KIO 1883/16 Sygn. akt: KIO 1884/16 Sygn. akt: KIO 1885/16 WYROK dnia 25 października 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1883/16 

Sygn. akt: KIO 1884/16 

Sygn. akt: KIO 1885/16 

WYROK 

z dnia

 25 października 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza

   -   w składzie: 

Przewodniczący:    Dagmara Gałczewska-Romek 

Magdalena Grabarczyk 

Emil Kawa 

Protokolant:             Paweł Puchalski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

24  października  2016  r.  w  Warszawie  odwołań 

wniesionych  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  października  2016  r.  przez 

Polski  Związek  Pracodawców  Budownictwa,  ul.  Żelazna  59A/26,  00-848  Warszawa,                

w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad, 

ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa 

przy  udziale  wykonawców  zgłaszających  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Odwołującego: 

A. 

Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa

B.  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:

  PORR  Polska 

Infrastructure S.A., Porr Bau GmbH, ul. Domaniewska 50A, 02-672 Warszawa

C.  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:

  Strabag  Sp.  z  o. 

o.,  Strabag  Infrastruktura  Południe  Sp.  z  o.  o.,  ul.  Parzniewska  10,  05-800 

Pruszków

D. 

MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A., ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków, 

E. 

Skanska S.A., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa

F. 

Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa

orzeka: 

. oddala odwołania. 

2.  kosztami  postępowania  obciąża

  Polski  Związek  Pracodawców  Budownictwa,                    

ul. Żelazna 59A/26, 00-848 Warszawa, i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

60  000  zł  00  gr          

(słownie:  sześćdziesiąt  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Polski  Związek 

Pracodawców  Budownictwa,  ul.  Żelazna  59A/26,  00-848  Warszawa,  tytułem  wpisów  od 

odwołań, 

2.2. zasądza od 

Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa, ul. Żelazna 59A/26, 00-

848  Warszawa,  na  rzecz  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  ul.  Wronia 

53,  00-874  Warszawa  kwotę  10  800  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy  osiemset  złotych  

zero  groszy),  stanowiącą  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika,  zgodnie  ze  złożoną  do  akt 

sprawy fakturą. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego 

w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………….… 

………………..….. 

…………………….. 

Sygn. akt: KIO 1883/16 

Sygn. akt: KIO 1884/16 

Sygn. akt: KIO 1885/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie 

-  prowadzi  w  trybie  przetargu  ograniczonego  postępowania  o  udzielenie  zamówień 

publicznych na: 

1.  Projekt i budowę południowego wylotu z Warszawy drogi ekspresowej S-7 na odcinku od 

węzła  Lotnisko  na  Południowej  Obwodnicy  Warszawy  do  obwodnicy  Grójca  -  Odcinek 

„A” od węzła „Lotnisko" (bez węzła) do węzła „Lesznowola” (z węzłem) - długość odcinka 

ok. 6,64 km 

2.  Projekt i budowę południowego wylotu z Warszawy drogi ekspresowej S-7 na odcinku od 

węzła  Lotnisko  na  Południowej  Obwodnicy  Warszawy  do  obwodnicy  Grójca  -  Odcinek 

„B” od węzła „Lesznowola" (bez węzła) do węzła „Tarczyn Północ” (z węzłem) - długość 

odcinka ok. 14,80 km, 

3.  Projekt i budowę południowego wylotu z Warszawy drogi ekspresowej S-7 na odcinku od 

węzła  Lotnisko  na  Południowej  Obwodnicy  Warszawy  do  obwodnicy  Grójca  -  Odcinek 

„C"  od  węzła  „Tarczyn  Północ"(bez  węzła)  do  początku  obwodnicy  Grójca  w  ciągu 

istniejącej drogi ekspresowej S-7 - długość odcinka ok. 7,89 km. 

Ogłoszenia o zamówieniach zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 

w dniu 23 września 2015 r, pod poz. 2015/S 184-333405 (odc. A), poz. 2015/S 184-333408 

(odc. B), poz. 2015/S 184-333304 (odc. C). 

W  dniu  7  października  2016r.  Odwołujący  -  Polski  Związek  Pracodawców  Budownictwa  -

będący  organizacją  wpisaną  przez  Prezesa  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  listę 

organizacji  uprawnionych  do  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej,  wniósł  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej odwołania (sygn. akt KIO 1883/16, sygn. akt KIO 1884/16, Sygn. 

akt  KIO  1885/16)  w  zakresie  każdego  z  trzech  postępowań  o  zamówienie  publiczne, 

kwestionując ustalenia Zamawiającego polegające na ustaleniu treści Specyfikacji Istotnych 

Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp. 

Odwołujący  zarzucił,  że  Zamawiający  prowadząc  ww.  postępowania  naruszył  następujące 

przepisy ustawy Pzp: 

1.  art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie 

sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, 

za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniających 

wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  ważnej 

oferty,  spełniającej  w  całości  wymagania  Zamawiającego,  a  w  konsekwencji                         

w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. 

2.  §15  Rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  z  dnia  2  września  2004  r.  w  sprawie 

szczegółowego  zakresu  i  formy  dokumentacji  projektowej,  specyfikacji  technicznych 

wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  oraz  programu  funkcjonalno-użytkowego 

(dalej  jako  „Rozporządzenie")  poprzez  zaniechanie  sporządzenia  Programu 

funkcjonalno  -  użytkowego  w  sposób  umożliwiający  ustalenie  planowanych  kosztów 

prac  projektowych  i  robót  budowlanych  oraz  przygotowanie  oferty  szczególnie                        

w zakresie obliczenia ceny oferty, 

3.  art.  139  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  5  i  3531  kodeksu  cywilnego  poprzez 

ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający 

jego  właściwość  (naturę),  bezwzględnie  obowiązujące  przepisy  prawa  oraz 

równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego, 

4.  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  prowadzenie  Postępowania  w  sposób  naruszający 

zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

5.  art.  14  ustawy  PZP  w  związku  z  art.  387  kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  art.  577  §  1 

kodeksu cywilnego w związku z art. 3531 kodeksu cywilnego poprzez żądanie przez 

Zamawiającego,  aby  Wykonawca  zobowiązał  się  w  ramach  udzielanej  Gwarancji 

Jakości,  iż  w  okresie  Gwarancji  Jakości  dla  drogi  klasy  A  i  S,  miarodajny 

współczynnik  tarcia  nawierzchni  pasa  ruchu  zasadniczego,  dodatkowego, 

awaryjnego  będzie  wynosił    ≥  0,40;  zaś  dla  pasa  włączania  i  wyłączania,  jezdni 

łącznic  ≥  0,42,  co  w  konsekwencji  spowoduje  zwarcie  umowy  o  świadczenie 

niemożliwe i nieważność umowy. 

Wskazując  na  powyższe  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamawiającemu  dokonania  zmian  treści  SIWZ  w  sposób  wskazany  w  uzasadnieniu 

odwołania.  

W  uzasadnieniu  zarzutów  zawartych  we  wszystkich  trzech  odwołaniach,  Odwołujący 

podniósł,  że  naruszenia  ustawy  Pzp,  których  dopuścił  się  Zamawiający  w  ramach  ww. 

postępowań, wprost godzą w interesy zrzeszonych w ramach Związku członków, naruszając 

przy  tym  postulowaną  przez  Związek  zasadę  równouprawnienia  stron  stosunku 

zobowiązaniowego w ramach zamówień publicznych i uczciwości kupieckiej. Postanowienia 

wprowadzone  przez  Zamawiającego  do  SIWZ  w  sposób  nieprawidłowy  opisując  przedmiot 

zamówienia  i  przerzucając  w  całości  ryzyka  kontraktowe  na  wykonawców,  doprowadzić 

mogą  do  niemożliwości  złożenia  ważnej  i  prawidłowej  oferty  przez  zrzeszone  w  ramach 

Związku  podmioty.  Powyższe,  w  negatywny  sposób  może  odbić  na  całym  rynku 

infrastruktury i budownictwa, w którym partycypuje Związek.  

Odnośnie poszczególnych zarzutów i wniosków Odwołujący podniósł: 

Audyt  BRD  -  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  w  ramach  Programu 

funkcjonalno-  użytkowego  (PFU)  kilkukrotnie  definiuje  obowiązki  nałożone  na  Wykonawcę 

przez  odwołanie  się  do  wyników  Audytu  BRD,  który  zgodnie  z  przepisami  ustawy  o  ruchu 

drogowym przeprowadzany jest na etapie projektowania. Zgodnie z art. 24k ust. 2 i 3 ustawy 

o  ruchu  drogowym  Audyt  BRD  przeprowadzany  jest  przez  audytora,  który  nie  może  być  w 

jakikolwiek sposób powiązany z wykonawca, audytor może być jednak związany z zarządcą 

drogi (vide art. 24k ust. 4-8 ww. ustawy). Jednocześnie, zgodnie  z art. 241 ustawy o ruchu 

drogowym,  zwieńczeniem  przeprowadzonego  Audytu  BRD  jest  przedstawienie  zaleceń  dla 

zarządcy  drogi.  których  w  uzasadnionych  przypadkach  zarządca  może  jednak  nie 

uwzględnić.  W  praktyce,  w  oparciu  o  cytowane  przepisy  ustawy  o  ruchu  drogowym,  Audyt 

BRD przeprowadza GDDKiA, czyli Zamawiający i od niego zależy jakie dodatkowe elementy 

Wykonawca  miałby  ewentualnie  wprowadzić  do  dokumentacji  a  następnie  wybudować. 

Powyższe  oznacza,  że  Zamawiający  przeniósł  całkowite  ryzyko  związane  z  nieznanym 

zakresem  koniecznych  do  wykonania  prac  i  obowiązków  na  Wykonawcę,  pozbawiając  go 

możliwości zgłaszania na tej podstawie roszczeń o modyfikację kontraktu. Z uwagi na fakt, iż 

Audyt  BRD  przeprowadzany  jest  dopiero  na  etapie  projektowania,  a  jednocześnie 

przeprowadzany jest przez GDDKiA, a więc podmiot niezależny od Wykonawcy, siłą rzeczy 

Wykonawca  nie  może  znać  na  etapie  przygotowywania  oferty  zakresu  obowiązków 

wynikających  z  tego  audytu,  zakres  ten  jest  przy  tym  całkowicie  od  niego  niezależny.  Tym 

samym,  wymagania  zarządcy  drogi  (GDDKiA)  miałyby  być  zobowiązaniem  Wykonawcy                     

w  sytuacji,  gdy Wykonawca  na  etapie  składania  ofert  nie  może  przewidzieć  nakładu  czasu               

i  kosztów  jakich  wymagać  będzie  wynik  Audytu  BRD.  Podkreślił,  że  analogiczny  zarzut  był 

przedmiotem rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w ramach postępowania sygn. akt 

KIO  437/16,  która  nakazała  modyfikację  treści  SIWZ  zgodnie  z  żądaniem  Odwołującego,                

a  rozstrzygnięcie  w  tym  przedmiocie  zostało  potwierdzone  również  przez  Sąd  Okręgowy                 

w Warszawie w ramach wyroku z dnia 8 lipca 2016 r. (sygn. akt XXIII Ga 675/16). Tak KIO, 

jak  i  Sąd  Okręgowy  uznały,  że  przez  wzgląd  na  brak  możliwości  przewidzenia  zakresu                     

i  konsekwencji  wynikających  z  treści  audytu  BRD,  postanowienia  PFU  przerzucające  na 

Wykonawcę  ryzyko  związane  z  jego  treścią,  są  nieprawidłowe  i  nie  mogą  zostać 

zaakceptowane.  

Odwołujący wniósł o modyfikację pkt 1.4.1.1. oraz pkt 1.4.1.11 PFU w zaskarżonym zakresie 

poprzez  nadanie  im  następującego  brzmienia:  „Wymagania  zarządcy  drogi  wynikające                       

z Audytu BRD przeprowadzonego na etapie projektowania są zobowiązaniami Wykonawcy. 

Wszelkie  następstwa  oraz  obowiązki  wskazane  w  Audycie  BRD  na  etapie  przed  oddaniem 

do ruchu i zapisach decyzji pozwolenia na użytkowanie (warunki w nich zawarte) wynikające 

z obowiązujących przepisów Prawa bądź Umowy są zobowiązaniami Wykonawcy. Jeżeli na 

skutek  zmian  wynikających  z  Audytu  BRD  zmieni  się  zakres  obowiązków  nałożonych  na 

Wykonawcę,  to  będzie  stanowiło  to  podstawę  do  zwiększenia  Zaakceptowanej  Kwoty 

Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie". 

Decyzja środowiskowa - w pkt 1.4.1.1. PFU Zamawiający zwrócił uwagę, że obecnie 

toczy  się  przed  Generalnym  Dyrektorem  Ochrony  Środowiska  postępowanie  na  wniosek 

Zamawiającego  w  sprawie  zmiany  decyzji  o  środowiskowych  uwarunkowaniach  zgody  na 

realizację przedsięwzięcia pn. „Budowa południowego wylotu z Warszawy drogi ekspresowej 

S-7  na  odcinku  od  węzła  Lotnisko  na  Południowej  Obwodnicy  warszawy  do  obwodnicy 

Grójca”  i  wskazał,  że  wszystkie  warunki  wynikające  z  decyzji  zmieniającej  uzyskanej  na 

wniosek  Zamawiającego  są  (będą)  wiążące  dla  Wykonawcy.  Zdaniem  Odwołującego, 

oznacza  to,  że  zakres  prac  projektowych  i  budowlanych  nałożonych  na  wykonawcę  treścią 

decyzji  środowiskowej,  zostanie  zdeterminowany  treścią  nowej,  uzyskanej  na  skutek 

wniosku  Zamawiającego,  decyzji  w  tym  zakresie.  Jej  treść  w  chwili  sporządzania  i  wyceny 

oferty  jest  nieznana  i  niemożliwa  do  przewidzenia  nawet  dla  profesjonalnego  podmiotu 

działającego  z  należytą  starannością.  Odwołujący  podkreślił,  że  Zamawiający  w  ramach 

udostępnionych  materiałów  przetargowych  nie  przedstawił  nawet  informacji  co  do  zakresu 

projektowanych  i  wnioskowanych  przez  niego  zmian  do  treści  obecnej  decyzji 

ś

rodowiskowej,  co  dodatkowo  uniemożliwia  poczynienie  jakichkolwiek  założeń  w  tym 

przedmiocie.  Istnieje  przy  tym  spore  prawdopodobieństwo,  że  na  skutek  zaktualizowanej 

decyzji  środowiskowej,  by  sprostać  wymogom  tam  zawartym,  niezbędne  będzie 

zaprojektowanie  i  wykonanie  innych  (nowych/  dodatkowych)  obiektów  infrastrukturalnych, 

które nie były uwzględnione w postanowieniach PFU i dostępnych na moment sporządzenia 

oferty  dokumentów.  W  konsekwencji,  Wykonawca  nie  posiada  na  moment  sporządzenia 

oferty  danych  umożliwiających  jej  wycenę  i  określenie  wszystkich  ryzyk  związanych  z 

realizacją przedmiotu zamówienia. Zwrócił także uwagę na wyrok KIO w sprawie o sygn. akt 

KIO  1607/16,  w  którym  KIO  zanegowała  podobne  postanowienie  PFU  nakładające  na 

Wykonawcę  konieczność  zrealizowania  przez  niego  nieznanych  prac  wynikających  z 

przyszłej  decyzji  środowiskowej,  pozbawiając  przy  tym  Wykonawcę  prawa  do  zgłaszania 

roszczeń  o  przedłużenie  czasu  realizacji  inwestycji  i  wynagrodzenia  umownego. Wyrok  ten 

dotyczył  inwestycji  realizowanej,  podobnie  jak  w  przedmiotowym  przypadku,  w  formule 

zaprojektuj  i  wybuduj.  Powyższy  wyrok,  stanowi  więc  potwierdzenie  tego,  że  pomimo,  że 

opis przedmiotu zamówienia w ramach formuły zaprojektuj i wybuduj, już z samej swej istoty 

zakłada  pewien  margines  niedookreślenia,  konsekwencje  z  tego  wynikające  nie  mogą  być 

przerzucane  w  całości  na  Wykonawców,  a  taka  praktyka  Zamawiających  powinna  zostać 

eliminowana  z  obrotu.  W  konsekwencji  stwierdzić  należy,  że  Zamawiający  dokonał 

nieprawidłowego  opisu  przedmiotu  zamówienia  -  zaniechał  bowiem  jego  precyzyjnego 

określenia, odwołując się do przyszłych i niemożliwych do przewidzenia zdarzeń, w postaci 

ostatecznej  treści  decyzji  środowiskowej,  na  którą  Wykonawcy  nie  mają  wpływu. 

Konsekwencje  swoich  zaniechań,  Zamawiający  przerzucił  przy  tym  w  pełnym  zakresie  na 

Wykonawcę,  obarczając  go  ryzykiem  wynikającym  z  zaistniałych  na  tej  podstawie  zmian. 

Swoim działaniem, Zamawiający naruszył więc tak przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp  w 

zw.  z  art.  31  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp  oraz  §15  Rozporządzenia  jak  i  przepisy  art.  139  ust.  1 

ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego. 

Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ w zaskarżonym zakresie przez dodanie w pkt 

1.4.1.1  PFU  postanowienia:  „Jeżeli  na  skutek  zmian  wynikających  z  decyzji  zmieniającej 

uzyskanej  na  wniosek  Zamawiającego  zmieni  się  zakres  obowiązków  nałożonych  na 

Wykonawcę,  to  będzie  stanowiło  to  podstawę  do  zwiększenia  Zaakceptowanej  Kwoty 

Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie” 

Dokumentacja  geologiczno  -  inżynierska  i  hydrogeologiczna  –  w  pkt  1.4.1.1.  PFU 

Zakres  zasadniczych  Robót  budowlanych  przewidzianych  do  zaprojektowania  i  wykonania, 

Zamawiający  wyszczególnił  udostępniany  wraz  z  PFU  katalog  dokumentów  wiążących 

wykonawcę,  w  tym  katalog  dokumentów  odnoszących  się  do  modelu  budowy  podłoża  w 

formie  dokumentacji  geologiczno-inżynierskiej  (strona  12)  oraz  modelu  budowy  podłoża  w 

formie  dokumentacji  hydrogeologicznej  (strona13  PFU).  Zamawiający  zwrócił  jednocześnie 

uwagę, że rozpoznanie podłoża - na podstawie którego opracowano model budowy podłoża 

zawarty w ww. opracowaniu - miało charakter punktowy, a szczegółowe określenie rodzaju i 

stanu  gruntu,  przelotu  poszczególnych  warstw  czy  głębokości  występowania  zwierciadła 

wody  gruntowej  dotyczy  wyłącznie  poszczególnych  wyrobisk  badawczych.  W  przypadku 

uznania  przez  Wykonawcę,  że  przekazane  wyniki  badań  wymagają  uzupełnienia  lub 

określenia  dodatkowych  specjalistycznych  parametrów,  należy  w  ofercie  uwzględnić 

wykonanie  stosownego  rozpoznania.  Zamawiający  nie  ponosi  odpowiedzialności  za 

niekorzystne  warunki  gruntowo  -  wodne  wynikające  ze  zmiany  położenia  zwierciadła  wód 

podziemnych  wywołane  naturalnymi  wahaniami  sezonowymi  i  związane  z  tym  ewentualne 

zmiany  w  wilgotności  i  stanie  gruntu.    W  ocenie  Odwołującego,  wskazane  postanowienia 

PFU  świadczą  o  ich  niespójności  i  już  z  samego  tego  faktu  winny  być  wyeliminowane  z 

obrotu  prawnego  jako  niespełniające  wytycznych  ustawodawcy  dotyczących  opisu 

przedmiotu  zamówienia,  szczegółowo  opisanych  w  pkt  I  niniejszego  odwołania.  Z  jednej 

strony,  Zamawiający  wskazuje  bowiem,  że  udostępniane,  załączone  do  PFU  dokumenty, 

mają  charakter  wiążący,  z  drugiej  zaś  przerzuca  na  Wykonawcę  ryzyko  związane  z 

wystąpieniem  w  ich  treści  ewentualnych  nieprawidłowości.  Dochodzi  więc  do  dualizmu 

postanowień SIWZ w tym zakresie, ponieważ Wykonawcy z jednej strony wyceniając swoją 

ofertę  mają  kierować  się  informacjami  geologicznymi  i  hydrogeologicznymi  przekazanymi 

przez  Zamawiającego,  z  drugiej  zaś  strony  mają  ponieść  całkowite  ryzyko  błędów  tej 

dokumentacji,  których  Zamawiający  nie  wyklucza,  przerzucając  jednak  odpowiedzialność  z 

tego  tytułu  na  Wykonawców.  Innymi  słowy,  z  uwagi  na  wiążący  charakter  SIWZ  każdy  z 

Wykonawców  teoretycznie  powinien  wyceniać  ofertę  na  podstawie  przekazanych  w  jej 

ramach  informacji.  Odwołujący  podkreślił,  że  nie  jest  rolą  Wykonawcy  weryfikowanie 

informacji przekazanych przez Zamawiającego, które stanowić mają podstawę do określenia 

zakresu  jego  świadczeń  i  wyceny  składanej  przez  niego  oferty.  Informacje  obejmujące  taki 

zakres  danych  powinny  być  jednolite  dla  wszystkich  wykonawców,  tak  aby  Zamawiający 

uzyskał porównywalne i konkurencyjne oferty

Odwołujący, nie neguje, że formuła zaprojektuj 

i  wybuduj  zakłada  pewną  elastyczność  postanowień  opisujących  przedmiot  zamówienia, 

który  doszczegółowiony  jest  w  ramach  projektów  budowlanych  i  wykonawczych 

przygotowywanych przez wykonawcę uzyskującego dane zamówienie. Nie mniej jednak, jak 

wynika  z  §15  Rozporządzenia,  Program  funkcjonalno-użytkowy  powinien  zawierać  takie 

informacje,  które  umożliwią  ustalenie  planowanych  kosztów  i  wycenę  oferty.  Informacje 

będące  podstawą  wyceny  powinny  mieć  stanowczy  charakter,  zwłaszcza,  że  nie 

przewidziano  możliwości  ich  weryfikacji  na  etapie  prowadzenia  Postępowania,  przed 

złożeniem  ofert

.  Wykonawcy  nie  mają  na  etapie  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia 

możliwości wykonania badań terenowych w celu uzupełnienia wiedzy w zakresie warunków 

gruntowo  -  wodnych.  Taka  możliwość  została  im  zagwarantowana  dopiero  na  późniejszym 

etapie  -  co  mogą  uwzględnić  w  swojej  ofercie.  Nie  eliminuje  to  jednak  faktu,  że  na  etapie 

składania  oferty  wykonawcy  oszacować  muszą  nieznane  ryzyka  związane  z  błędami                       

w  udostępnionej  dokumentacji,  przyjmując  a  priori czy  uznać  dokumentację  przedstawioną 

przez  Zamawiającego  jako  prawidłową  czy  też  nie.  Takie  ukształtowanie  postanowień 

przetargowych  powoduje  przy  tym,  że  każdy  z  oferentów  może  poczynić  inne  założenia  w 

tym  zakresie,  a  co  za  tym  idzie  przygotować  nieporównywalne  względem  siebie  oferty.                    

W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, doszło do naruszenia: art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 

31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, §15 Rozporządzenia, oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 

353 (1) Kodeksu cywilnego, a także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ w zaskarżonym zakresie przez jednoczesne: 

wykreślenie z pkt 1.4.1.1 PFU zastrzeżenia, iż „Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności 

za niekorzystne warunki gruntowo - wodne wynikające ze zmiany położenia zwierciadła wód 

podziemnych  wywołane  naturalnymi  wahaniami  sezonowymi  i  związane  z  tym  ewentualne 

zmiany w wilgotności i stanie gruntu". 

-  dodanie  następującego  postanowienia:  „Jeżeli  wystąpią  rozbieżności  pomiędzy 

udostępnioną dokumentacją geologiczno- inżynierską oraz hydrogeologiczną a rzeczywistym 

stanem faktycznym, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty 

Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie". 

4.  Linie rozgraniczające - Odwołujący, wskazując na postanowienia pkt 1.4.1.1. PFU Zakres 

Zasadniczych  Robót  budowlanych  przewidzianych  do  zaprojektowania  i  wykonania  zwrócił 

uwagę,  iż  w  Koncepcji  Programowej  występują  niezgodności  z  warunkami  technicznymi, 

które  mogą  spowodować  brak  możliwości  zachowania  linii  rozgraniczających  z  Koncepcji 

Programowej.  Odwołujący  wskazał  na  następujące  błędy  w  przekazanej  Koncepcji 

Programowej,  które  determinują  przebieg  linii  rozgraniczających,  i  są  niezbędne  do  ich 

ustalenia na etapie przygotowania Projektu Budowlanego: 

-  brak  sprawdzenia  widoczności  na  zatrzymanie  oraz  przejezdności  zaprojektowanych 

łącznic  dla  pojazdu  nienormatywnego.  Geometria  i  usytuowanie  elementów  łącznic  (np. 

bariery) wskazują na brak takiej analizy, a co za tym idzie niepoprawne zaprojektowanie, 

- brak projektu niwelet rowów dróg poprzecznych oraz dojazdowych. Na planie sytuacyjnym 

przedstawiono  rowy  o  stałej  głębokości  0.5m.  Brak  założonego  spadku  rowu  w  kierunku 

odbiornika,  w  związku  ze  zmiennym  ukształtowaniem  wysokościowym  terenu  istniejącego, 

może wpłynąć na przebieg linii rozgraniczających, 

-  w  Koncepcji  Programowej  nieprawidłowo  zaprojektowane  rampy  przechyłkowe. 

Niezgodności  występują  w  stosunku  do  warunków  technicznych  oraz  PFU  pkt.  1.4.1.3.1 

(strona 18). 

W  ocenie  Odwołującego,  powyższe  braki  mogą  mieć  odzwierciedlenie  w  zajętości  terenu  i 

przebiegu  linii  rozgraniczających,  a  tym  samym  wpływ  na  wyjście  poza  linie  określone                     

w decyzji środowiskowej. Mechanizm modyfikacji linii rozgraniczających przewidziany w PFU 

jest,  zdaniem  Odwołującego,  niewystarczający  i  nie  chroni  wykonawcy  przed  ponoszeniem 

odpowiedzialności  za  niedochowanie  przewidzianych  parametrów,  z  uwagi  na  obiektywne 

okoliczności, od niego niezależne. 

Kwestionowane postanowienia wskazują, po raz kolejny, na zaniechanie precyzyjnego opisu 

przedmiotu  zamówienia  i  przerzucenie  konsekwencji  wynikających  z  tych  uchybień  na 

wykonawców. Odwołujący podniósł,  że respektuje fakt, iż postępowanie  prowadzone jest w 

formule  zaprojektuj  i  wybuduj  a  co  za  tym  idzie  pewne  szczegółowe  kwestie  związane                     

z  realizacją  zamówienia,  z  definicji  pozostawione  są  wykonawcy  na  etap  projektowania                   

i  wykonywania  robót  budowalnych.  Niemniej  jednak,  jeśli  Zamawiający  nie  posiada 

wszystkich  danych,  od  których  uzależnione  jest  określenie  linii  rozgraniczających,  to 

niezasadnym  jest  narzucanie  wykonawcom  z  góry  przyjętych  założeń  z  Koncepcji 

Programowej,  wątpliwych  w  świetle  warunków  technicznych.  Takie  działanie,  stanowiłoby 

kolejny  element  przerzucania  ryzyk  kontraktowych  w  całości  na  Wykonawców,  którzy  na 

bazie  zweryfikowania  obiektywnych  okoliczności  (niezależnych  od  Wykonawcy),  których 

zbadania  zaniechał  Zamawiający,  mogą  zidentyfikować  niemożność  dochowania  linii 

rozgraniczających  z  Koncepcji  Programowej,  bez  realnej  możliwości  ich  modyfikacji  w 

ramach postanowień kontraktu. W konsekwencji, Odwołujący  wskazał na naruszenie art. 29 

ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, §15 Rozporządzenia, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp  w zw. z 

art. 5 i 353 (1) Kodeksu cywilnego, a także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wniósł  o  wykreślenie  postanowienia  zawartego  w  pkt  1.4.1.1.  (strona  13  PFU, 

tiret  pierwszy  -  dwa  pierwsze  punkty)  wskazującego,  iż  Koncepcja  Programowa  (KP)  jest 

wiążąca  w  zakresie  przebiegu  trasy  S7  (odnosi  się  do  osi  horyzontalnej)  oraz  linii 

rozgraniczających. 

5.  Ciągi  pieszo  -  rowerowe  -  Odwołujący,  przytaczając  postanowienia  pkt  1.4.1.3.2.  PFU 

(„Węzły  i  łącznice,  przejazdy,  drogi  dojazdowe  obsługujące  przyległy  teren")  w  części  pn. 

„Infrastruktura dla pieszych i rowerzystów" (strona 23 PFU) o treści: „Ciągi pieszo rowerowe, 

chodniki,  ścieżki/drogi  rowerowe,  należy  zaprojektować  i  wykonać  zgodnie  z  warunkami 

technicznymi  oraz  w  miejscach  i  o  parametrach,  które  wynikają  z  Koncepcji  Programowej. 

Zamawiający dopuszcza nową lokalizację łub zmianę lokalizacji, parametrów ciągów pieszo 

rowerowych, chodników, ścieżek/dróg rowerowych w sytuacji gdy będą wynikały z uzgodnień 

Projektu budowlanego z jednostkami samorządowymi, zarządcami dróg, wnioskami lokalnej 

społeczności  oraz  uwagami  Audytu  BRD.  Wykonawca  zobowiązany  jest  do  pozostawienia 

rezerwy  terenu  pod  wiaduktami  na  potrzeby  chodników  i  ścieżek  rowerowych  w  ciągu 

istniejących  dróg  nie  przewidzianych  do  przebudowy",  podniósł,  że  postanowienia  te  są 

wzajemnie sprzeczne. Z jednej strony Zamawiający wskazał, iż budowa chodników i ścieżek 

ma  być  wykonywana  w  oparciu  o  Koncepcję  Programową,  z  drugiej  zaś  uzależnił  ich 

przebieg  od  uzgodnień  nieznanych  na  etapie  przygotowywania  oferty  i  niemożliwych  do 

przewidzenia  przez  Wykonawcę.  Analogiczna  konstrukcja,  uzależniająca  przebieg  ciągów 

pieszo rowerowych od nieznanych na etapie ofertowania okoliczności, była stosowana przez 

Zamawiającego  w  innym,  przedmiotowo  zbliżonym  postępowaniu.  Jej  prawidłowość 

zanegowana  została  w  przywołanym  wcześniej  wyroku  o  sygn.  akt  KIO  437/16, 

potwierdzonym  wyrokiem  SO  w  Warszawie  w  sprawie  o  sygn.  akt  XIII  Ga  675/16. 

Zamawiający, wprowadzając do PFU powyższe postanowienie, nie powiązał z nim przy tym 

możliwości  wprowadzenia  do  kontraktu  modyfikacji,  wynikających  z  ewentualnych  zmian 

lokalizacji  i  parametrów  ciągów  komunikacyjnych  względem  wytycznych  przekazanych  w 

ramach  PFU.  Ryzyko  zmian  w  tym  zakresie  zostało  więc  w  całości  przerzucone  na 

Wykonawcę,  który  szacując  swoją  ofertę  nie  jest  siłą  rzeczy  w  posiadaniu  danych,  które 

ostatecznie  mogą  okazać  się  dla  niego  wiążące,  z  uwagi  na  poczynione,  przyszłe 

uzgodnienia.  Niezależnie  od  powyższego,  Zamawiający  zobowiązując  Wykonawcę  do 

pozostawienia rezerwy terenu pod wiaduktami na potrzeby chodników i ścieżek rowerowych 

w  ciągu  istniejących  dróg  nie  przewidzianych  do  przebudowy,  zaniechał  jakiegokolwiek 

dookreślenia  obowiązków  z  tym  związanych.  W  ramach  opisu  przedmiotu  zamówienia  nie 

zostało bowiem sprecyzowane przykładowo jaką szerokość ma mieć pozostawiona rezerwa, 

czy w każdym przypadku w ramach rezerwy miałoby być pozostawione miejsce na chodnik i 

ś

cieżkę rowerową łącznie. Tego typu dane są przy tym niezbędnymi danymi wyjściowymi do 

przyjęcia w ramach wykonywanych projektów odpowiedniej szerokości rezerwy, a co za tym 

idzie  odpowiedniej  długości  obiektów  inżynierskich.  Powyższe  zaniechanie  Zamawiającego 

stanowi  więc  klasyczny  przejaw  nieprecyzyjnego  i  niewyczerpującego  opisu  przedmiotu 

zamówienia.  Z  uwagi  na  fakt,  iż  dane  w  tym  zakresie  są  podstawowymi  informacjami 

niezbędnymi  do  podjęcia  prac  projektowych,  nie  można  przy  tym  uznać,  że  stanowią  one 

dozwolony  margines  elastyczności,  wynikający  z  charakterystyki  formuły  zaprojektuj  i 

wybuduj. Zamawiający naruszył więc tak przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 

ust. 2 i 3 ustawy Pzp, §15 Rozporządzenia, jak i przepisy art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw.                 

z  art.  5  i  353(1)  kodeksu  cywilnego.  Odwołujący  wniósł  o  modyfikację  pkt  1.4.1.3.2  PFU 

przez jednoczesne: 

-    dodanie  postanowienia:  „Jeżeli  na  skutek  zmian  wynikających  z  uzgodnień  Projektu 

budowlanego

z  jednostkami  samorządowymi,  zarządcami  dróg,  wnioskami  lokalnej 

społeczności  oraz  uwagami  Audytu  BRD  zmieni  się  zakres  prac  związanych                                       

z  zaprojektowaniem  i  wykonaniem  ciągów  pieszo  rowerowych,  chodników,  ścieżek/  dróg 

rowerowych,  to  będzie  stanowiło  to  podstawę  do  zwiększenia  Zaakceptowanej  Kwoty 

Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie", 

szczegółowe  opisanie  obowiązków  nałożonych  na  Wykonawcę  związanych                           

z  zobowiązaniem do pozostawienia rezerwy terenu pod wiaduktami na potrzeby chodników                        

i  ścieżek  rowerowych  w  ciągu  istniejących  dróg  nie  przewidzianych  do  przebudowy 

(wskazanie obiektów oraz zakresu rezerwy jaką Wykonawca musi zapewnić). 

6.  Obiekty inżynierskie przejścia dla zwierząt - Odwołujący przywołał postanowienia: 

-  Tabeli  nr  1.1.  pn.  „Wykaz  obiektów  inżynierskich"  (strona  25  PFU),  Zamawiający  określił 

parametry,  w  tym  długość  czy  liczbę  przęseł,  obiektów  inżynierskich.  Zamawiający  wskazał 

jednocześnie,  że  „parametry  obiektów  inżynierskich  podane  w  tabeli  1.1.  mają  charakter 

wiążący  wykonawcę  w  zakresie  ilości  wiaduktów,  kładek,  klasy  obciążenia  oraz  sposobu 

pokonania przeszkody", 

-  na  stronie  26  PFU,  gdzie  Zamawiający  wskazał,  iż  „W  uzasadnionych  przypadkach 

(dotyczy  również  przejść  górnych)  w  pasie  objętym  realizacją  inwestycji,  należy  wziąć  pod 

uwagę  konieczność  budowy  obiektów,  które  zapewnią  uzyskanie  drożności  szlaku  migracji 

zwierząt  (o  parametrach  określonych  w  decyzji  o  środowiskowych  uwarunkowaniach  dla 

przejścia  głównego)  w  celu  bezpiecznego  wyprowadzenia  zwierząt  poza  pas  drogowy  (np. 

pod  łącznicami).  Za  uzasadniony  przypadek  uważa  się  sytuację,  w  której  zwierzęta 

bezpośrednio  z  przejścia  dla  zwierząt  zlokalizowanego  w  ciągu  szlaku  migracji 

wyprowadzane są na przeszkody uniemożliwiające dalsze kontunuowanie migracji (np. inna 

droga  komunikacyjna  o  zaporowym,  dla  możliwości  bezpiecznego  jej  pokonania,  natężeniu 

ruchu, wysoki, stromy nasyp, itp.)", 

-  na  stronie  27  PFU,  gdzie  Zamawiający  wskazał,  iż

„Ostateczne  ustalenie  danych 

dotyczących parametrów geometrycznych oraz zagospodarowana przejść dla zwierząt będą 

wynikać  z  istniejących  warunków  hydrogeologicznych  oraz  przyjętych  przez  Wykonawcę 

rozwiązań,  wynikających  z  Raportu  wykonanego  w  ramach  ponownej  oceny  oddziaływania 

na  środowisko  i  z  Projektu  Budowlanego.  Zmiany  danych  ilościowych,  jakie  mogą  mieć 

miejsce po wykonaniu powyższych opracowań, z uwzględnieniem postanowień zawartych w 

Ogólnych  i  Szczególnych  Warunkach  Kontraktu,  nie  będą  powodowały  zwiększenia 

Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie". Wskazał, że 

powyższe  postanowienia  PFU  są  wzajemnie  niekompatybilne,  z  tego  względu,  iż  z  jednej 

strony Zamawiający wskazuje na wiążący charakter danych wyszczególnionych w Tabeli 1.1. 

(dając asumpt do przyjęcia, iż informacje zdefiniowane w tej Tabeli stanowić mają podstawę 

wyceny  oferty  Wykonawcy),  z  drugiej  zaś  wskazuje  na  ewentualną  konieczność  budowy 

dodatkowych  obiektów  inżynierskich  w  postaci  przejść  dla  zwierząt.  Co  istotne,  zgodnie  z 

deklaracją  Zamawiającego  zawartą  na  stronie  27  PFU,  zmiany  danych  ilościowych  nie 

stanowią przesłanki do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia 

Czasu na Ukończenie. Innymi słowy, Wykonawcy obarczeni są ryzykiem tego czy zaistnieje 

konieczność  wybudowania  dodatkowych  obiektów  inżynierskich,  a  z  jego  podjęciem  nie 

wiąże  się  możliwość  żadnej  rekompensaty  w  postaci  zmiany  warunków  kontraktowych, 

będących  konsekwencją  dodatkowych  prac.  Zamawiający  naruszył  w  ten  sposób  przepisy 

art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz §15 Rozporządzenia, 

jak  i  przepisy  art.  139  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  5  i  353(1)  kodeksu  cywilnego.  

Odwołujący  wniósł  o  modyfikację  pkt  1.4.1.4.  PFU  (strona  27)  poprzez  nadanie  mu 

następującego  brzmienia:  „Zmiany  danych  ilościowych,  jakie  mogą  mieć  miejsce  po 

wykonaniu powyższych opracowań, z uwzględnieniem postanowień zawartych w Ogólnych i 

Szczególnych Warunkach Kontraktu, będą powodowały zwiększenie Zaakceptowanej Kwoty 

Kontraktowej oraz przedłużenie Czasu na Ukończenie”. 

7.  Harmonogram  prac  archeologicznych  –  w  pkt  1.5.2.1  PFU  na  stronie  59  PFU, 

Zamawiający  wskazał  w  odniesieniu  do  podpunktu  dotyczącego  Badań  archeologicznych  i 

innych  działań  przy  zabytkach,  że  „W  trakcie  prowadzenia  Robót  ziemnych  Zamawiający 

zapewni  stały  nadzór  archeologiczny.  Wykonawca  winien  współpracować  z  nadzorem 

archeologicznym, wyłonionym przez Zamawiającego, informując o terminach robót ziemnych 

oraz  umożliwiając  wstęp  na  plac  budowy.  Ponadto  Wykonawca  winien  współpracować  na 

etapie  realizacji  inwestycji  z  wykonawcami  badań  archeologicznych,  w  tym  badań 

sondażowych i wykopaliskowych, wyłonionymi przez Zamawiającego, umożliwić im wstęp na 

plac  budowy  oraz  dostosować  harmonogram  robót  do  terminów  prac  archeologicznych". 

Zdaniem  Odwołującego  postanowienie  to  narzuca  na  wykonawców  obowiązek 

skoordynowania prac z innymi podmiotami, od niego niezależnymi, przy jednoczesnym braku 

przekazania  szczegółowych  informacji  co  do  zakresu  i  terminów  planowanych  prac 

archeologicznych.  Samo  tylko  zasygnalizowanie  przez  Zamawiającego  takiego  obowiązku 

uznać  należy  za  niewystarczające,  bowiem  brak  szczegółowych  informacji  w  tym  zakresie 

uniemożliwia wykonawcy należyte zaplanowanie robót, i tym samym należyte przygotowanie 

ceny ofertowej. Podkreślił, że realizacja inwestycji budowlanej odbywa się w oparciu o ściśle 

przygotowany  harmonogram,  minimalizujący  ryzyko  przestojów  i  optymalizujący  koszty 

projektu.  Zaburzenie  realizacji  takiego  harmonogramu  wprost  więc  przekłada  się  na  ryzyko 

gospodarcze, które mógłby  ponieść Wykonawca.  Odwołujący  powołał  się  na  wyrok  o  sygn. 

akt KIO 411//13, gdzie nałożono na Wykonawcę konieczność skoordynowania realizowanych 

prac  z  innym  wykonawcą,  którego  zakres  i  terminarz  prac  nie  był  znany,  Izba  uznała,  iż 

doszło  do  naruszenia  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp,  wskazując,  że  poinformowanie  jedynie 

wykonawcy o zamiarach zamawiającego wprowadzenia na teren budowy innego wykonawcy 

jest niewystarczający. W konsekwencji, Odwołujący wskazał na naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 

ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  31  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp  oraz  §  15  rozporządzenia.  Odwołujący 

wniósł  o  usunięcie  z  treści  zaskarżanej  klauzuli,  opisanej  w  pkt  1.5.2.1  PFU  (strona  59) 

sformułowania „oraz dostosować harmonogram robót do terminów prac archeologicznych” 

 Obiekty inżynierskie – wiążący parametr sposobu pokonania przeszkody - W ramach pkt 

1.4.1.4  „Parametry  obiektów  inżynierskich”,  Zamawiający  w  ramach  Tabeli  nr  1.1.  pn. 

„Wykaz  obiektów  inżynierskich"  (strona  25  PFU),  określił  parametry,  w  tym  długość  czy 

liczbę  przęseł,  obiektów  inżynierskich.  Zamawiający  wskazał  jednocześnie,  że  „parametry 

obiektów inżynierskich podane w tabeli 1.1. mają charakter wiążący wykonawcę w zakresie 

ilości  wiaduktów,  kładek,  klasy  obciążenia  oraz  sposobu  pokonania  przeszkody.  Zdaniem 

Odwołującego,  wiążący  charakter  danych  dotyczących  sposobu  pokonania  przeszkody  w 

znacznym  stopniu  ogranicza  możliwość  optymalizacji  rozwiązań  wysokościowych 

przewidywanych  w  Koncepcji  Zamawiającego.  Innymi  słowy,  respektowanie  wiążącego 

charakteru  wytycznych  w  tym  zakresie  prowadzi  de  facto  do  narzucenia  w  przypadku 

rozwiązań  wysokościowych ściśle określonych metod, znacznie „usztywniających" stosunek 

zobowiązaniowy łączący strony w tym zakresie. Podkreślił, że postanowienia PFU, co wynika 

z  §15  Rozporządzenia  powinny  być  na  tyle  precyzyjne  aby  umożliwić  wycenę  oferty  (stąd 

zasadne  jest  wskazanie  jako  wiążącej  ilości  obiektów  inżynierskich),  na  tyle  jednak 

elastyczne  aby  w  ramach  zapotrzebowania  Zamawiającego  i  celu  jaki  chce  on  osiągnąć  w 

ramach  danej  inwestycji,  Wykonawcy  mieli  możliwość  zaproponowania  swoich  rozwiązań 

techniczno - materiałowych. Inne ukształtowanie wymogów PFU, naruszając charakterystykę 

tej  formuły,  stanowi  też  o  naruszeniu  przepisów  ustawy  Pzp.  Odwołujący  wskazał  na 

naruszenie  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  31  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp  oraz  §  15 

rozporządzenia.  Odwołujący wniósł o modyfikację zastrzeżenia  zawartego pod Tabelą 1.1. 

na  stronie  25  PFU  w  ramach  pkt  1.4.1.4  przez  usunięcie  z  zakresu  wiążących  elementów 

sposobu  pokonania  przeszkody,  tj.  nadanie  mu  następującej  treści:  „parametry  obiektów 

inżynierskich  podane  w  tabeli  1.1.  mają  charakter  wiążący  wykonawcę  w  zakresie  ilości 

wiaduktów, kładek oraz klasy obciążenia”. 

9. Uzgodnienia przebudowy drogi, (Prace dotyczące innej inwestycji) - w ramach pkt 1.4.1.1. 

PFU  („Zakres  zasadniczych  Robót  budowlanych  przewidywanych  do  zaprojektowania  i 

wykonania"),  Zamawiający  wskazał,  iż  „nie  ograniczając  się  do  niżej  wymienionych  Robót, 

lecz  zgodnie  z  wszystkimi  innymi  wymaganiami  w  PFU,  w  ramach  Zaakceptowanej  Kwoty 

Kontraktowej  należy  zaprojektować  i  wykonać  (...)  koncepcję  dla  odcinków  A,  B  i  oraz 

obwodnicy  Grójca  do  skrzyżowania  z  drogą  krajową  nr  50,  projekt  i  budowę  Systemu 

Zarządzania  Ruchem  dla  odcinka  C  oraz  obwodnicy  Grójca  do  skrzyżowania  z  drogą 

krajową  nr  50".  Zdaniem  Odwołującego,  powyższe  postanowienie  jest  niespójne  z  całością 

opisu  przedmiotu  zamówienia,  ponieważ  obejmuje  inną  inwestycję  tj.  obwodnicę  Grójca  do 

skrzyżowania  z  drogą  krajową  nr  50.  Wprowadzenie  tego  rodzaju  postanowienia  do  treści 

PFU  skutkuje  więc  koniecznością  wnioskowania  jaki  jest  właściwie  zakres  obowiązków 

nałożonych  na  Wykonawcę  i  co  obejmuje  przedmiot  zamówienia  w  ramach  tego 

Postępowania. Z perspektywy Wykonawcy, niezgodnym z praktyką rynkową byłoby bowiem 

objęcie  danym  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  odrębnej  inwestycji, 

stanowiącej przedmiot odrębnego zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego doszło                               

w  przedmiotowym  przypadku  do  naruszenia  przepisu  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  w  zw.  z 

art.  31  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp,  a  także  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp.  Odwołujący  wniósł  o 

wykreślenie kwestionowanego postanowienia tj. wykreślenie ostatniego tiretu na stronie 15. 

10.  Niweleta  -  w  pkt  1.4.1.3.1  PFU  („Droga  ekspresowa"),  na  stronie  17-18  PFU, 

Zamawiający  zawarł  zastrzeżenie  o  następującej  treści:  „Przyjęcie  zgodnie  z  warunkami 

technicznymi minimalnych parametrów projektowych dla drogi ekspresowej w zakresie: 

- odległości między załamaniami niwelety; 

- wartości promienia łuku wypukłego w przekroju podłużnym; 

- wartości promienia łuku wklęsłego w przekroju podłużnym 

wymaga  uzyskania  pozytywnej  opinii  Inżyniera  Kontraktu  oraz  pisemnej  zgody 

Zamawiającego”. 

Zdaniem Odwołującego postanowienie to z jednej strony świadczy o wzajemnej niespójności 

postanowień  opisu  przedmiotu  zamówienia,  z  drugiej  zaś  o  naruszeniu  charakterystyki 

realizacji  robót  w  formule  „zaprojektuj  i  wybuduj".  Z  powyższego  postanowienia  PFU 

wynikałoby  bowiem,  iż  możliwa  jest  optymalizacja  niwelety,  niemniej  jednak  na  jej 

wprowadzenie  konieczne  byłoby  każdorazowo  uzyskiwanie  zgody  Zamawiającego.  Innymi 

słowy,  Wykonawcy  na  etapie  przygotowywania  i  składania  oferty  nie  mają  jednoznacznych 

podstaw  co  do  jej  sformułowania  -  nie  mają  bowiem  pewności  czy  mogą  zastosować 

optymalizację  niwelety  i  bazując  na  niej  wycenić  swoją  ofertę.  Innymi  słowy,  na  etapie 

przygotowania oferty Wykonawcy nie mogą poczynić jakichkolwiek założeń projektowych  w 

tym  zakresie,  będących  składową  wyceny  całej  oferty.  Powyższą  praktykę  Zamawiającego 

uznać należy za nieprawidłową zwłaszcza w kontekście tego, że powszechnie obowiązujące 

przepisy prawa obowiązującego w Polsce (Dz.U. 42, poz. 430) pozwalają na projektowanie 

w oparciu o minimalne parametry. Uprawnienia przyznane na tej podstawie są natomiast w 

ramach  niniejszego  Postępowania  ograniczane,  co  budzi  zdziwienie  zwłaszcza  w 

konfrontacji z charakterystyką formuły „zaprojektuj i wybuduj", która zakłada przecież pewną 

elastyczność 

w  pracach  projektowych  powierzonych 

wykonawcą.  Pozostawienie 

postanowienia o takiej treści w ramach PFU świadczy o naruszeniu: art. 29 ust. 1 i 2 w zw.             

z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz §15 Rozporządzenia, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw.               

z art. 5 i 353 (1) Kodeksu cywilnego, a także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o:           

-  wykreślenie  w  całości  kwestionowanego  zastrzeżenia  zawartego  na  stronie  17-18  PFU,                    

w ramach pkt 1.4.1.3.1. PFU, ewentualnie: - doprecyzowanie treści PFU przez jednoznaczne 

określenie minimalnych wartości projektowych akceptowanych przez Zamawiającego.  

11.  Uzgodnienia  -  przepusty  i  zbiorniki  -  Odwołujący  wskazał  na  inne  postanowienia  PFU, 

który definiują zakres zobowiązań nałożonych na wykonawcę przez odniesienie się do treści 

przyszłych  decyzji  i  uzgodnień,  nieznanych  na  moment  składania  ofert,  uzależniających 

zakres prac od warunków wydanych przez właścicieli lub zarządców cieków: 

- pkt 1.4.1.5 PFU - („Przepusty dla celów ekonomicznych i odwodnienia dróg”), na stronie 28 

PFU, zawarty został zapis o następującej treści: „Ostateczne ustalenie danych dotyczących 

dokładnej  lokalizacji  oraz  parametrów  geometrycznych  przepustów  będą  wynikać  z 

obowiązujących  przepisów  techniczno-budowlanych  (w  tym  decyzji  o  pozwoleniu  wodno-

prawnym), warunków technicznych wydanych przez właścicieli lub zarządców cieków" 

- pkt 1.4.1.6 PFU („Zbiorniki retencyjne i retencyjno-infiltracyjne”), na stronie 29 PFU, zawarty 

został zapis o następującej treści: „Ostateczna ilość zbiorników, ich rodzaj, powierzchnia, typ 

konstrukcji, usytuowanie, głębokość oraz pozostałe parametry geometryczne będą wynikać z 

obowiązujących  przepisów  techniczno-budowlanych  (w  tym  decyzji  o  pozwoleniu  wodno-

prawnym), warunków wydanych przez właścicieli lub zarządców cieków.  

Odwołujący  ponownie  podkreślił,  że  nieprawidłowym  i  naruszającym  przepisy  ustawy  Pzp 

jest  odwoływanie  się  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  do  nieznanych  i  niemożliwych  do 

oszacowania  okoliczności,  które  mogą  mieć  wpływ  na  realizację  zamówienia.  Powyższe, 

ś

wiadczy  o  nadużywaniu  praw  podmiotowych  przez  Zamawiającego  i  skrajnej 

nierównowadze  stron  stosunku  zobowiązaniowego.  Wykonawcy  powinni  mieć  bowiem 

precyzyjne  dane  wyjściowe  do  przygotowania  swojej  oferty,  przedstawione  w  sposób 

eliminujący  potrzebę  wnioskowania.  Nieprawidłowość  konstruowania  przez  Zamawiających 

zapisów  o  takiej  treści  wielokrotnie  była  zresztą  potwierdzana  przez  Krajową  Izbę 

Odwoławczą i Sądy Powszechne, w tym w ramach spraw, których stroną był Zamawiający. 

Zamawiający naruszył przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy 

Pzp jak oraz §15 Rozporządzenia, jak i przepisy art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 

353(1)  kodeksu  cywilnego.  Jednocześnie,  takie  działanie  Zamawiającego  wpływając  na 

możliwość  uzyskania  porównywalnych  i  konkurencyjnych  ofert,  godzi  również  w  zasadę 

uczciwej  konkurencji.  Odwołujący  wniósł  o  modyfikację  treści  PFU  przez:  -  usunięcie  z  pkt 

1.4.1.5  oraz  1.4.1.6  PFU  w  kwestionowanym  zakresie  zastrzeżenia,  iż  zobowiązania 

nałożone  na  wykonawcę  uzależnione  będą  od  warunków  wydanych  przez  właścicieli  lub 

zarządców  cieków,  ewentualnie  –  dodanie  przy  każdym  z  kwestionowanych  postanowień 

następującego  doprecyzowania:  Jeżeli  na  skutek  uzgodnień  dokonywanych  na  etapie 

realizacji  zamówienia  zmieni się  zakres prac nałożonych  w tym  zakresie na  wykonawcę, to 

będzie  stanowiło  to  podstawę  do  zwiększenia  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej  oraz 

wydłużenia Czasu na Ukończenie". 

12.  Uzgodnienia  -  umowy  -  w  pkt  1.4.1.7  PFU  (Instalacje  i  infrastruktura),  na  stronie  32, 

zawarte  zostało  postanowienie:  „W  przypadku  nałożenia  przez  właścicieli  bądź  zarządców 

infrastruktury  technicznej  obowiązku  zawarcia  umów,  regulujących  wzajemne  zobowiązania 

z  Inwestorem,  należy  uregulować  wszelkie  formalności  z  tym  związane.  Przedmiotowe 

umowy  powinny  uwzględniać  uwarunkowania  wynikające  z  obowiązującego  prawa, 

rozwiązań  projektowych  oraz  wydanych  w  sprawie  budowy  drogi  krajowej  decyzji 

administracyjnych.  Wykonawca  zobowiązany  jest  do  zawarcia  przedmiotowych  umów                       

z gestorem sieci (w tym umów na usunięcie kolizji i umów przyłączeniowych) oraz wykonania 

wszelkich  zobowiązań,  w  szczególności  finansowych  i  formalno-prawnych  wynikających                  

z tych umów. Zobowiązania umowne zawierają się w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej 

oraz  w  Czasie  na  Ukończenie".  Odwołujący  podniósł,  że  zgodnie  z  powyższym 

postanowieniem  na  wykonawców  została  nałożona  konieczność  skalkulowania  ryzyka 

związanego z zawieranymi umowami z gestorami sieci, podczas gdy zakres zmiennych, od 

których uzależniona jest skala zobowiązań związanych z zawieranymi w tym trybie umowami 

jest niemożliwy do przewidzenia. Opłaty wynikające z konieczności zawieranych umów mogą 

wynikać z wewnętrznych zarządzeń, o których Wykonawca nie ma, i nawet przy dochowaniu 

należytej  staranności,  nie  mógłby  mieć  wiedzy.

  Tym  samym,  żaden  z  profesjonalnie 

działających  na  rynku  podmiotów  nie  jest  dysponentem  takich  danych,  które  umożliwiałyby 

mu  rzetelne  skalkulowanie  oferty  w  zakresie  ryzyka  związanego  z  tym  zobowiązaniem. 

Podkreślił, że Zamawiający, nawet w ramach formuły zaprojektuj i wybuduj, obowiązany jest 

do  udostępnienia  wykonawcom  danych  pozwalających  na  dokonanie  kalkulacji  oferty,  co 

wprost  potwierdza  wielokrotnie  przywoływany  już  w  ramach  niniejszego  odwołania  §15 

Rozporządzenia.  Nie  jest  więc  rolą  Wykonawców,  poszukiwanie  na  rynku  informacji,  które 

mogłyby  być  podstawą  dokonania  hipotetycznych  szacunków  związanych  z  koniecznością 

zawierania umów  z gestorami sieci. Takie indywidualne pozyskiwanie jakichkolwiek danych 

przez  wykonawców,  prowadziłoby  zresztą  do  tego,  że  każdy  z  nich  miałby  inne  materiały 

ź

ródłowe,  stanowiące  podstawę  sporządzenia  oferty.  Sporządzone  w  taki  sposób  oferty 

byłyby więc nieporównywalne, co nie jest także w interesie Zamawiającego, zobowiązanego 

przecież  do  dokonywania  racjonalnego  wydatkowania  środków  publicznych.  Odwołujący 

wniósł o modyfikację treści PFU przez jednoczesne:  

-  usunięcie  zastrzeżenia  nakładającego  na  wykonawcę  zobowiązanie  do  wykonywania 

wszelkich  zobowiązań,  w  szczególności  finansowych  i  formalnoprawnych  wynikających  z 

gestorem  sieci,  tj.  nadanie  kwestionowanemu  pkt  1.4.1.7  PFU  następującej  treści:                        

„W  przypadku  nałożenia  przez  właścicieli  bądź  zarządców  infrastruktury  technicznej 

obowiązku  zawarcia  umów,  regulujących  wzajemne  zobowiązania  z  Inwestorem,  należy 

uregulować  wszelkie  formalności  z  tym  związane.  Przedmiotowe  umowy  powinny 

uwzględniać  uwarunkowania  wynikające  z  obowiązującego  prawa,  rozwiązań  projektowych 

oraz wydanych w sprawie budowy drogi krajowej decyzji administracyjnych" oraz 

-  dodanie  następującego  doprecyzowania:  „Dodatkowe  koszty  wynikające  z  uzgodnień  i 

umów zawartych z gestorem sieci będą stanowiły podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej 

Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie". 

13. Krajowy System Poboru Opłat – w pkt 1.4.1.11.1 PFU („Projekt stałej organizacji ruchu"), 

strona 47 PFU, Zamawiający wprowadził postanowienie o następującej treści: „W przypadku 

podjęcia  decyzji  o  objęciu  Krajowym  Systemem  Poboru  Opłat  odcinka  drogi  będącego 

przedmiotem  niniejszej  inwestycji  Zamawiający  powiadomi  Wykonawcę  o  takiej  decyzji 

Wykonawcę”.  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  wspomina  w  ramach  tego  zapisu  o 

możliwości wprowadzenia KSPO, nie precyzuje jednak czy okoliczność tę wykonawcy mają 

uwzględnić w swojej ofercie, a jeśli tak to w jakim zakresie, zwłaszcza w jakim zakresie może 

mieć  to  wpływ  na  zobowiązania  nałożone  na  Wykonawcę.  Postanowieniu  temu  brak  jest 

przymiotu  stanowczości  i  jednoznaczności,  które  powinny  być  zachowane  w  ramach 

opisywania  przedmiotu  zamówienia  zgodnego  z  wytycznymi  ustawodawcy.  W  oparciu  o 

powyższe  postanowienia  żaden  z  wykonawców  nie  jest  w  stanie  zidentyfikować  zakresu 

swoich  dodatkowych  obowiązków,  żaden  z  wykonawców  nie  dysponuje  podstawą  do 

dokonywania już na tym etapie kalkulacji jakichkolwiek ryzyk związanych z wprowadzeniem 

tego systemu. Zamawiający naruszył tym samym przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. 

z  art.  31  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp  jak  oraz  §15  Rozporządzenia,  jak  i  przepisy  art.  139  ust.  1 

ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  5  i  353(1)  kodeksu  cywilnego.  Odwołujący  wniósł  o:  -  usunięcie 

kwestionowanego postanowienia, tj. postanowienia o treści: „W przypadku podjęcia decyzji o 

objęciu Krajowym Systemem Poboru Opłat odcinka drogi będącego przedmiotem niniejszej 

inwestycji Zamawiający  powiadomi Wykonawcę o takiej decyzji Wykonawcę" ewentualnie: - 

dodanie  postanowienia  o  treści:  „Zmiany  wynikające  z  wprowadzenia  Krajowego  Systemu 

Poboru Opłat będą stanowiły podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej 

oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie". 

Infrastruktura  techniczna  niezwiązana  z  drogą  –  w  pkt  1.5.2.1  PFU  („Ogólne 

uwarunkowania  projektowe  i  realizacyjne”)  na  stronie  58PFU,  Zamawiający  zwarł 

postanowienie:  „Za  zgodą  Zamawiającego,  należy  dokonać  uzgodnień  projektów 

dotyczących  infrastruktury  technicznej  niezwiązanej  z  budową  drogi  ekspresowej                                 

i pozostałych dróg, a przebiegającej w obszarze realizowanego odcinka drogi ekspresowej, 

jeżeli  zwrócą  się  o  to  inwestorzy  tej  infrastruktury”.  Postanowieniem  tym,  Zamawiający 

nakłada  na  wykonawcę  obowiązek  uzgodnienia  obcej  infrastruktury,  niezwiązanej  z 

projektowaną  drogą,  na  prośbę  podmiotów  niezależnych  od  Zamawiającego.  Tym  samym, 

wykonawca  nie  ma  informacji  o  skali  takich  dodatkowych  zobowiązań  (skoro  nie  są  one 

związane  z  budową  drogi  i  wytycznymi  przekazanymi  w  tym  zakresie),  nie  mając  też 

wystarczających danych do ich rzetelnego uwzględnienia w ramach przygotowywanej przez 

siebie oferty. Zamawiający nie uregulował przy tym kwestii związanej z tym czy z tego tytułu 

możliwe  będzie  zwiększenie  wynagrodzenia  czy  czasu  na  realizację  całego  projektu,  a  w 

konsekwencji  na  ten  moment  Wykonawcy  identyfikują  konieczność  powyższych  uzgodnień 

jako  ryzyko,  w  którym  w  żadnym  stopniu  nie  partycypuje  Zamawiający.  Zamawiający 

naruszył swym działaniem tak przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 

ustawy Pzp jak oraz §15 Rozporządzenia, jak i przepisy art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z 

art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego. Odwołujący wniósł o: - usunięcie kwestionowanego zapisu 

pkt  1.5.2.1  PFU,  ze  strony  58  PFU,  tj.  zapisu  o  treści:  „Za  zgodą  Zamawiającego,  należy 

dokonać uzgodnień projektów dotyczących infrastruktury technicznej niezwiązanej z budową 

drogi  ekspresowej  i  pozostałych  dróg,  a  przebiegającej  w  obszarze  realizowanego  odcinka 

drogi ekspresowej, jeżeli zwrócą się o to inwestorzy tej infrastruktury”, ewentualnie - dodanie 

w  ramach  pkt  1.5.2.1  PFU  postanowienia  o  treści:  „Zmiany  wynikające  z  dodatkowych 

uzgodnień w tym zakresie będą stanowiły podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty 

Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie".  

15. Laboratorium -  w pkt 1.5.2.4 PFU (strona 64PFU) zamawiający,  w ramach wytycznych 

inwestorskich  i  uwarunkowaniach  związanych  z  przygotowaniem  budowy  i  jej 

przeprowadzeniem,  wskazał,  iż  przy  przygotowaniu  i  realizacji  przedmiotowej  inwestycji 

należy 

przestrzegać 

następujących 

wytycznych: 

„Przygotowanie 

i 

użytkowanie 

niestacjonarnego  laboratorium  drogowego  dla  Zamawiającego  (polowego)/w  zależności  od 

potrzeb". Jednak Zamawiający nie określił w ramach tego postanowienia czy ten element, tj. 

przygotowanie i użytkowanie laboratorium wykonawcy mają uwzględnić w swojej ofercie czy 

też nie, co wprost świadczy o nieprecyzyjności opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie. 

Jeśli  koniecznym  byłoby  przewidzenie  takiego  elementu,  Zamawiający  nie  udostępnił 

jakichkolwiek  danych  co  do  wymagań  z  tym  związanych,  które  to  wymagania  powinny  być 

jednolicie  uwzględnione  w  ofertach  każdego  z  wykonawców,  tak  aby  możliwe  było 

zachowanie  ich  porównywalności.  Wykonawcy  nie  mają  danych  dotyczących  tego  co  mają 

objąć  swoją  ofertą  i  w  jaki  sposób  wycenić  ten  element.  Zamawiający  naruszył  zatem 

przepisy  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  31  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp  jak  oraz  §15 

Rozporządzenia,  jak  i  przepisy  art.  139  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  5  i  353(1)  kodeksu 

cywilnego. Odwołujący wniósł o usunięcie pkt 1.5.2.4 PFU alternatywnie o wprowadzenie do 

PFU  postanowień  doprecyzowujących  wymagania  Zamawiającego  co  do  posiadanego 

laboratorium.  

16. Eksperymentalne oznakowanie pionowe - w pkt 1.4.1.11 PFU („Organizacja ruchu"), na 

stronie 46 PFU, Zamawiający zawarł następujące wymaganie: „Zamawiający może wymagać

zastosowania  oznakowania  pionowego  jako  eksperymentalnego.  Schemat  oznakowania 

eksperymentalnego  stanowi  załącznik  do  PFU".  Zdaniem  Odwołującego  postanowienie  to 

cechuje  się  niejednoznacznością  i  nie  daje  wykonawcom  możliwości  jednoznacznego 

zidentyfikowania  potrzeb  zamawiającego, mających  stanowić  podstawę  wyceny  składanych 

ofert. Na podstawie takiego ukształtowania zobowiązań nałożonych na wykonawcę, każdy z 

potencjalnie  zainteresowanych  składaniem  oferty,  może  przyjąć  inną  metodologię  jej 

wyceny,  zakładając  konieczność  -  bądź  nie  -  zastosowania  oznakowania  pionowego 

eksperymentalnego.  W  konsekwencji,  prowadzi  to  do  uzyskania  przez  Zamawiającego 

nieporównywalnych  ofert,  godząc  przy  tym  w  zasadę  racjonalnego  wydatkowania  środków 

publicznych,  do  przestrzegania  której  Zamawiający  jest  zobowiązany.  W  ocenie 

Odwołującego,  pomimo  faktu,  że  postępowanie  jest  prowadzone  w  formule  „zaprojektuj  i 

wybuduj”,  obowiązkiem  Zamawiającego,  wynikającym  z  §15  Rozporządzenia,  jest 

przedstawienie  stanowczych  podstaw  wyceny  ofert  składanych  przez  wykonawców 

zainteresowanych  pozyskaniem  przedmiotowego  zamówienia,  eliminujących  potrzebę 

wnioskowania  co  do  zapotrzebowania  Zamawiającego.  Zamawiający  naruszył  tym  samym  

art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  31  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  §15 

Rozporządzenia 

poprzez 

brak 

jednoznacznego 

opisu 

przedmiotu 

zamówienia, 

utrudniającego  zachowanie  zasady  uczciwej  konkurencji.  Odwołujący  wniósł  o  modyfikację  

treści  pkt  1.4.1.11  PFU  przez  jednoznaczne  wskazanie,  czy  Zamawiający  wymaga 

zastosowania oznakowania pionowego jako eksperymentalnego.  

17.  Parametr  szorstkości  nawierzchni  (miarodajny  współczynnik  tarcia)  -  Odwołujący 

podniósł,  jako  podmiot  zrzeszający  wykonawców  robót  drogowych  w  Polsce,  którzy 

posiadają jedne  z  największych  i  najdłuższych  doświadczeń  w  zakresie  realizacji  inwestycji 

infrastrukturalnych,  tak  na  rynku  krajowym,  jak  i  europejskim,  a  nawet  światowym,  że 

wymagany przez Zamawiającego miarodajny współczynnik tarcia określony w wymaganiach 

SIWZ,  jako  miarodajny  dla  okresu  gwarancyjnego,  jest  na  gruncie  dotychczasowych 

doświadczeń oraz prowadzonych badań, obiektywnie niemożliwy do osiągnięcia. Powyższe 

powoduje,  że  zakres  i  rodzaj  zobowiązania  gwarancyjnego  wymaganego  przez 

Zamawiającego  od  Wykonawców  stanowi  o  niemożliwości  świadczenia.  Zwrócił  uwagę,  że 

Zamawiający  wyspecyfikował  szczegółowo  wymagania  odnośnie  projektowania  konstrukcji 

nawierzchni  -  pkt.  2.1.2  PFU,  jak  również  technologię  układania  warstwy  ścieralnej, 

parametry używanych materiałów (np. PSV dla kruszywa), właściwości mieszanki mineralno-

asfaltowej  (MMA),  itp.  -  WWIORB,  do  których  Wykonawca  musi  się  bezwzględnie 

zastosować.  Powyższe  wymagania  zostały  określone  na  poziomie  maksimum,  dostępnym 

na  rynku  budowlanym.  Zamawiający  określił  precyzyjne,  z  jakich  materiałów  ma  być 

wyprodukowana  mieszanka  mineralno-asfaltowa  i  jak  ma  być  układana.  Mimo  tego 

określenie  parametrów  gwarancyjnych  w  zakresie  szorstkości  przenosi  na  wykonawcę 

odpowiedzialność za przyjęte przez Zamawiającego parametry materiałowe oraz technologię 

wykonania.  Ponadto  na  uzyskiwane  wartości  miarodajnego  współczynnika  tarcia  w  czasie 

eksploatacji  nawierzchni  wpływ  mają  różne  czynniki  niezależne  od Wykonawcy  robót,  m.in. 

wielkość  obciążenia  nawierzchni  ruchem,  struktura  ruchu  (ilość  pojazdów  ciężarowych), 

warunki atmosferyczne (woda, mróz, temperatura), utrzymanie nawierzchni (np. w zimie), itp. 

Zdaniem  Odwołującego,  Zamawiający  winien  albo  określić,  w  jaki  sposób  i  z  czego 

wykonawca jest zobowiązany wykonać przedmiot zamówienia, albo tez określić sam rezultat 

konieczny  do  osiągnięcia.  Podając  oba  elementy,  nie  może  przerzucać  jednocześnie 

odpowiedzialności  za  rezultat  umowy  na  wykonawcę,  skoro  sam  Zamawiający  dysponuje 

wynikami  badań,  które  potwierdzają,  iż  jest  to  obiektywnie  niemożliwe  do  osiągnięcia. 

Zamawiający winien wskazać albo wymagania wstępne, albo końcowe, a jeśli wskazuje oba 

–  wykazać  obiektywną  możliwość  ich  osiągnięcia,  czego  w  tym  przypadku  nie  uczynił. 

Zdaniem  Odwołującego  zasadnym  byłoby  w  ogóle  nieokreślenie  miarodajnego 

współczynnika  tarcia  nawierzchni  w  okresie  Gwarancji  Jakości.  Dlatego  w  pierwszej 

kolejności Odwołujący wniósł o usunięcie tego wymagania z dokumentów kontraktowych.  

Odwołujący  wskazał,  że  aktualnie  określony  przez  Zamawiającego  współczynnik  tarcia  jest 

jednym z najwyższych w Europie. Dla porównania można przywołać analogiczne wymagania 

dla dróg, jakie stawiane są w Niemczech, które przywołuje się często jako przykład wzorca 

jakości  wykonywania  infrastruktury  drogowej.  Co  ważne,  na  skutek  prowadzonych  na 

szeroką  skalę  badań,  wymagania  stosowane  w  Europie  (z  wyjątkiem  Polski)  w  zakresie 

parametrów  współczynnika  tarcia  zostały  w  ciągu  ostatnich  lat  zmienione  zarówno  poprzez 

obniżenie  wartości  miarodajnego  wskaźnika,  jak  i  ustalenie  dopuszczalnych  odchyleń 

parametrów  wyników  oraz  określenie  innych  metod  pomiarowych.  Aktualnie  wymagany 

przez  Zamawiającego  poziom  współczynnika  tarcia  jest  nieosiągalny  i  niemożliwy  do 

uzyskania na całym odcinku drogi a taki warunek został w wymaganiach SIWZ postawiony. 

Badania  IBDIM  wykazały,  że  jest  to  wskaźnik  znacząco  zawyżony  w  stosunku  do 

przeliczonego z wymagań stosowanych np. w Niemczech. Odnosząc się do przywoływanych 

wymagań  niemieckich  przeliczonych  przez  IBDIM  na  nasz  system  pomiarowy,  parametr 

graniczny w okresie gwarancji wynosi w Niemczech 0,37. Dowód: Opracowanie IBDIM z dnia 

14.03.2016r.  p.n.:  „Wymagania  dotyczące  współczynnika  tarcia  nawierzchni  drogowych", 

str.22. Wg. niemieckich wymagań, w przypadku obniżenia tego parametru o 0,03 tj. do 0,34 

uznaje  się  to  za  mieszczący  się  w  granicach  dopuszczalnego  odchylenia,  które  nie  jest 

uważane  za  przekroczenie  parametrów.  Oznacza  to,  że  wskaźnik  wymagany  przez 

Zamawiającego  jest  dla  jezdni  głównej  o  0,06  większy  niż  Niemczech,  zaś  dla  łącznic  i 

pasów włączeń i wyłączeń o 0,08. Nie ma również uzasadnienia technicznego różnicowanie 

parametrów  dla  jezdni  głównej  i  łącznic,  gdyż  łącznice  i  pasy  włączeń  i  wyłączeń 

wykonywane są z takiej samej mieszanki, jak jezdnia główna. 

Istotne  jest  również  to,  że  w  systemie  oceny  nawierzchni  stosowanej  przez  GDDKiA,  tzw. 

DSN - Diagnostyka Stanu Nawierzchni, określa się klasy parametrów. Najwyższe parametry 

obejmują  klasy  A  i  B,  przy  czym  klasa  B  jest  według  systemu  oceny  DSN  stanem 

zadowalającym,  charakteryzującym  „nawierzchnie  nowe,  odnowione,  nawierzchnie  nie 

wymagające  zabiegów 

  załącznik  do  Zarządzenia  nr  34  Generalnego  Dyrektora  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  z  dnia  30.04.2015r.,  tabela  6.1,  str.  37.  Parametr  graniczny  dla  tej 

klasy wynosi 0,36. Oznacza to, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający po okresie 

5-cio  letniego  użytkowania  wymaga,  by  parametr  szorstkości  był  znacząco  wyższy,  niż 

dopuszczalny  dla  dróg  nowych  i  odnowionych.  Parametr  0,36  zgłaszany  przez 

Odwołującego,  jako  żądanie  alternatywne,  wynika  z  obowiązującego  ww.  dokumentu 

GDDKiA  i  jest  o  0,02  wyższy  niż  dopuszczalny  na  koniec  okresu  gwarancji  w  Niemczech.            

Z  przeprowadzonych  przez  Instytut  Badania  Dróg  i  Mostów  (IBDiM)  badań,  opracowanych              

w  Sprawozdaniu  z  realizacji  pracy  TD-88  z  czerwca  2009  r.  wynika,  że  większość  dróg już               

w  momencie  odbioru  nie  spełniało  parametru  0,4,  który  w  obecnym  postępowaniu 

Zamawiający wymaga po okresie 5 lat. Badania dla tej pracy wykonywane były oponą Barum 

Bravuris,  zatem  dla  porównania  do  dzisiejszych  wymagań,  odnoszonych  do  opony  PIARC 

wyniki  przedstawione  w  załączniku  do  tej  pracy  powinny  być  przemnożone  przez 

współczynnik  0,974,  czyli  powinny  być  jeszcze  niższe.  Współczynnik  szorstkości 

charakteryzuje się tym, że zmniejsza się on w czasie użytkowania, dlatego po okresie 5 lat 

wyniki przedstawione w załączniku do pracy IBDIM byłyby dodatkowo znacząco niższe. Jako 

dowód Odwołujący wskazał sprawozdanie z realizacji pracy TD-88 z czerwca 2009 r. wraz z 

załącznikiem do tego Sprawozdania. Oznacz to, zdaniem Odwołującego, że wykonanie drogi 

w  sposób  odpowiadający  w  100%  wszystkim  wymaganiom  Kontraktu,  zastosowanie 

nakazanej technologii  i  użycie  wymaganych  materiałów,  nie  daje  żadnej  gwarancji  na to,  iż 

współczynnik  szorstkości  osiągnie  wymagany  poziom.  Przeciwnie,  dotychczasowe  badania 

pokazują,  że  jeszcze  przed  upływem  pełnego  okresu  gwarancji  poziom  danego  wskaźnika 

znacząco  się  obniża  poniżej  wartości  określonych  jako  graniczne  w  dokumentach 

gwarancyjnych.  Niemożliwości  wykonania  świadczenia  dowodzą  także  badania  naukowców 

z Politechniki Białostockiej publikowane w roku 2016 r. (dowód: publikacja „Evoluation of skid 

resistance  using  CTM,  DFR  and  SRT-3  devices”.  Badania  obejmowały  11  odcinków 

testowych, w tym 4 odcinki, gdzie warstwa ścieralna (górna warstwa nawierzchni) wykonana 

była w technologii SMA. Badania wykazały, że żadna z dróg wykonanych w technologii SMA 

przy  pomiarach  z  prędkością  60km/h  (tj.  takich  jak  wymaga  dokument  gwarancyjny)  nie 

osiąga parametru 0,4 wymaganego w tym postępowaniu w okresie gwarancji (ww. publikacja 

str.  3055  tabela  4  pozycje  od  1  do  4  oraz  wykres  na  str.  3056  Fig.5.b.).  Należy  jednak 

podkreślić, że badanie te były wykonywane po 4 a nie 5 latach po ułożeniu warstwy, zaś dla 

drogi  S-8  zaledwie  po  dwóch  latach.  Oznacza  to,  że  warstwa  SMA  (taka  jak  wymagana  w 

niniejszej  umowie)  już  po  dwóch  latach  nie  spełniała  parametru,  którego  dla  tej  inwestycji 

Zamawiający oczekuje po pięciu latach. Ogólnie na 11 odcinków badawczych tylko 5 miało 

parametr  szorstkości  powyżej  0,4,  jednak  z  tych  5  odcinków  2  o  najlepszych  parametrach 

wykonane  były  w  roku  2012  (czyli  w  momencie  badań  miały  tylko  2  lata)  i  dotyczyły  dróg 

wiejskich (czyli o znikomym natężeniu ruchu). Jeden z badanych odcinków był po naprawie 

w technologii Slurry Seal, zaś kolejny wykonany w technologii betonu cementowego PCC w 

roku 2014. Należy zwrócić uwagę, że ten odcinek oznaczony nr 10 - tj. w technologii PCC, w 

momencie badania nie miał jeszcze roku, jednak parametr nieznacznie tylko przekraczał 0,4 

oczekiwane  przez  Zamawiającego  po  5  latach. Oznacza  to,  że  z  11  odcinków  badawczych 

tylko  jeden  oznaczony  numerem  9,  wykonany  w  roku  2010  utrzymywał  parametr  powyżej 

0,4. Jednak była to warstwa wykonana z betonu asfaltowego, nie zaś SMA, jak wymagana w 

niniejszej umowie i wiek tej nawierzchni wynosił 4, a nie 5 lat. Na dowód Odwołujący załączył 

tabelę własną  z opracowaniem wyników badań  Politechniki Białostockiej. Podniósł także, iż 

tak określony poziom współczynnika tarcia na poziomie > 0,40 i > 0,42 nie wynika z żadnej 

normy prawnej a stanowi jedynie dowolnie narzucony Wykonawcom obowiązek umowny, nie 

poprzedzony  żadnymi  badaniami  w  tym  zakresie  -  przeciwnie,  postawiony  wbrew  wynikom 

przeprowadzonych  badań.  Tak  określony  parametr  nie  jest  poparty  żadną  realną  potrzebą 

Zamawiającego  ani  też  użytkowników  dróg,  nie  wpływa  też  na  prawidłowość  wykonania 

zamówienia, zaś określenie go na nierealnym poziomie, nie przynosi żadnej technicznej ani 

użytkowej  korzyści.  Jak  wspomniano  powyżej  parametr  graniczny  klasy  B  tj.  stanu 

zadowalającego  wynosi  0,36.  Odwołujący  przywołał  jedną  z  naczelnych  zasad  prawa 

cywilnego, jaką jest zasada swobody umów wyrażona w art. 353 

 kc, która pozwala stronom 

stosunku  obligacyjnego  na  ukształtowanie  treści  umowy  w  sposób  zgodny  z  ich  wolą, 

jednakże  nie  bezwzględnie  dowolny,  bowiem  postanowienia  umowy  nie  mogą  sprzeciwiać 

się naturze danego stosunku prawnego, ustawie oraz zasadom współżycia społecznego.  

Istota  udzielanej  gwarancji  jakości  polega  na  zapewnieniu  przez  gwaranta,  że  wykonany 

przez  niego  przedmiot  umowy  posiada  (i  będzie  posiadał  przez  okres  próby)  określone 

właściwości umożliwiające jego normalne użytkowanie, zgodnie z funkcją i przeznaczeniem. 

W tym przypadku zobowiązania gwaranta, pomimo że mają charakter bardzo daleko idący, 

nie  mogą  wykraczać  poza  granice  przewidziane  w  art.  353

  k.c.,  albowiem  stanowiłyby 

przykład zobowiązania niewykonalnego, nierealnego, niemożliwego do wykonania. Gwarant 

nie  może  przyjąć  na  siebie  zobowiązań,  które  nie  są  obiektywnie  możliwe  do  dotrzymania.  

W  takim  przypadku  nastąpiłby  bowiem  skutek  przewidziany  w  art.  387  §  1  k.c.,  który 

powiada,  że  umowa  o  świadczenie  niemożliwe  jest  nieważna.  Powyższe  potwierdza  m.in. 

stanowisko  Sądu  Apelacyjnego  w  Szczecinie  wyrażone  w  wyroku  z  dnia  21  października 

2015 roku, I ACa 411/15, w którym wskazuje, iż „Uprawnienia kontraktujących stron nie mają 

z założenia charakteru bezwzględnego i znajdują swoje granice. Wzgląd na zasadę swobody 

umów  w  żadnym  razie  nie  eliminuje  również  możności  dokonania  przez  sąd  oceny 

konkretnej  umowy  pod  kątem  tego,  czy  aby  umówione  przez  strony  świadczenie 

pozostawało w momencie jej zawarcia obiektywnie możliwe do spełnienia w danych realiach, 

o czym stanowi przepis art. 387§ 1 k.c., a przecież nieważność czynności prawnej sąd bierze 

pod uwagę z urzędu." 

Odwołujący, powołując się na orzecznictwo sądowe  w  zakresie niemożliwości świadczenia, 

podkreślił,  że  określone  przez  Zamawiającego  parametry  wskaźnika  miarodajnego 

współczynnika  tarcia,  nie  są  możliwe  do  osiągnięcia,  co  potwierdzają  przytoczone  w 

pierwszej  części  wyniki  badań  prowadzonych  nie  tylko  przez  Wykonawców,  ale  także 

niezależne  instytuty  (IBDiM),  Politechnika  Białostocka  jak  i  samego  Zamawiającego.  Skoro 

zatem  już  w  chwili  prowadzenia  niniejszego  postępowania,  a  więc  jeszcze  na  etapie 

poprzedzającym  zawarcie  umowy,  wiadomym  jest,  że  wymagane  wskaźniki  szorstkości 

nawierzchni  nie  są  i  nie  będą  możliwe  do  osiągnięcia,  czyni  to  zobowiązanie  gwarancyjne 

obiektywnie,  trwale  i  pierwotnie  niemożliwym.  Ponadto,  zdaniem  Odwołującego, 

reprezentującego  i  zrzeszającego  Wykonawców,  wprowadzenie  współczynnika  tarcia  na 

zawyżonym,  nieuzasadnionym  technicznie  i  użytkowo  poziomie,  ma  na  celu  wyłącznie 

przerzucenie na Wykonawcę ryzyka i kosztów związanych z nieosiągnięciem postulowanego 

poziomu szorstkości, a przez to, stworzenie podstawy dla roszczeń w okresie gwarancyjnym 

o obniżenie wynagrodzenia z powodu rzekomej niewłaściwej jakości wykonanych prac. 

Odwołujący  wniósł  o:  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zmiany  SIWZ  w  zakresie 

postanowienia  SIWZ  Tom  II,  Rozdział  II  „Gwarancja  Jakości",  Część  Szczegółowa,  Pkt 

1.1.3.1  „Szorstkość  nawierzchni  (miarodajny  współczynnik  tarcia)"  oraz  Pkt.  1.2.2.1 

„Miarodajny współczynnik tarcia", poprzez usuniecie Pkt. 1.1.3.1 oraz Pkt. 1.2.2.1. 

ewentualnie: 

nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ w zakresie postanowienie SIWZ Tom II, 

Rozdział  II  „Gwarancja  Jakości",  Część  Szczegółowa  Pkt  1.1.3.1  „Szorstkość  nawierzchni 

(miarodajny współczynnik tarcia)" oraz Pkt. 1.2.2.1 „Miarodajny współczynnik tarcia", poprzez 

zmianę wartości miarodajnego współczynnika tarcia przy drogach klasy A i S, dla pasa ruchu 

zasadniczego, dodatkowego, awaryjnego oraz pasa włączania i wyłączania, jezdni łącznic na 

> 0,36. 

Dodatkowo,  w  ramach  odwołania  o  Sygn.  akt  KIO  1885/16,  dotyczącego  odcinka  A 

Odwołujący  zakwestionował  postanowienie  pkt  1.4.1.1.  PFU  na  stronie  13,  w  którym 

Zamawiający  poinformował,  że  decyzje  o  środowiskowych  uwarunkowaniach  na  obszar  po 

stronie wschodniej pomiędzy dz. Nr 489 i granicą działek 498 i 501 obr. Nowa Wola oraz po 

stronie  zachodniej  pomiędzy  działką  418  i  granicą  działek  363  i  364  obr  Nowa  Wola 

dostarczy Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie w II kwartale 2017r.  

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz mając na uwadze stanowiska stron i 

uczestników postępowania złożone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, 

co następuje”

Odwołanie podlega oddaleniu.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  -  Polski  Związek  Pracodawców  Budownictwa  -  jako 

podmiot  wpisany  przez  Prezesa  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  listę  organizacji 

uprawnionych  do  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej  (nr  decyzji  LO/2963/05)  jest 

uprawniony,  zgodnie  z  art.  179  ust.  2  ustawy  Pzp  do  wniesienia  odwołań  wobec  treści 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Rozpatrywane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte 

23  września  2015  r.,  a  zatem  przed  wejściem  w  życie  ustawy  z  dnia  22  czerwca  2016  r.                        

o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 

r. poz. 1020), co powoduje, że zarówno do postępowania odwoławczego jak i postępowania 

o udzielenie zamówienia publicznego, stosuje się przepisy dotychczasowe.  

W  toku  posiedzenia  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą,  Odwołujący  oświadczył,  że  z 

uwagi  na  dokonaną  przez  Zamawiającego  modyfikację  SIWZ  cofa  zarzuty  dotyczące: 

eksperymentalnego oznakowania pionowego, niwelety, obiektów inżynierskich - przejścia dla 

zwierząt, systemu zarządzania ruchem i laboratorium oraz prac dotyczących innej inwestycji. 

Stąd Izba pozostawiła je bez rozpoznania. 

Przedmiot zamówień publicznych, objęty każdym z trzech rozpatrywanych odwołań dotyczy 

zaprojektowania  i  wybudowania  trzech  odcinków  dróg  (A,  B  i  C),  będących  południowym 

wylotem  z Warszawy  drogi  ekspresowej  S-7  na  odcinku  od  węzła  Lotnisko  na  Południowej 

Obwodnicy  Warszawy  do  obwodnicy  Grójca.  Niespornym  jest,  że  Zamawiający  przewidział 

realizację zadań w formule zaprojektuj i wybuduj oraz ustalił, że wynagrodzenie umowne ma 

charakter ryczałtowy.  

W Warunkach Kontraktu w subklauzuli 13.1 Prawo do zmieniania, Zamawiający przewidział:  

A.  Jeżeli  zdaniem  Wykonawcy  dla  realizacji  Kontraktu  zgodnie  z  zasadami  wiedzy 

technicznej,  dla  zakresu  robót  objętych  przedmiotem  zamówienia  będzie  konieczne 

dokonanie Zmiany, wówczas Wykonawca zgłosi konieczność jej wprowadzenia Inżynierowi. 

Inżynier  oceni  wystąpienie  Wykonawcy,  i  jeżeli  uzna  Zmianę  za  konieczną,  niezbędną  i 

uzasadnioną technicznie, zainicjuje wówczas, z uwzględnieniem Subklauzuli 3.1 (obowiązki i 

upoważnienia  Inżyniera)  wprowadzone  Zmiany  w  zakresie  niezbędnym  dla  prawidłowej 

realizacji  Kontraktu.  3.1  (Obowiązki  i  upoważnienia  Inżyniera)  wprowadzenie  Zmiany  w 

zakresie  niezbędnym  dla  prawidłowej  realizacji  Kontraktu.  Zmiany,  jak  opisano  powyżej, 

mogą  być  również  zainicjowane  przez  Inżyniera  samodzielnie  w  jakimkolwiek  momencie 

przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia dla Robót, albo przez danie polecenia, albo przez 

wyrażenie  życzenia,  aby  Wykonawca  przedłożył  propozycję.  Zmiana  może  obejmować 

pominięcie  prac  lub  Robót.  Wykonawca  nie  wprowadzi  żadnych  zmian  jeśli  Inżynier  nie 

poleci  Zmiany.  W  przeciwnym  przypadku,  Wykonawca  może  być  zobowiązany  do 

przywrócenia  Robót  do  stanu  sprzed  wprowadzonej  Zmiany,  w  tym  ewentualnej  rozbiórki 

wykonywanych  Robót,  na  koszt  i  ryzyko  wykonawcy.  W  przypadku,  gdy  wykonawca  nie 

wywiąże się za nałożonego obowiązku w terminie wskazanym przez Inżyniera, Zamawiający 

będzie uprawniony do przywrócenia Robót do stanu sprzed wprowadzonej Zmiany, na koszt 

Wykonawcy, również przez osoby trzecie (wykonanie zastępcze).  

B.  Niezależnie  do  powyższego,  Wykonawca  może  wnioskować  o  dokonanie  zmian  w 

stosunku do wytycznych określonych w Programie Funkcjonalno-Użytkowym w zakresie (…) 

Na  wstępie  należy  wskazać,  że  stosownie  do  treści  art.  31  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp,  jeżeli 

przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, zamawiający 

opisuje  przedmiot  zamówienia  za  pomocą  programu  funkcjonalno-użytkowego.  Program 

funkcjonalno-użytkowy  obejmuje  opis  zadania  budowlanego,  w  którym  podaje  się 

przeznaczenie  ukończonych  robót  budowlanych  oraz  stawiane  im  wymagania  techniczne, 

ekonomiczne,  architektoniczne,  materiałowe  i  funkcjonalne.  W  rozporządzeniu  Ministra 

Infrastruktury  z  dnia  2  września  2014  r.  w  sprawie  szczegółowego  zakresu  i  formy 

dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych 

oraz programu funkcjonalno- użytkowego, określono zakres i formę programu funkcjonalno- 

użytkowego,  zaś  w  §  15,  będącym  postawą  zarzutów  formułowanych  przez  Odwołującego, 

wskazano, że program funkcjonalno- użytkowy służy do ustalenia planowanych kosztów prac 

projektowych  i  robót  budowlanych,  przygotowania  oferty  szczególnie  w  zakresie  obliczenia 

ceny oferty oraz wykonania prac projektowych.  

Z  przywołanych  wyżej  definicji  wynika,  że  program  funkcjonalno-użytkowy,  zawiera  jedynie 

ogólne  wytyczne  i  zakładane  funkcjonalności  obiektu  (w  analizowanym  przypadku  drogi), 

jakie  zamawiający  chciałby  uzyskać  w  wyniku  realizacji  robót.  W  przypadku  realizacji 

zamówienia w formule „zaprojektuj i wybuduj” wszelkie szczegółowe rozwiązania techniczno-

materiałowe,  które  zostaną  zaproponowane  na  etapie  wykonania  projektu  co  do  zasady 

pozostają  w  gestii  wykonawcy.  Odpowiedzialność  Zamawiającego  ogranicza  się  do 

sporządzenia  programu  funkcjonalno-  użytkowego  w  sposób  prawidłowy,  kompletny, 

odpowiadający  przepisom  rozporządzenia.  Program  funkcjonalno-użytkowy  jest  jedynie 

wstępem do opracowania samego projektu budowlanego, który w sposób ostateczny określa 

wszystkie parametry techniczne obiektu budowlanego i za którego prawidłowe sporządzenie 

odpowiada  wykonawca.  Z  uwagi  na  ogólny  charakter  programu  funkcjonalno-użytkowego,                

w  praktyce  przy  sporządzaniu  samego  projektu  często  powstaje  potrzeba  zmiany, 

doprecyzowania  parametrów  i  rozwiązań  uprzednio  przyjętych  w  programie  funkcjonalno-

użytkowym.   

W 

ustalonej 

w 

analizowanym 

postępowaniu 

formule 

„zaprojektuj 

i 

wybuduj” 

charakterystycznym  jest  to,  że  to  wykonawca  -  w  oparciu  o  podany  przez  Zamawiającego 

program  funkcjonalno-użytkowy,  który  wskazuje  jedynie  na  cele  i  efekty  -  opisuje 

szczegółowo  przedmiot  zamówienia.  W  takim  przypadku  zasadnym  jest  ustalenie  przez 

Zamawiającego,  iż  wynagrodzenie  ma  charakter  ryczałtowy  -  czyli  stanowi  pewną, 

nieprzekraczalną kwotę, za jaką wykonawca sporządzi dokumentację projektową i wybuduje 

drogę.  Zgodnie  z  art.  632§  1  kc,  jeżeli  strony  umówiły  się  o wynagrodzenie  ryczałtowe, 

przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie 

zawarcia  umowy  nie  można  było  przewidzieć  rozmiaru  lub  kosztów  prac.  Taki  sposób 

określenia  wynagrodzenia  wiąże  się  oczywiście  z  większym  ryzykiem  dla  wykonawcy, 

bowiem jeśli rozmiar prac będzie  większy niż  zakładany i trzeba będzie ponieść dodatkowe 

koszty,  to  nie  będzie  podstaw  do  żądania  od  zamawiającego  ich  zapłaty.  Oznacza  to,  że 

wykonawcy,  będący  profesjonalistami  w  tej  branży  winni,  mając  na  uwadze  swoją  wiedzę  i 

doświadczenie,  skalkulować  w  cenie  oferty  wszelkie  ryzyka  związane  z  należytą  realizacją 

przedmiotu zamówienia zgodnie z wytycznymi podanymi przez Zamawiającego. Wykonawca 

powinien  zatem  tak  skalkulować  cenę  swojej  oferty,  aby  ryzyko  związane  z  obowiązkiem 

wykonania umowy znalazło odzwierciedlenie w spodziewanym przez niego zysku.  

W  analizowanym  stanie  faktycznym,  Zamawiający  przyjmując  jako  regułę  wynagrodzenie 

ryczałtowe,  wskazał  także  w  subklauzuli  13.1  na  możliwość  wprowadzenia  zmian,  które 

zdaniem  wykonawcy  będą  konieczne  dla  realizacji  kontraktu  zgodnie  z  zasadami  wiedzy 

technicznej. Wprowadzenie ewentualnych zmian w kontrakcie będzie wiązało się ze zmianą 

terminu  jego  realizacji  i/albo  zmianą  wynagrodzenia.  Zamawiający  dopuścił  także  w  lit.  B 

subklauzuli  13.1  dokonanie  zmian  w  stosunku  do  wytycznych  określonych  w  programie 

funkcjonalno-użytkowym.  

Zgodnie  z  treścią  art.  353

  k.c.  strony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek  prawny 

według  swojego  uznania,  byle  jego  treść  lub  cel  nie  sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze) 

stosunku,  ustawie  albo  zasadom  współżycia  społecznego.  Zakres  zastosowania  zasady 

swobody  umowy  w  postępowaniu  o  zamówienie  publiczne,  wyraził  Sąd  Okręgowy  we 

Wrocławiu  w  wyroku  z  dnia  14  kwietnia  2008  r.  (sygn.  akt  X  Ga  67/08),  gdzie  wskazano: 

„Skarżący  kluczowym  zarzutem  skargi  czyni  zarzut  naruszenia  normy  art.  353¹  k.c. 

statuującej  zasadę  swobody  umów  i  równouprawnienia  stron  stosunku  obligacyjnego.                  

W  ocenie  Skarżącego  za  niedozwolone  na  gruncie  powołanego  przepisu  należy  uznać 

rażąco  nierównomierne  obciążenie  Wykonawcy  ryzykiem  kontraktowym  i  jednostronne 

określanie  przez  Zamawiającego  zakresu  uprawnień  i  obowiązków  stron  umowy.  Od  razu 

nasuwa  się  doniosłe  praktyczne  pytanie  o  zakres  kontraktowej  swobody  stron  stosunku 

prawnego  nawiązanego  wskutek  udzielenia  zamówienia  publicznego.  Na  gruncie  prawa 

zamówień publicznych mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem 

zasady  wolności  umów  (art.  353¹  k.c.),  które  znajduje  odzwierciedlenie  w  treści  zawieranej 

umowy.  Zgodnie  z  charakterem  zobowiązania  publicznego  Zamawiający  może  starać  się 

przenieść odpowiedzialność na wykonawców. W ramach swobody umów Zamawiający może 

narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na 

takich  warunkach.  Natomiast  składając  ofertę  musi  wziąć  pod  uwagę  rozszerzony  zakres 

ryzyk  i  odpowiednio  zabezpieczyć  swoje  interesy  kalkulując  cenę  ofertową.  Należy  jednak 

podkreślić,  iż  błędem  jest  utożsamianie  przez  Skarżącego  podziału  ryzyk  z  naruszeniem 

zasady  równości  stron  stosunku  zobowiązaniowego.  Niezależnie  od  tego  jak  dużo  ryzyka 

zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy 

koszt tych ryzyk w cenie oferty. Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi 

zawrzeć  umowę  na  warunkach  przedstawionych  we  wzorze  umowy  i  zapłacić  wskazaną 

przez Wykonawcę cenę.” 

Mając  na  uwadze  wyżej  poczynione  ogóle  rozważania,  które  mają  zastosowanie  do 

wszystkich  szczegółowych  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  Izba  odniosła  się  do 

poszczególnych zarzutów i zważyła, co następuje:

Audyt BRD   

W tomie III rozdział I część opisowa w pkt. 1.4.1.1, na stronie 11 PFU („Zakres zasadniczych 

Robót budowlanych przewidzianych do zaprojektowania i wykonania") jak również w ramach 

pkt 1.4.1.11, na stronie 46 PFU („Organizacja ruchu') Zamawiający wskazał, że: „Wymagania 

zarządcy  drogi  wynikające  z  Audytu  BRD  przeprowadzonego  na  etapie  projektowania  są 

zobowiązaniami  Wykonawcy  i  zawierają  się  w  Zaakceptowanej  Kwocie  Kontraktowej. 

Wszelkie  następstwa  oraz  obowiązki  wskazane  w  Audycie  BRD  na  etapie  przed  oddaniem 

do ruchu i zapisach decyzji pozwolenia na użytkowanie (warunki w nich zawarte) wynikające 

z obowiązujących przepisów Prawa bądź Umowy są zobowiązaniami Wykonawcy i zawierają 

się w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej". 

W  dniu  18.10.2016r.  Zamawiający  zmodyfikował  ww.  postanowienia  i  nadał  im  brzmienie: 

„Wymagania  zarządcy  drogi  wynikające  z  Audytu  BRD  przeprowadzonego  na  etapie 

projektowania,  na  etapie  przed  oddaniem  do  ruchu  i  zapisach  decyzji  pozwolenia  na 

użytkowanie (warunki w nich zawarte), wynikające z obowiązujących przepisów Prawa bądź 

Umowy  są  zobowiązaniami  wykonawcy  i  zawierają  się  w  Zaakceptowanej  Kwocie 

Kontraktowej.  Jeżeli  na  skutek  zmian  wynikających  z  Audytu,  a  wykraczających  poza 

wymagania  przepisów,  norm  i  SIWZ,  zmieni  się  zakres  obowiązków  nałożonych  na 

wykonawcę,  to  będzie  to  stanowić  podstawę  do  wnioskowania  o  Zwiększenie 

Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej  oraz  wydłużenia  Czasu  na  Ukończenie”.  Kolejną 

modyfikacją  SIWZ  z  dnia  21.10.2016  r.  Zamawiający  wykreślił  z  treści  ww.  postanowienia 

zdanie  ostatnie:  „Jeżeli  na  skutek  zmian  wynikających  z  Audytu,  a  wykraczających  poza 

wymagania  przepisów,  norm  i  SIWZ,  zmieni  się  zakres  obowiązków  nałożonych  na 

wykonawcę,  to  będzie  to  stanowić  podstawę  do  wnioskowania  o  Zwiększenie 

Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie”. 

Mając  na  uwadze  powyższe  ustalenia,  Izba  stwierdziła,  że  w  przypadku  postępowania 

obejmującego  zaprojektowanie  i  wybudowanie  wykonawca  ponosi  odpowiedzialność  za 

zgodność wykonanego przez siebie projektu z programem funkcjonalno-użytkowym i tylko w 

tym zakresie tj. w zakresie wykazanych niezgodności wymagania wynikające z audytu BRD 

są zobowiązaniami wykonawcy i zawierają się w kwocie kontraktowej. Natomiast w sytuacji, 

gdy  z  przeprowadzonego  przez  Zamawiającego  audytu  BRD  będzie  wynikała  konieczność 

dokonania  zmian,  które  nie  znajdują  umocowania  w  obowiązujących  przepisach  prawa  lub 

umowy  i  dojdzie  do  zmiany  zakresu  obowiązków  nałożonych  na  wykonawcę,  to  wówczas 

zaistnieją  przesłanki  do  zmiany  kontraktu  i  zastosowania  subklauzuli  13.1  Warunków 

Kontraktu.  Zdaniem  Izby,  postanowienia  klauzuli  13.1  są  w  tym  zakresie  wystarczające  i 

uprawniają  wykonawcę  do  wystąpienia  z  roszczeniem  o  zmianę  umowy  w  sytuacji,  gdy                  

w  wyniku  audytu  BRD,  zostaną  na  wykonawcę  nałożone  nowe  obowiązki,  wykraczające 

poza wymagania przepisów, SIWZ czy norm. Klauzula 13.1.dopuszcza wprowadzenie zmian 

zainicjowanych  zarówno  przez  Inżyniera  kontraktu  w  dowolnym  momencie,  przed 

wystawieniem Świadectwa Przejęcia, w tym również zmian wynikających z audytu BRD, jak 

również  zmian  zainicjowanych  przez  samego  wykonawcę.  Zasadnym  jest  zastrzeżenie 

Zamawiającego, że wymagania zarządcy drogi, zawarte w przeprowadzonym audycie, które 

wynikają  z  obowiązujących  przepisów  prawa  bądź  Umowy  są  zobowiązaniami  wykonawcy              

i  zawierają  się  w  zaakceptowanej  kwocie  kontraktu.  Oznacza  to  a  contario,  że  ewentualna 

zmiana warunków kontraktu w oparciu o klauzulę 13.1 jest możliwa wyłącznie w sytuacji, gdy 

na  skutek  zmian  wynikających  z  przeprowadzonego  audytu,  wykraczających  poza 

wymagania przepisów prawa, umowy, SIWZ, zmieni się  zakres obowiązków nałożonych na 

wykonawcę.  Odwołujący  w  toku  rozprawy  przyznał,  że  postanowienia  klauzuli  13.1 

Warunków  Kontraktu,  istotnie  dają  możliwość  zmiany  zaakceptowanej  kwoty  kontraktowej  i 

zmiany terminu, jednak podniósł, że z uwagi na to, że zastosowanie tej klauzuli nie zostało 

wprost  wskazane  w  wymaganiach  dotyczących  audytu,  zastosowanie  tej  klauzuli  może 

okazać  się  w  praktyce  niemożliwe.  Zdaniem  Izby,  postanowienia  kontraktu  mają  charakter 

ogólny, nie sposób bowiem przewidzieć i wymienić w umowie wszystkich przypadków, co do 

których,  w  toku  realizacji  złożonej  inwestycji  budowlanej,  zajdzie  konieczność  dokonania 

zmian  kontraktu.  Zbędnym  jest  przytaczanie  klauzuli  zmian  umowy  w  postanowieniach 

dotyczących  samego  audytu  BRD.  Klauzulą  13.1  są  objęte  także  wszelkie  zmiany, 

niezależne,  niemożliwe  do  przewidzenia  przez  wykonawcę  w  momencie  składania  oferty,              

w  tym  wynikające  z  przeprowadzonego  audytu  BRD,  w  zakresie  wykraczającym  poza 

wymagania  przepisów,  umowy  i  nakładające  na  wykonawców  dodatkowe,  niemożliwe  do 

przewidzenia, obowiązki.  

2.  Decyzja środowiskowa  

W  pkt  1.4.1.1  PFU  „Zakres  zasadniczych  Robót  budowlanych  przewidzianych  do 

zaprojektowania  i  wykonania”  Zamawiający  wymienił  udostępniany  wraz  z  PFU  katalog 

dokumentów  wiążących  wykonawcę.  Na  stronie  12  PFU,  Zamawiający  zawarł  następujące 

zastrzeżenie: „Zamawiający zwraca przy tym uwagę, że obecnie toczy się przed Generalnym 

Dyrektorem  Ochrony  Środowiska  postępowanie  na  wniosek  Zamawiającego  w  sprawie 

zmiany decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia pn. 

„Budowa  południowego  wylotu  z  Warszawy  drogi  ekspresowej  S-7  na  odcinku  od  węzła 

Lotnisko  na  Południowej  Obwodnicy  Warszawy  do  obwodnicy  Grójca",  wydanej  przez 

Regionalnego 

Dyrektora 

Ochrony 

Ś

rodowiska 

w 

Warszawie 

znak: 

WOOŚ-

II.4200.11.2011.TS  z  dnia  22.04.2011r.  oraz  zmienionej  już  w  części  w  toku  postępowania 

odwoławczego  decyzją  Generalnego  Dyrektora  Ochrony  Środowiska  w  Warszawie  znak: 

DOOŚ-idk.4200.8.2011.aj.31  z  dnia  29.01.2015r.  Wszystkie  warunki,  wynikające  z  decyzji 

zmieniającej  uzyskanej  na  wniosek  Zamawiającego  są  (będą)  wiążące  dla  Wykonawcy”. 

Zmianą  dokonaną  dnia  18.10.2016  r.  Zamawiający  usunął  przywołane  postanowienie  z  pkt 

1.4.1.1 PFU.  

Zdaniem  Izby,  po  usunięciu  ww.  postanowienia  oczywistym  jest,  że  przy  kalkulacji  ceny 

oferty  wykonawcy  nie  mają  obowiązku  brać  pod  uwagę  ewentualnych,  przyszłych  i 

nieznanych  im  zmian,  wynikających  ze  zmienionej  decyzji  Dyrektora  Ochrony  Środowiska. 

Oznacza  to  także,  że  w  sytuacji,  gdy  na  skutek  zmienionej  decyzji,  zajdzie  konieczność 

dokonania  zmian,  zastosowanie  znajdą  postanowienia  subklauzuli  13.1,  uprawniające  do 

zmiany zarówno terminu na ukończenie jak i kwoty kontraktu. Stąd, w ocenie Izby, zbędnym 

jest  wprowadzenie  dodatkowego  postanowienia  w  tym  zakresie  o  treści  żądanej  przez 

Odwołującego. 

3.  Dokumentacja geologiczno-inżynierska i hydrogeologiczna  

W  pkt  1.4.1.1.  PFU  „Zakres  zasadniczych  Robót  budowlanych”  przewidzianych  do 

zaprojektowania i wykonania, Zamawiający wyszczególnił udostępniany wraz z PFU katalog 

dokumentów  wiążących  wykonawcę,  w  tym  katalog  dokumentów  odnoszących  się  do 

modelu  budowy  podłoża  w  formie  dokumentacji  geologiczno-inżynierskiej  (strona  12)  oraz 

modelu  budowy  podłoża  w  formie  dokumentacji  hydrogeologicznej  (strona  13  PFU). 

Zamawiający  zwrócił  jednocześnie  uwagę,  że  rozpoznanie  podłoża  -  na  podstawie  którego 

opracowano model budowy podłoża zawarty w ww. opracowaniu - miało charakter punktowy, 

a  szczegółowe  określenie  rodzaju  i  stanu  gruntu,  przelotu  poszczególnych  warstw  czy 

głębokości  występowania  zwierciadła  wody  gruntowej  dotyczy  wyłącznie  poszczególnych 

wyrobisk  badawczych.  W  przypadku  uznania  przez  Wykonawcę,  że  przekazane  wyniki 

badań  wymagają  uzupełnienia  lub  określenia  dodatkowych  specjalistycznych  parametrów, 

należy  w  ofercie  uwzględnić  wykonanie  stosownego rozpoznania.  „Zamawiający  nie  ponosi 

odpowiedzialności  za  niekorzystne  warunki  gruntowo-wodne,  wynikające  ze  zmiany 

położenia  zwierciadła  wód  podziemnych  wywołane  naturalnymi  wahaniami  sezonowymi  i 

związane z tym ewentualne zmiany w wilgotności i stanie gruntu. 

Modyfikacją SIWZ z dnia 18.10.2016 r. postanowienie to otrzymało brzmienie: „Wykonawca 

uwzględni  w ofercie zmiany położenia  zwierciadła  wód podziemnych  wywołane naturalnymi 

wahaniami sezonowymi w zakresie określonym w dokumentacji geologiczno- inżynierskiej”.  

W toku rozprawy wykazano, że w dokumentacji geologiczno-inżynierskiej i hydrogeologicznej 

podano zmiany położenia zwierciadła wód podziemnych wywołane naturalnymi sezonowymi 

wahaniami i we wskazanym zakresie należy uwzględnić je w ofercie. Tym samym przedmiot 

zamówienia  został  opisany  w  sposób  możliwie  precyzyjny.  W  oparciu  o  przekazaną 

dokumentację  każdy  wykonawca  jest  w  stanie  w  podobny  sposób  określić  i  przewidzieć 

zmienność warunków gruntowo- wodnych, wynikających ze zmian położenia zwierciadła wód 

podziemnych  wywołanych  sezonowymi  wahaniami.  Podzielić  należy  także  stanowisko 

Zamawiającego, że dyspozycja art. 29 ustawy Pzp nie stoi na przeszkodzie, aby wykonawca 

w  toku  realizacji  zamówienia  wykonał  dodatkowe,  uzupełniające  fragmentaryczne  badania 

gruntowe,  szczególnie  w  formule  „zaprojektuj  i  wybuduj”.  Wykonawca  kalkuluje  cenę 

ofertową biorąc pod uwagę zakres rzeczowy określony programem funkcjonalno-użytkowym, 

w  tym  m.in.  uwzględniając  wyniki  badań  gruntowo-wodnych  na  terenie  budowy  dla  potrzeb 

posadowienia  obiektów  (§  19  pkt  4b  przywołanego  wyżej  rozporządzenia  Ministra 

Infrastruktury  w  sprawie  szczegółowego  zakresu  i  formy  dokumentacji  projektowej  (…).                 

W  przypadku  ceny  ryczałtowej,  jaka  została  ustalona  w  tym  postępowaniu  prawidłowe 

ustalenie  ilości  robót,  jak  również  przeprowadzenie  na  tej  podstawie  kalkulacji  cenowej 

stanowi  ryzyko  wykonawcy.  Oferta  składana  w  postępowaniu  w  formule  „zaprojektuj  i 

wybuduj”  nie  odnosi  się  do  szczegółowych  rozwiązań,  ponieważ  ani  zamawiający,  ani 

wykonawca  nie  dysponują  jeszcze  dokumentacją  projektową.  Ewentualne  ryzyko, 

wynikające  z  braku  możliwości  dokonania  dokładnego  szacunku  ceny  ofertowej  przez 

wykonawcę  winno  być  uwzględnione  przez  wykonawców  w  cenie  ryczałtowej  i  stanowi  ich 

ryzyko. 

4.  Linie  rozgraniczające  oraz  obiekty  inżynierskie  –  wiążący  parametr  pokonania 

przeszkody. 

W  ramach  pkt  1.4.1.1  PFU  („Zakres  zasadniczych  Robót  budowlanych  przewidzianych  do 

zaprojektowania  i  wykonania”),  na  stronie  13  PFU,  Zamawiający  zawarł  następujące 

postanowienie:  Zamawiający  udostępnia  (w  Tom  V  SIWZ)  dokumenty  w  części  wiążące, 

stanowiące  opis  przedmiotu  zamówienia  i  wiążące  Wykonawcę  w  poniżej  wskazanym 

zakresie: Koncepcja Programowa (KP) w zakresie: 

•  przebiegu trasy S7 (odnosi się do osi horyzontalnej), 

•  linii rozgraniczających; Zamawiający dopuszcza przekroczenie linii o ile nie powodują 

konieczności  zmiany  lub  Uzyskania  nowej  decyzji  środowiskowej.  Każdorazowe 

rozwiązanie  projektowe  wymagające  wyjścia  poza  linie  rozgraniczające  wymaga 

szczegółowego  uzasadnienia  i  udowodnienia  przez  Wykonawcę,  że  nie  ma 

możliwości  technicznych  zrealizowania  robót  w  zakresie  linii  rozgraniczających  oraz 

uzyskania zgody Zamawiającego. (...). 

W ramach pkt 1.4.1.4 „Parametry obiektów inżynierskich”, Zamawiający w ramach Tabeli nr 

1.1. pn. „Wykaz obiektów inżynierskich" (strona 25 PFU), określił parametry, w tym długość 

czy  liczbę  przęseł,  obiektów  inżynierskich.  Zamawiający  wskazał  jednocześnie,  że 

„parametry obiektów inżynierskich podane w tabeli 1.1. mają charakter wiążący wykonawcę 

w zakresie ilości wiaduktów, kładek, klasy obciążenia oraz sposobu pokonania przeszkody. 

W  ocenie  Izby,  Zamawiający  jest  uprawniony  do  nałożenia  na  wykonawców  pewnych 

wymagań  i  ograniczeń  w  realizacji  kontraktu,  np.  przez  podanie  linii  rozgraniczających, 

szczególnie  jeśli  przyjęte  przez  zamawiającego  rozwiązania  wynikają  z  wypracowanych 

przez  wiele  lat  konsultacji  społecznych  i  powinny  być  w  toku  realizacji  zamówienia 

zachowane.  Wskazanie  linii  rozgraniczających  jako  wiążących  dla  wykonawców  jest 

dopuszczalne niezależnie od tego, że postępowanie prowadzone jest w formule zaprojektuj i 

wybuduj,  która  cechuje  się  dużą  elastycznością  w  możliwości  przyjęcia  ostatecznych 

rozwiązań projektowych. Niezależnie od tego w PFU została przewidziana możliwość wyjścia 

poza  linie  rozgraniczające  w  uzasadnionych  techniczne  przypadkach,  co  umożliwi 

wykonawcom  poprawne  wykonanie  sporządzanego  przez  nich  projektu.  Analogiczna 

argumentacja  dotyczy  zarzutu  odnoszącego  się  obiektów  inżynierskich  -  wskazania  przez 

Zamawiającego  wiążącego  parametru  pokonania  przeszkody.  Zamawiający,  zdaniem  Izby, 

jako  dysponent  postępowania  ma  pełne  prawo  wskazać  i  wymagać  przyjęcia  konkretnego 

sposobu pokonania przeszkody, szczególnie jeśli sposób ten jest wynikiem wcześniejszych 

uzgodnień  prowadzonych  przez  Zamawiającego  na  etapie  przygotowania  inwestycji. 

Ponadto nałożenie przez Zamawiającego w procedurze prowadzonej w formule „zaprojektuj i 

wybuduj” pewnych ograniczeń i wymagań nie narusza obowiązujących przepisów prawa. 

Odwołanie w Koncepcji Projektowej do przyszłej decyzji środowiskowej -  

W  pkt  1.4.1.1.  PFU  „Zakres  zasadniczych  Robót  Budowlanych  przewidzianych  do 

zaprojektowania  i  wykonania”  na  stronie  13,  Zamawiający  zawarł    postanowienie: 

„Zamawiający  udostępnia  (w  tom  V  SIWZ)  dokumenty  w  części  wiążące,  stanowiące  opis 

przedmiotu zamówienia  i wiążące Wykonawcę w poniżej wskazanym zakresie: - Koncepcja 

Programowa  (KP)  w  zakresie:  styku  drogi  S7  w  węźle  Lesznowola  z  nowym  przebiegiem 

drogi wojewódzkiej nr 721 po stronie wschodniej - określonej granicą działek 498 i 501 obr. 

Nowa  Wola  po  stronie  zachodniej  -  określonej  granicą  działek  363  i  364  obr.  Nowa  Wola, 

przy  czym  decyzje  o  środowiskowych  uwarunkowaniach  na  obszar  po  stronie  wschodniej 

pomiędzy dz. Nr 489 i granicą działek 498 i 501 obr. Nowa Wola oraz po stronie zachodniej 

pomiędzy  działką  418  i  granicą  działek  363  i  364  obr.  Nowa  Wola  dostarczy  Mazowiecki 

Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie w II kwartale 2017r.  

Zasadnym  jest  w  tym  zakresie  stanowisko  Zamawiającego,  że  ww.  postanowienie  ma 

jedynie  charakter  informacyjny.  Obowiązkiem  wykonawców,  sporządzających  ofertę  jest 

wycena prac w oparciu o dane wiążące podane przez Zamawiającego, natomiast w sytuacji, 

jeśli na skutek zmian wynikających z decyzji, o których mowa w przywołanym postanowieniu 

zmieni  się  zakres  obowiązków  nałożonych  na  wykonawcę  to  wówczas  będzie  to  podstawą 

do zastosowania postanowień Kontraktu, wynikających z subklauzuli 13.1.  

Ciągi pieszo - rowerowe - 

W  ramach  pkt  1.4.I.3.2.  PFU  („Węzły  i  łącznice,  przejazdy,  drogi  dojazdowe  obsługujące 

przyległy  teren")  w  części  pn.  „Infrastruktura  dla  pieszych  i  rowerzystów"  (strona  23  PFU), 

Zamawiający  zawarł  następujące  postanowienie:  „Ciągi  pieszo  rowerowe,  chodniki, 

ś

cieżki/drogi rowerowe, należy zaprojektować i wykonać zgodnie z warunkami technicznymi 

oraz  w  miejscach  i  o  parametrach,  które  wynikają  z  Koncepcji  Programowej.  Zamawiający 

dopuszcza  nową  lokalizację  lub  zmianę  lokalizacji,  parametrów  ciągów  pieszo  rowerowych, 

chodników,  ścieżek/dróg  rowerowych  w  sytuacji,  gdy  będą  wynikały  z  uzgodnień  Projektu 

budowlanego  z  jednostkami  samorządowymi,  zarządcami  dróg,  wnioskami  lokalnej 

społeczności  oraz  uwagami  Audytu  BRD.  Wykonawca  zobowiązany  jest  do  pozostawienia 

rezerwy  terenu  pod  wiaduktami  na  potrzeby  chodników  i  ścieżek  rowerowych  w  ciągu 

istniejących dróg nie przewidzianych do przebudowy". 

Modyfikacją  z  dnia  18.10.2016  r.  ww.  postanowienie  otrzymało  brzmienie:  „Ciągi  pieszo 

rowerowe,  chodniki,  ścieżki/drogi  rowerowe,  należy  zaprojektować  i  wykonać  zgodnie                      

z  warunkami  technicznymi  oraz  w  miejscach  i  o  parametrach,  które  wynikają  z  Koncepcji 

Programowej.  Zamawiający  dopuszcza  nową  lokalizację  łub  zmianę  lokalizacji,  parametrów 

ciągów  pieszo  rowerowych,  chodników,  ścieżek/dróg  rowerowych  w  sytuacji,  gdy  będą 

wynikały  z  uzgodnień  Projektu  budowlanego  z  jednostkami  samorządowymi,  zarządcami 

dróg, wnioskami lokalnej społeczności oraz uwzględnionymi przez Zarządcę drogi uwagami 

audytu  BRD.  Wykonawca  w  liniach  rozgraniczających  projektowanej  drogi  ekspresowej 

zobowiązany  jest  do  pozostawienia  pod  projektowanymi  wiaduktami  rezerwy  terenu  na 

potrzeby  przyszłej  realizacji  obustronnych:  chodników  (szerokości  min.  1,5  m)  ścieżek 

rowerowych  (szerokości  min.  2m),  w  ciągu  istniejących  dróg  nie  przewidzianych  do 

przebudowy.  

Odwołujący  przyznał  w  toku  rozprawy,  że  dokonaną  modyfikacją  z  dnia  18.10.2016  r. 

Zamawiający  uszczegółowił  informacje  dotyczące  rezerwy  terenu  pod  wiaduktami  na 

potrzeby  przyszłej  realizacji  chodników  i  ścieżek  rowerowych,  podając  szerokość  ich 

rezerwy.  Nie  można  zgodzić  się  z  twierdzeniem  Odwołującego,  że  opisany  w  tym  zakresie 

przedmiot  zamówienia  jest  nieprecyzyjny  i  niewyczerpujący.  Wykonawcy,  sporządzając 

ofertę  mają  zaprojektować  i  wykonać  ciągi  pieszo  -  rowerowe,  chodniki,  ścieżki  rowerowe 

zgodnie  z  warunkami  technicznymi  oraz  w  miejscach  i  o  parametrach  wynikających  z 

przedstawionej  przez  Zamawiającego  Koncepcji  Programowej.  Zastrzeżenie  dotyczące 

konieczności przeprowadzenia uzgodnień Projektu budowlanego z jednostkami samorządu, 

zarządami dróg, wnioskami społeczności lokalnej dotyczą wyłącznie sytuacji, dopuszczalnej 

przez  Zamawiającego  zmiany  lub  wskazania  nowej  lokalizacji,  parametrów  ciągów  pieszo- 

rowerowych, chodników, ścieżek rowerowych.   

Harmonogram prac archeologicznych –  

W  pkt  1.5.2.1  PFU  na  stronie  59  PFU,  Zamawiający  wskazał  w  odniesieniu  do  podpunktu 

dotyczącego  Badań  archeologicznych  i  innych  działań  przy  zabytkach,  że  „W  trakcie 

prowadzenia  Robót  ziemnych  Zamawiający  zapewni  stały  nadzór  archeologiczny. 

Wykonawca  winien  współpracować  z  nadzorem  archeologicznym,  wyłonionym  przez 

Zamawiającego,  informując  o  terminach  robót  ziemnych  oraz  umożliwiając  wstęp  na  plac 

budowy.  Ponadto  Wykonawca  winien  współpracować  na  etapie  realizacji  inwestycji                          

z  wykonawcami  badań  archeologicznych,  w  tym  badań  sondażowych  i  wykopaliskowych, 

wyłonionymi  przez  Zamawiającego,  umożliwić  im  wstęp  na  plac  budowy  oraz  dostosować 

harmonogram robót do terminów prac archeologicznych".  

Niezasadnym  jest  żądanie  Odwołującego,  aby  z  treści  ww.  postanowienia  usunąć  klauzulę 

dotyczącą  dostosowania  harmonogramu  robót  do  terminów  prac  archeologicznych. 

Zobowiązanie  wykonawców  do  udostępnienia  placu  budowy  oraz  dostosowania 

harmonogramu  robót  do  terminów  prac  archeologicznych  jest  zobowiązaniem  typowych  w 

tego  rodzaju  inwestycjach,  obejmujących  zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  i  nie  stanowi 

ono naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 oraz 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał w toku 

rozprawy, że w pkt. 1.5.2.1 PFU podał szczegółową lokalizację stanowisk archeologicznych 

a  dane  te  pozwalają  na  ocenę  ryzyka  związanego  z  pracami  archeologicznymi  i  wycenę 

oferty.  Na  tym  etapie  postępowania  niemożliwym  jest  podanie,  jak  oczekuje  tego 

Odwołujący,  szczegółowych  informacji  co  do  zakresu  i  terminu  planowanych  prac 

archeologicznych.  

8.  Uzgodnienia  przebudowy  drogi,  uzgodnienia  -  przepusty  zbiorniki  oraz  uzgodnienia 

umowy   

W  pkt  1.4.1.1.  PFU  („Zakres  zasadniczych  Robót  budowlanych  przewidywanych  do 

zaprojektowania  i  wykonania"),  Zamawiający  wskazał:  „Nie  ograniczając  się  do  niżej 

wymienionych Robót, lecz zgodnie z wszystkimi innymi wymaganiami określonymi w PFU, w 

ramach  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej  należy  zaprojektować  i  wykonać  w 

szczególności następujące Roboty: - przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą 

ekspresową,  w  tym  uzgodnienie  z  ich  zarządcami  zakresu  budowy  lub  przebudowy  i 

ustalenie ich kategorii w zakresie wywołanym budową drogi ekspresowej (...) 

W pkt 1.4.1.5 PFU - („Przepusty dla celów ekonomicznych i odwodnienia dróg”), na stronie 

28  PFU,  zawarty  został  zapis  o  następującej  treści:  „Ostateczne  ustalenie  danych 

dotyczących  dokładnej  lokalizacji  oraz  parametrów  geometrycznych  przepustów  będą 

wynikać z obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych (w tym decyzji o pozwoleniu 

wodno-prawnym),  warunków  technicznych  wydanych  przez  właścicieli  lub  zarządców 

cieków" 

W  pkt  1.4.1.6  PFU  („Zbiorniki  retencyjne  i  retencyjno-infiltracyjne”),  na  stronie  29  PFU, 

zawarty  został  zapis  o  następującej  treści:  „Ostateczna  ilość  zbiorników,  ich  rodzaj, 

powierzchnia,  typ  konstrukcji,  usytuowanie,  głębokość  oraz  pozostałe  parametry 

geometryczne  będą  wynikać  z  obowiązujących  przepisów  techniczno-budowlanych  (w  tym 

decyzji o pozwoleniu wodno-prawnym), warunków wydanych przez właścicieli lub zarządców 

cieków.  

W pkt 1.4.1.7 PFU (Instalacje i infrastruktura), na stronie 32, zawarte zostało postanowienie: 

„W  przypadku  nałożenia  przez  właścicieli  bądź  zarządców  infrastruktury  technicznej 

obowiązku  zawarcia  umów,  regulujących  wzajemne  zobowiązania  z  Inwestorem,  należy 

uregulować  wszelkie  formalności  z  tym  związane.  Przedmiotowe  umowy  powinny 

uwzględniać  uwarunkowania  wynikające  z  obowiązującego  prawa,  rozwiązań  projektowych 

oraz  wydanych  w  sprawie  budowy  drogi  krajowej  decyzji  administracyjnych.  Wykonawca 

zobowiązany  jest  do  zawarcia  przedmiotowych  umów  z  gestorem  sieci  (w  tym  umów  na 

usunięcie  kolizji  i  umów  przyłączeniowych)  oraz  wykonania  wszelkich  zobowiązań,  w 

szczególności  finansowych  i  formalno-prawnych  wynikających  z  tych  umów.  Zobowiązania 

umowne  zawierają  się  w  Zaakceptowanej  Kwocie  Kontraktowej  oraz  w  Czasie  na 

Ukończenie". 

Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, co do tego, że ww. postanowienia wskazują na 

to,  że  przedmiot  zamówienia  został  opisany  w  sposób  niewyczerpujący  i  niejednoznaczny. 

Ponownie  wskazać  należy,  że  w  tego  typu  formule  „zaprojektuj  i  wybuduj”  Zamawiający 

zobowiązany jest podać jedynie pewne, istotne dla niego wytyczne, które muszą odpowiadać 

wymaganiom programu funkcjonalno-użytkowego. Podanie szczegółowych rozwiązań, w tym 

sporządzenie  projektu  w  uzgodnieniu  z  zarządcami  dróg,  gestorami  sieci  czy  właścicielami 

bądź  zarządcami  cieków,  należy  do  obowiązków  wykonawcy.  Wymagania  dotyczące 

przeprowadzenia  uzgodnień  z  zarządcami  innych  dróg,  gestorami  sieci  czy  zarządcami 

cieków  są  typowymi  wymaganiami  w  zamówieniach,  w  których  obowiązek  sporządzenia 

projektu  spoczywa  na  wykonawcy.  Oczywistym  jest,  że  na  etapie  sporządzenia  programu 

funkcjonalno-  użytkowego,  który  ze  swej  istoty  zawiera  jedynie  kierunki  i  wytyczne  nie  jest 

możliwym przeprowadzenie i przewidzenie wszystkich niezbędnych do realizacji zamówienia 

uzgodnień.  Należy  mieć  także  na  uwadze,  że  wszelkie  ewentualne  zmiany  przedmiotu 

zamówienia, wykraczające poza zakres PFU i umowy będą oceniane przez Zamawiającego 

pod  kątem  ewentualnych  zmian  w  oparciu  o  subklauzulę  13.1.  Ponadto  zawarcie  umów                     

z  gestorami  sieci  oraz  wykonanie  wszelkich  wynikających  z  tego  tytułu  zobowiązań  jest 

standardowym obowiązkiem wykonawcy, sporządzającego projekt i realizującego inwestycję. 

9.  Krajowy System Poboru Opłat -  

W  pkt  1.4.1.11.1  PFU  („Projekt  stałej  organizacji  ruchu"),  strona  47  PFU,  Zamawiający 

wprowadził  postanowienie  o  następującej  treści:  „W  przypadku  podjęcia  decyzji  o  objęciu 

Krajowym  Systemem  Poboru  Opłat  odcinka  drogi,  będącego  przedmiotem  niniejszej 

inwestycji Zamawiający powiadomi Wykonawcę o takiej decyzji Wykonawcę”. Jednocześnie 

Zamawiający  wymienił  obowiązki,  które  we  współpracy  z  Operatorem  KSPO,  będą 

spoczywały na wykonawcy.  

Modyfikacją  z  dnia  18.10.2016r.  Zamawiający  wskazał  także  obowiązki  spoczywające  na 

wykonawcy w fazie przygotowawczej, przed przystąpieniem do prac.  

W  ocenie  Izby,  w  związku  z  dokonaną  modyfikacją  PFU  zakres  przedmiotu  zamówienia, 

który  ma  być  ujęty  w  Zaakceptowanej  Cenie  Kontraktowej  jest  określony  w  sposób 

jednoznaczny.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  w  sytuacji,  zaistnienia  konieczności  wykonania 

dodatkowych  prac  projektowych,  wynikających  z  ewentualnych  kolizji  zaproponowanych 

rozwiązań  projektowych  z  budową  Krajowego  Systemu  Poboru  Opłat  na  projektowanym 

odcinku drogi, prace te będą oceniane przez pryzmat subklauzuli 13.1. 

10. Infrastruktura techniczna niezwiązana z drogą - 

W  pkt  1.5.2.1  PFU  („Ogólne  uwarunkowania  projektowe  i  realizacyjne”)  na  stronie  58PFU, 

Zamawiający  zwarł  postanowienie:  „Za  zgodą  Zamawiającego,  należy  dokonać

  uzgodnień 

projektów  dotyczących  infrastruktury  technicznej  niezwiązanej  z  budową  drogi  ekspresowej             

i pozostałych dróg, a przebiegającej w obszarze realizowanego odcinka drogi ekspresowej, 

jeżeli zwrócą się o to inwestorzy tej infrastruktury”. 

W  ocenie  Izby,  tego  typu  zobowiązanie  jest  typowym  w  zamówieniach  prowadzonych                           

w formule „zaprojektuj i wybuduj”, bowiem na etapie sporządzania projektu, w oparciu o który 

zostanie  wydana  decyzja  ZRID,  koniecznym  może  być  dokonanie  uzgodnień  projektów 

dotyczących  infrastruktury  technicznej  niezwiązanej  z  budową  drogi  ekspresowej                     

i  pozostałych  dróg,  przebiegających  w  obszarze  realizowanego  odcinka  drogi  ekspresowej. 

Na  tym  etapie  postępowanie  niemożliwym  jest  podanie  przez  Zamawiającego 

szczegółowych  informacji  o  skali  takich  uzgodnień,  stąd  żądanie  Odwołującego  co  do 

usunięcia tego postanowienia nie zasługuje na uznanie. Zbędnym jest także, w ocenie Izby, 

wprowadzenie  postanowienia  o  ewentualnym  zwiększeniu  Zaakceptowanej  Kwoty 

Kontraktowej  oraz  wydłużeniu  Czasu  na  Ukończenie.  Zmiany,  wynikające  z  dodatkowych 

uzgodnień,  w  związku  z  którymi  na  wykonawcę  nałożone  zostaną  dodatkowe  obowiązki 

będą oceniane przez pryzmat ogólnej klauzuli dotyczącej zmian umowy tj. subklauzuli 13.1. 

11. Parametr szorstkości  

 
W  Tomie  II  SIWZ,  Rozdział  II  „Gwarancja  Jakości",  Część  Szczegółowa,  Pkt  1.1.3.1 

„Szorstkość  nawierzchni  (miarodajny  współczynnik  tarcia)"  -  wymagane  wartości 

miarodajnego współczynnika tarcia (tabela nr 2) oraz pkt. 1.2.2.1 „Miarodajny współczynnik 

tarcia" (tabela 8), Zamawiający  wskazał, że  w okresie Gwarancji Jakości, jakiej ma udzielić 

Wykonawca  w  zakresie  warstwy  ścieralnej  nawierzchni  na  okres  5  lat,  miarodajny 

współczynnik tarcia nawierzchni dla pasów drogi klasy A i S musi wynosić odpowiednio: 

- dla pasów ruchu zasadniczego, dodatkowego i awaryjnego: > 0,40; 

- dla pasów ruchu włączania i wyłączania oraz na jezdniach łącznic: > 0,42. 

Określone  przez  Zamawiającego  dopuszczalne  wartości  wskaźnika  podają  wartości 

minimalne,  poniżej  których  Wykonawca  zobowiązany  będzie  do  zastosowania  programu 

naprawczego.  

Izba  uznała  za  niezasadne  stanowisko  Odwołującego,  iż  zakres  i  rodzaj  zobowiązania 

gwarancyjnego  wymaganego  od  wykonawców  stanowi  o  niemożliwości  świadczenia. 

Odwołujący w toku rozprawy przyznał, że na moment oddania drogi do użytkowania możliwy 

jest  do  uzyskania  miarodajny  współczynnik  tarcia  nawierzchni  (parametr  szorstkości)  na 

poziomie  znacznie  wyższym  niż  wymagany  przez  Zamawiającego  w  okresie  gwarancji 

jakości. Argumentacja Odwołującego sprowadzała się jedynie do kwestionowania możliwości 

utrzymania  w  okresie  gwarancji  współczynnika  tarcia  nawierzchni  na  wymaganym  przez 

Zamawiającego  poziomie.  Jednak  w  tym  zakresie  Odwołujący,  na  którym  spoczywał  ciężar 

wykazania niemożliwości świadczenia, nie przedstawił żadnego wiarygodnego dowodu który 

potwierdzałby  stanowisko,  że  parametr  ten  jest  w  sposób  obiektywny  niemożliwy  do 

osiągnięcia  przez  każdego  z  wykonawców,  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia. 

Przeciwnie,  przeprowadzona  rozprawa  wykazała,  że  są  dostępne  metody  poprawiające 

„szorstkość”  nawierzchni  tzw.  zabiegi  „uszorstniające”  (np.  Slurry  Seal),  dzięki  którym 

możliwe  jest  utrzymanie  wymaganego  poziomu  miarodajnego  współczynnika  tarcia 

nawierzchni.  Ewentualna  potrzeba  przeprowadzenia  tychże  zabiegów  w  okresie  gwarancji 

jakości winna być uwzględniona przez wykonawców w cenie ryczałtowej i jest ona zwykłym 

ś

wiadczeniem gwarancyjnym. 

W  ocenie  Izby,  Zamawiający  jako  dysponent  środków  publicznych  ma  prawo  żądać  od 

wykonawców  wykonania  przedmiotu  zamówienia  o  jak  najwyższych  standardach                            

i  parametrach  jakościowych.  Oczywistym  jest,  że  w  przypadku  parametru  „szorstkości” 

nawierzchni  znajduje  on  uzasadnienie  w  obiektywnych  potrzebach  nie  tylko  samego 

Zamawiającego,  ale  także  wszystkich  użytkowników  dróg  publicznych.  Wartości 

przeciwpoślizgowe  nawierzchni  drogowych  mają  bowiem  bezpośredni  wpływ  na 

bezpieczeństwo  wszystkich  użytkowników  dróg,  co  wynika  z  rozporządzenia  Ministra 

Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999r. w sprawie warunków technicznych, 

jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (tj. Dz.U. 2016, poz. 124). Stąd 

niezasadnym jest twierdzenie Odwołującego, że parametr ten nie jest poparty żadną realną 

potrzebą  Zamawiającego  i  użytkowników  dróg  i  nie  przynosi  on  żadnej  technicznej  ani 

użytkowej korzyści. Okoliczność, na jaką powoływał się Odwołujący, że dotychczas w Polsce 

i  Europie  nie  ma  tego  rodzaju  dróg,  które  po  okresie  5  lat  cechowałyby  się  wymaganym 

parametrem  „szorstkości”  nie  oznacza,  że  Zamawiający  nie  może  dążyć  do  osiągnięcia 

lepszych  niż  dotychczas  parametrów  dróg,  szczególnie  w  sytuacji,  gdy  nie  zachodzi 

obiektywna  niemożliwość  takiego  świadczenia.  Należy  mieć  na  uwadze  także  okoliczność, 

ż

e  zamówienie  jest  kierowane  na  rynek  europejski  a  zatem  uzasadnione  jest  dążenie  do 

europejskich, jak najwyższych standardów i jakości dróg.  

W  złożonej  do  akt  sprawy  odpowiedzi  na  odwołanie,  Zamawiający  przedstawił  analizy  i 

publikacje  wykonane  przez  IBDiM  (pod  kier.  prof.  dr  hab.  inż.  D.  Sybilskiego),  Raport  z 

realizacji  pracy  TD-93  pt.  „Aktualizacja  zależności  funkcyjnych  w  pomiarach  urządzeniem 

SRT-3 między  wartościami współczynnika tarcia uzyskiwanymi na oponach PIARC i Barum 

Bavuris”  (pod  kier.  mgr  inż.,  Tomasza  Mechowskiego  -  Kierownika  Zakładu  Diagnostyki 

Nawierzchni  IBDiM)  oraz  Wymagania  techniczne  rekomendowane  przez  Ministra 

Infrastruktury  „Nawierzchnie  asfaltowe  na  drogach  publicznych  WT-2  Nawierzchnie 

asfaltowe  2008”.  Z  wymienionych  dokumentów  wynika,  że  wymagania  Zamawiającego 

znajdują  oparcie  w  przywołanych  analizach  i  nie  zostały  ukształtowane  na  maksymalnym, 

rekomendowanym poziomie. Raport z realizacji pracy TD-93 wskazuje, że na koniec okresu 

gwarancyjnego  dla  pasów  ruchu  zasadniczego,  dodatkowego  i  awaryjnego  współczynnik 

tarcia  nawierzchni  wynosił  ≥  0,42  oraz  dla  pasów  ruchu  włączania  i  wyłączania  oraz  na 

jezdniach  łącznic  ≥  0,42.

  Również  z  załączonych  do  odpowiedzi  na  odwołanie  wyników 

pomiarów  niektórych  inwestycji,  przeprowadzonych  przez  własne  laboratoria  drogowe                

w okresie 2, 3, 4 i 5 lat użytkowania dróg  wynika, że parametr „szorstkości” na wymaganym 

przez  Zamawiającego  poziomie  jest  możliwy  do  osiągnięcia.  Dla  przykładu  spośród  dróg 

klasy  A  i  S  oddanych  w  2011  r.  wymagany  parametr  współczynnika  tarcia  został  spełniony 

dla odcinka SZ S3h budowa drogi ekspresowej S3 Szczecin- Gorzów Wielkopolski, odc. III.  

Z  kolei  spośród  dróg  klasy  A  i  S  oddanych  w  2012r.  za  spełniające  wartość  wymaganego 

współczynnika  tarcia  wskazać  należy  odcinki:  A2  Budowa  Autostrady  A2  Stryków  – 

Konotopa, S7i Budowa drogi ekspresowej S7 odcinek Gdańsk (A1) -Koszwały.  

Uwzględniając  powyższe  rozważania,  Izba  oddaliła  wniosek  dowodowy  zgłoszony  przez 

Odwołującego  w  zakresie  przeprowadzenia  dowodu  z  opinii  biegłego  na  okoliczność 

wykazania  obiektywnej  niemożliwości  świadczenia. W  ocenie  Izby  zgromadzony  w  sprawie 

materiał dowodowy, jak również wyjaśnienia stron złożone do protokołu rozprawy pozwalają 

Izbie  na  wydanie  orzeczenia  w  tym  zakresie  a  wnioskowany  dowód  z  opinii  biegłego  jest 

zbędny  dla  rozstrzygnięcia  sporu  i  zmierzałby  jedynie  do  przewlekłości  postępowania 

odwoławczego. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

2,  §  3  i  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.                   

w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:    ……………….…….…. 

……………………….. 

…………………………