dotyczące umów o podwykonawstwo] lit. o). 

(p)  rozszerzających  odpowiedzialność  podwykonawcy  lub  dalszego  podwykonawcy  na 

zasadzie  ryzyka  za  szkody  powstałe  na  budowie,  za  działania  łub  zaniechania  wykonawcy 

lub  innych  podmiotów,  w  szczególności  rozszerzających  odpowiedzialność  podwykonawcy 

lub dalszego podwykonawcy za szkody na obiektach budowlanych powstałe po zakończeniu 

robót przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę; 

Zgodnie  z  przedstawioną  na  wstępie  argumentacją  Zamawiający  ma  prawo  ingerencji  

w  stosunki  umowne  pomiędzy  wykonawcą  (generalnym  wykonawcą)  a  podwykonawcami  i 

dalszymi  podwykonawcami  zgodnie  z  regulacją  zawartą  w  art.  647 

k.c.  oraz  art.  143  b  

w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy.  

Odwołujący  dla  ww.  klauzuli  w  uzasadnieniu  odwołania  zawarł  następujące  uzasadnienie  

„Por.  uzasadnienie  jak  dla  pkt  (h)”  –  w  ocenie  Izby  w  tym  zakresie  brak  jest  uzasadnienia 

zarzutu  w  zakresie  wskazanej  klauzuli  i  w  tym  zakresie  pozostaje  aktualna  argumentacja 

zawarta uzasadnieniu odwołania w części dotyczącej klauzuli (j). 

Odnosząc  się  do  powołanego  w  uzasadnieniu  klauzuli  (h)  art.  473 k.c. –  mając  na  uwadze 

treść  klauzuli  (p)  –  Izba  podkreśla,  że  zgodnie  z  orzecznictwem  SN  w  granicach 

zakreślonych  zasadą  swobody  umów  istnieje  możliwość  innego  niż  wskazanego  w  art.  472 

k.c.  uregulowania  odpowiedzialności  i  to  zarówno  w  kierunku  jej  zaostrzenia  jak  również  w 

kierunku  jej  złagodzenia.  W  przypadku  złagodzenia,  granicą  dla  przyjętych  w  umowie 

rozwiązań  jest  art.  473  §  2  k.c.  Jednoznacznie  w  umowie  musi  być  wskazany,  oznaczony 

zakres  odpowiedzialności.  Sąd  Najwyższy  w  orzeczeniu  z  6  października  1953  roku  sygn. 

akt  II  C  1141/53  wskazał,  że  nie  ma  przeciwwskazań  w  zakresie  swobody  umów  aby  

wyłączona została odpowiedzialność dłużnika w związku z winą nieumyślną, w tym w postaci 

rażącego  niedbalstwa.  Tym  czasem  klauzula  jaką  wprowadził  Zamawiający  odnosi  się  do 

okoliczności, na które podwykonawca nie ma wpływu, nie ma wpływu na wystąpienie szkód 

w  okolicznościach  i  rozmiarze  wskazanym  w  klauzuli  (p)  a  odpowiedzialność  za  wskazane 

ryzyka  ponosi  wykonawca.  Okoliczności  wskazane  w  klauzuli  (p)  odnoszą  się  do  sytuacji, 

niezależnych od podwykonawcy czy też dalszego podwykonawcy to jest: na zasadzie ryzyka 

za  szkody  powstałe  na  budowie,  za  działania  łub  zaniechania  wykonawcy  lub  innych 

podmiotów, w szczególności rozszerzających odpowiedzialność podwykonawcy lub dalszego 

podwykonawcy  za szkody na obiektach budowlanych powstałe po zakończeniu robót przez 

podwykonawcę.  

Uwzględniając  powyższe,  Izba  nie  uwzględniła  zarzutu  odwołania  w  odniesieniu  

do Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania 

dotyczące umów o podwykonawstwo] lit. p). 

(q) 

rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na podwykonawcę 

lub  dalszego  podwykonawcę  w  stosunku  do  zakresu  ustalonego  w  umowie  zawartej 

pomiędzy zamawiającym a wykonawcą; 

oraz 

(r) 

ustalających  kary  umowne  dla  podwykonawcy  lub  dalszego  podwykonawcy  

w  wysokości  wyższej  niż  wysokość  tożsamych  kar  przewidzianych  w  umowie  zawartej 

pomiędzy zamawiającym a wykonawcą; 

Zgodnie  z  przedstawioną  na  wstępie  argumentacją  Zamawiający  ma  prawo  ingerencji  

w  stosunki  umowne  pomiędzy  wykonawcą  (generalnym  wykonawcą)  a  podwykonawcami  

i  dalszymi  podwykonawcami  zgodnie  z  regulacją  zawartą  w  art.  647 

k.c.  oraz  art.  143  b  

w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy.  

Odniesienie  się  do  klauzuli  (q)  i  (r)  łącznie  jest  zasadne,  bowiem  ich  przedmiotem  są  kary 

umowne w zakresie dotyczącym ich katalogu oraz  wysokości. 

Odwołujący  dla  ww.  klauzul  w  uzasadnieniu  odwołania  zawarł  następujące  uzasadnienie  

„Por.  uzasadnienie  jak  dla  pkt  (c)”  –  w  ocenie  Izby  w  tym  zakresie  brak  jest  uzasadnienia 

zarzutu  w  zakresie  wskazanych  klauzul  i  w  tym  zakresie  pozostaje  aktualna  argumentacja 

zawarta uzasadnieniu odwołania w części dotyczącej klauzuli (j). 

Izba  zaznacza,  że  wskazana  przez  Odwołującego  argumentacja  w  klauzuli  (c)  dotyczyła  w 

zasadzie  innego  problemu  to jest kształtowania  uregulowań  dotyczących  kar  umownych  za 

nieterminowe  wykonanie  zobowiązania  jedynie  jako  kary  za  zwłokę.  Izba  przesądziwszy,  

ż

e  Zamawiający  ma  prawo  ingerencji  w  stosunki  umowne  pomiędzy  wykonawcą 

(generalnym  wykonawcą)  a  podwykonawcami  i  dalszymi  podwykonawcami  zgodnie  

z  regulacją  zawartą  w  art.  647 

k.c.  oraz  art.  143  b  w  związku  z  art.  36 ust.  2  pkt  11  lit.  a 

ustawy,  nie  znajduje  żadnego  uzasadnienia  faktycznego  przedstawionego  przez 

Odwołującego  co  do  przyczyn  naruszenia  przepisów  prawa  bezwzględnie  obowiązującego  

w  zakresie  wskazania  w  umowach  z  podwykonawcami  zakazu  rozszerzania  katalogu  kar 

umownych  jak  również  ograniczenia  wysokości  tych  kar  ponad  tożsame  kary  przewidziane  

w umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą (generalnym wykonawcą).  

W  ocenie  Izby  nie  znajduje  również  uzasadnienia  w  naruszeniu  przepisów  prawa 

bezwzględnie  obowiązującego  argumentacja  uczestnika  postępowania  odwoławczego 

zgłoszona  na  rozprawie.  Nie  sposób  bowiem  uznać  za  wystarczające  uzasadnienie,  że 

uczestnika  postępoania  odwoławczego  (B.)  jest  „sygnatariuszem  Porozumienia  dla 

bezpieczeństwa  w  budownictwie,  które  to  porozumienie  jest  porozumieniem  prywatnym 

dużych  przedsiębiorstw  budowlanych  i  zobowiązania  jakie  nakłada  to  porozumienie  np.  w 

zakresie konieczności  wprowadzenia kar umownych  za niedochowanie przepisów, regulacji 

odnoszących się do bezpieczeństwa i higieny pracy uniemożliwia wykonawcy wywiązanie się 

z  tego  porozumienia,  ponieważ  w  karach  umownych  przewidzianych  przez  Zamawiającego 

w  tej  inwestycji  brak  jest  zakresu  odnoszącego  się  do  kar  umownych  w  zakresie  BHP  co 

skutkuje tym, że wykonawca takimi karami nie może obwarować umowy z podwykonawcą.” 

Zauważyć  należy,  że  uczestnik  postępoania  odwoławczego  nie  odniósł  się  w  swojej 

argumentacji  do  przepisów  powszechnie  i  bezwzględnie  obowiązujących,  które  stanowiłyby 

podstawę do zmiany klauzuli, lecz odnosi się do konieczności wywiązania się z prywatnego 

porozumienia.  

Uwzględniając  powyższe,  Izba  nie  uwzględniła  zarzutu  odwołania  w  odniesieniu  do 

Subklauzuli  4.4  [Podwykonawcy]  Warunków  Szczególnych  Kontraktu,  pkt  III  [Wymagania 

dotyczące umów o podwykonawstwo] lit. q) i r) 

(s) 

wprowadzających  okres  dłuższy  niż  60  dni  na  złożenie  przez  wykonawcę  lub 

podwykonawcę  oświadczenia  o  odstąpieniu  od  umowy  z  podwykonawcą  łub  dalszym 

podwykonawcą, licząc od dnia zaistnienia przesłanki do odstąpienia od umowy 

Zgodnie  z  przedstawioną  na  wstępie  argumentacją  Zamawiający  ma  prawo  ingerencji  

w  stosunki  umowne  pomiędzy  wykonawcą  (generalnym  wykonawcą)  a  podwykonawcami  i 

dalszymi  podwykonawcami  zgodnie  z  regulacją  zawartą  w  art.  647 

k.c.  oraz  art.  143  b  

w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy.  

Z  uzasadnienia  odwołania  i  faktycznej  argumentacji  Odwołującego  wynika,  że  kwestionuje 

on  w  zasadzie  prawo  Zamawiającego  do  określenia  terminu  na  złożenie  oświadczenia  

o odstąpieniu przez wykonawcę lub podwykonawcę od umowy z podwykonawcą lub dalszym 

podwykonawcą.  Izba  już  wcześniej,  we  wstępnej  części  omówienia  zarzutów  

co  do  subklauzuli  4.4  wskazała,  że  Zamawiający  ma  prawo  kształtowania  warunków  umów 

zawieranych pomiędzy wykonawcą (generalnym wykonawcą) a podwykonawcami.  Zgodnie 

z powołanym przez Odwołującego art. 395 § 1 k.c. w umowie można zastrzec, że jednej lub 

obu  stronom  przysługiwać  będzie  w  ciągu  oznaczonego  terminu  prawo  odstąpienia  od 

umowy,  a  prawo  to  jest  wykonane  przez  złożenie  oświadczenia  drugiej  stronie.  Takie  też 

postanowienie  zostało  zawarte  w  klauzuli  (s),  natomiast  brak  jest  argumentacji  faktycznej 

Odwołującego w zakresie terminu tego odstąpienia tym samym nie jest określone czy termin 

ten Odwołujący uważa za zbyt długi czy też krótki, co uniemożliwia Izbie odniesienie w tym 

zakresie, ponieważ powodowałoby to konieczność kreowania zarzutu do czego Izba nie jest 

uprawniona  (porównaj  argumentację  zawartą  w  uzasadnieniu  dla  klauzuli  (j)  tego 

uzasadnienia wyroku).  

Uwzględniając  powyższe,  Izba  nie  uwzględniła  zarzutu  odwołania  w  odniesieniu  

do Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania 

dotyczące umów o podwykonawstwo] lit. s). 

(t) 

przewidujących nieograniczony katalog kar umownych poprzez ogólne wskazanie, iż 

w  związku  z  naruszeniem  jakiegokolwiek  postanowienia  umownego  przez  podwykonawcę 

lub  dalszego  podwykonawcę  –  przewiduje  się  kary  umowne  w  określonej  procentowo 

oznaczonej wysokości. 

Zgodnie  z  przedstawioną  na  wstępie  argumentacją  Zamawiający  ma  prawo  ingerencji  

w  stosunki  umowne  pomiędzy  wykonawcą  (generalnym  wykonawcą)  a  podwykonawcami  i 

dalszymi  podwykonawcami  zgodnie  z  regulacją  zawartą  w  art.  647 

k.c.  oraz  art.  143  b  

w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy.  

Odwołujący  dla  ww.  klauzul  w  uzasadnieniu  odwołania  zawarł  następujące  uzasadnienie  

„Por.  uzasadnienie  jak  dla  pkt  (c)”  –  w  ocenie  Izby  w  tym  zakresie  brak  jest  uzasadnienia 

zarzutu  w  zakresie  wskazanej  klauzuli  i  w  tym  zakresie  pozostaje  aktualna  argumentacja 

zawarta  uzasadnieniu  odwołania  w  części  dotyczącej  klauzuli  (j)  zakazuje  zastrzeżenia  kar 

umownych  bez  podania  okoliczności,  w  razie  których  wystąpienia  kary  są  stosowane. 

Podkreślenia  wymaga  w  tym  miejscu,  że  zgodnie  ze  stanowiskiem  doktryny  określenie  kar 

umownych  powinno  być  wyraźne  i  jednoznaczne,  bowiem  łączą  się  owe  kary  umowne  z 

pewną  niedogodnością,  dolegliwością  dla  strony  umowy.  Nie  znajduje  uzasadnienia  w 

doktrynie  i  orzecznictwie  również  zastrzeganie  kar  umownych  przez  odniesienie  się  do 

„naruszenia  obowiązków  umownych”,a  brak  konkretyzacji  co  do  zachowań  czy  zaniechań 

jakie są podstawą naliczenia kary umownej prowadzi do wniosku, że taka kara umowna jest 

nieskuteczna.   

Uwzględniając  powyższe,  Izba  nie  uwzględniła  zarzutu  odwołania  w  odniesieniu  

do Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania 

dotyczące umów o podwykonawstwo] lit. t). 

Podsumowując zarzuty w odniesieniu do Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków 

Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania dotyczące umów o podwykonawstwo] lit. c ) – t) 

Izba  wskazuje,  że  za  niezasadną  uznaje  również  argumentację  Zamawiającego  odnośnie  

tego,  że  Odwołujący  nie  ma  interesu  we  wniesieniu  odwołania  w  zakresie  tego  zarzutu 

ponieważ  organizacja,  o  której  mowa  w  art.  179  ustawy,  nie  może  mieć  interesu  we 

wniesieniu odwołania szerszego od wykonawcy, a wykonawca składając odwołanie w świetle 

tego zarzutu nie wykazałby szkody jak również dlatego, że odwołalnie w tym zakresie nie jest 

korzystne  dla  podwykonawców  czyli  nie  reprezentuje  interesu  branży.  Izba  podkreśla,  że 

zgodnie  z  art.  179  ust.  2  ustawy  środki  ochrony  prawnej  wobec  ogłoszenia  o  zamówieniu 

oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia przysługują organizacją wpisanym na listę 

prowadzoną  przez  Prezesa  Urzędu  Zamówień  Publicznych  (art.  154  pkt  5  ustawy). 

Niewątpliwe  regulacja  ust.  2  art.  179  ustawy  jest  odmienna  od  tej  z  ust.  1,  tym  samym  w 

przypadku  Odwołującego,  który  jest  wpisany  na  listę  prowadzona  prze  Prezesa  Urzędu,     

interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienie szkody lub możliwość poniesienia 

szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  -  nie  stanowią 

materialnoprawnej przesłanki odwołania. 

Izba nie podziela również argumentacji Zamawiającego opartej na treści art. 192 ust 

2 ustawy jako podstawy do oddalenia zarzutów dotyczących subklauzuli 4.4, „ponieważ nie 

ma  wpływu  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  bowiem  te 

klauzule mogą się urzeczywistnić dopiero na etapie realizacji a  wykonawcy  znali ich treść i 

mogli  je  skalkulować”. Taki  wniosek  Zamawiającego  wskazuje  jedynie  na  brak  zrozumienia 

instytucji „braku wpływu na wynik postępoania” określonej w przywołanym przepisie. Zgodnie 

z  art.  192  ust.  2  ustawy  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów 

ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie 

zamówienia.  Istota  tej  regulacji  dotyczy  oceny  zastosowania  regulacji  ustawowych  w 

prowadzonym  postępowaniu  oraz  dokonywanych  na  podstawie  przepisów  czynności  i 

zaniechań Zamawiającego. Tym samym, gdyby doszło do wykazania naruszenia przepisów 

ustawy  przy  kształtowaniu  klauzul  w  subklauzuli  4.4  to  niezależnie  od  tego,  że  jak  twierdzi 

Zamawiający ich urzeczywistnienie może nastąpić dopiero na etapie realizacji, to należałoby 

uwzględnić  zarzut  odwołania.  Natomiast  zgodnie  z  wyżej  zamieszczonym  uzasadnieniem 

zarzuty  w  tym  zakresie  zostały  oddalone,  niemniej  w  przypadku  zmiany  postanowień  w 

klauzuli  po  wniesieniu  odwołania,  nawet  gdy  pierwotne  brzmienie  z  dnia  wniesienia 

odwołania  Izba  uznaje  za  zasadne  to  w  obliczu  dokonanej  zmiany  nie  ma  to  wpływu  na 

wynik  postępoania,  ponieważ  pierwotna  czynność  zostaje  poddana  oceni  ale  na  moment 

wyrokowania  jest  już  czynnością  historyczną  w  tym  postępowaniu  i  nie  może  mieć  wpływu 

na wynik postępowania.    

W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby działanie Zamawiającego polegające na 

wskazaniu  postanowień  w  subklauzuli  4.4  świadczyło  o  nadużyciu  przysługującego 

Zamawiającemu uprawienia w rozumieniu art. 5 k.c., zgodnie z którym nie można czynić ze 

swego  prawa  użytku,  który  by  był  sprzeczny  ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem 

tego  prawa  lub  z  zasadami  współżycia  społecznego.  Takie  działanie  lub  zaniechanie 

uprawnionego nie jest uważane  za  wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. W ocenie 

Izby zamawiający skorzystał ze swego prawa zgodnie z jego przeznaczeniem, jednocześnie 

nie wiadomo w jaki sposób skorzystanie przez Zamawiającego z uprawnienia wynikającego 

z  ustawy  i  mającego  swoją  wykładnię  autentyczną  w  uzasadnieniu  nowelizacji  przepisów 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  miałoby  godzić  w  zasady  współżycia  społecznego. 

Dostrzeżenia  wymagało,  że  odwołujący  zaniechał  wskazania,  jakie  konkretnie  zasady 

współżycia społecznego stoją na przeszkodzie wprowadzenia przedmiotowych klauzul i jakie 

mógł i w jaki sposób naruszyć Zamawiający. W ocenie Izby Odwołujący nie sprostał również 

ciężarowi  udowodnienia  naruszenia  art.  353

  k.c.  zgodnie  z  którym,  Strony  zawierające 

umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie 

sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze)  stosunku,  ustawie  ani  zasadom  współżycia 

społecznego.  Wprowadzenie  klauzul  odnośnie  umowy  z  podwykonawcą  i  dalszym 

podwykonawcą  nie  spowoduje  żadną  miarą,  że  zmieni  się  natura  (właściwość)  stosunku 

umowy  podwykonawczej  w  robotach  budowlanych  (por.  sygn.  akt  KIO  1477/16). 

Podkreślenia  wymaga,  że  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego  które  zostały  zawarte  

w uzasadnieniu odwołania Odwołujący nie wykazał aby określenie zakazanych postanowień 

w  umowach  z  podwykonawcami  lub  dalszymi  podwykonawcami  było  działaniem 

Zamawiającego  w  interesie  tychże  podwykonawców.  Zaznaczyć  należy,  że  postanowienia 

jakie maja zostać zawarte w umowach  z podwykonawcami  lub dalszymi podwykonawcami 

nie  są  ani  gorsze  ani  lepsze  od  tych  jakie  wiązać  będą  wykonawcę  (wykonawcę 

generalnego) z Zamawiającym – Odwołujący nie odwoływał się do takich różnic. Trudno więc 

uznać  za  prawidłową  argumentację  Odwołującego  odnoszącą  się  do  naruszenia  zasad 

współżycia  społecznego  przez  Zamawiającego  w  sytuacji,  gdy  wszystkie  podmioty  mające 

realizować  roboty  w  ramach  zamówienia  –  czyli  wykonawca  (generalny  wykonawca), 

podwykonawcy  oraz  dalsi  podwykonawcy  –  mają  zagwarantowane  podobne,  jednakowe 

zbieżne warunki realizacji umów.   

W  podsumowaniu  Izba  dodaje,  że  w  obliczu  tak  ukształtowanych  przepisów 

uprawnieniem  po  stronie  Zamawiającego  jest  sporządzenie  i  przedstawienie  wraz  z 

dokumentacją  postępowania  projektu  umowy  (wzoru  umowy)  pomiędzy  wykonawcą 

(generalnym  wykonawcą)  a  podwykonawcami  czy  też  dalszymi  podwykonawcami.  Tym 

samym  określenie  klauzul  umownych  bądź  wskazanie  postanowień,  które  mają  zostać 

zawarte w takich umowach jak również wskazanie zabronionych klauzul, o ile wszystkie one 

nie naruszają przepisów prawa bezwzględnie obowiązującego stanowi prawidłowe działanie 

Zamawiającego.   

W zakresie zarzutu dotyczącego  

Subklauzuli 16. 2 [Odstąpienie przez Wykonawcę]. 

W zakresie Subklauzuli 16.2 Warunków Szczególnych Kontraktu - Izba zarzut w tym 

zakresie oddaliła.   

Izba oddaliła zarzuty odwołania (pkt 6 zarzutów odwołania) naruszenia 

art. 353

 w związku 

z  art.  492  i  art.  5  K.c.,  w  związku  z  art.  139  ust.  1  i  art.  14  ustawy,  ze  skutkami 

określonymi w art. 58 § 3 K.c., przez ukształtowanie określonych w treści SIWZ - Tom II - 

warunki  kontraktu  -  Subklauzuli  16.2  [Odstąpienie  przez  Wykonawcę]  Warunków 

Szczególnych Kontraktu - warunków odstąpienia przez Wykonawcę od umowy w sposób: (i) 

naruszający  zasadę  prawną  zgodnie  z  którą,  jeżeli  uprawnienie  do  odstąpienia  od  umowy 

wzajemnej  zostało  zastrzeżone  na  wypadek  niewykonania  zobowiązania  w  terminie  ściśle 

określonym, strona uprawniona może  w razie  zwłoki drugiej strony odstąpić od umowy bez 

wyznaczenia  terminu  dodatkowego;  (2)  naruszający  zasady  współżycia  społecznego  przez 

ustalenie  niewspółmiernie  długich  terminów  dopuszczających  możliwość  niewywiązywania 

się  Zamawiającego  oraz  Inżyniera  z  istotnych  obowiązków  umownych,  jakim  jest 

wystawienie Świadectwa Płatności oraz Płatność, przy jednoczesnym związaniu Wykonawcy 

umową. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  29  listopada  2016  roku  dokonał  następującej  zmiany  

w  treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  Subklauzuli  16.2  pkt  b  Warunków 

Szczególnych Kontraktu zastępując dotychczasową treść, następującą: 

„Wykonawca  nie  otrzyma  kwoty  należnej  według  danego  Przejściowego  Świadectwa 

Płatności  w  terminie  42  dni  od  upłynięcia  czasu  podanego  w  Subklauzuli  14.7  (Płatność),  

w ciągu którego ma być dokonana płatność, pomijając potrącenia zgodnie z Subklauzulą 2.5 

(Roszczenia  Zamawiającego),  Subklauzulą  8.7  (Kary  umowne),  Subklauzulą  14.6 

(Wystawienie Przejściowych Świadectw Płatności) oraz Subklauzulą 14.7 (Płatność). 

Zaznaczyć  należy,  że  Zamawiający  nie  uwzględnił  zarzutu  odowołania  a  Odwołujący 

odwołanie w podniesionym na wstępie zakresie podtrzymał.  

Izba  podkreśla,  że  odwołanie  wpłynęło  do  Zamawiającego  17  listopada  br.  natomiast 

pismem  z  29  listopada  br.  Zamawiający  wprowadził  zmiany  postanowień  zawartych  w 

Subklauzuli 16.2 Warunków Szczególnych Kontraktu w ww. sposób. Istotnym dla sprawy jest 

fakt,  że  ustawa  de  lege  lata  w  związku  z  wniesieniem  odwołania  nie  nakazuje 

Zamawiającemu  powstrzymania  się  z  dokonywaniem  w  prowadzonym  postępowaniu 

dalszych  czynności,  Zamawiający  może  ich  dokonywać;  w  tym  może  również  wykonywać 

czynności  w  zakresie  postanowień  dokumentacji  objętych  zarzutami  i  wnioskami. 

Jednocześnie należy zaznaczyć, że dokonane czynności nie muszą być zgodne z żądaniami 

zawartymi w odwołaniu. Zamawiający nie może jedynie do czasu wydania orzeczenia przez 

Izbę zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego, co wynika wprost z art. 183 ust. 1 

ustawy. Na mocy art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze pod uwagę stan rzeczy 

ustalony  w  toku  postępowania  odwoławczego.  Wynika  z  tego,  że  również  czynności 

dokonane  przez  Zamawiającego  w  prowadzonym  postępowaniu  po  wniesieniu  odwołania 

składają  się  na  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  odwoławczego,  który  jest  brany 

pod  uwagę  z  urzędu  przy  ustalaniu  wyniku  sprawy  według  reguły  z  art.  192  ust.  2  ustawy. 

Jeżeli  nowe  czynności  Zamawiającego  spowodowały  usunięcie  bądź  zmianę  postanowień 

objętych  zarzutami  naruszeń  przepisów  ustawy,  podtrzymane  w  tym  zakresie  odwołanie 

podlega  oddaleniu,  z  uwagi  na  brak  wpływu  tych  naruszeń  na  wynik  postępowania  

o udzielenie zamówienia w dacie wyrokowania.  

Uwzględniając powyższe, w związku z dokonaną przez Zamawiającego zmianą postawienia 

Subklauzuli  16.2  pkt  b,  tym  samym  braku  w  dniu  wyrokowania  podstawy  faktycznej 

wniesionego odwołania  Izba zarzut (w tym zakresie) oddaliła.  

Odnośnie  nie  zmienionych  postanowień  Subklauzuli  16.2  pkt  a,  w  ocenie  Izby 

Odwołujący  po  pierwsze  nie  wskazał  w  uzasadnieniu  odwołania,  w  argumentacji faktycznej 

uzasadnienia  dla  postawionego  zarzutu,  ponieważ  samo  wskazanie  na  naruszenie 

przepisów podatkowych bez wskazania jakie to przepisy tych ustaw narusza kwestionowane 

postanowienie  umowne  nie  może  zostać  uznane  za  przedstawienie  argumentacji.  Izba  nie 

może  poszukiwać  samodzielnie  uzasadnienia  w  zakresie  przedstawionego  naruszenia 

przepisów,  bowiem  to  naruszałoby  bezwzględnie  obowiązujące  Izbę  przepisy  192  ust.  7 

ustawy  zgodnie  z  którym  Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w 

odwołaniu.  Jednocześnie  zarzut  to  nie  tylko  podstawa  prawna  –  w  tym  wypadku  bardzo 

ogólne odwołanie do przepisów podatkowych - ale przede wszystkim uzasadnienia faktyczne 

na co wskazał  w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. 

w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie 

przesądza  bowiem  proponowana  przez  nią  kwalifikacja  prawna  ale  okoliczności  faktyczne 

wskazane  przez  tę  stronę.  Jeśli  więc  strona  nie  odwołuje  się  do  konkretnych  okoliczności 

faktycznych  to  skład  orzekający  nie  może  samodzielnie  ich  wprowadzić  do  postępowania 

tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji 

prawnej.” 

Zgodnie  z  Subklauzulą  16.2  „Wykonawca  będzie  uprawniony  do  odstąpienia  od  Kontraktu  

w  terminie  14  dni  od  daty  wystąpienia  okoliczności  uzasadniających  odstąpienie  

i  wskazanych  poniżej:  (a)  Inżynier  nie  wystawi,  w  ciągu  56  dni  po  otrzymaniu  Rozliczenia  

i  dokumentów  stanowiących  jego  podstawę,  odnośnego  Świadectwa  Płatności”  –  Izba 

dodatkowo  wskazuje,  że  nie  została  przedstawiona  przez  Odwołującego  żadna 

argumentacja,  która  uzasadniałaby  wniosek  o  zmianę  ww.  terminu.  Nie  wyjaśnił  dlaczego 

uznaje, że bez  znaczenia jest w ocenie Odwołującego są postanowienia przywołanej przez 

niego  Subklauzuli  16.1  Uprawnienia  wykonawcy  do  zawieszenia  prac,  w  której  zawarto 

regulację uprawniającą wykonawcę do zawieszenia prac lub robót do czasu wykonawca nie 

otrzyma  Świadectwa  Płatności  lub  płatności,  co  jednocześnie  nie  narusza  jego  uprawnień  

do  otrzymania  odsetek  ustawowych  i  do  odstąpienia.  Podkreślenia  wymaga  również,  ze 

zgodnie  z  Subklauzulą  16.1  jeżeli  wykonawca  dozna  opóźnienia  lub  poniesie  Koszt  w 

rezultacie  zawierzenia  prac  lub  Robót  to  przedłoży  Inżynierowi  powiadomienie  i  będzie 

uprawniony do przedłużenia czasu na ukończenie jeżeli ukończenie jest lub przewiduj się, że 

będzie opóźnione oraz płatności za jakikolwiek taki Koszt, która to płatność będzie włączona 

do Ceny Kontraktowej. Odwołujący pominął w swojej argumentacji fakt, że Subklauzula 16.2 

reguluje  uprawnienie  wykonawcy,  co  oznacza,  że  wykonawca  będzie  uprawniony  

do  odstąpienia  od  Kontraktu, gdy  Inżynier  nie  wystawi  Świadectwa  Płatności  –  tym  samym 

uwzględniając  skutek  jaki  niesie  za  sobą  przekroczenie  tego  terminu  należy  podkreślić,  że 

dla  Zamawiającego  sankcja  za  jego  niedotrzymanie  jest  dolegliwa.  Jednocześnie 

Odwołujący 

również 

nie 

wskazuje 

jakiejkolwiek 

argumentacji, 

która 

choćby 

uprawdopodobniała,  że  realizacja  obowiązków  ciążących  na  Inżynier  we  wskazanym 

terminie  jest  niczym  niepodyktowana.  Wskazany  wniosek  o  zmianę  nie  został  obudowany 

zasadnymi  twierdzeniami,  nawet  odniesienie  się  do  przepisów  podatkowych  nie  zostało 

uzasadnione  jako  podstawa  takiej  zmiany.  Zaznaczyć  należy  bowiem,  że  zgodnie  

z  tą  Subklauzulą  niedokonanie  wskazanych  czynności  powoduje  poswatanie  prawa  do 

odstąpienia natomiast w żaden sposób nie stanowi podstawy do wypłaty, a to nie uzasadnia 

odniesienia się Odwołującego do obowiązku podatkowego po stronie wykonawcy.  

Uwzględniając powyższe w zakresie Subklauzuli 16.2 pkt a, Izba zarzut oddaliła.  

Odwołujący  wniósł  o  wykreślenie  ostatniego  akapitu  Subklauzuli  16.2.  w  brzmieniu:  

„W przypadkach opisanych powyżej wykonawca  może odstąpić od Kontraktu po uprzednim 

wezwaniu  zamawiającego  do  spełnienia  takiego  zobowiązania,  wyznaczając  jednocześnie 

odpowiedni  termin,  nie  krótszy  niż  5  dni  od  daty  doręczenia  zamawiającemu.  Wskazane  

w zdaniu poprzednim wezwanie zamawiającego oraz upływ wyznaczonego terminu nastąpić 

muszą  nie  później  niż  w  terminie  14  dni  od  daty  wystąpienia  okoliczności  uzasadniających 

odstąpienie”.  

W  tym  zakresie  Odwołujący  w  uzasadnieniu  odwołania,  w  faktycznej  argumentacji  odniósł 

się  do  przepisów  art.  395  §  1  i  art.  492  k.c.  podnosząc,  że  kwestionowane  brzmienie  ww. 

ostatniego akapitu Subklauzuli 16.2 stanowi kompilację wypowiedzenia umowy, odstąpienia 

od  umowy  w  trybie  art.  395  §  1  k.c.  i  odstąpienia  od  umowy  w  trybie  492  k.c..  W  trakcie 

rozprawy Odwołujący podniósł, że 14-dniowy termin na odstąpienie w zasadzie skraca się do 

9 dni, bowiem zamawiający ma 5-dniowy termin na spełnienie świadczenia.  

Zgodnie z art. 395 § 1 k.c., który reguluje zagadnienie umownego prawa odstąpienia, można 

w  umowie  zastrzec,  że  jednej  lub  obu  stronom  przysługiwać  będzie  w  ciągu  oznaczonego 

terminu  prawo  odstąpienia  od  umowy.  Umowne  prawo  odstąpienia  ma  charakter  czynności 

konsensualnej, tak więc  powstaje wskutek uzgodnienia przez strony. W doktrynie wskazuje 

się,  że  „umowne  prawo  odstąpienia  przybrać  może  także  postać  uwarunkowaną,  jeżeli 

mianowicie  zgodnie  z  zastrzeżeniem  jedna  ze  stron  może  je  wykonać  wtedy,  gdy  druga 

spełni swoje świadczenie nienależycie albo w ogóle go nie wykona (lex commissoria)”.     

Znajduje  to  odzwierciedlenie  w  uzasadnieniu  wyroku  Sądu  Apelacyjnego  w  Łodzi  z  dnia  7 

maja  2014  roku  sygn.  akt  I  Aca  1357/13:  „lex  commissoria  jest  szczególnym  przypadkiem 

umownego  prawa  odstąpienia  i  wymaga  wskazania  terminu”.  Sąd  Najwyższy  w  wyroku  z 

dnia  6  maja  2004  roku  sygn.  akt  II  CK  261/03  w  uzasadnieniu  orzeczenie  w  zakresie 

odstąpienia  w  związku  ze  zwłoką  w  zapłacie  wskazał,  że  „Przesłanką  umownego 

zastrzeżenia odstąpienia od umowy jest określenie terminu, w którym może to nastąpić, co 

stosuje  się  do  każdego  wypadku  takiego  zastrzeżenia,  a  więc  także  takiego,  w  którym 

odstąpienie  od  umowy  uzależniono  od  zdarzenia  przyszłego  (w  tym  niewykonania 

określonego  obowiązku)”.

Uwzględniając  stanowisko  przedstawiane  w  doktrynie,  choć 

sporne,  Izba  wskazuje,  że  „przy  poddaniu  całej  instytucji  umownego  prawa  odstąpienia 

regułą  wykładni  funkcjonalnej  (Z.  Radwański,  Uwagi  o  wykładni…,  str.  321  in.)  można  na 

gruncie art. 353

obronić tezę,  że stroną  wolno także uzgodnić inne przesłanki odstąpienia, 

zacieśniając  tym  samym  uprawnionemu  do  odstąpienia  pole  swobody  decyzyjnej  (zob.  M. 

Kuźniak, Umowne prawo odstąpienia…, s.511 in.)”. Podkreśla się w doktrynie, że nie można 

mylić  tej  postaci  umownego  prawa  odstąpienia  z  ustawowym  prawem  odstąpienia.  

Przyjmując  za  punkt  odniesienia  obowiązującą  w  polskim  prawie  zasadę  pacta  sunt 

serwanda  (umów  należy  dotrzymywać)  to  instytucja  odstąpienia  zawsze  będzie  wyjątkiem 

dlatego  tak  istotne  znaczenie  ma  zdefiniowanie  i  określenie  przyczyn  i  przesłanek 

odstąpienia w umowie. 

Przenosząc powyższe rozważania na grunt tej sprawy Izba wskazuje, że w zakresie zarzutu 

Odwołujący  w uzasadnieniu odwołania,  w faktycznej argumentacji odniósł się do przepisów 

art. 395 § 1 i art. 492 k.c. podnosząc, że kwestionowane brzmienie  ww. ostatniego akapitu 

Subklauzuli 16.2 stanowi kompilację wypowiedzenia umowy, odstąpienia od umowy w trybie 

art.  395  §  1  k.c.  i  odstąpienia  od  umowy  w  trybie  492  k.c.  nakładając  na  wykonawcę 

obowiązek  wezwania  Zamawiającego  do  spełnienia  świadczenia,  wyznaczenia  5  dniowego 

terminu  na  spełnienie  świadczenia  oraz  złożenia  oświadczenia  o  odstąpieniu  od  umowy  w 

maksymalni  14  dni  od  daty  wystąpienia  okoliczności  uzasadniających  odstąpienie.  Tym 

samym  zarzut,  czyli  podanie  podstawy  prawnej  oraz  uzasadnienia  faktycznego  w  sposób 

precyzyjny i jednoznaczny wskazał granice orzekania.  

W  trakcie  rozprawy  Odwołujący  podniósł,  że  14-dniowy  termin  na  odstąpienie  w  zasadzie 

skraca się do 9 dni, bowiem Zamawiający ma 5-dniowy termin na spełnienie świadczenia.  

W ocenie Izby, tak ukształtowane postanowienia Subklauziul 16.2 nie naruszają wskazanych 

przez Odwołującego przepisów prawa. Zaznaczyć bowiem należy, że treść całej Subklauzuli 

16.2    w  sposób  jednoznaczny  określa kto  w  jakim  czasie  zobowiązany  jest  do  określonych 

zachowań, jak również wskazuje jakie skutki może rodzić niedochowanie tych obowiązków i 

jakie zatem rodzi uprawnienia po drugiej stronie umowy. Odwołujący podniósł, że 14 dniowy 

termin  na  odstąpienie  od  umowy  może  być  niemożliwy  do  dotrzymania  z  przyczyn 

niezależnych od wykonawcy jednocześnie nie wskazał żadnego argumentu, dlaczego miałby 

być  niemożliwy  do  dotrzymania  –  w  ocenie  Izby  nie  jest  uzasadnieniem  niedotrzymania 

terminu wskazywana niezgodność Subklauzuli z art. 492 k.c.. Podkreślić również należy, że 

niewykonanie  ciążących  na  Zamawiającym  obowiązków  -  które  stają  się  podstawą 

rozpoczęcia biegu 14 dniowego terminu na odstąpienie od umowy – określone jest również 

terminami  a  skutkiem  ich  niedochowania  jest  np.:  brak  wystawienia  Świadectwa  Płatności 

czy też brak otrzymania przez Wykonawcę należnej kwoty. W zasadzie nie sposób uwierzyć, 

wyobrazić sobie nawet, że wykonawca nie będzie miał wiedzy o tym czy dana kwota należna 

wpłynęła na jego konto albo zostało wystawione Świadectwo Płatności. Nie wpływa również 

na  złożenie  oświadczenia  o  odstąpieniu  od  Kontraktu  konieczność  uprzedniego  wezwania 

Zamawiającego  do  spełnienia  zobowiązania  w  terminie  nie  krótszym  niż  5  dni  od  daty 

doręczenia Zamawiającemu. Izba zaznacza, że w argumentacji Odwołującego nie pojawił się 

ani  raz  argument  dotyczący  kontaktów  pomiędzy  stronami,  określony  w  Kontrakcie  sposób 

składania  oświadczeń,  bądź  brak  regulacji  w  tym  zakresie  -  dlatego  też  Izba  przyjęła,  

ż

e nie są one kwestionowane. Słusznie zwrócił uwagę Odwołujący, że zgodnie ze zdaniem 

drugim  kwestionowanego  akapitu  Subkaluzuli  16.2,  sprowadza  się  do  tego,  że  na  złożenie 

oświadczenia  o  odstąpieniu  oraz  wezwania  Zamawiającego  do  spełnienia  zobowiązania 

wykonawca  ma  9  dni,  ale  jednocześnie  nie  wyjaśnił  Odwołujący  w  jaki  sposób  narusza  

to  obowiązujące  przepisy  prawa.  W  zasadzie  to  argumentacja  Odwołującego  przeczy 

interesom  wykonawcy,  który  składa  wezwanie  Zamawiającego  do  spełnienia  świadczenia, 

bowiem  tak  określone  terminy  korzystne  są  dla  wykonawcy,  który  w  bardzo  krótkim  czasie 

uzyska  stosowne dokumenty bądź kwoty należne.  

W  podsumowaniu  Izba  wskazuje,  że  zgodnie  z  powyższym  możliwym  jest  w  umowie 

określenie klauzuli odstąpienia od umowy, na podstawie której termin na odstąpienie liczony 

będzie  od  zaistnienia  danego  zdarzenia  bądź  od  upływu  terminu  na  jego  usunięcie.  

W  rozpoznawanym  przypadku  mamy,  w  postanowieniach  Subklauzuli  został  jednoznacznie 

określony termin na złożenie oświadczenia o odstąpieniu od Kontraktu po zaistnieniu danego 

zdarzenia ale jednocześnie zastrzeżone zostało, że wykonawca musi wyznaczyć dodatkowy 

termin  na  spełnienie  zobowiązania,  który  musi  zmieścić  się  w  terminie  14  dniowym  

na  odstąpienie.  Jest  to  niewątpliwie  specyficzna  konstrukcja,  jednakże  nie  stanowi  

ona naruszenia przepisów obowiązującego prawa. 

Podkreślenia wymaga w  tym miejscu, że poza przedmiotem sporu pozostaje kwestia 

określenia  terminu,  w  czasie  biegu  którego  będzie  możliwe  skorzystanie  z  prawa 

odstąpienia, a którego określenie zgodnie z art. 395 §1 k.c. jest niezbędne dla stwierdzenia 

ważności tej klauzuli umownej.  

Izba  podkreśla,  że  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami  w  ramach  środków  ochrony 

prawnej  następuje  -  w  zakresie  wyznaczonym  treścią  zarzutów  odwołania  -  kontrola 

poprawności 

działania 

Zamawiającego 

(podejmowanych 

przez 

niego 

czynności  

w  postępowaniu  bądź  bezprawnych  zaniechań),  pod  względem  zgodności  z  przepisami 

ustawy.  Zgodnie  z  treścią  art.  180  ust.  3  ustawy  (analogicznie  stanowi  §  4  rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  22  marca  2010  r.  w  sprawie  regulaminu  postępowania  przy 

rozpatrywaniu  odwołań),  odwołanie  powinno  wskazywać  czynność  lub  zaniechanie 

czynności  Zamawiającego,  której  zarzuca  się  niezgodność  z  przepisami  ustawy,  zawierać 

zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i 

prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Odwołanie powinno konkretyzować postawiony 

zarzut,  zawierać  wskazanie  okoliczności  faktycznych,  które  uzasadniają  stawianie 

Zamawiającemu  wyartykułowanych  w  odwołaniu  zastrzeżeń.  O  treści  zarzutu  decyduje 

przytoczona  podstawa  faktyczna,  wskazane  przez  danego  Odwołującego  okoliczności 

faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna. Jak wskazano 

w  uzasadnieniu  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Gliwicach  z  29  czerwca  2009  r.  w  spr.  X  Ga 

110/09, „O tym jakie twierdzenia lub  zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza 

bowiem  proponowana  przez  nią  kwalifikacja  prawna  ale  okoliczności  faktyczne  wskazane 

przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych 

to  skład  orzekający  nie  może  samodzielnie  ich  wprowadzić  do  postępowania  tylko  dlatego, 

ż

e  można  je  przyporządkować  określonej,  wskazanej  w  odwołaniu  kwalifikacji  prawnej.”   

Na  potrzebę  ścisłego  traktowania  pojęcia  zarzutu  wskazał  również  Sąd  Okręgowy  w 

Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W 

zakresie  postępowania  odwoławczego  art.  180  ust.  1  i  3  pzp  stanowi,  że  odwołanie  które 

powinno  zawierać  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów,  przysługuje  wyłącznie  od  niezgodnej  z 

przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  lub  zaniechania  czynności,  do  której  jest  zobowiązany  na  podstawie  ustawy. 

Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do  zarzutów, które nie były 

zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie 

dla  odwołującego  się w postaci  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego,  

a z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. 

(…)  Z  analizy  powyższych  przepisów  można  wyciągnąć  dwa  zasadnicze  wnioski  dla 

niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są 

ś

ciśle  określone  przez  zarzuty  odwołania,  oparte  na  konkretnej  i  precyzyjnej  podstawie 

faktycznej.  Sąd  w  postępowaniu  toczącym  się  na  skutek  wniesienia  skargi  jest  związany 

podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”  

W  obliczu  powyższego  na  podstawie  art.  179  ust  1  ustawy  i  zawartego  w  tym  przepisie 

odniesienia  do  przepisów  ustawy  (Prawo  zamówień  publicznych)  Izba  wskazuje  

na art. 14 ustawy, do którego również referował Odwołujący, i dalej na  art. 395 § 1 k.c. który 

wymaga  dla  ważności  klauzuli  umownego  odstąpienia  podania  terminu,  przy  czym  termin 

odnosi  się  do  wskazania  terminu  uprawniającego  do  skorzystania  z  prawa  odstąpienia.  

Za  wyrokiem  Sądu  Najwyższego  z  18  października  2012  roku

  sygn.  akt  V  CSK  417/11: 

„Treść  klauzuli  odstąpienia  musi  zawierać  oznaczenie  terminu,  w  czasie  biegu  którego 

będzie  możliwe  skorzystanie  z  prawa  odstąpienia.  Termin  ten  może  być  określony  w  taki 

sposób,  iż  już  w  chwili  zastrzegania  prawa  odstąpienia  jego  upływ  jest  dokładnie 

umiejscowiony w czasie (dies cetrus an, certus quando, np. ustalenie daty kalendarzowej lub 

czasu  wyrażonego  w  dniach,  miesiącach).  Wskazanie  terminu  może  również  polegać  

na odwołaniu się przez strony do zdarzenia przyszłego, acz pewnego, choć niedającego się 

jednoznacznie  umiejscowić  w  czasie  (dies  cetrus  an,  incertus  quando).  Nie  jest  natomiast 

skuteczne określenie tego terminu przez wskazanie zdarzenia przyszłego, które nie daje się 

umiejscowić  w  czasie  i  którego  wystąpienie  nie  jest  według  rozsądnych,  obiektywnych 

oczekiwań  ludzkich  niewątpliwe  (dies  incertus  an,  incertus  quando).  W  takim  zastrzeżeniu 

brak bowiem elementu pewności co do wystąpienia zdarzenia wyznaczającego kres terminu 

(skutek  ad  quem).  Określenie  terminu  końcowego  do  wykonania  prawa  odstąpienia  może 

być powiązane z wystąpieniem zdarzenia przyszłego (stanowiącego przedmiot zastrzeżenia 

warunku  -  art.  89  k.c.),  jeśli  dodanie  tego  elementu  nie  doprowadzi  do  naruszenia  funkcji 

terminu końcowego związanej z ograniczeniem stanu niepewności co do skorzystania z tego 

uprawnienia kształtującego.”  

Odwołując się do powyższego, podkreślając, że nie było to objęte zarzutem odwołania (czyli 

Izba  w  tym  zakresie  nie  mogła  wyrzec)  ale  z  uwagi  na  fakt,  że  odnosi  się  to  przepisów 

bezwzględnie  obowiązujących,  art.  395  §  1  zd.  1  k.c.  który  określa  istotne  elementy  prawa 

odstąpienia  ma  charakter  ius  cogentis,  dlatego  za  niedopuszczalne  należy  uznać 

zaniechanie oznaczenia przez strony terminu w którym prawo to wygasa – brak tego terminu 

skutkuje nieważnością zastrzeżenia umownego prawa odstąpienia na podstawie art. 58 § 3 

k.c..  

W zakresie zarzutu dotyczącego  

Subklauzuli 20.1 akapit 1 i 2  [Odstąpienie przez Wykonawcę]. 

W  zakresie  Subklauzuli  20.1  akapit  1  i  2  Warunków  Szczególnych  Kontraktu  -  Izba 

zarzut w tym zakresie oddaliła.   

Izba  oddaliła  zarzuty  odwołania  (pkt  7  zarzutów  odwołania)  art.  353

  w  związku  z  art.  353, 

627, 647, 487 § 2 i art. 5 k.c., art. 117 § 2, art. 118, art. 119, art. 120 § 1 k.c., w związku z 

art. 36 ust. 2 pkt 11 a), art. 139 ust. 1 i art. 14 ustawy, ze skutkami określonymi w art. 

art. 58 

§

  3  k.c.,  przez  ukształtowanie  treści  SIWZ  -  Tom  II  -  warunki  kontraktu  -  Subklauzuli  20.1 

[Roszczenia  Wykonawcy]  WSK  -  dotyczących  zasad  dochodzenia  roszczeń  Wykonawcy  w 

sposób  sprzeczny  z:  (1)  właściwością  (naturą)  stosunku  zobowiązaniowego,  jakim  jest 

umowa  o  roboty  budowlane,  (2)  wyżej  wymienionymi,  bezwzględnie  obowiązującymi 

przepisami prawa oraz (3) zasadami współżycia społecznego, przez przyjęcie, iż warunkiem 

powstania  roszczeń  wykonawcy  w  zakresie:  (i)  przedłużenia  terminu  wykonania  robót,  (ii) 

wykonania  Kamienia  Milowego  oraz  (iii)  dodatkowej  płatności,  jest  powiadomienie  przez 

Wykonawcę  Inżyniera  Kontraktu  o  roszczeniu  opisujące  wydarzenie  lub  okoliczność 

powodującą  powstanie  takiego  roszczenia,  które  może  zostać  zgłoszone  jedynie  w  terminie 

28  dni  od  momentu,  kiedy  Wykonawca  dowiedział  się  lub  powinien,  przy  zachowaniu 

należytej staranności, dowiedzieć się o tym wydarzeniu lub okoliczności, co narusza również 

bezwzględnie  wiążące  przepisy  o  przedawnieniu  roszczeń.  Istnienie  roszczenia 

cywilnoprawnego nie jest bowiem uzależnione od powiadomienia kogokolwiek o tym fakcie, 

zaś  rozpoczęcie  biegu  przedawnienia  następuje  od  dnia,  w  którym  roszczenie  to  stało  się 

wymagalne,  a  umowny  przepis  proceduralny  nie  może  prowadzić  do  zniweczenia 

istniejących  praw  podmiotowych.  Całość  zaskarżonej  regulacji  skutkuje  częściową 

nieważnością w/w postanowień umowy, zgodnie z art. 58 § 3 K.c.. 

Subklauzula 20.1 (akapit 1 i 2) Warunków Szczególnych Kontraktu –  

„Strony  postanawiają,  że  Wykonawcy  nie  przysługuje  prawo  do  przedłużenia  Czasu  

na Ukończenie, zmiany wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania lub jakiejkolwiek 

dodatkowej  płatności,  o  których  mowa  w  niniejszych  Warunkach  Kontraktu,  chyba  że  jest 

ono Wykonawcy należne zgodnie z zasadami określonymi w niniejszej Klauzuli. Warunkiem 

powstania roszczenia Wykonawcy o: 

(i) 

przedłużenie Czasu na Ukończenie lub 

(ii) 

zmianę wykonania Wymaganej Minimalnej ilości Wykonania lub 

(iii) 

dodatkową płatność 

według jakiejkolwiek klauzuli niniejszych Warunków Kontraktu lub z innego tytułu w związku 

z  Kontraktem  jest  zgłoszenie  Inżynierowi  powiadomienia  opisującego  wydarzenie  lub 

okoliczność  powodującą  powstanie  takiego  roszczenia.  Powiadomienie  takie  może  zostać 

zgłoszone  jedynie  w  terminie  28  dni  od  momentu,  kiedy  Wykonawca  dowiedział  się  lub 

powinien,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  dowiedzieć  się  o  tym  wydarzeniu  lub 

okoliczności. 

Jeżeli  Wykonawca  nie  zgłosi  Inżynierowi  powiadomienia  o  roszczeniu  w  ciągu  takiego 

okresu  28  dni  to  roszczenie  nie  powstaje

.  Czas  na  Ukończenie  nie  będzie  przedłużony, 

Wymagana  Minimalna  Ilość  Wykonania  nie  będzie  zmieniona,  a  Wykonawca  nie  będzie 

uprawniony do jakiejkolwiek dodatkowej płatności.” 

Izba  wskazuje,  że  w  zakresie  tego  zarzutu  kwestionowane  jest  przez  Odwołującego 

ustanowione  w  Subklauzuli  20.1  akapit  1  i  2  postanowienie  kontraktu,  w  zasadzie  

o  charakterze  proceduralnym  (procedura  zachowań,  czynności  stron  kontraktu)  „powstania 

roszczenia”  narusza  bezwzględnie  obowiązujące  przepisy  prawa  wynikające  z  umowy 

wzajemnej i z tego względu prowadzi do częściowej nieważności omawianej Subklauzuli.  

Odwołujący  wniósł  o  (1)  zastąpienie  sformułowania:  „Warunkiem  powstania  roszczenia 

Wykonawcy”  sformułowaniem:  „W  celu  dochodzenia  roszczeń  Wykonawcy  w  trybie 

postanowień Kontraktu” oraz (2) skreślenie sformułowania: „to roszczenie nie powstaje.” 

W  ocenie  Izby,  w  pierwszej  kolejności  należy  wskazać,  że  zakwestionowane  przez 

Odwołującego  postanowienia  kontraktu  zawarte  w  Subklauzuli  20.1  akapit  1  i  2  Warunków 

Szczególnych  Kontraktu  nie  odnoszą  się,  nie  dotyczą  roszczeń  związanych  z  essentialia 

negotii  umowy  o  roboty  budowlane.  Nadal  bowiem  umowa  ma  charakter  wzajemny,  jak 

również  nadal  pozostaje  umową  odpłatną.  Postanowienia  Subklauzuli  20.1  nie  odnoszą  się 

do  określonego  warunkami  kontraktu  wynagrodzenia  wykonawcy  jakie  w  wyniku  złożenia 

oferty  zostanie przez strony kontraktu przyjęty.  Argumentacja Odwołującego odnosząca się 

do powstania wierzytelności o zapłatę wynagrodzenie z kontraktu nie znajduje uzasadnienia 

w  zakresie  kwestionowanego  postanowienia  kontraktu.  Podkreśla  Izba  ponownie,  że 

Subklauzula  20.1  akapit  1  i  2  Warunków  Szczególnych  Kontraktu  dotyczy  warunków 

powstania  roszczenia  wykonawcy  o:  przedłużenie  Czasu  na  Ukończenie  lub  zmianę 

wykonania  Wymaganej  Minimalnej  ilości  Wykonania  lub  dodatkową  płatność.  W  sposób 

jednoznaczny  wskazane  zostało,  że  dotyczy  elementów  kontraktu  nieokreślonych  w  dniu 

jego  zawierania  ale  przewidzianych  na  przyszłość,  takich  które  mogą  mieć  miejsce  jak 

również, które mogą nie wydarzyć się w całym ciągu realizacji kontraktu. Podkreślić należy, 

ż

e  roszczenia  jakie  mogą  powstać  w  oparciu  o  postanowienia  Subklauzuli  20.1  dotyczą 

elementów o charakterze dodatkowym a nie podstawowym. 

Odwołujący swoją argumentację zawartą w odwołaniu odniósł do powstania wierzytelności o 

zapłatę wynagrodzenia z umowy o roboty budowlane, czyli w zakresie tego co zostało ujęte  

w postanowieniach kontraktu, natomiast w odniesieniu do roszczenia o dodatkową płatność, 

do  której  odnosi  się  Subklauzula  20.1,  a  która  dotyczy  zapłaty  za  wykonanie  robót,  które  

nie  zostały  ujęte  w  przewidzianym  w  kontrakcie  wynagrodzeniu  wykonawcy  Odwołujący  

nie  przedstawił  w  ocenie  Izby  faktycznej  argumentacji,  która  uzasadniałaby  naruszenie 

wskazanych  przez  Odwołującego  przepisów  prawa.  Również  pozostałe  dwa  roszczenia 

wymienione w omawianej subklauzuli, dla których określono tą samą procedurę nie znajdują 

uzasadnienia  faktycznego  w  uzasadnieniu  odwołania;  nie  sposób  uznać  bowiem  za  takie 

uzasadnienie  faktyczne  zarzutu  odwołania  wskazujące  na  faktyczne  podstawy  naruszenia 

obowiązujących przepisów lakonicznego zdania, że określone postanowienie umowne godzi 

w  naturę  stosunku  zobowiązaniowego  jakim  jest  umowa  o  dzieło  oraz  umowa  o  roboty 

budowlane  oraz  jest  sprzeczna  z  zasadami  współżycia  społecznego  i  jako  taka  stanowi 

nadużycie  prawa.  Odwołujący  nie  przedstawił  argumentacji  wykazujące  sprzeczność 

Subklauziuli  20.1  z  przepisami  obowiązującego  prawa.  Ogólne  odniesienie  się  przez 

Odwołującego  do  celu  stosunku  zobowiązaniowego  jakim  jest  umowa  o  dzieło  i  umowa  

o roboty budowlane i ustanowienia warunku dla powstania roszczenia stanowi przekroczenie 

granic swobody umów skutkujące nieważności postanowień kontraktu w tej części,  również 

nie  stanowi  jakiegokolwiek  uzasadnienia  faktycznego,  nie  wskazuję  bowiem  dlaczego  w 

zakresie  dodatkowych,  nie  stanowiących  podstawowego  zakresu  kontraktu  określonego  w 

umowie,  nieodnoszącego  się  do  wymagalność  roszczeń  odnośnie  zobowiązań  określonych 

w  kontrakcie  w  jaki  sposób  naruszają  regulacje  prawne  odnośnie  swobody  postanowień  

umów zawartych pomiędzy stronami. Podkreślić bowiem należy, że w literaturze przedmiotu 

wskazuje  się,  że  zasada  swobody  umów  wiąże  się  z  czterema  zasadniczymi  cechami: 

istnieniem  swobody  zawarcia  lub  niezawarcia  umowy,  istnieniem  możliwości  swobodnego 

wyboru  kontrahenta,  możliwością  kształtowania  przez  strony  treści  umowy  w  zasadzie  w 

sposób  dowolny  a  forma  umowy  zależy  w  zasadzie  od  woli  stron.  Zaznaczyć  należy,  ze 

strony  mogą  zawrzeć  umowę  nienazwaną,  natomiast  w  przypadku  wyboriu  jednej  z  umów 

nazwanych,  czyli  przewidzianych  i  uregulowanych  np.  w  samym  Kodeksie  cywilnym  mogą 

ustalić treść konkretnej umowy w taki sposób, że postanowienia jej będą odbiegać od wzorca 

normatywnego. W takim przypadku jedynym ograniczeniem swobody są przepisy dotyczące 

danego  rodzaju  umowy  o  charakterze  iuris  cogentis.  Jednakże,  co  również  podkreśla  się  

w doktrynie nie można rozpatrywać zagadnienia swobody umów jedynie w kontekście treści 

konkretnych  przepisów  kodeksu,  bowiem  podstawą,  punktem  wyjścia  jest  założenie,  

ż

e możność uregulowania, swobodnego ułożenia stosunku zobowiązaniowego co do kwestii 

rulowanych  dyspozytywnie  wynika  z  ogólnej  normy  kompetencyjnej  (art.  353

  k.c.).  

W  związku  z  tym,  jako  przepisy  bezwzględnie  obowiązujące  należy  stosować  te  z  redakcji 

których  wynika  to  w  sposób  jednoznaczny  albo  te,  których  treść  jest  upostaciowieniem 

zasady moralnej lub odzwierciedleniem jakiegoś istotnego celu społeczno – gospodarczego. 

Tym  samym  zasad  powinno  być  uznanie  przepisów  regulujących  umowne  stosunki 

zobowiązaniowe  za  przepisy  dyspozytywne. W  uzasadnieniu  uchwały  z  dnia  22  maja  1991 

roku sygn. akt III CZP 15/91 Sąd Najwyższy w składzie 7 sędziów wskazał: „Natura umowy 

gospodarczej  i  generowanego  przez  nią  stosunku  sprowadza  się  generalnie  do  tego,  

ż

e wyrażą ona i pozwala realizować interes każdej ze stron, ponieważ zaś interesy te bywają 

przeciwstawne,  istotę  umowy  stanowi  uzgodnienie  woli  stron,  wyrażając  ich  interesy.  (…)  

W  tym  stanie  rzeczy  za  sprzeczne  z  naturą  umowy  gospodarczej  należy  uznać 

pozostawienie  w  ręku  tylko  jednej  strony  możliwości  dowolnej  zmiany  jej  warunków.”.  

W  omawianej  Subklauzuli  20.1  została  ukształtowana  procedura,  co  podkreślić  należy 

ponownie,  która  nie  odnosi  się  do  podstawowych,  określonych  umową  zobowiązań  lecz 

dodatkowych, mogących się pojawić dopiero na etapie realizacji okoliczności, które w wyniku 

współdziałania  stron  kontraktu,  spowodują  powstanie  roszczenia.  Podkreślić  należy,  że 

powstanie  roszczenia  w  konkretnych,  bardzo  zindywidualizowanych  przypadkach,  stanowi 

uprawnienie wykonawcy a jego powstanie jest zależne od woli tylko i wyłączenie wykonawcy, 

który  zgłosi  je  Inżynierowi  w  określonym  terminie  28  dni  od  momentu  kiedy  wykonawca 

dowiedział  się  lub  powinien,  przy  zachowaniu  należytej  staranności  dowiedzieć  się  o  tym 

wydarzeniu  lub  okolicznościach.  W  uzasadnieniu  przywołanej  powyżej  uchwały  Sąd 

Najwyższy wskazał również, że ukształtowanie treści stosunku zobowiązaniowego w sposób 

sprzeczny  z  zasadami  współżycia  społecznego  w  efekcie  skutkujący  nieważnością  ma 

miejsce,  jeżeli  klauzula  umowna  dopuszcza  dokonywanie  jednostronnej  zmiany  treści 

umowy  w dowolnym czasie. W omawianym przypadku każda ze stron kontraktu wie, ma  w 

sposób jednoznaczny określone w przypadku zaistnienia skonkretyzowanych, jednoznacznie 

określonych  i  enumeratywnie  wskazanych  przyczyn  stanowiących  podstawę  powstania 

roszczenia  o  przedłużenie  Czasu  na  Ukończenie  lub  zmianę  wykonania  Wymaganej 

Minimalnej  ilości  Wykonania  lub  dodatkową  płatność  wraz  ze  wskazaniem  konkretnej 

procedury, zachować które mają się zadziać w określonym terminie aby powstało roszenie, 

czego nie sposób uznać za przekroczenie granic swobody umów. Podkreślić bowiem należy, 

ż

e  zgłoszenie  takiego  roszczenia,  dodatkowego  roszczenia  w  celu  jego  dochodzenia  

na  warunkach  kontraktu  nie  jest  obowiązkiem,  a  uprawnieniem  wykonawcy.  Jeżeli  zatem 

wykonawca,  w  związku  z  określonym  zdarzeniem  uprawniającym  go  do  zgłoszenia  takiego 

roszczenia  (np.  uprawniającym  do  żądania  przedłużenia  Czasu  na  Ukończenie)  zaniecha 

wykonania  przysługującego  mu  uprawnienia,  to  strony  mogą  w  umowie  przewidzieć  taki 

skutek tego zaniechania, jakim jest właśnie brak powstania wspomnianego, niezgłoszonego, 

roszczenia.  

Izba  wskazuje również,  odnosząc się do argumentacji przedstawionej przez Odwołującego, 

ż

e  instytucja  zgłoszenia  roszczenia  a  instytucja  przedawnienia  roszczenia  to  dwa  zupełnie 

odrębne  zagadnienia.  Roszczenie,  czyli  żądanie,  aby  mogło  powstać,  zaistnieć  muszą 

okoliczności,  które  warunkują  jego  powstanie  jak  również  muszą  zostać  wyartykułowane  

wobec  dłużnika.  Zaznaczyć  należy,  że  w  omawianym  przypadku,  gdyby  dochodziło  

do  powstania  roszczenia  w  przypadku  elementów  określonych  w  Subklauzuki  20.1  

o charakterze dodatkowym a nie podstawowym bez uprzedniego ich zgłoszenia (zgłoszenia 

w  określonym  czasie)  Zamawiającemu  prowadziłoby  to  niewątpliwie  do  wypaczenia  natury 

stosunku zobowiązaniowego jak również stanowiło przekroczenie granicy swobody umów.  

Przyjęta przez Zamawiającego procedura, że do powstania roszczenia wymagane jest jego 

zgłoszenie w określonym terminie nie niweczy ta formuła samej wymagalności roszczenia od 

ziszczenia  się  określonych  danym    stosunkiem  okoliczności.  Słusznie  w  ocenie  Izby 

wskazuje  się  również  w  orzecznictwie,  że  przewidziane  przez  Zamawiającego  akty 

staranności  dotyczą  roszczeń,  których  źródłem  są  postanowienia  umowy,  co  nie  wyłącza, 

chociażby  w  zakresie  żądania  dodatkowej  płatności,  oparcia  go  o  przepisy  kodeksu 

cywilnego dotyczące materii bezpodstawnego wzbogacenia. 

W zakresie zarzutu dotyczącego  

Subklauzuli 20.1 akapit 6 [Odstąpienie przez Wykonawcę]. 

W  zakresie  Subklauzuli  20.1  akapit  6  Warunków  Szczególnych  Kontraktu  -  Izba 

zarzut w tym zakresie oddaliła.   

Izba oddaliła zarzuty odwołania (pkt 7 zarzutów odwołania)

 naruszenia art. 353

 w związku  

z  art.  455  i  art.  5  k.c.,  w  związku  z  art.  139  ust.  1  i  art.  14  ustawy,  ze  skutkami 

określonymi  

w  art.  58  §  3  Kc,  przez  ukształtowanie  określonych  w  treści  SIWZ  -  Tom  II  -  warunki 

kontraktu  -  Subklauzuli  20.1  [Roszczenia  Wykonawcy]  Warunków  Szczególnych  Kontraktu, 

akapit  szósty  -  zasad  rozpatrywania  przez  Zamawiającego  roszczeń  Wykonawcy 

naruszający zasadę prawną, iż jeśli termin spełnienia świadczenia nie jest oznaczony ani nie 

wynika z właściwości zobowiązania, to świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po 

wezwaniu  dłużnika  do  wykonania,  podczas  gdy  powołane  postanowienia  Subklauzuli  20.1 

WSK  są  tak  skonstruowane,  że  nie  wynika  z  nich  żaden  termin  nie  tylko  spełnienia 

ś

wiadczenia, ale nawet odniesienia się do tego roszczenia przez Zamawiającego i złożenia 

przez niego odpowiedniego oświadczenia woli. 

Subklauzula 20.1 (akapit 6) Warunków Szczególnych Kontraktu –  

„W ciągu 42 dni od doręczenia Inżynierowi przez Wykonawcę wszystkich wymaganych przez 

Inżyniera  dokumentów  uzasadniających  roszczenie  i  niezbędnych  do  jego  rozpatrzenia, 

Inżynier przekaże zamawiającemu propozycję zatwierdzenia lub odrzucenia roszczenia wraz 

ze szczegółowym uzasadnieniem, celem uzyskania pisemnego uzgodnienia zamawiającego, 

zgodnie  z  Subklauzulą  3.1  [Obowiązki  i  upoważnienia  Inżyniera].  Inżynier  może  również 

zażyczyć  sobie  od  Wykonawcy  dalszych  szczegółowych  informacji  uzasadniających 

roszczenie.”   

Zamawiający  pismem  z  dnia  29  listopada  2016  roku  dokonał  następującej  zmiany  

w  treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  Subklauzula  20.1  (akapit  6) 

Warunków Szczególnych Kontraktu dodając następującą treść: 

 „Zamawiający podejmie decyzję w terminie 90 dni od dnia doręczenia stanowiska Inżyniera 

Kontraktu  wraz  wszystkimi  wymaganymi  dokumentami  i  informacjami.  Zamawiający  jest 

uprawniony  do  żądania  od  Inżyniera  Kontraktu  lub  Wykonawcy  dalszych  niezbędnych 

informacji.  Przedstawienie  żądania  przez  Zamawiającego  przerywa  bieg  90-dniowego 

terminu.” 

Zaznaczyć  należy,  że  Zamawiający  nie  uwzględnił  zarzutu  dowołania  a  Odwołujący 

odwołanie w podniesionym na wstępie zakresie podtrzymał.  

Izba  podkreśla,  że  odwołanie  wpłynęło  do  Zamawiającego  17  listopada  br.  natomiast 

pismem  z  29  listopada  br.  Zamawiający  wprowadził  zmiany  postanowień  zawartych  w 

Subklauzuli 20.1 Warunków Szczególnych Kontraktu w ww. sposób. Istotnym dla sprawy jest 

fakt,  że  ustawa  de  lege  lata  w  związku  z  wniesieniem  odwołania  nie  nakazuje 

Zamawiającemu  powstrzymania  się  z  dokonywaniem  w  prowadzonym  postępowaniu 

dalszych  czynności,  Zamawiający  może  ich  dokonywać;  w  tym  może  również  wykonywać 

czynności  w  zakresie  postanowień  dokumentacji  objętych  zarzutami  i  wnioskami. 

Jednocześnie należy zaznaczyć, że dokonane czynności nie muszą być zgodne z żądaniami 

zawartymi w odwołaniu. Zamawiający nie może jedynie do czasu wydania orzeczenia przez 

Izbę zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego, co wynika wprost z art. 183 ust. 1 

ustawy. Na mocy art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze pod uwagę stan rzeczy 

ustalony  w  toku  postępowania  odwoławczego.  Wynika  z  tego,  że  również  czynności 

dokonane  przez  Zamawiającego  w  prowadzonym  postępowaniu  po  wniesieniu  odwołania 

składają  się  na  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  odwoławczego,  który  jest  brany 

pod  uwagę  z  urzędu  przy  ustalaniu  wyniku  sprawy  według  reguły  z  art.  192  ust.  2  ustawy. 

Jeżeli  nowe  czynności  Zamawiającego  spowodowały  usunięcie  bądź  zmianę  postanowień 

objętych  zarzutami  naruszeń  przepisów  ustawy,  podtrzymane  w  tym  zakresie  odwołanie 

podlega  oddaleniu,  z  uwagi  na  brak  wpływu  tych  naruszeń  na  wynik  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  w  dacie  wyrokowania.  Uwzględniając  powyższe,  w  związku  

z  dokonaną  przez  Zamawiającego  zmianą  postawienia  Subklauzuli  20.1  akapit  6  przez 

wprowadzenie  dodatkowej  treści,    tym  samym  braku  w  dniu  wyrokowania  podstawy 

faktycznej wniesionego odwołania Izba oddaliła.  

Izba  podkreśla,  że  w  uzasadnieniu  tego  zarzutu  Odwołujący  wskazywał,  że  postanowienie 

Subklauzuli  20.1  akapit  6  jest  niezgodne  z  art.  455  kc  w  zakresie,  w  jakim  nie  określa 

ż

adnego  terminu  na  spełnienie  świadczenia,  którego  termin  nie  wynika  z  treści  stosunku 

prawnego pomiędzy Zamawiającym i  wykonawcą, a jednocześnie nie uprawnia  wykonawcy 

do  wniesienia  sporu  do  Komisji  Rozjemstwa  Sporów  i  wniósł  o  nadanie  brzemienia  przez 

dodanie zdania: „Zamawiający przedstawi swoje stanowisko w terminie nie późniejszym niż 

84 dni od doręczenia Inżynierowi przez Wykonawcę wszystkich wymaganych przez Inżyniera 

dokumentów uzasadniających roszczenie, pod rygorem uznania, że zamawiający akceptuje 

propozycje Inżyniera.” 

Izba  dla  porządku  zaznacza,  że  Zamawiający  modyfikując  postanowienia  Subklauzuli  20.1 

akapit  6  wprowadził  termin  na  zajecie  przez  Zamawiającego  stanowiska,  tym  samym 

podstawa uzasadnienia wniesionego zarzutu tj. brak określenia terminu odpadła. Przy czym 

Zamawiający  dokonał  modyfikacji  w  inny  sposób  niż  oczekiwał  tego  Odwołujący 

wyznaczając  termin  dla  siebie  90  dni  przewidział  możliwość  żądania  jeszcze  niezbędnych 

dokumentów,  których  doręczenie  przerywa  bieg  90-  dniowego  termin.  Jednakże  ta 

modyfikacja  postanowień  Subklauzuli  20.1  akapit  6  Warunków  Szczególnych  Kontraktu 

stanowi nową treść, która może podlegać badaniu i ocenie w przypadku jej kwestionowania 

w odrębnym postępowaniu.   

IV. 

W zakresie zarzutów mających źródło w treści Tomu III SIWZ  

Izba  wskazuje  na  wstępie,  że  określone  w  ustawie  zasady,  w  tym  zasady  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  to  „szkielet”  każdego  z  postępowań  

o udzielnie zamówienia publicznego jak również całego systemu zamówień publicznych. Sąd 

Okręgowy w Bydgoszczy w

 wyroku z dnia 27 maja 2009 roku sygn. akt: II Ca 158/09 wskazał 

-    Z  przepisu  art.  7  ust.  1  pzp  wynika,  że  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zatem należy uznać, że fundamentalnymi 

zasadami  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  są  zasady  uczciwej 

konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców.  Stosowanie  tych  zasad  prowadzi  do 

realizacji  celu  określonego  w  pzp  jakim  jest  wybranie  najkorzystniejszej  oferty  spełniającej 

potrzeby  zamawiającego. Przepis art. 29 ust. 2 pzp  z kolei wprowadza  zakaz dokonywania 

opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję. 

Jednakże  zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez  zamawiającego dostaw, usług 

czy  robót  budowlanych  nie  odpowiadających  jego  potrzebom,  zarówno  co  do  jakości, 

funkcjonalności  czy  wymaganych  parametrów  technicznych,  jedynie  nakazuje  dopuścić 

konkurencję  między  wykonawcami  mogącymi  spełnić  postawione  wymogi  w  odniesieniu  do 

przedmiotu  zamówienia  bez  ograniczenia  dostępu  do  zamówienia  (tak  Małgorzata 

Stachowiak  w  M.  Stachowiak,  J.  Jerzykowski,  W.  Dzierżanowski,  Prawo  zamówień 

publicznych. Komentarz, LEX 2007, wyd. II.).(…).  

Zamawiający  zobowiązany  jest  w  oparciu  o  art.  29  ust.  1  ustawy  do  opisania  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  

i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć 

wpływ na sporządzenie oferty, zgodnie z ust. 2 przedmiotu zamówienia nie można opisywać 

w  sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję.  Opis  przedmiotu  zamówiona 

powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować 

nieuzasadnionych  przeszkód  w  otwarciu  zamówień  publicznych  na  konkurencję,  co  nie 

oznacza,  że  zasada  konkurencji  ma  prowadzić  do  sytuacji,  w  której  o  zamówienie  muszą 

móc ubiegać się wszyscy wykonawcy. Warto w tym miejscu również wskazać na orzeczenie 

Sądu Okręgowego w Gdańsku, który w   wyroku z dnia 23 stycznia 2009 roku sygn. akt XII 

Ga  431/09  uzasadniał:  Podkreślić  trzeba,  że  zakaz  przewidziany  przepisem  art.  29  ust.  2 

ustawy ... nie oznacza konieczności nabycia przez  zamawiającego dostaw, usług czy robót 

budowlanych  nieodpowiadających  jego  potrzebom,  zarówno  co  do  jakości,  funkcjonalności 

czy  wymaganych  parametrów  technicznych,  a  jedynie  nakazuje  dopuścić  konkurencję 

między  wykonawcami  mogącymi  spełnić  postawione  wymogi  w  odniesieniu  do  przedmiotu 

zamówienia  bez  ograniczania  dostępu  do  zamówienia.  Stąd  bardzo  istotną  czynnością 

zamawiającego  jest  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  przez  wskazanie  tych  jego 

cech,  które  mają  dla  zamawiającego  kluczowe  znaczenie.  Zamawiający,  działając  w 

granicach  określonych  przepisami  prawa  ma  prawo  sprecyzować  przedmiot  zamówienia  o 

określonych  minimalnych  standardach  jakościowych  i  technicznych.  Ponadto  nie  jest 

podstawą  do  uznania,  że  przedmiot  zamówienia  został  określony  w  sposób  sprzeczny  z 

zasadami  ustawowymi  to,  że  wypełnienie  wymagań  technicznych  jest  trudne  do  spełnienia 

dla  danego  wykonawcy  (por.  wyrok  Zespołu  Arbitrów  z  dnia  07.02.2005  roku,  sygn.  akt 

UZP/ZO/0-175/05).  (…)  Sąd  Okręgowy  podziela  stanowisko  wyrażone  przez  Krajową  Izbę 

Odwoławczą w uzasadnieniu wyroku z dnia 09.X.2008r., syg. akt KIO//UZP 1024/08, zgodnie 

z którym " (...) Bezspornie Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby, żądając produktu 

o  cechach  odpowiadających  jego  potrzebom,  a  w  tym  o  najwyższych  dostępnych 

standardach jakościowych, w oparciu o opinie użytkowników produktów. Rozwój technologii, 

a  w  ślad  za  tym  postąp  w  produkcji  sztucznej  nawierzchni  kolejnych  generacji  daje 

Zamawiającemu  prawo  wymagania  od  wykonawców  dostarczenia  produktu  o  pożądanych 

przez  niego  parametrach  w  nowoczesnej  technologii,  czyli  w  okolicznościach  sprawy, 

nawierzchni ze sztucznej trawy bez wypełnienia. W tym też zakresie Zamawiający kieruje się 

potrzebą  realizowanej  inwestycji,  celowością  i  ekonomiką  wydatkowania  środków 

publicznych  i  wykorzystywaniem  w  przyszłości  obiektu  sportowego.  Nie  można  postawić 

zarzutu  Zamawiającemu  utrudniania  uczciwej  konkurencji  przez  dążenie  do  uzyskania 

boiska  o  parametrach  najlepszych  wg  posiadanej  przez  niego  wiedzy".  (…)  Powtórzyć 

trzeba,  że  nie  w  każdym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  mogą 

zaoferować  żądany  przedmiot  zamówienia  wszyscy  wykonawcy  działający  w  danej  branży, 

co  nie  jest  równoznaczne  z  naruszeniem  zasady  uczciwej  konkurencji.  Ograniczona  liczba 

wykonawców  mogących  uczestniczyć  w  postępowaniu,  z  uwagi  na  określony  przedmiot 

zamówienia, nie jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji (por. wyrok Zespołu Arbitrów 

z dnia 27.07.2007 roku, sygn. akt UZP/ZO/0-879/07). 

Natomiast  w  wyroku  Naczelnego  Sadu  Administracyjnego  z  dnia  4  lutego  2015  roku  sygn. 

akt  GSK  2203/13  zostało  wyartykułowane,  że  Celem  postępowania  jest  nabycie  przez 

zamawiającego rzeczy (praw, usług), które odpowiadają jego potrzebom. Zasadnie podnosi 

skarżący, iż stosowanie zasady uczciwej konkurencji nie może prowadzić do nabycia dostaw 

czy  usług,  które  nie  odpowiadają  potrzebom  zamawiającego.  Przez  sformułowanie  potrzeb 

zamawiającego  w  stanie  faktycznym  rozpoznawanej  sprawy  należy,  w  ocenie  Sądu, 

rozumieć  nie  tylko  określenie  rodzaju  urządzeń,  które  zamawiający  zamierza  nabyć  oraz 

zasad  serwisu  gwarancyjnego  tych  urządzeń.  Zmawiający  ma  prawo,  a  jako  jednostka 

sektora  finansów  publicznych  i  obowiązek,  planowania  racjonalnej  pod  względem 

finansowym  i  użytkowym  eksploatacji  urządzeń  również  po  okresie  gwarancyjnym,  w 

związku  z  czym  określenie  przedmiotu  zamówienia  powinno  uwzględniać  również  ten 

element. 

Również  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  swoim  orzecznictwie  konsekwentnie  wskazuje,  że 

granicą  rygoryzmu  przy  formułowaniu  wymagań  w  zakresie  parametrów  technicznych 

zamówienia  są  pot

rzeby  Zamawiającego,  obiektywie  skonkretyzowane  w  przygotowanym 

przez  Zamawiającego  opisie  przedmiotu  zamówienia,  jednakże  co  należy  podkreślać,  opis 

przedmiotu  zamówienia  musi  być  precyzyjny  i  jednoznaczny,  dający  się  zidentyfikować  i 

określić,  a  obowiązki  te  Zamawiający  wykonać  winien  rzetelnie.  Zgodnie  z  wyrokiem  Sądu 

Okręgowego  w  Gdańsku  z  dnia  27  listopada  2006  r.,  sygn.  akt  III  Ca  1019/06  opis 

przedmiotu  zamówienia  powinien  być  na  tyle  jasny,  aby  pozwalał  na  identyfikację 

zamówienia. Natomiast za  wyrokiem Sadu Najwyższego  z  dnia 5 czerwca 2014 roku sygn. 

akt  CSK  626/13  czytamy,  że  w  przepisach  Pzp  ustanowiono  wymóg  rzetelnego  określenia 

przedmiotu zamówienia w SIWZ. Zgodnie z literalną wykładnią art. 29 ust. 2

 ustawy użyty w 

treści  tego  przepisu  zwrot  "mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję"

  stanowi  o  tym,    że  dla 

uznania naruszenia ustanowionego w powyższej normie prawnej zakazu wystarczające jest 

jedynie takie działanie Zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej 

konkurencji,  niekoniecznie  zaś  godzić  w  nią  bezpośrednio,  co  jest  ugruntowane  w 

orzecznictwie  i  doktrynie.  W  odniesieniu  do  dyspozycji  art.  29  ust.  1  ustawy,  należy 

zaznaczyć,  że  podstawowym  obowiązkiem  Zamawiającego  jest  dokonanie  opisu  w  sposób 

jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który

 zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez 

dokonywania  dodatkowych  interpretacji,  zidentyfikować,  co  jest  przedmiotem  zamówienia  i 

ż

e  wszystkie  elementy  istotne  dla  wykonania  zamówienia  będą  w  nim  uwzględnione  oraz 

również jednoznacznie podane.

 Pamiętać bowiem należy, że to opis przedmiotu zamówienia 

powinien  pozwolić  wykonawcom,  którzy  zamierzają  złożyć  w  postępowaniu  oferty,  na 

przygotowanie  oferty  i  obliczenie  ceny  z  uwzględnieniem  wszystkich  czynników 

wpływających  na  nią.  Tym  samym  wykonawcy  muszą  mieć  wiedzę  na  temat  czynników 

wpływających  na  kalkulację  ceny  oferty  i  nie  mogą  ich  się  domyślać  czy  też  

wyinterpretowywać, ewentualnie czynić jakieś hipotetyczne założenia. Ustawa podaje także, 

ż

e opisu należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz 

uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie 

oferty.

  Zwroty  użyte  do  określenia  przedmiotu  zamówienia  winny  być  konkretne, 

jednoznaczne  i  niebudzące  wątpliwości,  a  zagadnienie  winno  być  przedstawione 

wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo.  

Zgodnie z art. 2 pkt 8 oraz art. 31 ust. 2 ustawy system "zaprojektuj i wybuduj" to formuła, w 

ramach której, jeden podmiot wykonuje prace projektowe, jak i budowlane w jednym zadaniu 

na  podstawie  jednego  zamówienia.  W  przypadku  takiego  zamówienia  realizowanego  w 

systemie  "zaprojektuj  i  wybuduj",  to  na  jednym  wykonawcy  spoczywa  obowiązek 

sporządzenia  dokumentacji  oraz  uzyskania  pozwolenia  na  budowę  i  ten  wykonawca  jest 

odpowiedzialny  za  osiągnięcie  efektu  końcowego  w  postaci  wybudowanego  obiektu.  (za 

wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 maja 2013 r., sygn. akt: KIO 954/13). Nadto, 

Izba podnosi, że podzieliła stanowisko zgodnie z którym: "(…) ustawodawca rozróżnił, przez 

sposób dokonywania opisu przedmiotu zamówienia, dwa rodzaje procedur przetargowych na 

roboty budowlane, na tzw. "klasyczną" wynikająca z przepisu art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie 

na  zamawiającym  spoczywa  obowiązek  sporządzenia  dokumentacji  projektowej  oraz  na 

wynikającą  z  przepisu  art.  31  ust.  2  ustawy  Pzp  procedurę  w  systemie  "zaprojektuj  i 

wybuduj",  w  której  to  z  kolei  na  wykonawcy  spoczywa  obowiązek  sporządzenia  m.in. 

dokumentacji projektowej." (za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2010 

r., sygn. akt: KIO/UZP 1787/09).  

W  rezultacie  stosownie  do  dyspozycji  art.  2  pkt  8  ustawy  pod  pojęciem  robót  budowlanych 

należy  rozumieć  wykonanie  albo  zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  budowlanych 

określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 2c ustawy lub obiektu budowlanego, 

a  także  realizację  obiektu  budowlanego,  za  pomocą  dowolnych  środków,  zgodnie  

z  wymaganiami  określonymi  przez  Zamawiającego.  W  okolicznościach,  gdy  przedmiotem 

postępowania jest zaprojektowanie oraz wykonanie robót budowlanych Zamawiający opisuje 

przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno - użytkowego obiektu (dalej:PFU), 

obejmującego opis zadania budowlanego, który stanowi przedmiot zamówienia (art. 31 ust. 2 

i  3  ustawy).  W  programach  funkcjonalno-użytkowych  określenie  przedmiotu  oraz  wielkości 

lub zakresu zamówienia w formule "Zaprojektuj i wybuduj" obejmuje:  

a)  fazę  projektową  -  opracowanie  projektu  obiektu  budowlanego  na  podstawie  posiadanej 

przez  Zamawiającego  koncepcji  funkcjonalno-przestrzennej  i  dokumentacji  geotechnicznej, 

b) fazę wykonawczą - wykonanie robót budowlanych.  

Ustalając,  z  kolei,  wartość  zamówienia  Zamawiający  opiera  swoją  kalkulację  finansową  

o  planowane  koszty  prac  projektowych  oraz  planowane  koszty  robót  budowlanych.  Zasady 

opracowania  obu  powyższych  wyliczeń  określa  Rozporządzenie  Ministra  Infrastruktury  

z  18  maja  2004  r.  w  sprawie  określenia  metod  i  podstaw  sporządzania  kosztorysu 

inwestorskiego,  obliczania  planowanych  kosztów  prac  projektowych  oraz  planowanych 

kosztów  robót  budowlanych  określonych  w  programie  funkcjonalno-użytkowym  (Dz.  U.  z 

2004 r., nr 130, poz. 1389) (porównaj wyrok KIO sygn. akt 59/16). 

Program  funkcjonalno  –  użytkowy  został  zdefiniowany  przez  wskazanie  celów,  których 

realizacji  ma  służyć,  a  wynikających  z  §  15  ww.  rozporządzenia,    służy  do  ustalenia 

planowanych  kosztów  prac  projektowych  i  robót  budowlanych,  przygotowania  oferty 

szczególnie  w  zakresie  obliczenia  ceny  oferty  oraz  wykonania  prac  projektowych  a 

zawartość merytoryczna programu funkcjonalno-użytkowego opisana została w § 18 i 19 ww. 

rozporządzenia przez wskazanie na elementy składowe części opisowej i informacyjnej tego 

dokumentu.  Zgodnie  z  §  18  ust.  1  ww.  rozporządzenia  część  opisowa  zawiera  (1)  opis 

ogólny  przedmiotu  zamówienia  i  (2)  opis  wymagań  Zamawiającego  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia.  W  ramach  opisu  ogólnego  przedmiotu  zamówienia  podaje  się 

informacje  dotyczące  charakterystycznych  parametrów  określających  wielkość  obiektu  lub 

zakres  robót  budowlanych,  aktualnych  uwarunkowań  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  

ogólnych  i  szczegółowych  właściwości  funkcjonalno-użytkowych  (§  18  ust.  2 

rozporządzenia).  Wymagania  Zamawiającego  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia 

definiowane  są  przez  opis  wymagań  dotyczących  przygotowania  terenu  budowy, 

architektury,  konstrukcji,  instalacji,  wykończenia  i  zagospodarowania  terenu,  obejmujący 

cechy 

obiektu 

dotyczące 

rozwiązań 

budowlano-konstrukcyjnych 

i 

wskaźników 

ekonomicznych i warunki wykonania i odbioru robót budowlanych odpowiadające zawartości 

specyfikacji  technicznych  wykonania  i odbioru  robót  budowlanych  (§  18  ust.  3  i  4 

rozporządzenia). 

Część 

informacyjna 

programu 

funkcjonalno-użytkowego 

scharakteryzowana  została  w  §  19  rozporządzenia  przez  wskazanie  na  jej  niezbędne 

elementy  w  postaci  dokumentów  potwierdzających  zgodność  zamierzenia  budowlanego  

z  wymaganiami  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  oświadczenia  Zamawiającego 

stwierdzającego  jego  prawo  do  dysponowania  nieruchomością  na  cele  budowlane, 

przepisów  prawnych  i  norm  związanych  z  projektowaniem  i  wykonaniem  zamierzenia 

budowlanego  i  innych  posiadanych  informacji  i  dokumentów  niezbędnych  do 

zaprojektowania robót budowlanych. 

Izba  wskazuje,  że  zestawienie  powyżej  wskazanych  regulacji  prowadzi,  w  ocenie  składu 

orzekającego,  do wniosku,  że  program  funkcjonalno  –  użytkowy  jest  dokumentem 

stanowiącym  w  pewnej  mierze  ogólne  wytyczne  i zakładane  funkcjonalności  obiektu  (ad 

casum drogi), co odróżnia go od dokumentacji projektowej określającej szczegółowo zakres i 

sposób wykonania przedmiotu zamówienia (por. przepisy  Rozdziału II rozporządzenia). Dla 

przykładu  powyższe  można  zilustrować  wskazują  na  §  19  pkt  4  ww.  rozporządzenia,  który 

stanowi  o  posiadanych  przez  Zamawiającego  (nie  zaś  wszystkich  istniejących,  czy 

możliwych  do  pozyskania)  informacjach  i  dokumentach  niezbędnych  do  zaprojektowania 

robót  budowlanych  w  zakresie  przykładowo  wskazanym  w  lit.  a  –  i.  Tym  samym  stwierdzić 

należy, że opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą programu funkcjonalno - użytkowego 

zakłada  pewną  niedookreśloność  tego  opisu  wynikającą  z  uprawnienia  wykonawcy  do 

określenia  szczegółowych  rozwiązań  technicznych  na  etapie  sporządzania  projektu 

budowlanego.  Odpowiedzialność  Zamawiającego  ogranicza  się  zatem  do  przygotowania 

programu  funkcjonalno  –  użytkowego  w  zgodzie  z przytoczonymi  powyżej  przepisami 

rozporządzenia,  wobec  czego  zarzuty  stawiane  opisowi  przedmiotu  zamówienia  muszą 

wskazywać na ich naruszenie.  

Reasumując  tą  część  Izba  podkreśla,  ze  za  niewystarczające  w  ocenie  Izby  jest  jedynie 

ogólne odwołanie się do przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, stanowiącego generalne wytyczne 

zawarte w ustawie Prawo zamówień publicznych a dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, 

bowiem  te  regulacje  skonkretyzowane  zostały  w  rozpoznawanym  przypadku  w  przepisach 

ww. rozporządzenia. Odwołujący jedynie hasłowo, ogólnie odwołała się do art. 29 ust. 1 i 2 

ustawy  oraz  do  §  15  ww.  rozporządzenia  zawierającego  funkcjonalną  definicję  programu 

funkcjonalno  -  użytkowego,  nie  wskazał  zasadniczo  na  naruszenie  przepisów  ww. 

rozporządzenia charakteryzujących program funkcjonalno - użytkowy.  

Izba  wskazuje  również,  ze  dokonując  oceny  poprawności  opisu  przedmiotu  zamówienia  na 

zaprojektowanie  i wykonanie  robót  budowlanych  nie  można  pomijać  przyjętej  przez 

Zamawiającego formuły wynagrodzenia wykonawcy. W przypadku ryczałtu, przez odesłanie 

zawarte w art. 14 ustawy, zastosowanie znajduje przepis art. 632 § 1 k.c., z którego wynika, 

ż

e wykonawca nie może żądać od Zamawiającego podwyższenia wynagrodzenia nawet jeśli 

w  czasie  zawierania  umowy  nie  można  było  przewidzieć  rozmiaru  i  kosztów  prac.  Dowodzi 

to, że nieujęcie wszystkich elementów kosztotwórczych w opisie przedmiotu zamówienia nie 

musi  pozostawać  w  sprzeczności  z  przepisem  art.  29  ust.  1  ustawy,  co  jest  szczególnie 

widoczne  w  przypadku  zamówień  realizowanych  w  formule  zaprojektuj  i  wybuduj,  która  – 

wobec  możliwości  przyjęcia  różnych  koncepcji  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  w  ramach 

jego  opisu  wynikającego  z  programu  funkcjonalno  -  użytkowego  –  wręcz  zakłada  pewną 

nieporównywalność  ofert,  dla  których  wspólnym  mianownikiem  będzie  cel,  który  ma  zostać 

osiągnięty, ale już niekoniecznie metody jego osiągnięcia.  Z wynagrodzeniem ryczałtowym 

wiąże  się  obciążające  wykonawcę  ryzyko  wyrażające  się  koniecznością  określenia 

wynagrodzenia,  które  później,  co  do  zasady,  nie  będzie  podlegało  zmianie.  Należy  jednak 

zauważyć,  że  element  ten  został  pozostawiony  całkowitej  swobodzie  wykonawcy  i  jest 

swoistym  remedium  na  nierówność  uprawnień  i  obowiązków  stron  umowy  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  której  wynagrodzenie  ma  charakter  ryczałtu.  Trzeba  mieć 

wreszcie  na  względzie  i  ten  skutek  przyjęcia  ryczałtowego  modelu  wynagradzania 

wykonawcy, że w sytuacji, gdy wykona on jakieś roboty w zakresie mniejszym niż zakładany 

na etapie sporządzania oferty, bądź nie wykona jakichś robót w ogóle (chociażby z uwagi na 

ich  zbędność  dla  prawidłowej  realizacji  przedmiotu  zamówienia  ujawnioną  na  etapie 

wykonania umowy), to należne mu będzie wynagrodzenie w pierwotnej ustalonej przez niego 

wysokości.  

Odnośnie  opisu  przedmiotu  zamówienia  przez  pryzmat  podniesionych  przez  Odwołującego 

przepisów  art.  353

  k.c.  oraz  art.  5  k.c.  Izba  zwraca  uwagę,  że  samo  powołanie  się  na 

ukształtowanie  nieproporcjonalnych  praw  i  obowiązków  w ramach  stosunku  umownego  nie 

narusza  zasady  swobody  umów.  Trzeba  mieć  bowiem  na  względzie,  że  nawet  w 

klasycznych 

(tj. 

powstających 

poza 

sferą 

zamówień 

publicznych) 

stosunkach 

cywilnoprawnych  faktyczna  nierówność  stron  umowy  nie  wymaga  żadnego  uzasadnienia, 

jeżeli sytuacja taka objęta jest ich zgodną wolą. O ile jednak we wspomnianej powyżej sferze 

jest  to  jedynie  jedna  z  ewentualności,  o  tyle  na  gruncie  zamówień  publicznych  nierówność 

stron stanowi regułę, której źródła – czego odwołujący nie biorą niejednokrotnie pod uwagę – 

upatrywać  należy  nie  tylko  w  szczególnym  statusie  Zamawiającego,  jako dysponenta 

ś

rodków  publicznych,  ale  również  w  okoliczności,  że  co  do  zasady  Zamawiający  nie  ma 

swobody  wyboru  kontrahenta,  z  którym  zawrze  umowę  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  

W  konsekwencji  li  tylko  stwierdzenie  istnienia  nieproporcjonalności,  czy  też  obarczenia 

wykonawcę  większością,  bądź  nawet  wszystkimi  ryzykami  związanymi  z  realizacją 

zamówienia,  nie  jest  wystarczające.  Konieczne  jest  wykazanie,  że  powyższy  stan  rzeczy 

narusza  konkretny  przepis  prawa,  jest  sprzeczny  z  naturą  stosunku  lub  jego  nasilenie 

przekracza  dopuszczalny  poziom  wynikający  z 

zasad 

współżycia  społecznego 

obowiązujących  przy  stosunkach  danego  rodzaju.  Odwołanie  które  na  takie  naruszenia  nie 

wskazuje uznać należy jedynie za wyraz dążenia do ukształtowania stosunku obligacyjnego 

w sposób bardziej korzystny dla Odwołującego, stanowi swoistą próbę negocjacji warunków 

kontraktu przez Odwołującego, co wyklucza możliwość jego uwzględnienia. Należy przy tym 

pamiętać,  że  pozycja  wykonawcy,  nawet  w  zamówieniach  publicznych,  nie jest  całkowicie 

przymusowa, tzn. jest on wyłącznie uprawniony do podjęcia decyzji w przedmiocie ubiegania 

się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  podkreślić  również  należy,  że  to  Odwołujący  ma 

swobodę w ustalaniu wysokości wynagrodzenia, które zamierza uzyskać za jego realizację, z 

czym również musi liczyć się Zamawiający.  

Ad. 1 – Audyt BRD  

Zamawiający  pismem  z  dnia  29  listopada  2016  roku  dokonał  następującej  zmiany  

w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Tom III Rozdział I – Część opisowa 

podrozdział  1.4.1.11  (Organizacja  ruchu)  i  zastąpił  istniejące  postanowienie:  „Zmiany 

wynikające z Uzasadnienia Zarządcy Drogi, o którym mowa w art. 24i ust. 4 ustawy z dnia 21 

marca  1985  r.  o  drogach  publicznych,  należy  wprowadzić  do  realizacji.”  następującym: 

„Wymagania Zarządcy Drogi uwzględniające wyniku Audytu BRD przeprowadzone na etapie 

projektowania,  na  etapie  oddania  do  ruchu  i  zapisy  decyzji  pozwoleń  na  użytkowanie 

(warunki  w  nich  zawarte),  wynikające  z  obowiązujących  przepisów  Prawa  bądź  Umowy  są 

zobowiązaniami Wykonawcy i zawierają się w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej” 

Zaznaczyć  należy,  że  Zamawiający  nie  uwzględnił  zarzutu  dowołania  a  Odwołujący 

odwołanie w podniesionym na wstępie zakresie podtrzymał.  

Izba  podkreśla,  że  odwołanie  wpłynęło  do  Zamawiającego  17  listopada  br.  natomiast 

pismem z 29 listopada br. Zamawiający wprowadził ww. zmiany dokumentacji. Istotnym dla 

sprawy  jest  fakt,  że  ustawa  de  lege  lata  w  związku  z  wniesieniem  odwołania  nie  nakazuje 

Zamawiającemu  powstrzymania  się  z  dokonywaniem  w  prowadzonym  postępowaniu 

dalszych  czynności,  Zamawiający  może  ich  dokonywać;  w  tym  może  również  wykonywać 

czynności  w  zakresie  postanowień  dokumentacji  objętych  zarzutami  i  wnioskami. 

Jednocześnie należy zaznaczyć, że dokonane czynności nie muszą być zgodne z żądaniami 

zawartymi w odwołaniu. Zamawiający nie może jedynie do czasu wydania orzeczenia przez 

Izbę zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego, co wynika wprost z art. 183 ust. 1 

ustawy. Na mocy art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze pod uwagę stan rzeczy 

ustalony  w  toku  postępowania  odwoławczego.  Wynika  z  tego,  że  również  czynności 

dokonane  przez  Zamawiającego  w  prowadzonym  postępowaniu  po  wniesieniu  odwołania 

składają  się  na  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  odwoławczego,  który  jest  brany 

pod  uwagę  z  urzędu  przy  ustalaniu  wyniku  sprawy  według  reguły  z  art.  192  ust.  2  ustawy. 

Jeżeli  nowe  czynności  Zamawiającego  spowodowały  usunięcie  bądź  zmianę  postanowień 

objętych  zarzutami  naruszeń  przepisów  ustawy,  podtrzymane  w  tym  zakresie  odwołanie 

podlega  oddaleniu,  z  uwagi  na  brak  wpływu  tych  naruszeń  na  wynik  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  w  dacie  wyrokowania.  Uwzględniając  powyższe,  w  związku  

z dokonaną przez Zamawiającego zmianą, tym samym braku w dniu wyrokowania podstawy 

faktycznej wniesionego odwołania Izba zarzut oddaliła.  

Ad. 2 – Zakres przebudowy dróg kolidujących 

W zakresie tego zarzutu, mając również na uwadze cały przeprowadzony przez Izbę 

we  wstępnej  części  uzasadnienia  rozpoznania  zarzutów  w  pkt  IV  uzasadnienia  wyroku 

wywód,  Izba  podziela  stanowisko  prezentowane  przez  Zamawiającego.  Zamawiający 

wskazał,  zarówno  w  piśmie  procesowym  jak  również  na  rozprawie,  że  w  programie 

funkcjonalno  –  użytkowym  w  pkt  1.4.1.3.2.  Skrzyżowania,  przejazdy  i  drogi  obsługujące 

przyległy  teren,  zostały  określone  wymagania  techniczne  oraz  zakres  prac  dotyczących 

przebudowy  dróg  kolidujących  ze  wskazaniem  takich  informacji  jak  długość  tych  odcinków, 

parametry  techniczne  drogi  i  inne  niezbędne  umożliwiające  zaprojektowanie  i  wykonanie 

dróg innych niż obwodnica miasta Stalowej Woli i Niska.  

Zamawiający wskazał również, że postępowanie dotyczy inwestycji realizowanej w systemie 

projektuj i buduj, co oznacza, że pewne rozwiązania projektowe, techniczne i technologiczne 

mogą być jedynie sugerowane na tym etapie przez Zamawiającego. Natomiast wykonawca 

jest  uprawniony  do  zaproponowania  i  zrealizowania  (przy  spełnieniu  wszystkich  wymogów 

SIWZ)  w  ostatecznym,  zmodyfikowanym  kształcie.  Wskazać  również  należy,  że 

Zamawiający  w  toku  opracowania  Koncepcji  Programowej  dokonał  wstępnych  uzgodnień 

rozwiązań  projektowych  a  wszystkie  opinie  i  uzgodnienia  znajdują  się  w  SIWZ  w  Tomie  V 

„Koncepcja  Programowa  +  Materiały  Informacyjne”.  Zamawiający  stwierdził,  że  wykonawca 

będzie  zobowiązany  do  wykonania  projektu  budowlanego,  na  podstawie  którego  będzie 

zobowiązany  do  uzyskania  na  rzecz  Zamawiającego  decyzji  ZRID.  I  to  na  tym  etapie,  tj. 

wykonywania  projektu  budowlanego  oraz  uzyskiwania  decyzji  ZRID  wykonawca  będzie 

zobowiązany,  zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa (Prawo budowlane, specustawa 

drogowa,  tj.  ustawa  z  dnia  10  kwietnia  2003 r.  o  szczególnych  zasadach  przygotowania  i 

realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych, Dz.U.2015.2031 j.t. ze zm.), do uzyskania 

wszystkich  wymaganych  prawem  decyzji  i  uzgodnień.  Zamawiający  wskazał  również,  że 

chcąc  ułatwić  wykonawcy  właściwe  skalkulowanie  oferty  wskazał  w  pkt  1.4.1.1  PFU  na 

podstawie  jakich  dokumentów  i  wymagań  (wszystkie  wymagania  określone  w  PFU)  należy 

wycenić  przedmiotowy  zakres  prac.  W  ocenie  Zamawiającego  profesjonalni  wykonawcy, 

jakim bez  wątpienia  są  podmioty  zaproszone  do  składania  ofert  są  wstanie  bez  większych 

problemów  wycenić ten  zakres projektu i robót. Przedmiotowy  zakres prac jest standardem 

w zamówieniach  realizowanych  w  systemie  projektuj  i  buduj.  Zamawiający  wskazał,  że  jest 

uprawniony,  także  w  ramach  zamówienia  realizowanego  w  systemie  projektuj  i  buduj  do 

wskazania  swoich  wymagań,  które muszą  być  przez  wykonawcę  zachowane.  Zamawiający 

stwierdził również, że dokonując oceny tego, czy sposób określenia przedmiotu zamówienia 

został  opisany  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  należy  brać  pod  uwagę  całokształt 

postanowień SIWZ, a nie jedynie ich fragmenty. Nie ma bowiem wątpliwości, iż kontekst, w 

jakim  dane  wyrażenia  zostały  użyte  determinuje  ich  znaczenie  i  w  jego  ramach  oceniać 

należy stopień jednoznaczności. 

W  ocenie  Izby  argumentacja  Odwołującego  nie  zasługuje  na  uwzględnienie,  bowiem  jak 

suszenie  wskazał  Zamawiający  formuła  jaka  została  przyjęta  dla  realizacji  zamówienia 

pozwala  Zamawiającemu  na  wskazanie  określonych  informacji  jednakże  te  określone  w 

Tomie  V  stanowią  wynik  koncepcji  przyjętej  przez  Zamawiającego,  którą  wykonawca  może 

uwzględnić  a  na  pewno  posłużyć  się  przedstawionymi  tam  dokumentami  przy  tworzeniu 

własnych  założeń.  W  ocenie  Izby  nie  znajduje  również  uzasadnienia  argumentacja 

Odwołującego  odnosząca  się  do  tego,  że  w  treści  programu  funkcjonalno  –  użytkowego  

w pkt 1.4.1.3.2. Skrzyżowania, przejazdy i drogi obsługujące przyległy teren jest odniesienie 

do  „m.in.”  co  nie  charakteryzuje  katalogu  zamkniętego.  Odwołującemu  wskazał,  że  chodzi 

mu  o  domknięcie  i  dookreślenie  opisu  czego  w  ocenie  Izby  nie  sposób  uznać  za  właściwe 

podejście  w  tym  postępowaniu,  bo  przecież  przyjęta  przez  wykonawcę  koncepcja  może 

powodować zmiany również w zakresie przebudowy dróg kolidujących, co przy jak to określił 

domkniętym  a  w  ocenie  Izby  sztywnym  opisie  wypacza  istotę  przyjętej  formuły  realizacji 

zamówienia  a  jednocześnie  w  zasadzie  ogranicza  wykonawcą  swobodę  przy  tworzeniu 

założeń do projektowania.  

Wskazywany  przez  Odwołującego  brak  odwołania  się  na  str.  11  tiret  5  programu 

funkcjonalno  –  użytkowego    do  pkt  1.4.1.3.2  programu  funkcjonalno  –  użytkowego  Izba 

również  uznała  za  chybiony

.  Na  stronie  9  programu  funkcjonalno  –  użytkowego  w  punkcie 

1.4  zawarto  ogólny  opis  przedmiotu  zamówienia,  następnie  w  punkcie  1.4.1.  określono 

Charakterystyczne  parametry  określające  wielkość  obiektu  lub  zakres  Robót,  w  punkcie 

1.4.1.3.  Parametry  projektowanych  dróg  a  w  punkcie  1.4.1.3.2.  Skrzyżowania,  przejazdy  i 

drogi  obsługujące  przyległy  teren,  gdzie  zostały  zawarte  informacje  na  temat 

zaprojektowania  i  wykonania  przebudowy  dróg  kolidujących.  Dokumentacja  ta  stanowi 

całość, którą należy czytać zgodnie z jej treścią.  

Izba  wskazuje  również,  że  Odwołujący  nie  odniósł  się  do  naruszeń  przepisów 

rozporządzenia,  które  zostało  omówione  przez  Izbę  we  wstępnej  części  uzasadnienia 

wyroku w punkcie IV. 

Mając na uwadze powyższe Izba zarzut ten uznała za niezasadny.  

Ad. 3 – Optymalizacja 

Zamawiający  pismem  z  dnia  29  listopada  2016  roku  dokonał  następującej  zmiany  

w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Tom III Rozdział I – Część opisowa 

podrozdział  1.4.1.1  (Zakres  zasadniczych  Robót  budowlanych  przewidzianych  do 

zaprojektowania i wykonania) i zastąpił istniejące postanowienie:  

„Podczas projektowania należy uwzględniać optymalizację rozwiązań technicznych i kosztów 

późniejszego utrzymania w przewidywanym okresie eksploatacji drogi krajowej. Wykonawca 

jest  zobowiązany  do  przedstawienia  i  uzyskania  zatwierdzenia  przez  Zamawiającego 

rozwiązań technicznych minimalizujących koszty eksploatacji.  

W  przypadku  zastosowania  rozwiązań  innowacyjnych,  przed  zatwierdzeniem  Projektu 

Budowlanego, należy przedstawić instrukcję utrzymania i przewidywane  koszty eksploatacji 

danego elementu" następującym:  

„Podczas  projektowania  należy  dążyć  optymalizację  rozwiązań  technicznych  i  kosztów 

późniejszego utrzymania w przewidywanym okresie eksploatacji drogi krajowej. Wykonawca 

jest  zobowiązany  do  przedstawienia  i  uzyskania  zatwierdzenia  przez  Zamawiającego 

rozwiązań  technicznych  minimalizujących  koszty  eksploatacji.  W  przypadku  zastosowania 

rozwiązań innowacyjnych, przed zatwierdzeniem Projektu Budowlanego, należy przedstawić 

instrukcję utrzymania i przewidywane koszty eksploatacji danego elementu". 

Dokonana  przez  Zamawiającego  zmiana  ww.  postanowień  nie  odniosła  się,  nie  dotyczyła 

zasadniczego  zakresu  zarzutu  Odwołującego.  Zdaniem  składu  orzekającego,  nawet  przy 

uwzględnieniu  przywołanej  przez  Zamawiającego  zmiany  treści  pkt  1.4.1.1  programu 

funkcjonalno  -  użytkowego,  wykonawca  nie  ma  wiedzy  jakie  okoliczności  stanowić  mogą 

podstawę  odmowy  zatwierdzenia  proponowanych  przez  niego  rozwiązań,  niezależnie  od 

tego,  czy  mają  one  charakter  innowacyjny,  czy  też  nie.  W  ocenie  Izby  niezbędne  jest 

doprecyzowanie, sprecyzowanie  postanowień przez wskazanie na okoliczności, które będą 

uprawniały  Zamawiającego  do  odmowy  zatwierdzenia  koncepcji  proponowanej  przez 

wykonawcę.  

W  odniesieniu  do  ukształtowanego  wymagania  przedstawienia  Zamawiającemu  instrukcji 

utrzymania  i przewidywanych  kosztów  eksploatacji  rozwiązania  innowacyjnego  Izba  uznała 

ten  wymóg  za  uzasadniony,  jako  że  w  takich  przypadkach  Zamawiający  może  nie  mieć 

wiedzy  o  szczegółach  proponowanego  mu  rozwiązania,  co  z  kolei  może  spowodować 

niezasadną odmowę jego zatwierdzenia. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że nie został 

w odwołaniu sformułowany zarzut braku definicji rozwiązania innowacyjnego, w tym zakresie 

Izba nie orzeka (art. 192 ust. 7 ustawy). 

Izba  zarzut  ten  uznała  za  zasadny  i  nakazała  Zamawiającemu  wprowadzenie  w  punkcie 

1.4.1.1  Programu  Funkcjonalno  –  Użytkowego  katalogu  okoliczności  uprawniających 

Zamawiającego  do  odmowy  zatwierdzenia  przedstawionych  przez  wykonawcę  rozwiązań 

technicznych minimalizujących koszty eksploatacji. 

Ad. 4 – Tymczasowy łącznik  

W zakresie tego zarzutu, mając również na uwadze cały przeprowadzony przez Izbę 

we  wstępnej  części  uzasadnienia  rozpoznania  zarzutów  w  pkt  IV  uzasadnienia  wyroku 

wywód, Izba podziela stanowisko prezentowane przez Zamawiającego.  

Zamawiający  w  pkt  1.4.1.3.2  lit.  s)  Programu  Funkcjonalno  –  Użytkowego  wskazał: 

„Tymczasowy  łącznik  należy  zaprojektować  na  końcu  drogi  obwodowej  w  m.  Przędzel,  w 

miejscu  przyszłej  lokalizacji  węzła  „Rudnik",  projektowanego  w  ramach  budowy  drogi 

ekspresowej S-19 (na terenie objętym decyzją DUŚ dla S-19). (...) Podczas projektowania i 

ewentualnego  wykonawstwa  tymczasowego  łącznika  na  końcu  drogi  obwodowej,  należy 

dążyć  do  optymalizacji  rozwiązań  projektowych,  uwzględniających  minimalizację  robót 

traconych,  związanych  z  przyszłą  budową  węzła  „Rudnik".  Zamawiający  zastrzega  sobie 

prawo  do  zaniechania  budowy  tego  elementu,  w  przypadku  równoległego  wykonywania 

docelowego  połączenia  obwodnicy  z  S-19  w  ramach  budowy  węzła  „Rudnik

”.  W  takim 

przypadku  Wykonawca  obwodnicy  podejmie  współpracę  z  Wykonawcą  węzła  w  celu 

ujednolicenia technologii oraz skorelowania zakresów i terminów wykonywania robotna styku 

obydwu inwestycji”. 

Izba wskazuje również na treść Subklauzuli 4.6 Warunków Szczególnych Kontraktu, zgodnie 

z  którym  „Wykonawca  zobowiązuje  się,  przy  udziale  Zamawiającego,  do  współpracy  z 

wykonawcami  sąsiednich  odcinków  lub  innymi  wykonawcami  (np.  systemów  poboru  opłat, 

Krajowego Systemu Zarządzania Ruchem itp.) celem minimalizowania utrudnień w zakresie 

realizacji Robót objętych opisem przedmiotu zamówienia. w przypadku niezastosowania się 

do  powyższego,  Wykonawca  będzie  odpowiedzialny  za  zasadach  ogólnych  za  szkody 

wyrządzone na skutek swojego działania lub zaniechania.”  

Słusznie  w  ocenie  Izby  wskazał  Zamawiający,  że  kluczowym  dla  tego  punktu  jest  fakt,  że 

koordynacja  prac  będzie  zależna  od  Zamawiającego,  przy  udziale  którego  wykonawcy 

sąsiednich  odcinków  zobowiązani  zostali  ze  sobą  współpracować.  Zamawiający  wyjaśnił  

w  trakcie  rozprawy,  że  do  budowy  łącznika  jak  i  do  budowy  węzła  Rudnik  mogą  być 

wykorzystane  różne  technologie  przy  czym  wykonawcom  znane  są  podstawowe  parametry 

techniczne  zarówno  łącznika  jak  i  węzła  Rudnik.  Zamawiający  dodał  również,  że  zarządcą 

drogi  S19,  w  ramach  której  realizowany  będzie  węzeł  Rudnik,  jest  sam  Zamawiający  

co pozwala mu na takie koordynowanie prac wykonawców, które wykluczy kolizje wykonania 

i  realizacji  prac.  Również  Zamawiający  wyjaśnił,  że  postępowanie  przetargowe  związane  

z budową drogi ekspresowej S-19 jest w toku. Podkreślenia wymaga również, na co wskazał 

Zamawiający,  że  tymczasowy  łącznik,  o  którym  mowa  w  tym  zarzucie,  będzie  wykonany 

jedynie w sytuacji, gdy opóźnią się prace na drodze S19, i będzie to około 100 metrów drogi, 

która to droga będzie jedynie tymczasowa. Również sam Odwołujący zwrócił uwagę ta to, że 

prace  te  w  zasadzie  w  ogóle  nie  muszą  zostać  wykonane.  Zaznaczyć  należy  również,  że 

współprac wykonawców dotyczy „styku obydwu inwestycji”.  

W  ocenie  Izby  przyjęta  formuła  realizacji  inwestycji,  w  tym  wypadku  obu  inwestycji  nie 

wymusza na Zamawiający określania innych ponad te zawarte w dokumentacji postanowień.  

Izba  wskazuje  również,  że  Odwołujący  nie  odniósł  się  do  naruszeń  przepisów 

rozporządzenia,  które  zostało  omówione  przez  Izbę  we  wstępnej  części  uzasadnienia 

wyroku  w  punkcie  IV  jak  również  nie  określił  nawet  w  sposób  przykładowy  jak  miałby 

wyglądać  w  inny  niż  wskazany  przez  Zamawiającego  sposób  koordynacji  jak  również  nie 

wskazał, w jakim zakresie nastąpi wskazane przez Odwołującego ewentualne nakładanie się 

prac projektowych i budowlanych.  

Mając na uwadze powyższe Izba zarzut ten uznała za niezasadny.  

Ad. 5 – Uzgodnienia z zarządcami cieków  

Ad 6 – Uzgodnienia – zbiorniki  

Ad 7 – Uzgodnienia – umowy  

W  zakresie  wskazanych  zarzutów,  mając  również  na  uwadze  cały  przeprowadzony 

przez  Izbę  we  wstępnej  części  uzasadnienia  rozpoznania  zarzutów  w  pkt  IV  uzasadnienia 

wyroku wywód, Izba podziela stanowisko prezentowane przez Zamawiającego.  

Zamawiający  w  pkt  1.4.1.5  Programu  Funkcjonalno  –  Użytkowego  wskazał:  „Ostateczne 

ustalenie  danych  dotyczących  dokładnej  lokalizacji  oraz  parametrów  geometrycznych 

przepustów  będzie  wynikać  z  obowiązujących  przepisów  techniczno-budowlanych  (w  tym 

decyzji  o  pozwoleniu  wodno-prawnym),  warunków  technicznych  wydanych  przez  właścicieli 

lub  zarządców  cieków.  Zmiany  danych  ilościowych  i  lokalizacyjnych,  jakie  mogą  mieć 

miejsce po wykonaniu powyższych opracowań, z uwzględnieniem postanowień zawartych w 

Ogólnych  i  Szczególnych  Warunkach  Kontraktu,  nie  będą  powodowały  zwiększenia 

Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie. 

W pkt 1.4.1.6. Programu Funkcjonalno – Użytkowego czytamy: „Ostateczna ilość zbiorników, 

ich  rodzaj,  powierzchnia,  typ  konstrukcji,  usytuowanie,  głębokość  oraz  pozostałe  parametry 

geometryczne  będą  wynikać  z  obowiązujących  przepisów  techniczno-budowlanych  (w  tym 

decyzji  o  pozwoleniu  wodno-prawnym),  warunków  technicznych  wydanych  przez  właścicieli 

lub zarządców cieków.” 

W  pkt  1.4.1.7.  Programu  Funkcjonalno  –  Użytkowego  Zamawiający  podał:  „W  warunkach  i 

uzgodnieniach  wstępnych,  wskazanych  w  poniższych  punktach  1.4.1.7.1  -  1.4.1.7.6,  w 

okresie po ich  wydaniu  mogły nastąpić  zmiany  w zakresie kolidujących sieci. Dodatkowo  w 

przypadku  niektórych  wydanych  warunków  i  uzgodnień,  wydająca  je  instytucja  określiła 

horyzont  czasowy  ich  obowiązywania.  W  związku  z  powyższym,  na  etapie  wykonania 

Projektu Budowlanego i Wykonawczego, należy wystąpić o wydanie warunków technicznych 

na 

budowę, 

przebudowę, 

zabezpieczenie 

i 

likwidację 

sieci 

do 

wszystkich 

właścicieli/administratorów  sieci,  a  następnie  o  uzgodnienie  ostatecznych  rozwiązań 

projektowych  w  tym  zakresie.

  Zmiany  w  zakresie  przebudowy  sieci  nie  będą  powodowały 

zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie. 

Uzyskane warunki techniczne jw., należy, każdorazowo po ich przeanalizowaniu w aspekcie 

ich zasadności i zgodności z obowiązującymi przepisami prawa, przekazywać wraz z opinią 

Projektanta  w  tej  sprawie,  Inżynierowi  i  Zamawiającemu  do  akceptacji.  Po  uzyskaniu 

przedmiotowej  akceptacji,  należy  opracować  dokumentację  projektową  niezbędną  do 

uzyskania  zezwoleń  na  realizację  i  do  realizacji  Robót.  W  przypadku  nałożenia  przez 

właścicieli  bądź  zarządców  infrastruktury  technicznej  obowiązku  zawarcia  umów, 

regulujących  wzajemne  zobowiązania  z  Inwestorem,  należy  uregulować  wszelkie 

formalności z tym związane oraz przedstawić uzgodnione projekty umów, za pośrednictwem 

Inżyniera,  do  podpisania  Zamawiającemu.  Zamawiający  niezwłocznie  podpisze  i  przekaże 

Wykonawcy  ww.  umowy.  Przedmiotowe  projekty  powinny  uwzględniać  uwarunkowania 

wynikające  z  obowiązującego  prawa,  rozwiązań  projektowych  oraz  wydanych  w  sprawie 

budowy  drogi krajowej  decyzji  administracyjnych. Wszelkie  koszty  i  czynności  wynikające  z 

w/w umów (porozumień) należy skalkulować i zawrzeć w Cenie Kontraktowej. 

Należy  uzyskać  opinie,  uzgodnienia,  pozwolenia  i  inne  dokumenty  wymagane  przepisami 

szczególnymi  i  zezwolenia  niezbędne  do  uzyskania  zezwolenia  na  realizację  inwestycji 

drogowej (ZRID)". 

Izba  wskazuje,  że  Zamawiający  odniósł  się  w  swoim  stanowisku  pisemnym  do  stawianych 

zarzutów  podniósł,  że  przyjęta  formuła  realizacji  inwestycji  tj.  w  systemie  projektuj  i  buduj 

wskazuje,  że  rozwiązania  technologiczne  techniczne  i  projektowe  mogą  być  na  etapie 

prowadzenia  postępowania  jedynie  sugerowane  przez  Zamawiającego  a  po  stronie 

wykonawcy  istnieje  uprawnienie  do  ich  zaproponowani  i  zrealizowania  w  ostatecznym 

kształcie  ujmującym  wymagania  zawarte  w  dokumentacji  przedstawionej  przez 

Zamawiającego  (SIWZ).  Zamawiający  kolejny  raz  zaznaczył,  że  w  toku  opracowania 

koncepcji  programowej  dokonał  wstępnych  uzgodnień  rozwiązań  projektowych  a  opinie  i 

uzgodnienia zawarł w Tomie V Koncepcja Programowa + Materiały Informacyjne.  

Zamawiający wskazał, że w pkt 1.4.1.5 i 1.4.1.6 programu funkcjonalno – użytkowego, co w 

ogóle  pomija  Odwołujący,  podał  w  celu  łatwiejszego  skalkulowania  oferty  na  podstawie 

jakich  dokumentów  oraz  wymagań  należy  wycenić  przedmiotowy  zakres  prac.  Podkreślił 

również  Zamawiający,  że  wymagania  właścicieli/zarządców  cieków  dotyczą  jedynie 

warunków  technicznych  prac  do  wykonania.  W  żadnym  razie  nie  można  uznać,  iż  tak 

określony  obowiązek  wykonawcy  narusza  przepisy  ustawy.  Zamawiający  również  wskazał, 

ż

e to od ostatecznych rozwiązań projektowych  zaproponowanych przez  wykonawcę będzie 

zależeć kształt systemu odwodnienia itp. a Zamawiający jest uprawniony również w ramach 

zamówienia realizowanego w formule projektuj i buduj do wskazania wymagań, które muszą 

być  przez  wykonawcę  zachowane.  Profesjonalni  wykonawcy,  jakim  bez  wątpienia  są 

podmioty zaproszone do składania ofert, są w stanie bez większych problemów wycenić ten 

zakres  projektu  i  robót.  Przedmiotowy  zakres  prac  jest  standardem  w  zamówieniach  tego 

typu.  Zamawiający  również  wskazał,  że  zgodnie  z  art.  32  ustawy  o  drogach  publicznych 

koszty  przebudowy  urządzeń  gestorów  sieci  i  wszelkie  uzgodnienia  oraz  wymagania 

gestorów nie mogą być sprzeczne  z tym przepisem. W sytuacji, w której gestor sieci będzie 

wymagał  wykonania  prac  wykraczających  poza  fizyczne  przełożenie  instalacji  technicznej 

będzie zobowiązany do poniesienia kosztów z tym związanych.  

Izba mając na względzie argumentację zawartą we wstępnej części uzasadnienia wyroku w 

punkcie  IV  oraz  stanowisko  prezentowane  przez  Zamawiającego  jak  również  (w 

szczególności)  argumentację  Odwołującego,  która  nie  odnosi  się  w  zasadzie  do  informacji 

zawartych  w  kwestionowanych  postanowieniach  programu  funkcjonalno  –  użytkowego  jak 

również  w  całej  dokumentacji  przedstawionej  przez  Zamawiającego  uznała  zarzuty  za 

niezasadne.    Izba  nie  podziela  stanowiska  Odwołującego,  że  ww.  postanowienia  wskazują 

na  to,  że  przedmiot  zamówienia  został  opisany  w  sposób  niewyczerpujący  i 

niejednoznaczny.  W  ocenie  Izby  to  stanowisko  Odwołującego  jest  wybiórcze  a  brak 

podniesienia  argumentacji  w  odwołaniu  w  zakresie  przedstawionych  przez  Zamawiającego 

informacji  pozwala  na  uznanie,  że  działanie  Odwołującego  jest  nakierunkowane  jedynie  na 

wprowadzenie  postanowień  pozwalających  na  zwiększanie  Zaakceptowanej  Kwoty 

Kontraktowej  oraz  przedłużanie  Czasu  na  Ukończenie  w  zasadzie  jako  zabezpieczenie 

Odwołującego  –  wykonawców  w  przypadku  niewłaściwego,  nieprawidłowego  określenia  na 

etapie projektowania koncepcji niezbędnych  wymagań. Izba ponownie  wskazuje, że  w tego 

typu  formule  projektuj  i  buduj  Zamawiający  zobowiązany  jest  podać  jedynie  pewne,  istotne 

dla  niego  wytyczne,  które  muszą  odpowiadać  wymaganiom  programu  funkcjonalno-

użytkowego. Podanie szczegółowych rozwiązań, w tym sporządzenie projektu w uzgodnieniu 

z  zarządcami  dróg,  gestorami  sieci  czy  właścicielami  bądź  zarządcami  cieków,  należy  do 

obowiązków  wykonawcy. Wymagania  dotyczące  przeprowadzenia  uzgodnień  z  zarządcami 

innych  dróg,  gestorami  sieci  czy  zarządcami  cieków  są  typowymi  wymaganiami  w 

zamówieniach,  w  których  obowiązek  sporządzenia  projektu  spoczywa  na  wykonawcy. 

Oczywistym  jest,  że  na  etapie  sporządzenia  programu  funkcjonalno-  użytkowego,  który  ze 

swej  istoty  zawiera  jedynie  kierunki  i  wytyczne  nie  jest  możliwym  przeprowadzenie  i 

przewidzenie  wszystkich  niezbędnych  do  realizacji  zamówienia  uzgodnień.  Zamawiający  w 

trakcie  rozprawy  dodał  również,  że  koszty  ulepszeń  ponosi  gestor  a  Zamawiający  jest 

koordynatorem  wszystkich  tych  prac  i  czuwa  nad  ewentualnymi  zmianami.  Zamawiający 

wskazał  również,  że  niejednokrotnie  umowy  z  gestorami  zawierane  są  jako  umowy 

trójstronne, gdzie jedną z tych stron jest Zamawiający, w tym zakresie Odwołujący nie zajął 

stanowiska w trakcie rozprawy. 

Izba wskazuje, że zgodnie z art. 32 ustawy o drogach publicznych zasadą  jest (ust. 1), że to 

na zarządcy drogi ciąży obowiązek przywrócenia poprzedniego stanu lub dokonanie zmiany 

infrastruktury  sieciowej  spowodowanej  inwestycją  drogową.  Jednakże  zasada  ta  podlega 

modyfikacjom określonym w ust. 2-4. Koszty przyłączy  w pasie drogowym

 zgodnie z ust. 2 

tego  przepisu  zarządca  drogi  ponosi  koszty  odtworzenia  przyłączy  w  granicach  pasa 

drogowego,  a  poza  nim ponosi  je  przedsiębiorstwo  sieciowe  (właściciel  infrastruktury),  przy 

czym  ewentualne  uzgodnione  z  przedsiębiorstwem  sieciowym  ulepszenie  przyłączy 

dokonane  przez  zarządcę  drogi  w  pasie  drogowym  pokrywane  jest  przez  przedsiębiorstwo 

sieciowe.  Natomiast  zgodnie  z    ust.  3  zarządca  drogi  ponosi  koszty  przełożenia  urządzeń 

liniowych  w  pasie  drogowym  w  wysokości  odpowiadającej  ich  wartości  i  przy  zachowaniu 

dotychczasowych 

właściwości 

użytkowych 

oraz 

parametrów 

technicznych, 

a  przedsiębiorstwo  sieciowe  pokrywa  uzgodnione  z  zarządcą  drogi  ulepszenia  (ust.  4).  

W  ust.  4  ustawodawca  rozstrzygnął,  że  przedsiębiorstwo  sieciowe  zwraca  koszty 

uzgodnionych  z  zarządcą  drogi  ulepszeń.  Izba  wskazuje,  że  w  tym  zakresie  również  nie 

przedstawił  swojego  stanowiska  Odwołujący  a  niewątpliwie  nie  sposób  uznać  aby  nie  były 

mu znane ww. przepisu o drogach publicznych.  

Mając na uwadze powyższe Izba zarzut ten uznała za niezasadny.  

Ad 8 – Współpraca z zarządcami innych dróg  

W  zakresie  wskazanego  zarzutu,  mając  również  na  uwadze  cały  przeprowadzony 

przez  Izbę  we  wstępnej  części  uzasadnienia  rozpoznania  zarzutów  w  pkt  IV  uzasadnienia 

wyroku wywód, Izba podziela stanowisko prezentowane przez Zamawiającego 

Zamawiający  w  pkt  1.5.2.1.  Programu  Funkcjonalno  –  Użytkowego  wskazał: 

„W  celu 

opracowania  rozwiązań  projektowych

  dla  dróg  innych  kategorii  niż  drogi  krajowe, 

przewidzianych przez Zamawiającego do przebudowy w ramach niniejszego zadania

, należy 

podjąć  współpracę  z  zarządcami  tych  dróg.  Należy  dokonać  obliczeń  zaproponowanych 

konstrukcji jezdni w punkcie 2.1.2. PFU". 

Zamawiający  w  uzasadnieniu  swojego  stanowiska  wskazał,  że  kwestionowanie  przez 

Odwołującego postanowienie jest standardowym  w  zamówieniach realizowanych  w formule 

projektuj  i  buduj.  Jako  oczywiste  wskazał,  że  wykonawca  w  trakcie  przygotowania 

dokumentacji  projektowej  drogi  ekspresowej  musi  zaprojektować  przebudowę  dróg  innych 

kategorii  przecinających  się  z  projektowaną  i  budowaną  obwodnicą,  a  by  właściwe  tego 

dokonać zgodnie z postanowieniami SWIZ musi podjąć współpracę z zarządcami tych dróg i 

uzgodnić  z  nimi  warunki  przebudowy.  Zamawiający  w  punkcie  1.4.1.3.2  programu 

funkcjonalno – użytkowego zawarł wymagania techniczne i zakres prac jaki dotyczy wstępnie 

uzgodnionych rozwiązań dotyczących przebudowy tych dróg, a który Zamawiający wstępnie 

uzgodnił w toku opracowywania koncepcji programowej. Nie zwalania to jednak wykonawcy 

w  świetle  obowiązujących  przepisów  w  ramach  opracowania  projektu  budowlanego  do 

uzgodnienia z właściwymi podmiotami przyjętych przez siebie rozwiązań. 

W  uzupełnieniu  stanowiska  Zamawiającego,  które  Izba  podziela  oraz  mając  na  uwadze 

argumentację przedstawioną przez Izbę w uzasadnieniu wyroku w punkcie IV zważeń Izby, 

Izba  wskazuje,  że  w  celu  właściwego  zaprojektowania  przebudów  dróg  niższych  kategorii 

wykonawca  musi  nawiązać  współpracę  z  zarządcami  tych  dróg  i  ostatecznie  uzgodnić 

warunki przebudowy. Nie sposób uznać za prawidłowe narzucanie wykonawcy w tej formule 

realizacji  inwestycji  jakiekolwiek  uzgodnienia  z  kimkolwiek,  tym  bardziej,  że  optymalizacja 

realizacji  zamówienia,  sposób  i  koncepcja  są  w  tej  formule  kluczowymi  elementami,  które 

pozwalają  każdemu  wykonawcy,  przy  uwzględnieniu  wytycznych  Zamawiającego,  

do  przygotowania  oferty  w  sposób  najbardziej  zgodny  z  wiedzą  i  umiejętnościami 

wykonawcy oraz zindywidualizowany w zakresie realizacji. Również cena realizacji inwestycji 

mają  odzwierciedlenie  także  w  realizacji  przebudowy  innych  dróg  i  dlatego  Zamawiający  w 

celu minimalizacji tych kosztów (ceny) pozostawia tę kwestię do rozwiązania wykonawcy bez 

deklarowania zmiany wynagrodzenia czy przesuwania terminu wykonania zamówienia.  

Izba podkreśla, że Odwołujący ponowione nie odniósł się do postanowień całej dokumentacji 

a  wybiórczo  i  selektywnie  do  określonego  jej  fragmentu  co  ponownie  sprowadza  się  

do  wnioskowania  o  określenie  minimalnego  zakresu  przebudowy  dróg  oraz  dopuszczenie 

zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktu oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie jeżeli 

wymagania  zarządców  dróg  wykroczyłby  poza  minimalny  określony  przez  Zamawiającego 

zakres.  Odwołujący  pomija  w  zupełności,  nie  odnosi  się  do  punktu  1.4.1.3.2  programu 

funkcjonalno  –  użytkowego  zawierającego  informacje  techniczne,  organizacyjne  i  inne  oraz 

jak  również  dokumentów  tam  przywołanych  a  zawierających  ustalenia,  porozumienia  

z zarządcami dróg. Izba ponownie wskazuje, że działanie Odwołującego takie nieprecyzyjne 

bardzo  ogólnikowe  i  nie  odnoszące  się  w  zasadzie  do  istoty  sprawy  nakierunkowane  jest  

na  zmianę  postawień  programu  funkcjonalno  –  użytkowego  przez  negocjowanie  ich  

a nie wykazywanie ich niezgodności z obowiązującymi przepisami prawa.  

Izba  wskazuje  również,  że  Odwołujący  nie  odniósł  się  do  naruszeń  przepisów 

rozporządzenia,  które  zostało  omówione  przez  Izbę  we  wstępnej  części  uzasadnienia 

wyroku  w  punkcie  IV  jak  również  nie  określił  nawet  w  sposób  przykładowy  jak  miałby 

wyglądać  w  inny  niż  wskazany  przez  Zamawiającego  sposób  współpracy  z  zarządcami 

innych  dróg.  Odwołujący  jako  profesjonalista  powinien  był  choćby  spróbować  podjąć  się 

określenia granic takiej współpracy ale nie uczynił tego, co pozwala przesądzić, ze w formule 

projektuj  i  buduj  taka  regulacja  nie  znajduje  jakiegokolwiek  uzasadnienia,  tym  bardziej  w 

obliczu  profesjonalizmu  wykonawców  zaproszonych  do  składania  ofert  jak  również 

zawartych  w  programie  funkcjonalno  –  użytkowym  informacji,  które  Odwołujący  zdaje  się 

celowo pominął.  

Mając na uwadze powyższe Izba zarzut ten uznała za niezasadny.  

Ad 9 – Odstępstwa  

W  zakresie  wskazanego  zarzutu,  mając  również  na  uwadze  cały  przeprowadzony 

przez  Izbę  we  wstępnej  części  uzasadnienia  rozpoznania  zarzutów  w  pkt  IV  uzasadnienia 

wyroku wywód, Izba podziela stanowisko prezentowane przez Zamawiającego 

Zamawiający  w  pkt  1.5.2.1.  Programu  Funkcjonalno  –  Użytkowego  wskazał:  

„W  przypadku  potrzeby  procedowania  w  myśl  Art.  9  ustawy  z  dnia  7  Upca  1994  r.  Prawo 

budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r.

f

 poz. 290) Wykonawca jest zobowiązany uzyskać 

odstępstwa  od  przepisów  techniczno-  budowlanych  w  ramach  Zaakceptowanej  Kwoty 

Kontraktowej oraz Czasu na Ukończenie". 

Zamawiający w uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, że oczywiste jest, że wykonawca 

w  trakcie  przygotowania  dokumentacji  projektowej  może  przyjąć  rozwiązania  projektowe, 

które  mogą  wymagać  uzyskania  odstępstwa  zgodnie  z  art.  9  ustawy  Prawo  budowlane. 

Słusznie  w  ocenie  Izby  podniósł  Zamawiający,  że  do  ewentualnej  procedury  odstępstwa 

dojdzie  wyłącznie  na  podstawie  przyjętych  przez  wykonawcę  rozwiązań  projektowych.  Izb 

podkreśla,  że  tym  samym  uzasadnione  jest  wymaganie  od  wykonawcy  wycenienia  ryzyka 

ewentualnego  wystąpienia  przez  wykonawcę  o  odstępstwo  na  podstawie  jego  własnych 

rozwiązań  projektowych.  Izba  wskazuje,  że  treść  uzasadnienia  odwołania  dla 

rozpatrywanego  zarzutu  ma  dość  oryginalny  wydźwięk,  bowiem  Odwołujący  zdaje  się 

zarzucać Zamawiającemu, że ma wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z obowiązującymi 

przepisami prawa i nakłada jednocześnie Zamawiający na wykonawców wymóg uzyskania w 

razie potrzeby odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych w ramach Zaakceptowanej 

Kwoty  oraz  Czasu  na  Ukończenie.  Tym  samym  po  raz  kolejny  uwidacznia  się  intencja 

Odwołującego,  który  nie  dokonuje  argumentacji  merytorycznie  opartej  na  faktycznych 

naruszeniach  lecz  ponowie  stara  się  negocjować  warunki  umowy  w  zakresie  Kwoty 

Kontraktu  i  czasu  na  Ukończenie.  Odwołujący  wskazał,  że  postanowienia  dokumentacji  nie 

regulują  kwestii  braku  uzyskania  stosownego  odstępstwa  bez  winy  Wykonawcy,  lecz  co 

istotne, Odwołujący nawet nie stara się wykazać jaka mogłaby to być okoliczność. Natomiast 

gdy organ nie wyda zgody na odstępstwo powstałe z inicjatywy wykonawcy, to zrealizuje on 

projekt zgodnie z przepisami techniczno-budowlanymi, co jest wymagane zgodnie z opisem 

przedmiotu  zamówienia.  Przepisy  prawa  i  rozporządzenia  wiążące  wykonawcę  podał 

Zamawiający  w  programie  funkcjonalno  –  użytkowym  w  Rozdziale  II  pkt  2.1,  ppkt  3) 

Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie 

warunków  technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać  drogi  publiczne  i  ich  usytuowanie 

(Dz.U.2016.124). Podkreślenia  wymaga również, że przypadku braku zgody na odstępstwo 

lub  opóźnień  w uzyskiwaniu  odstępstwa  wynikającego  z  winy  urzędu  będą  miały 

zastosowanie  odpowiednie  postanowienia  Szczególnych  Wanków  Kontraktu,  gdzie  w 

Subklauzuli 8.5 – Opóźnienia spowodowane przez władzę, zawarte zostało uprawnienie dla 

wykonawcy do przedłużenie Czasu na Ukończenie. 

Izba  wskazuje  również,  że  Odwołujący  nie  odniósł  się  do  naruszeń  przepisów 

rozporządzenia,  które  zostało  omówione  przez  Izbę  we  wstępnej  części  uzasadnienia 

wyroku w punkcie IV. Odwołujący jako profesjonalista nie powinien był pomijać postanowień 

dokumentacji,  które  mają  znaczenie  dla  rozpoznania  tego  zarzutu  a  do  których  referował 

Zamawiający.  Brak  argumentacji  Odwołującego  w  tym  zakresie  prowadzi  do  wniosku,  

ż

e  po  raz  kolejny  celem  Odwołującego  nie  jest  zmiana  postanowień  z  uwagi  na  ich 

niezgodność  z  obowiązującymi  przepisami  lecz  próba  wynegocjowania  innych  warunków 

kontraktu. 

Mając na uwadze powyższe Izba zarzut ten uznała za niezasadny.  

Ad 10 – Sieci teletechniczne  

W  zakresie  wskazanego  zarzutu,  mając  również  na  uwadze  cały  przeprowadzony 

przez  Izbę  we  wstępnej  części  uzasadnienia  rozpoznania  zarzutów  w  pkt  IV  uzasadnienia 

wyroku wywód, Izba podziela stanowisko prezentowane przez Zamawiającego 

Zamawiający  w  pkt  2.1.1.1.3  Programu  Funkcjonalno  –  Użytkowego  wskazał:

„Sieć 

teletechniczna  ma  służyć  do  komunikacji  poszczególnych  urządzeń  i  systemów  w  pasie 

drogowym i należy ją zrealizować poprzez:

- zaprojektowanie oraz wykonanie kanałów technologicznych stanowiących ciąg osłonowych 

elementów  obudowy,  studni  kablowych  oraz  innych  obiektów  lub  urządzeń  służących 

umieszczaniu  tub  eksploatacji  urządzeń  infrastruktury  technicznej  dia  całego  odcinka  drogi 

ekspresowej  wraz  z  obszarem  przyległym  w  zakresie  niezbędnym  do  podłączenia 

instalowanych  i  docelowych  systemów  drogowych  do  CZR.  Wykonana  kanalizacja 

teletechniczna  powinna  mieć  przekrój  4x110  mm,  a  w  przypadku  stwierdzenia 

niewystarczającej  przepustowości  należy  zaprojektować  przekrój  zapewniający  50%  wolnej 

przestrzeni  po  wprowadzeniu  niezbędnego  okablowania.  Dla  wyżej  wymienionych  kanałów 

technologicznych  należy  wykonać  odrębną  wycenę  kosztów  budowy  w  Zasadniczym 

Przedmiarze Robót Stałych”

Zamawiający  w  uzasadnieniu  swojego  stanowiska  podniósł,  że  wskazane  w  tym  punkcie 

wymagania  są  zgodne  z  rozporządzeniem  Ministra  Administracji  i  Cyfryzacji  z  dnia 

21 kwietnia  2015  r.  w  sprawie  warunków  technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać  kanały 

technologiczne  (Dz.U.2015.680).  Izba  ponownie  podkreśla,  że  realizacja  zamówienia  w  tej 

formule implikuje, że pewne rozwiązania projektowe, techniczne i technologiczne mogą być 

jedynie  sugerowane  na  tym  etapie  przez  Zamawiającego.  Pozostaje  również  aktualna  w 

zakresie  tego  zarzutu  argumentacja,  że  to  wykonawca  zaproponuje  ostateczny  sposób 

realizacji inwestycji i będzie zobligowany uzyskać wszystkie decyzje i pozwolenia.  

W  ocenie  Izby  w  oparciu  o  kwestionowane  postanowienia  programu  funkcjonalno  - 

użytkowego  nie  sposób  twierdzić  o  niebezpieczeństwie  otrzymania  przez  Zamawiającego 

nieporównywalnych  ofert,  w  oparciu  o  co  budował  swoją  argumentację  w  tym  zarzucie 

Odwołujący.    W  ocenie  Izby  również  wnioskowana  przez  Zamawiającego  zmiana 

postanowień  w proponowany sposób, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie usuwa stanu 

rzeczy do jakiego referował w uzasadnieniu Odwołujący.  

Izba  wskazuje  również,  że  Odwołujący  nie  odniósł  się  do  naruszeń  przepisów 

rozporządzenia,  które  zostało  omówione  przez  Izbę  we  wstępnej  części  uzasadnienia 

wyroku  w  punkcie  IV.  W  ocenie  Izby  po  raz  kolejny  celem  Odwołującego  nie  jest  zmiana 

postanowień  z  uwagi  na  ich  niezgodność  z  obowiązującymi  przepisami  lecz  próba 

wynegocjowania  innych  warunków  kontraktu  a  mających  na  celu  ponownie  możliwość 

zwiększania Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie. 

Mając na uwadze powyższe Izba zarzut ten uznała za niezasadny.  

Ad 11 – Analiza wielokryterialna   

W  zakresie  wskazanego  zarzutu,  mając  również  na  uwadze  cały  przeprowadzony 

przez  Izbę  we  wstępnej  części  uzasadnienia  rozpoznania  zarzutów  w  pkt  IV  uzasadnienia 

wyroku wywód, Izba podziela stanowisko prezentowane przez Zamawiającego 

Zamawiający w pkt 1.5.1.2 Programu Funkcjonalno – Użytkowego wskazał:  „Zmiany 

danych  ilościowych  i  lokalizacyjnych  opisanych  w  powyższej  decyzji,  jakie  mogą  mieć 

miejsce po wykonaniu powyższych opracowań, z uwzględnieniem postanowień zawartych w 

Ogólnych  i  Szczególnych  Warunkach  Kontraktu,  nie  będą  powodowały  zmiany 

Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie. Ilość ekranów 

podana  w  decyzji  środowiskowej  jest  wartością  orientacyjną,  a  ostateczne  ilości  zostaną 

określone  po  opracowaniu  Raportu  wykonanego  w  ramach  ponownej  oceny  oddziaływania 

na  środowisko,  Projektu  Budowlanego  i  Projektu  Wykonawczego.  W  ramach  oceny 

oddziaływania  na  środowisko  należy  przeprowadzić  wieiokryteriainą  analizę  w  zakresie 

ustalenia optymalnych metod oraz środków ochrony przed hałasem. Analiza ta musi zostać 

szczegółowo opisana w Raporcie”.

W  pkt  2.1.10  Programu  Funkcjonalno  –  Użytkowego  czytamy:  „W  celu  ochrony  przed 

ponadnormatywnym oddziaływaniem akustycznym drogi ekspresowej wzdłuż odcinków trasy 

zlokalizowanych  w  sąsiedztwie  terenów  podlegających  ochronie  akustycznej,  dla  których 

prognozowane  są  przekroczenia  standardów  środowiska  w  zakresie  dopuszczalnych 

poziomów  hałasu,  należy  zaprojektować  i  wykonać  zabezpieczenia  przeciwhałasowe  (np. 

ekrany  akustyczne,  wały  ziemne).  Zaprojektowanie  oraz  wykonanie  zabezpieczeń 

przeciwhałasowych poprzedzone musi być wykonaniem analizy wielokryterialnej w  zakresie 

ustalenia optymalnych metod oraz środków ochrony przed hałasem. Zamawiający preferuje 

stosowanie wałów ziemnych i ekranów ziemnych (konstrukcja ekranu wypełniona gruntem), 

chyba,  że  nie  jest  to  uzasadnione

  warunkami  techniczno-ekonomicznymi.  Przez  warunki 

techniczno-ekonomiczne  uzasadniające  ww.  rozwiązania  należy  rozumieć  takie,  które  nie 

powodują  wzrostu  kosztów  nabycia  gruntów  i  wzrostu  kosztów  utrzymania  po  stronie 

Zamawiającego". 

Zamawiający w uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, że  jednoznacznie określił w pkt 

1.4  programu  funkcjonalno  -  użytkowego    „Opis  ogólny  przedmiotu  zamówienia”,  1.5.1.2 

„Ustalenie  lokalizacji  i  parametrów  urządzeń  ochrony  środowiska”  i 2.1.10  „Zabezpieczenia 

akustyczne”, że obliguje wykonawcę do przeprowadzenia analizy wielokryterialnej w zakresie 

hałasu.  Zalecane  kryteria  oraz  wytyczne  konieczne  do  wykonania  przedmiotowej  analizy 

zostały  podane  w  treści  specyfikacji  SP.10.30.10  „Raport  o  oddziaływaniu  przedsięwzięcia 

na  środowisko  wymagany  do  wniosku  o  wydanie  decyzji  o  zezwoleniu  na  realizację 

inwestycji  drogowej”.  Zamawiający  wskazał  również,  że    jednoznacznie  określono,  że 

ustalenie  wag  kryteriów  jest  obowiązkiem  wykonawcy  w  porozumieniu  z Zamawiającym. W 

ocenie  Izby  niezmierni  istotne  jest  również  to,  że  mając  na  względzie  zobowiązanie 

wykonawcy  do  sporządzenia  projektu  budowlanego  i  nie  znając  ostatecznych  rozwiązań 

projektowych  Zamawiający  dopuścił  zastosowanie  innych  kryteriów  niż  zalecane,  co 

jednocześnie  uniemożliwia  ustalenie  wag  na  obecnym  etapie.  W  ocenie  Izby  wymaga 

również  podkreślenia,  że  Zamawiający  zaznaczył,  że  wielokryterialną  analizę  należy 

przeprowadzić w celu ustalenia optymalnych metod oraz środków ochrony przed hałasem i, 

ż

e analiza ta musi zostać szczegółowo opisana w Raporcie o oddziaływaniu na środowisko 

wykonanego w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko. 

Bezsprzecznie  najistotniejszym  elementem  jest  fakt,  że  w  oparciu  o  wyniki  analizy 

wielokryterialnej nie jest dokonywana wycena oferty. W pkt 1.4.1.1 programu funkcjonalno – 

użytkowego Zamawiający jednoznacznie określił, że decyzja środowiskowa jest wiążąca, tj. 

na jej podstawie wykonawca dokonuje wyceny oferty, jednocześnie dopuszczając możliwość 

dokonania  przez  wykonawcę  zmiany  w lokalizacji  i  ilości  m.in.  zabezpieczeń  akustycznych, 

które to zmiany należy usankcjonować w Ponownej Ocenie Oddziaływania Przedsięwzięcia 

na Środowisko.  

Wyniki analizy wielokryterialnej są instrumentem ułatwiającym wykonawcy podjęcie decyzji o 

zastosowaniu  optymalnych  rozwiązań  zabezpieczających,  zarówno  pod  względem 

funkcjonalnym jak i finansowym. 

W  ocenie  Izby  stanowisko    Odwołującego  o  możliwości  przyjęcia  przez  wykonawców 

różnych wag dla kryteriów odnoszących się do analizy było błędne.  

Bezsprzecznie kwestionowane przez Odwołującego postanowienia programu funkcjonalno – 

użytkowego dotyczą wykonawcy, który uzyskał (uzyska) zamówienie w  wyniku wyboru jego 

oferty  a  nie  odnosi  się  do  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia.  Analiza 

wielokryterialna  dotyczy,  bowiem  etapu  po  zawarciu  umowy  nie  zaś  etapu  przygotowania 

oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Na  uwagę  również  zasługuje  fakt,  że  obowiązek  współpracy  Zamawiającego  i  wykonawcy 

w ustaleniu  wag  dla  przyjętych  w  analizie  kryteriów  nie  został  obwarowany  żadną  sankcją, 

wobec  czego  należy  go  poczytywać  za  zobowiązanie  stron  umowy  do  współdziałania, 

co wynika  z  wzajemnego  charakteru  zawieranej  umowy  na  realizacje  przedmiotowej 

inwestycji. 

Mając na uwadze powyższe Izba zarzut ten uznała za niezasadny.  

Ad 12 – System poboru opłat   

Zamawiający  pismem  z  dnia  29  listopada  2016  roku  dokonał  następującej  zmiany  

w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Tom III Rozdział II – Opis wymagań 

Zamawiającego 2.1.14.5 (System poboru opłat) i zastąpił istniejące postanowienie:  

„Realizacją  projektu,  budowy,  eksploatacji  i  modyfikacji  Krajowego  Systemu  Poboru  Opłat 

(dalej jako KSPO) na odcinku drogi będącym przedmiotem inwestycji zajmuje się wskazany 

przez  Zamawiającego  -  wykonawca  i  operator  KSPO  (dalej  jako  Operator  KSPO).  W 

przypadku podjęcia przez Zamawiającego decyzji o wprowadzeniu poboru opłat na odcinku 

drogi,  będącym  przedmiotem  inwestycji,  co  będzie  skutkowało  budową  KSPO  jeszcze  w 

trakcie trwania realizacji inwestycji, Wykonawca drogi zostanie o tym fakcie poinformowany 

przez 

Zamawiającego. 

Wykonawca 

inwestycji 

drogowej 

jest 

zobowiązany 

do 

współpracowania z Operatorem KSPO w szczególności w zakresie: 

- zapewnienia bezzwłocznego dostępu do terenu realizowanej przez Wykonawcę inwestycji 

drogowej  na  potrzeby  przeprowadzenia  wizji  lokalnej  i  dokonania  ewentualnych  pomiarów 

przez Operatora KSPO na każdy wniosek Zamawiającego lub wniosek Operatora KSPO,  

-  określenia,  czy  w  miejscu  wskazanym  przez  Operatora  KSPO  nie  występuje  kolizja  z 

infrastrukturą podziemną, np. umocnienia terenu, kanalizacja teletechniczna, itp., która może 

wpływać  na  możliwość  dokonania  przez  Operatora  KSPO  odwiertów  pod  przyszłą 

infrastrukturę  KSPO  oraz  na  możliwość  budowy  infrastruktury  KSPO,  w  tym  przyłączy 

energetycznych,  

-  zapewnienia  każdorazowego  i  bezzwłocznego  dostępu  Operatorowi  KSPO  do  terenu 

realizowanej przez Wykonawcę inwestycji drogowej w celu umożliwienia Operatorowi KSPO 

wykonania przyłączy energetycznych oraz posadowienia infrastruktury KSPO.  

Prace  wykonane  przez  Operatora  KSPO,  bądź  jego  podwykonawcę,  nie  spowodują  zmian 

warunków  Gwarancji  Jakości  udzielonej  przez  Wykonawcę  inwestycji  drogowej,  jeżeli 

działania Operatora KSPO lub jego podwykonawcy nie będą miały wpływu na zmniejszenie 

funkcjonalności  przedmiotu  zamówienia.  Ewentualna  utrata  uprawnień  Zamawiającego  z 

tytułu Gwarancji Jakości, spowodowana realizacją prac przez Operatora KSPO związanych z 

budową  KSPO  (w  tym  infrastruktury  przydrożnej  KSPO,  w  szczególności,  bramownic  i 

przyłączy  energetycznych),  będzie  mieć  wyłącznie  charakter  częściowy,  tj.  ograniczony  do 

konkretnych  uszkodzeń  spowodowanych  bezpośrednio  lub  pośrednio  przez  Operatora 

KSPO  bądź  jego  podwykonawcę.  Wykonawca  inwestycji  drogowej,  w  celu  ewentualnego 

(częściowego)  zwolnienia  się  od  odpowiedzialności  z  tytułu  Gwarancji  Jakości,  będzie 

zobowiązany do wykazania, że ewentualne wady nie wynikają z przyczyny tkwiącej w rzeczy 

lub że nastąpiły na skutek działania Operatora KSPO bądź jego podwykonawcy.” 

następującą treścią: 

„W fazie przygotowawczej, przed przystąpieniem do prac Wykonawca zobowiązany jest do: 

-  weryfikacji  i  ustalenia  w  porozumieniu  z  Zamawiającym  oraz  Wykonawcą  i  Operatorem 

KSPO czy planowane prace związane z inwestycją będą miały wpływ na działanie Systemu 

Poboru Opłat funkcjonującego w układzie drogowym związanym z realizacją drogi/inwestycji, 

w  tym  na  wystąpienie  kolizji  zakresu  realizowanej  inwestycji  drogowej  w  nowym  układzie 

drogowym z infrastrukturą KSPO. 

- bezzwłocznie i każdorazowo zgłaszanie do Zamawiającego i Operatora KSPO na każdym 

etapie  realizacji  inwestycji  drogowej,  w  tym  przygotowania  inwestycji,  projektowania  i 

budowy, wszelkich przewidywanych do pojawienia się kolizji zakresu realizowanej inwestycji 

drogowej  z  istniejącą  infrastrukturą  KSPO  na  co  najmniej  5  miesięcy  przed  planowanym 

terminem konieczności zmiany lokalizacji danej infrastruktury KSPO. 

Realizacją projektu, budowy i modyfikacji Krajowego Systemu Poboru Opłat (dalej KSPO) na 

odcinku drogi będącym przedmiotem inwestycji zajmuje się wskazany przez Zamawiającego 

–  Wykonawca  i  Operator  KSPO  (dalej  jako  Operator  KSPO).  W  przypadku  podjęcia  przez 

Zamawiającego  decyzji  o  wprowadzeniu  poboru  opłat  na  odcinku  drogi,  będącym 

przedmiotem  inwestycji,  co  będzie  skutkowało  budową  KSPO  jeszcze  w  trakcie  trwania 

realizacji  inwestycji,  Wykonawca  drogi  zostanie  o  tym  fakcie  poinformowany  przez 

Zamawiającego.  Wykonawca  inwestycji  drogowej  jest  zobowiązany  do  współdziałania  z 

Operatorem KSPO w szczególności w zakresie: 

- zapewnienia bezzwłocznego dostępu do terenu realizowanej przez Wykonawcę inwestycji 

drogowej  na  potrzeby  przeprowadzenia  wizji  lokalnej  i  dokonania  ewentualnych  pomiarów 

przez Operatora KSPO na każdy wniosek Zamawiającego lub wniosek Operatora KSPO,  

-  określenia,  czy  w  miejscu  wskazanym  przez  Operatora  KSPO  nie  występuje  kolizja  z 

infrastrukturą podziemną, np. umocnienia terenu, kanalizacja teletechniczna, itp., która może 

wpływać  na  możliwość  dokonania  przez  Operatora  KSPO  odwiertów  pod  przyszłą 

infrastrukturę  KSPO  oraz  na  możliwość  budowy  infrastruktury  KSPO,  w  tym  przyłączy 

energetycznych,  

-  zapewnienia  każdorazowego  i  bezzwłocznego  dostępu  Operatorowi  KSPO  do  terenu 

realizowanej przez Wykonawcę inwestycji drogowej w celu umożliwienia Operatorowi KSPO 

wykonania przyłączy energetycznych oraz posadowienia infrastruktury KSPO.  

Prace  wykonane  przez  Operatora  KSPO,  bądź  jego  podwykonawcę,  nie  spowodują  zmian 

warunków  Gwarancji  Jakości  udzielonej  przez  Wykonawcę  inwestycji  drogowej,  jeżeli 

działania Operatora KSPO lub jego podwykonawcy nie będą miały wpływu na zmniejszenie 

funkcjonalności  przedmiotu  zamówienia.  Ewentualna  utrata  uprawnień  Zamawiającego  z 

tytułu Gwarancji Jakości, spowodowana realizacją prac przez Operatora KSPO związanych z 

budową  KSPO  (w  tym  infrastruktury  przydrożnej  KSPO,  w  szczególności,  bramownic  i 

przyłączy  energetycznych),  będzie  mieć  wyłącznie  charakter  częściowy,  tj.  ograniczony  do 

konkretnych  uszkodzeń  spowodowanych  bezpośrednio  lub  pośrednio  przez  Operatora 

KSPO  bądź  jego  podwykonawcę.  Wykonawca  inwestycji  drogowej,  w  celu  ewentualnego 

(częściowego)  zwolnienia  się  od  odpowiedzialności  z  tytułu  Gwarancji  Jakości,  będzie 

zobowiązany do wykazania, że ewentualne wady nie wynikają z przyczyny tkwiącej w rzeczy 

lub że nastąpiły na skutek działania Operatora KSPO bądź jego podwykonawcy.” 

Zaznaczyć  należy,  że  Zamawiający  nie  uwzględnił  zarzutu  dowołania  a  Odwołujący 

odwołanie w podniesionym na wstępie zakresie podtrzymał.  

Izba  podkreśla,  że  odwołanie  wpłynęło  do  Zamawiającego  17  listopada  br.  natomiast 

pismem z 29 listopada br. Zamawiający wprowadził ww. zmiany dokumentacji. Istotnym dla 

sprawy  jest  fakt,  że  ustawa  de  lege  lata  w  związku  z  wniesieniem  odwołania  nie  nakazuje 

Zamawiającemu  powstrzymania  się  z  dokonywaniem  w  prowadzonym  postępowaniu 

dalszych  czynności,  Zamawiający  może  ich  dokonywać;  w  tym  może  również  wykonywać 

czynności  w  zakresie  postanowień  dokumentacji  objętych  zarzutami  i  wnioskami. 

Jednocześnie należy zaznaczyć, że dokonane czynności nie muszą być zgodne z żądaniami 

zawartymi w odwołaniu. Zamawiający nie może jedynie do czasu wydania orzeczenia przez 

Izbę zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego, co wynika wprost z art. 183 ust. 1 

ustawy. Na mocy art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze pod uwagę stan rzeczy 

ustalony  w  toku  postępowania  odwoławczego.  Wynika  z  tego,  że  również  czynności 

dokonane  przez  Zamawiającego  w  prowadzonym  postępowaniu  po  wniesieniu  odwołania 

składają  się  na  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  odwoławczego,  który  jest  brany 

pod  uwagę  z  urzędu  przy  ustalaniu  wyniku  sprawy  według  reguły  z  art.  192  ust.  2  ustawy. 

Jeżeli  nowe  czynności  Zamawiającego  spowodowały  usunięcie  bądź  zmianę  postanowień 

objętych  zarzutami  naruszeń  przepisów  ustawy,  podtrzymane  w  tym  zakresie  odwołanie 

podlega  oddaleniu,  z  uwagi  na  brak  wpływu  tych  naruszeń  na  wynik  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  w  dacie  wyrokowania.  Uwzględniając  powyższe,  w  związku  

z dokonaną przez Zamawiającego zmianą, tym samym braku w dniu wyrokowania podstawy 

faktycznej wniesionego odwołania Izba zarzut oddaliła.  

W  ocenie  Izby  twierdzenia  Odwołującego  zawarte  w  uzasadnieniu  odwołania  o  istnieniu 

dużego  ryzyka  konieczności  wprowadzenia  przez  wykonawcę  zmian  do  harmonogramu 

realizacji  i  opracowanej  dokumentacji,  będących  następstwem  współpracy  z  operatorem 

KSPO,  były chybione  niezależnie  od  dokonanej  przez  Zamawiającego  modyfikacji.  Izba 

wskazuje  na  postanowienie  Subklauzuli  4.6  pkt  (iii)  Warunków  Szczególnych  Kontraktu,  z 

którego  wynika,  że  wykonawca  będzie  ściśle  współpracował  z  operatorem  i  jego 

podwykonawcami  w  zakresie  robót  związanych  z  projektowaniem,  budową  i  utrzymaniem 

urządzeń  przydrożnych  KSPO.  Operator  będzie  musiał  uzgodnić  i  skoordynować  wszelkie 

swoje  rozwiązania  techniczne  i  harmonogramy  robót,  w  jakikolwiek  sposób  związane  z 

infrastrukturą przydrożną, z wykonawcą i przedkładać Zamawiającemu do zatwierdzenia po 

uprzedniej  informacji  Inżyniera  Kontraktu.  Rozwiązania  techniczne  Operatora  nie  mogą 

wpływać na zmianę Warunków Kontraktu. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 186 ust. 

6,  art.  192  ust.  9  oraz  art.  192  ust.  10  Prawa  zamówień  publicznych  oraz  w  oparciu  

o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.  

w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.  

Przewodniczący:    ………………………………………… 

Członkowie:   

……………………………………….. 

………………………………………..