KIO 1978/16 WYROK dnia 8 listopada 2016 r.

Sygn. akt KIO 1978/16  

WYROK 

z dnia 8 listopada 2016 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:  

Marek Koleśnikow  

Ewa Kisiel 

Daniel Konicz 

Protokolant:  

Łukasz Listkiewicz 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  3  listopada  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  17  października  2016  r.  przez 

P.Z.P.B.  w  Warszawie,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  G.D.D.K.i.A., 

ul. (…)  

przy udziale:  

–   wykonawcy  B.  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego  

–   wykonawcy  P.P.I.  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego  

–   wykonawcy  W.  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego  

orzeka: 

uwzględnia odwołanie w zakresie:  

1)   cz.  A  pkt  II.1  lit.  c,  e,  g,  h,  i-m  oraz  p-t  dotyczących  ustanowionych  przez 

zamawiającego postanowień  w subklauzuli 4.4  Warunków Szczególnych Kontraktu 

(dalej WSK) pkt III  

i  nakazuje  taką  zmianę  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej 

specyfikacja lub SIWZ), aby wymienione postanowienia o tej treści nie znalazły się 

w specyfikacji;  

2)   cz. A pkt II.2 dotyczącego zmiany subklauzuli 20.1 WSK  

i  nakazuje  taką  zmianę  treści  specyfikacji,  aby  postanowienia  o  powstaniu  roszczeń 

wykonawcy nie odnosiły się do  złożenia dokumentów inżynierowi kontraktu, ale od 

momentu zaistnienia rzeczywistego zdarzenia;  

3)   cz.  B  pkt  II.1  dotyczącego  audytu  BRD  w  pkt  1.4.1.1  i  1.4.1.11  Programu 

Funkcjonalno-Użytkowego (dalej PFU)  

i nakazuje zmianę postanowień pkt 1.4.1.1 oraz 1.4.1.11 PFU na takie ukształtowanie 

tych  postanowień  PFU,  aby  w  przypadku  konieczności  wprowadzenia  zmian 

wynikających  z  audytu  Bezpieczeństwa  Ruchu  Drogowego  (dalej  BRD) 

wykraczających  poza  wymagania  przepisów,  norm  i  SIWZ  do  oceny  zwiększenia 

zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej  oraz  przedłużenie  Czasu  na  Ukończenie 

znajdowała zastosowanie klauzula 13.1;  

4)   cz. B pkt II.13 dotyczącego zmiany pkt 1.5.2.1 PFU  

i  nakazuje  zmianę  postanowienia  1.5.2.1  PFU  przez  wskazanie  konsekwencji  braku 

uzyskania  zgody  na  odstępstwo  lub  nieterminowe  wydanie  zgody  na  odstępstwo  z 

przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy;  

1.2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie.  

2.   kosztami postępowania obciąża zamawiającego G.D.D.K.i.A., ul. (…)  

i:  

2.1)   zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

P.Z.P.B., ul. (…) tytułem wpisu od odwołania;  

2.2)   zasądza od zamawiającego G.D.D.K.i.A., ul. (…) na rzecz wykonawcy P.Z.P.B., ul. 

(…) kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero 

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu 

od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915, 

1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

………………………………  

………………………………  

……………………………… 

Sygn. akt KIO 1978/16  

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  G.D.D.K.i.A.  ul.  (…)  wszczął  postępowanie  w  trybie  przetargu 

ograniczonego  pod  nazwą  »Projekt  i  budowa  drogi  ekspresowej  S17  na  odcinku  węzeł 

„Zakręt” (z węzłem) – węzeł „Lubelska” (bez węzła) o długości około 2,5 km«.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 23.09.2015 r. pod nrem 2015/S 184-333302.  

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 

423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) zwanej dalej w skrócie 

Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.  

Zamawiający  przekazał  6.10.2016  r.  specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia 

zwanej dalej SIWZ lub specyfikacją bez bliższego określenia.  

Wykonawca P.Z.P.B., ul. (…), zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wniósł 17.10.2016 r. 

do Prezesa KIO odwołanie na ustalenie treści SIWZ w sposób naruszający przepisy ustawy 

z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1)   art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp przez zaniechanie sporządzenia 

opisu  przedmiotu  zamówienia  (OPZ)  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za 

pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniających 

wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  ważnej 

oferty,  spełniającej  w  całości  wymagania  zamawiającego,  a  w  konsekwencji 

zamawiający postąpił w sposób utrudniający uczciwą konkurencję;  

2)   art.  31  ust.  2  Pzp  w  zw.  z  §  15  Rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  z  dnia  2 

września  2004  r.  w  sprawie  szczegółowego  zakresu  i  formy  dokumentacji 

projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz 

programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072 i z 2010 r. Nr 72, poz. 

464)  (dalej  „Rozporządzenie”)  przez  zaniechanie  sporządzenia  Programu 

Funkcjonalno-Użytkowego  (PFU)  w  sposób  umożliwiający  ustalenie  planowanych 

kosztów  prac  projektowych  i  robót  budowlanych  oraz  przygotowanie  oferty, 

szczególnie w zakresie obliczenia ceny;  

3)   art.  14  i  139  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  5  i  353(1)  Kc  przez  ukształtowanie  treści 

przyszłego  stosunku  zobowiązaniowego  w  sposób  naruszający  jego  właściwość 

(naturę),  bezwzględnie  obowiązujące  przepisy  prawa  oraz  równowagę  stron  i 

prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego;  

4)   art. 353(1) w związku z art. 354 § 1 i 2, art. 395 § 1, art. 473, art. 483, art. 498 § 1, 

art. 505 pkt 4, art. 632 i art. 5 Kc, art. 1154 i art. 1157 Kpc, w związku z art. 36 ust. 2 

pkt 11 lit. a Pzp, art. 139 ust. 1 i art. 14 Pzp, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 

Kc  przez  ukształtowanie  określonych  we  wzorze  umowy  –  Subklauzuli  4.4 

[Podwykonawcy] WSK, pkt III [Wymagania dotyczące Umów o podwykonawstwo] lit. 

c,  e,  g-n  oraz  p-t  –  wymagań  dotyczących  treści  umowy  wykonawcy  z 

podwykonawcą  robót  budowlanych  w  sposób  naruszający  prawo  wykonawcy  do 

swobodnego umawiania się z podwykonawcami w materii, której przepisy Pzp i Kc 

nie  określają  jako  obligatoryjną,  zgodnie  z  zasadą  swobody  kontraktowania,  zaś 

brak  podstaw  w  Pzp  do  jej  ograniczenia  ze  skutkiem  dla  stosunków  prawnych 

pomiędzy wykonawcą i podwykonawcami, zwłaszcza że wymagania te nie dotyczą 

istotnych  postanowień  umowy  o  roboty  budowlane  ani  kwestii  związanych  z 

odpowiedzialnością solidarną zamawiającego określoną w art. 647(1) § 5 Kc;  

5)   art. 353(1) w związku z art. 353, art. 627, art. 647, art. 487 § 2 i art. 5 Kc, art. 117 § 

2, art. 118, art. 119, art. 120 § 1 Kc, w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp, art. 

139  ust.  1  Pzp  i  art.  14  Pzp,  ze  skutkami  określonymi  w  art.  58  §  3  Kc,  przez 

ukształtowanie treści SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 20.1 [Roszczenia 

wykonawcy]  WSK  –  dotyczących  zasad  dochodzenia  roszczeń  wykonawcy  w 

sposób sprzeczny z:  

(1)  właściwością  (naturą)  stosunku  zobowiązaniowego,  jakim  jest  umowa  o  roboty 

budowlane,  

(2) wyżej wymienionymi, bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa oraz  

(3)  zasadami  współżycia  społecznego,  przez  przyjęcie,  że  warunkiem  powstania 

roszczeń wykonawcy w zakresie:  

(i) przedłużenia terminu wykonania robót,  

(ii) wykonania Kamienia Milowego oraz  

(iii)  dodatkowej  płatności,  jest  powiadomienie  przez  wykonawcę  Inżyniera 

Kontraktu  o  roszczeniu  opisujące  wydarzenie  lub  okoliczność  powodującą 

powstanie  takiego  roszczenia,  które  może  zostać  zgłoszone  jedynie  w 

terminie 28 dni od momentu, kiedy wykonawca dowiedział się lub powinien, 

przy  zachowaniu  należytej  staranności,  dowiedzieć  się  o  tym  wydarzeniu 

lub  okoliczności,  co  narusza  również  bezwzględnie  wiążące  przepisy  o 

przedawnieniu  roszczeń;  istnienie  roszczenia  cywilnoprawnego  nie  jest 

uzależnione od powiadomienia kogokolwiek o tym fakcie, zaś rozpoczęcie 

biegu  przedawnienia  następuje  od  dnia,  w  którym  roszczenie  to  stało  się 

wymagalne,  a  umowny  przepis  proceduralny  nie  może  prowadzić  do 

zniweczenia istniejących praw podmiotowych; całość zaskarżonej regulacji 

skutkuje częściową nieważnością  ww. postanowień umowy, zgodnie  z art. 

58 § 3 Kc;  

6)   art. 353(1) w związku z art. 455 i art. 5 Kc, w związku z art. 139 ust. 1 i art. 14 Pzp, 

ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 Kc, przez ukształtowanie określonych w treści 

SIWZ  –  Tom  II  –  wzór  umowy  –  Subklauzuli  20.1  [Roszczenia  wykonawcy]  WSK, 

akapit  szósty  –  zasad  rozpatrywania  przez  zamawiającego  roszczeń  wykonawcy 

naruszający  zasadę  prawną,  że  jeśli  termin  spełnienia  świadczenia  nie  jest 

oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania, to świadczenie powinno być 

spełnione niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do wykonania, podczas gdy powołane 

postanowienia  Subklauzuli  20.1  WSK  są  tak  skonstruowane,  że  nie  wynika  z  nich 

ż

aden  termin  nie  tylko  spełnienia  świadczenia,  ale  nawet  odniesienia  się  do  tego 

roszczenia  przez  zamawiającego  i  złożenia  przez  niego  odpowiedniego 

oświadczenia woli;  

7)   art. 14 Pzp w związku z art. 387 Kc w zw. z art. 577 § 1 Kc w związku z art. 353(1) 

Kc przez żądanie przez zamawiającego, aby wykonawca zobowiązał się w ramach 

udzielanej Gwaranci Jakości, że w okresie Gwarancji Jakości dla drogi klasy A i S, 

miarodajny 

współczynnik 

tarcia 

nawierzchni 

pasa 

ruchu 

zasadniczego, 

dodatkowego,  awaryjnego  będzie  wynosił  >  0,40;  zaś  dla  pasa  włączania  i 

wyłączania, jezdni  łącznic ≥ 0,42, co w konsekwencji spowoduje  zwarcie umowy o 

ś

wiadczenie niemożliwe i nieważność umowy;  

8)   art.  7  ust.  1  Pzp  przez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasadę 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;  

9)   inne  wskazane  w  uzasadnieniu  odwołania  –  odwołujący  wycofał  zarzut  nr  9  na 

posiedzeniu.  

Odwołujący wniósł ogólnie o:  

1)   uwzględnienie odwołania;  

2)   nakazanie  zamawiającemu  dokonania  zmiany  treści  SIWZ  w  sposób  wskazany  w 

uzasadnieniu odwołania.  

Ponadto  odwołujący  zawarł  w  odwołaniu  skonkretyzowane  zarzuty  i  odpowiadające  im 

wnioski (żądania) odwołującego:  

A.  CZEŚĆ  A  –  dotycząca  zarzutów  mających  swoje  źródło  w  treści  Tomu  II  SIWZ  wzór 

umowy:  

Zarzut  1  (A.II.1)  dotyczący  niedozwolonej  treści  Subklauzuli  4.4  pkt  III  lit.  c,  e,  g-n  oraz  p-t 

(zarzut opisany  w pkt 4), którym to postanowieniom odwołujący zarzucił  niezgodność z 

art. 353(1) w związku z art. 354 § 1 i 2, art. 395 § 1, art. 473, art. 483, art. 498 § 1, art. 

505 pkt 4, art. 632 i art. 5 Kc, art. 1154 i art. 1157 Kpc, w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 

lit.  a  Pzp,  art.  139  ust.  1  i  art.  14  Pzp,  ze  skutkami  określonymi  w  art.  58  §  3  Kc, 

zwłaszcza  że  wymagania  te  nie  dotyczą  istotnych  postanowień  umowy  o  roboty 

budowlane  ani  kwestii  związanych  z  odpowiedzialnością  solidarną  zamawiającego 

określoną w art. 647(1) § 5 Kc. Odwołujący wycofał na posiedzeniu zarzut dotyczący lit. 

f. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ – Tom 

II Subklauzula 4.4 pkt III przez wykreślenie lit. c, e, g-n oraz p-t.  

Zarzut  2  (A.II.2)  dotyczący  zmienionej  Subklauzuli  20.1.  [Roszczenia  wykonawcy]  WSK, 

akapit  1  i  2  (zarzut  opisany  w  pkt  5),  którym  to  postanowieniom  odwołujący  zarzucił 

naruszenie art. 353(1) w związku z art. 353, art. 627, art. 647, art. 487 § 2 i art. 5 Kc, art. 

117 § 2, art. 118, art. 119, art. 120 § 1 Kc, w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp, art. 

139  ust.  1  Pzp  i  art.  14  Pzp,  ze  skutkami  określonymi  w  art.  58  §  3  Kc,  przez 

ukształtowanie  treści  SIWZ  –  Tom  II  –  wzór  umowy  –  Subklauzuli  20.1  [Roszczenia 

wykonawcy]  WSK.  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  dokonania  zmiany 

SIWZ w części zawierającej wzór umowy, tj. Tom II – wzór umowy – Subklauzula 20.1 

WSK  [Roszczenia  wykonawcy]  przez  zmianę  postanowień  akapitu  1  i  2  w  następujący 

sposób:  

(1)   zastąpienie  sformułowania:  „Warunkiem  powstania  roszczenia  wykonawcy” 

sformułowaniem:  „W  celu  dochodzenia  roszczeń  wykonawcy  w  trybie  postanowień 

Kontraktu”;  

(2) skreślenie sformułowania: „to roszczenie nie powstaje”. 

Zarzut  3  (A.II.3)  dotyczący  zmienionej  Subklauzuli  20.1.  [Roszczenia  wykonawcy]  WSK, 

akapit  6  (zarzut  opisany  w  pkt  6),  którym  to  postanowiniom  odwołujący  zarzucił 

naruszenie art. 353(1) w związku z art. 455 i art. 5 Kc, w związku z art. 139 ust. 1 i art. 

14 Pzp, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 Kc, przez ukształtowanie określonych w 

treści SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 20.1 [Roszczenia wykonawcy] WSK, 

akapit szósty. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści 

SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 20.1 [Roszczenia wykonawcy] WSK, akapit 

szósty  –  przez  nadanie  mu  następującego  brzmienia:  „W  ciągu  42  dni  od  doręczenia 

Inżynierowi  przez  wykonawcę  wszystkich  wymaganych  przez  Inżyniera  dokumentów 

uzasadniających  roszczenie  i  niezbędnych  do  jego  rozpatrzenia,  Inżynier  przekaże 

zamawiającemu  propozycję  zatwierdzenia  lub  odrzucenia  roszczenia  wraz  ze 

szczegółowym 

uzasadnieniem, 

celem 

uzyskania 

pisemnego 

uzgodnienia 

zamawiającego,  zgodnie  z  Subklauzulą  3,1  [Obowiązki  i  upoważnienia  Inżyniera]. 

Inżynier  może  również  zażyczyć  sobie  od  wykonawcy  dalszych  szczegółowych 

informacji  uzasadniających  roszczenie.  Zamawiający  przedstawi  swoje  stanowisko  w 

terminie  nie  późniejszym  niż  84  dni  od  doręczenia  Inżynierowi  przez  wykonawcę 

wszystkich wymaganych przez Inżyniera dokumentów uzasadniających roszczenie, pod 

rygorem uznania, że zamawiający akceptuje propozycje Inżyniera”.  

Zarzut  4  (A.II.4)  dotyczący  parametru  szorstkości  nawierzchni  (miarodajny  współczynnik 

tarcia);  (zarzut  opisany  w  pkt  7),  którym  to  postanowieniom  odwołujący  zarzucił 

naruszenie art. 14 Pzp w związku z art. 387 Kc w zw. z art. 577 § 1 Kc w związku z art. 

353(1)  Kc  przez  żądanie  przez  zamawiającego,  aby  wykonawca  zobowiązał  się  w 

ramach udzielanej Gwaranci Jakości, że w okresie Gwarancji Jakości dla drogi klasy A i 

S, miarodajny współczynnik tarcia nawierzchni pasa ruchu zasadniczego, dodatkowego, 

awaryjnego będzie wynosił > 0,40, zaś dla pasa włączania i wyłączania, jezdni łącznic ≥ 

0,42,  co  w  konsekwencji  spowoduje  zwarcie  umowy  o  świadczenie  niemożliwe  i 

nieważność umowy. Odwołujący wniósł o: 

–   nakazanie  zamawiającemu  dokonania  zmiany  treści  SIWZ  w  zakresie 

postanowienia  SIWZ  Tom  II,  Rozdział  II  „Gwarancja  Jakości”,  III  Część 

Szczegółowa,  pkt  1  „Nawierzchnie”,  ppkt  1.1.3.1  „Szorstkość  nawierzchni 

(miarodajny współczynnik tarcia)” oraz pkt 1.2.2.1 „Miarodajny współczynnik tarcia”, 

przez usuniecie pkt 1.1.3.1 oraz pkt 1.2.2.1  

ewentualnie:  

–   nakazanie  zamawiającemu  dokonania  zmiany  SIWZ  w  zakresie  postanowienie 

SIWZ  Tom  II,  Rozdział  II  „Gwarancja  Jakości”,  Część  Szczegółowa,  pkt  1.1.3.1 

„Szorstkość  nawierzchni  (miarodajny  współczynnik  tarcia)”  oraz  pkt  1.2.2.1 

„Miarodajny 

współczynnik 

tarcia”, 

przez 

zmianę 

wartości 

miarodajnego 

współczynnika  tarcia  przy  drogach  klasy  A  i  S,  dla  pasa  ruchu  zasadniczego, 

dodatkowego,  awaryjnego  oraz  pasa  włączania  i  wyłączania,  jezdni  łącznic  na  > 

B. CZEŚĆ B – dotycząca zarzutów mających swoje źródło w treści Tomu III SIWZ: 

Zarzut 5 (B.II.1) dotyczący audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego [dalej BRD] Odwołujący 

wniósł o:  

–   zmianę  pkt  1.4.1.1  PFU  przez  nadanie  mu  brzmienia:  „Wymagania  zarządcy  drogi 

wynikające  z  Audytu  BRD  przeprowadzonego  na  etapie  projektowania  są 

zobowiązaniami  wykonawcy.  Wszelkie  następstwa  oraz  obowiązki  wskazane  w 

Audycie  BRD  na  etapie  przed  oddaniem  do  ruchu  i  treści  decyzji  pozwolenia  na 

użytkowanie  (warunki  w  nich  zawarte)  wynikające  z  obowiązujących  przepisów 

Prawa  bądź  Umowy  są  zobowiązaniami  wykonawcy.  Jeżeli  na  skutek  zmian 

wynikających  z  Audytu  BRD  zmieni  się  zakres  obowiązków  nałożonych  na 

wykonawcę,  to  będzie  stanowiło  to  podstawę  do  zwiększenia  Zaakceptowanej 

Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie”;  

–   zmianę pkt 1.4.1.11 PFU w zaskarżanym zakresie przez nadanie mu następującego 

brzmienia:  „Zmiany  wynikające  z  Uzasadnienia  Zarządcy  Drogi,  o  którym  mowa  w 

art. 24l ust. 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2015 

r.  poz.  460,  774,  870,  1336,  1830,  1890  i  2281  oraz  z  2016  r.  poz.  770  i  903),  w 

zakresie oznakowania pionowego, elementów BRD należy wprowadzić do realizacji. 

Jeżeli na skutek zmian wynikających z Audytu BRD zmieni się  zakres obowiązków 

nałożonych  na  wykonawcę,  to  będzie  stanowiło  to  podstawę  do  zwiększenia 

Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie”.  

Zarzut  6  (B.II.2)  dotyczący  eksperymentalnego  oznakowania  pionowego,  jednak  na 

posiedzeniu odwołujący wycofał zarzut obejmujący część B pkt II.2.  

Zarzut  7  (B.II.3)  dotyczący  dokumentacji  geologiczno-inżynierskiej  i  hydrogeologicznej, 

(zarzut opisany w pkt 1), odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 

2 Pzp  w  zw.  z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu 

zamówienia  (OPZ)  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie 

dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniających  wszystkie  wymagania  i 

okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości 

wymagania  zamawiającego,  a  w  konsekwencji  zamawiający  postąpił  w  sposób 

utrudniający  uczciwą  konkurencję.  Odwołujący  wniósł  o  zmianę  treści  SIWZ  przez 

jednoczesne: 

–   wykreślenie  z  pkt  1.4.1.1  PFU  zastrzeżenia,  że  „zamawiający  nie  ponosi 

odpowiedzialności  za niekorzystne warunki gruntowo-wodne wynikające ze  zmiany 

położenia  zwierciadła  wód  podziemnych  wywołane  naturalnymi  wahaniami 

sezonowymi i związane z tym ewentualne zmiany w wilgotności i stanie gruntu”;  

–   dodanie  w  ramach  pkt  1.4.1.1  PFU  następującego  postanowienia:  „Jeżeli  wystąpią 

rozbieżności  pomiędzy  udostępnioną  dokumentacją  geologiczno-inżynierską  oraz 

hydrogeologiczną  a  rzeczywistym  stanem  faktycznym,  to  będzie  stanowiło  to 

podstawę  do  zwiększenia  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej  oraz  wydłużenia 

Czasu na Ukończenie”.  

Zarzut 8 (B.II.4) dotyczący koordynacji na stykach z innymi odcinkami. Odwołujący wniósł o 

zmianę  SIWZ  przez  określenie  w  ramach  PFU  terminu,  w  którym  wykonawca  otrzyma 

rozwiązania z sąsiedniego odcinka umożliwiające koordynację prac, o której mowa w pkt 

1.4.1.1 PFU.  

 Zarzut  9  (B.II.5)  dotyczący  zakresu  zasadniczych  prac  do  wykonania  –  przebudowa  dróg 

kolidujących, remont istniejących dróg, optymalizacja. Odwołujący wniósł o zmianę treści 

SIWZ, przez:  

–   w odniesieniu do przebudowy dróg kolidujących przez jednoczesne: 

– –  określenie  minimalnego  zakresu  budowy  i  przebudowy  istniejących  dróg  w 

zakresie kolizji z drogą ekspresową S17 i DK 2, 

– –  dodanie  postanowienia  o  następującej  treści:  „Jeżeli  wymagania  zarządców 

dróg  będą  wykraczały  poza  minimalny  zakres  prac  przewidziany  przez 

zamawiającego 

to 

będzie 

stanowiło 

to 

podstawę 

do 

zwiększenia 

Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie”;  

–   w odniesieniu do remontu dróg istniejących przez: 

– – wyspecyfikowanie odcinków i długości dróg, jakie mają zostać wyremontowane;  

–   w odniesieniu do optymalizacji przez jednoczesne: 

– –  określenie  minimalnego  zakresu  budowy  i  przebudowy  dróg,  wynikającej  z 

obowiązku  optymalizacji,  określonego  w  pkt  1.4.1.1  PFU  tiret  trzydzieste 

pierwsze i trzydzieste drugie (str. 13 PFU), 

– –  dodanie postanowienia o następującej treści: „Jeżeli wymagania – odpowiednio 

– gmin Wiązowna i Sulejówek lub m.st. Warszawy (dzielnica Wesoła) bądź też 

wymagania  wynikające  z  treści  decyzji  środowiskowej  będą  wykraczały  poza 

minimalny  zakres prac przewidziany przez  zamawiającego to będzie stanowiło 

to  podstawę  do  zwiększenia  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej  oraz 

wydłużenia Czasu na Ukończenie”. 

Zarzut  10  (B.II.6)  dotyczący  ciągu  pieszo-rowerowego.  Odwołujący  wniósł  o  zmianę  SIWZ 

przez zmianę pkt 1.4.1.3.2 PFU przez dodanie następującego postanowienia: „Jeżeli na 

skutek  zmian  wynikających  z  uzgodnień  Projektu  budowlanego  z  jednostkami 

samorządowymi,  zarządcami  dróg,  wnioskami  lokalnej  społeczności  oraz  uwagami 

Audytu  BRD  zmieni  się  zakres  prac  związanych  z  zaprojektowaniem  i  wykonaniem 

ciągów pieszo-rowerowych, chodników, ścieżek/dróg rowerowych, to będzie stanowiło to 

podstawę do  zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu 

na Ukończenie”.  

Zarzut  11  (B.II.7)  dotyczący  uzgodnień  w  spawach  przepustów  i  zbiorników.  Odwołujący 

wniósł o zmianę treści SIWZ przez zmianę PFU przez jednoczesne:  

–   usunięcie  z  pkt  1.4.1.5  i  1.4.1.6  PFU  zastrzeżenia,  że  zobowiązania  nałożone  na 

wykonawcę  uzależnione  będą  od  warunków  wydanych  przez  właścicieli  lub 

zarządców cieków;  

–   usunięcie  z  pkt  1.4.1.5  PFU  zastrzeżenia  o  treści:  „Zmiany  danych  ilościowych  i 

lokalizacyjnych,  jakie  mogą  mieć  miejsce  po  wykonaniu  powyższych  opracowań,  z 

uwzględnieniem  postanowień  zawartych  w  Ogólnych  i  Szczególnych  Warunkach 

Kontraktu, nie będą powodowały  zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej 

oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie”;  

–   dodanie w ramach pkt 1.4.1.5 oraz 1.4.1.6 PFU postanowienia o następującej treści: 

„Jeżeli na skutek uzgodnień dokonywanych na etapie realizacji  zamówienia  zmieni 

się  zakres  prac  nałożonych  w  tym  zakresie  na  wykonawcę,  to  będzie  stanowiło  to 

podstawę  do  zwiększenia  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej  oraz  wydłużenia 

Czasu na Ukończenie”. 

Zarzut  12  (B.II.8)  dotyczący  uzgodnień  umowy.  Odwołujący  wniósł  o  zmianę  treści  SIWZ 

przez jednoczesne:  

–   usunięcie  z  pkt  1,4.1.7  PFU  zastrzeżenia  nakładającego  na  wykonawcę 

konieczność  wykonania  wszelkich  zobowiązań,  w  szczególności  finansowych  i 

formalnoprawnych wynikających z umów zawieranych z gestorami sieci, 

oraz  

–   dodanie  postanowienia  o  następującej  treści:  „Dodatkowe  koszty  wynikające  z 

uzgodnień  i  umów  zawartych  z  gestorem  sieci  będą  stanowiły  podstawę  do 

zwiększenia  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej  oraz  wydłużenia  Czasu  na 

Ukończenie”.  

Zarzut  13  (B.II.9)  dotyczący  Krajowego  Systemu  Poboru  Opłat,  jednak  na  posiedzeniu 

odwołujący wycofał zarzut obejmujący część B pkt II.9.  

Zarzut  14  (B.II.10)  dotyczący  obiektów  inżynierskich  –  przejść  dla  zwierząt.  Odwołujący 

wniósł o zmianę treści SIWZ przez dodanie dodatkowego postanowienia o następującej 

treści:  „Jeśli  ze  zmianą  liczby  obiektów  koniecznych  do  wykonania  będą  się  wiązały 

zwiększone  nakłady  po  stronie  wykonawcy  to  będzie  to  stanowiło  podstawę  do 

zwiększenia  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej  oraz  przedłużenie  Czasu  na 

Ukończenie”.  

Zarzut  15  (B.II.11)  dotyczący  systemu  zarządzania  ruchem,  jednak  na  posiedzeniu 

odwołujący wycofał zarzut obejmujący część B pkt II.11.  

Zarzut  16  (B.II.12)  dotyczący  współpracy  z  zarządcami  innych  dróg.  Odwołujący  wniósł  o 

zmianę treści SIWZ przez jednoczesne:  

–   jednoznaczne  określenie  w  ramach  pkt  1.5.2.1  PFU  minimalnego  zakresu 

przebudowy dróg, o których mowa w pkt 1.5.2.1 PFU, 

–   dodanie  postanowienia  o  następującej  treści:  „Jeżeli  wymagania  zarządców  dróg 

będą  wykraczały  poza  określony  przez  zamawiającego  minimalny  zakres 

przebudowy dróg, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej 

Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie”. 

Zarzut  17  (B.II.13)  dotyczący  odstępstw  od  przepisów  technicznych.  Odwołujący  wniósł  o 

zmianę treści SIWZ przez:  

–   wyspecyfikowanie  wszystkich  przypadków,  które  zgodnie  z  najlepszą  wiedzą 

zamawiającego będą wymagały uzyskania odstępstw od przepisów technicznych, 

–   zmianę  treści  pkt  1.5.2.1  PFU  w  zaskarżonym  zakresie  przez  nadanie  jej 

następującego  brzmienia:  „W  przypadku  potrzeby  procedowania  zgodnie  z  art.  9 

Prawa  budowlanego  wykonawca  jest  zobowiązany  do  przygotowania  i  złożenia 

kompletnego  wniosku  o  odstępstwo.  W  przypadku  braku  zgody  organu  na 

odstępstwo,  zamawiający  zrezygnuje  z  rozwiązania  wymagającego  takiego 

odstępstwa lub wyrazi zgodę na zwiększenie Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i 

Czasu  na  Ukończenie,  w  przypadku  gdy  rozwiązanie  zgodne  z  przepisami  prawa 

będzie związane ze zwiększeniem zakresu robót. W przypadku gdy z treści decyzji 

o udzieleniu odstępstwa wynikać będzie zwiększony zakres robót, będzie stanowiło 

to  podstawę  do  zwiększenia  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej  oraz  Czasu  na 

Ukończenie”. 

Zarzut  18  (B.II.14)  dotyczący  obiektów  inżynierskich  –  wiążącego  parametru  pokonania 

przeszkody. Odwołujący wniósł o  zmianę treści SIWZ przez zmianę treści Tabeli 1.1 w 

ramach pkt 1.4.1.1 PFU przez przeniesienie parametru pn. „określenie czy górą/dołem” 

do parametrów niewiążących.  

Zarzut  19  (B.II.15)  dotyczący  parametrów  pasów  wyłączania  i  włączania  na  węzłach.  Na 

posiedzeniu odwołujący wycofał zarzut obejmujący część B pkt II.15.  

II. Stan faktyczny – skonkretyzowane zarzuty i wnioski odwołującego 

CZEŚĆ A – zarzuty mające swoje źródło w treści Tomu II SIWZ  

A.II.1. Zarzut dotyczący niedozwolonej treści Subklauzuli 4.4 WSK, pkt III (zarzut opisany w 

pkt 4) 

Zgodnie  ze  zmienionym  brzmieniem  Subklauzuli  4.4  WSK,  pkt  III,  Umowa  o 

podwykonawstwo robót budowlanych nie może zawierać postanowień:  

a)   uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę płatności 

od wykonawcy od dokonania przez Inżyniera odbioru wykonanych przez podwykonawcę 

lub  dalszego  podwykonawcę  robót,  od  wystawienia  przez  Inżyniera  Przejściowego 

Ś

wiadectwa Płatności obejmującego zakres robót wykonanych przez podwykonawcę lub 

dalszego  podwykonawcę  lub  od  dokonania  przez  zamawiającego  na rzecz  wykonawcy 

płatności za roboty wykonane przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę;  

b)   warunkujących  podwykonawcy  lub  dalszemu  podwykonawcy  dokonanie  zwrotu  kwot 

zabezpieczenia  przez  wykonawcę  od  zwrotu  Zabezpieczenia  Wykonania  na  rzecz 

wykonawcy  przez  zamawiającego  w  tym  odbioru  innych  robót,  które  nie  były 

przedmiotem umowy podwykonawczej;  

c)   określających  karę  umowną  za  nieterminowe  wykonanie  zobowiązania  przez 

podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można 

określać jedynie jako kary za zwłokę;  

d)   nakazujących  podwykonawcy  lub  dalszemu  podwykonawcy  wniesienie  zabezpieczenia 

wykonania  lub  należytego  wykonania  umowy  jedynie  w  pieniądzu,  bez  możliwości  jej 

zamiany  na  gwarancje  bankową  lub  ubezpieczeniową  lub  inną  formę  przewidzianą  w 

przepisach prawa, w szczególności ustawy Pzp;  

e)   przewidujących,  że  łączna  wysokość  kar  umownych  należnych  wykonawcy, 

podwykonawcy  lub  dalszemu  podwykonawcy  przekroczy  20%  wartości  wynagrodzenia 

należnego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy;  

f)   przewidujących,  że  wszelkie  spory  mogące  wyniknąć  w  związku  z  realizacją  Umowy 

podwykonawczej będą rozstrzygane przez sąd polubowny; 

g)   przewidujących,  że  właściwy  do  rozstrzygania  sporów  wynikających  z  Umowy 

podwykonawczej będzie sąd z siedzibą poza RP; 

h)   uzależniających  uzyskanie  przez  podwykonawcę  lub  dalszego  podwykonawcę 

uprawnienia  do  dochodzenia  roszczeń  od  analogicznego  uprawnienia  przysługującego 

wykonawcy w Warunkach Kontraktu w związku z tymi samymi okolicznościami; 

i)   zobowiązujących podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę do przejęcia ogółu ryzyk i 

odpowiedzialności, jakie obciążają wykonawcę zgodnie z Kontraktem; 

j)   na mocy których, z datą zawarcia Umowy podwykonawczej, podwykonawca  lub dalszy 

podwykonawca zrzeka się względem wykonawcy uprawnienia do dochodzenia roszczeń 

dotyczących Placu Budowy;  

k)   uzależniających  uzyskanie  przez  podwykonawcę  lub  dalszego  podwykonawcę 

przedłużenia  terminu  realizacji  Umowy  podwykonawczej  od  przedłużenia  przez 

zamawiającego Czasu na Ukończenie dla danego asortymentu robót; 

l)   przewidujących termin krótszy niż 7 dni na złożenie przez podwykonawcę lub dalszego 

podwykonawcę powiadomienia o roszczeniu; 

(m)  w przypadku gdy Umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo, wyłączających 

możliwość 

dochodzenia 

przez 

podwykonawcę 

lub 

dalszego 

podwykonawcę 

podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego;  

(n)   uprawniających wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę do dokonania 

potrącenia swoich niewymagalnych wierzytelności;  

(o)   na  mocy  których  podwykonawca  lub  dalszy  podwykonawca  zrzeka  się  roszczeń  od 

wykonawcy  o  wypłatę  odszkodowania,  odsetek  lub  dodatkowego  wynagrodzenia  za 

wykonanie dodatkowych robót lub robót zamiennych; 

(p)   rozszerzających  odpowiedzialność  podwykonawcy  lub  dalszego  podwykonawcy  na 

zasadzie  ryzyka  za  szkody  powstałe  na  budowie,  za  działania  lub  zaniechania 

wykonawcy  lub  innych  podmiotów,  w  szczególności  rozszerzających  odpowiedzialność 

podwykonawcy  lub  dalszego  podwykonawcy  za  szkody  na  obiektach  budowlanych 

powstałe po zakończeniu robót przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę; 

(q)   rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na podwykonawcę lub 

dalszego  podwykonawcę  w  stosunku  do  zakresu  ustalonego  w  umowie  zawartej 

pomiędzy zamawiającym a wykonawcą; 

(r)   ustalających kary umowne dla podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w wysokości 

wyższej  niż  wysokość  odpowiednich  kar  przewidzianych  w  umowie  zawartej  pomiędzy 

zamawiającym a wykonawcą; 

(s)   wprowadzających  okres  dłuższy  niż  60  dni  na  złożenie  przez  wykonawcę  lub 

podwykonawcę  oświadczenia  o  odstąpieniu  od  umowy  z  podwykonawcą  lub  dalszym 

podwykonawcą, licząc od dnia zaistnienia przesłanki do odstąpienia od umowy; 

(t)   przewidujących  nieograniczony  katalog  kar  umownych  przez  ogólne  wskazanie,  że  w 

związku z naruszeniem jakiegokolwiek postanowienia umownego przez podwykonawcę 

lub  dalszego  podwykonawcę  –  przewiduje  się  kary  umowne  w  określonej  procentowo 

oznaczonej wysokości.  

W pkt II Subklauzuli 4.4 WSK zastrzeżono, że „Zamawiający, w terminie 14 dni od daty 

otrzymania  projektu  Umowy  o  podwykonawstwo,  której  przedmiotem  są  roboty  budowlane, 

zgłosi pisemne zastrzeżenia do projektu umowy: (1) niespełniającej wymagań określonych w 

punkcie III niniejszej Subklauzuli”.  

Natomiast  zgodnie  z  ostatnim  akapitem  pkt  I  tej  Subklauzuli,  „Niewypełnienie  przez 

wykonawcę  obowiązków  określonych  w  tej  Subklauzuli  stanowić  będzie  podstawę  do 

natychmiastowego  usunięcia  podwykonawcy  lub  dalszego  podwykonawcy  przez 

zamawiającego  lub  żądania  od  wykonawcy  usunięcia  przedmiotowego  podwykonawcy  lub 

dalszego podwykonawcy z Placu Budowy, nie wyłączając innych uprawnień zamawiającego 

określonych w Kontrakcie”.  

Zdaniem odwołującego, zaskarżone postanowienia pkt III Subklauzuli 4.4 WSK stanowią 

nieumocowaną ustawowo, nadmierną i niedopuszczalną ingerencję w treść swobody umów 

zawieranych  przez  wykonawcę  z  osobami  trzecimi,  zgodnie  z  zasadą  przewidzianą  w  art. 

353(1)  Kc  w  związku  z  art.  139  ust.  1  Pzp.  Jej  ograniczenie  w  sposób  zaproponowany  w 

zaskarżonej części wzoru umowy nie ma podstaw na gruncie ustawy Pzp, w tym na gruncie 

art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp.  

Wymagania stawiane w SIWZ treści Umowy o podwykonawstwo robót budowlanych nie 

mogą prowadzić do wyłączenia stosowania przepisów powszechnie obowiązujących, a takim 

jest  art.  353(1)  Kc.  Żaden  przepis  ustawy,  natura  stosunku  prawnego  umowy  o  roboty 

budowlane  ani  też  zasady  współżycia  społecznego,  nie  wyłączają  prawa  do  umówienia  się 

przez wykonawcę z podwykonawcą zgodnie z postanowieniami, które zamawiający wyłączył 

z treści Umowy o podwykonawstwo robót budowlanych.  

Analiza  treści  postanowień  zawartych  w  Subklauzuli  4.4  pkt  III  WSK,  wskazuje,  że 

zamawiający nie widzi się w tym zakresie w przypisanej mu ustawowo roli gwaranta zapłaty 

wynagrodzeń  podwykonawców  (wynagrodzeń  należnych  im  zgodnie  z  treścią  zawartych 

umów  o  podwykonawstwo),  ale  postrzega  siebie  w  roli  regulatora  stosunków 

cywilnoprawnych  pomiędzy  osobami  trzecimi  i  występowania  jako  rzecznik  interesów 

podwykonawców  (profesjonalnych  przedsiębiorców),  którzy  tak  samo  jak  wykonawca, 

samodzielnie  oceniają  ryzyko  udziału  w  realizacji  danego  zamówienia  na  warunkach 

zawartych w podpisanych przez siebie Umowach o podwykonawstwo.  

Treść  ograniczonych  lub  wyłączonych  ze  stosowania  instytucji  prawnych  wskazuje,  że 

zamawiający  w  niedopuszczalny  sposób  ogranicza  swobodę  umów  i  czyni  to  w 

bezpośrednim 

interesie 

podwykonawców. 

Uzyskują 

oni 

wyłącznie 

za 

pomocą 

zamawiającego gwarancje przepisów prawnych  bardzo dla siebie korzystnych. O ile jednak 

przepisy  ustawy  Pzp  uprawniają  zamawiającego  publicznego  do  narzucenia  pewnych 

rozwiązań  w  umowie  o  wykonanie  zamówienia  (ta  jest  zawierana  jedynie  z  wykonawcą)  w 

zakresie  dotyczącym  urzeczywistnienia  celu  realizacji  zamówienia,  to  nie  mogą  one 

prowadzić  do  ingerencji  w  stosunki  prawne  nawiązywane  pomiędzy  osobami  trzecimi 

(wykonawcą  i  podwykonawcą)  przez  zakazanie  stosowania  powszechnie  obowiązujących 

rozwiązań prawnych nieistotnych z punktu widzenia ustawy Pzp. W ten sposób dochodzi do 

naruszenia  ustawowej  gwarancji  swobody  kontraktowania  w  obrocie  prawnym,  która  może 

doznać  ograniczenia  tylko  na  podstawie  wyraźnego  przepisu  ustawy,  a  takiego  przepisu 

brak.  

Niedopuszczalność  (niezgodność  z  prawem)  zaskarżonych  w  odwołaniu  wymagań 

dotyczących umowy o podwykonawstwo robót wynika z kilku niezależnych od siebie podstaw 

i przyczyn:  

1.   Wymagania postawione przez zamawiającego w pkt III Subklauzuli 4.4 WSK wykraczają 

poza  ustawową  rolę  zamawiającego  w  systemie  prawa  zamówień  publicznych  i  bez 

podstawy  prawnej  zmierzają  do  ukształtowania  treści  stosunków  prawnych,  których 

zamawiający nie jest stroną.  

2.   Przewidziane w art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp postawienie przez zamawiającego w SIWZ 

wymagań  dotyczących  treści  Umowy  o  podwykonawstwo  robót  nie  może  naruszać 

innych  bezwzględnie  obowiązujących  przepisów  –  są  one  granicą  stosowania  tego 

przepisu.  Granicę,  do  której  sięgać  mogą  wymagania  dotyczące  Umowy  o 

podwykonawstwo  robót  budowlanych,  stanowi  art.  353(1)  Kc.  Np.  w  uzasadnieniu 

wyroku z 16 grudnia 2015 r. sygn. akt VI Ga 106/15, Sąd Okręgowy w Koszalinie podał, 

ż

e  przewidziany  w  art.  143d  ust.  1  Pzp  katalog  postanowień,  które  powinna  zawierać 

umowa  o  roboty  budowlane,  „nie  stanowi  katalogu  zamkniętego,  na  co  jednoznacznie 

wskazuje  użycie  określania  »w  szczególności«  nie  stanowi  katalogu  zamkniętego,  a 

zważywszy  na  odesłanie  w  odniesieniu  do  tych  umów  do  unormowań  kodeksu 

cywilnego,  zawarte  w  art.  139  ust.  1  Pzp,  tym  bardziej  zezwala  na  swobodne 

ukształtowanie  stosunku  pomiędzy  zamawiającym  a  wykonawcą  –  w  granicach 

zakreślonych przez art. 353(1) Kc”.  

Przepis art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp nie stanowi zwłaszcza dostatecznej podstawy 

prawnej  do  ograniczenia  zasady  swobody  umów  dotyczącej  poszczególnych  instytucji 

prawnych,  które  w  tym  postępowaniu  zamawiający  ograniczył  lub  wyłączył  ze 

stosowania  w  zaskarżonych  punktach  Subklauzuli  4.4  WSK.  Określony  tym  przepisem 

ustawy  Pzp  skutek  zawarcia  w  projekcie  umowy  o  podwykonawstwo  postanowień 

sprzecznych  z  wymaganiami  zamawiającego  polega  na  złożeniu  przez  zamawiającego 

sprzeciwu lub zastrzeżeń do tej umowy. Instytucja sprzeciwu lub zastrzeżeń do projektu 

umowy o podwykonawstwo jest z kolei instrumentem realizacji przewidzianej w art. 143c 

ust. 1 w związku z art. 143b ust. 1, 3 i 4 Pzp zasady odpowiedzialności zamawiającego 

za  zapłatę  wynagrodzenia  należnego  podwykonawcy.  Oznacza  to,  że  wymagania 

dotyczące umowy o podwykonawstwo robót mogą w rozumieniu art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. 

a 

Pzp 

dotyczyć 

tylko 

kwestii 

służących 

realizacji 

instytucji 

gwarancyjnej 

odpowiedzialności zamawiającego za zapłatę wynagrodzeń należnych podwykonawcom 

zgodnie z zawartymi przez nich umowami. W konsekwencji nie ma podstaw prawnych i 

nie  jest  dopuszczalne  zakazywanie  stosowania  lub  modyfikowanie  powszechnie 

dostępnych 

instytucji 

prawnych 

niedotyczących 

odpowiedzialności 

solidarnej 

zamawiającego. Nie mają z nią przecież nic wspólnego np. umowne prawo odstąpienia, 

dokonywanie 

rozliczeń 

bezgotówkowych, 

dozwolona 

ustawowo 

modyfikacja 

odpowiedzialności cywilnej za szkodę, prawo do umawiania się o kary umowne, w tym 

np. za nieprzestrzeganie przepisów BHP (czego zamawiający nie przewidział we wzorze 

umowy),  wysokością  takich  kar  lub  ogólnie  katalogiem  kar  umownych,  jakie  strony 

zgadzają się stosować w swojej dwustronnej relacji.  

3.   Przewidziana  w  ustawie  Pzp  szczególna  ochrona  podwykonawców  sprowadza  się  do 

ustawowych gwarancji zapłaty należnych im wynagrodzeń, lecz nie jest szersza. 

Z  żadnego  przepisu  ustawy  nie  wynika  przyznanie  zamawiającemu  kompetencji  do 

zapewniania podwykonawcom instrumentów dalej idącej ochrony prawnej niż ustawowa 

gwarancja  płatności  ich  wynagrodzeń.  Zasada  ta  i  tak  stanowi  już  wyjątek  od 

powszechnych  reguł  obrotu  prawnego,  więc  jej  rozszerzenie  stanowić  musi 

niedozwoloną ingerencję w rynek i zasady obrotu profesjonalnego.  

Brak  szczegółowego  określenia  zakresu  stosowania  art.  36  ust.  2  pkt  11  lit.  a  Pzp 

oznacza,  że  stosowanie  go  nie  może  wykraczać  poza  regulację  umowy  o 

podwykonawstwo dozwoloną w Pzp – zamawiający może zatem uszczegóławiać tylko te 

instytucje,  które  są  przewidziane  w  Pzp  dla  celów  ochrony  wynagrodzeń 

podwykonawców  (np.  procedurę  zgłaszania  podwykonawców,  monitorowania  ich 

roszczeń,  zabezpieczania  należnych  im  płatności  itp.),  lecz  nie  może  to  dotykać 

instytucji wykraczających poza gwarancję zapłaty wynagrodzeń podwykonawców. Tylko 

temu  celowi  służy  art.  36  ust.  2  pkt  11  lit.  a  Pzp.  Nowela  z  dnia  8  listopada  2013  r. 

zmieniającą  ustawę  Pzp  z  dniem  24.12.2013  r.  miała  na  celu  zapewnienie 

zamawiającym  instrumentów  umożliwiających  sprawowanie  nadzoru  nad  prawidłową 

realizacją  inwestycji  oraz  przepływem  środków  finansowych  pomiędzy  wykonawcą, 

podwykonawcą  i  dalszymi  podwykonawcami,  stanowiących  wynagrodzenie  za 

wykonane  w  ramach  inwestycji  roboty  budowlane.  Nie  można  tych  przepisów 

interpretować tak, że zamawiający może postawić wykonawcy dowolne warunki do treści 

umowy z podwykonawcą, warunki te musza być ograniczone do realizacji ustawowego 

celu gwarancji zapłaty wynagrodzeń, ale nie mogą poza ten cel wykraczać z ingerencją 

w  zasadę  swobody  umów,  którą  cieszy  się  wykonawca.  Narzucanie  wykonawcy 

terminów na wykonanie umownego prawa odstąpienia od umowy  z podwykonawcą ma 

się  przecież  nijak  do  ochrony  wynagrodzeń  podwykonawców  –  jest  to  też  doskonały 

przykład tego, jak daleko wykracza zamawiający poza cele ustawy.  

4.   Przeciwnie  do  powyższego,  zamawiający  stawia  się  w  roli  regulatora  treści  stosunków 

prawnych nawiązywanych pomiędzy osobami trzecimi w zakresie znacznie szerszym niż 

wynikający z ustawowego zakresu ochrony podwykonawców. 

Odwołujący  powołał  się  na  wyrok  KIO  z  3  czerwca  2014  r.  sygn.  KIO  1023/14,  w 

którym  KIO  stwierdziła,  że  uprawnienie  zamawiającego  do  ograniczenia  swobody 

kontraktowania  nie  jest  bezwzględne,  lecz  wynika  ze  „ściśle  określonego  celu,  dla 

zaspokojenia  określonych  potrzeb  zamawiającego,  czemu  służy  m.in.  ukształtowanie 

istotnych  postanowień  umownych,  których  treść  musi  mieć  oparcie  w  obiektywnych 

potrzebach  zamawiającego,  podlegających  zaspokojeniu  w  wyniku  postępowania”. 

Także  Sąd  Najwyższy  w  Wyroku  z  dnia  21  sierpnia  2014  r.  sygn.  akt  IV  CSK  733/13 

stwierdził,  że  ingerencja,  zastrzeżenia  inwestora  do  umowy  pomiędzy  wykonawcą  a 

podwykonawcą muszą dotyczyć istotnych kwestii umownych. Podobnie Wyrok KIO z 25 

czerwca  2015  r.  sygn.  akt  KIO  1201/15  „[...]  z  jednej  strony  nie  można  przyznać 

wykonawcom  czy  organom  orzekającym  lub  kontrolującym  przestrzeganie  przepisów 

ustawy,  uprawnienia  do  narzucania  zamawiającym  konkretnego  określenia  ich  potrzeb 

oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w SIWZ, z drugiej strony należy 

również odmówić zamawiającym prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań 

specyfikacji  w  tym  warunków  umowy,  które  mogą  prowadzić  do  nadmiernego 

ograniczenia  konkurencji  w  stopniu  ponad  uzasadnione  potrzeby  zamawiającego 

wykraczającym.  Tym  samym,  dla  stwierdzenia  naruszenia  art.  7  ust.  1  Pzp,  w 

konkretnych  okolicznościach  i  warunkach  danego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  zbadać  należy  zarówno  faktyczny  stopień  ograniczenia  konkurencji, 

przyczyny  wprowadzenia  ograniczeń  przez  zamawiającego,  jakich  skutki  dla 

wykonawców  obecnych  na  rynku,  a  także  proporcjonalny,  wzajemny  stosunek  tych 

zmiennych”. 

Z uzasadnienia wyroku KIO z 15 czerwca 2015 r. sygn. akt KIO 1139/15, wynika, że 

katalog  obowiązkowych  postanowień  umowy  o  roboty  budowlane  podany  w  art.  143d 

ust.  1  Pzp  obliguje  zamawiającego  do  doprecyzowania  postanowień  w  zakresie 

podwykonawstwa,  pozostawiając  jednak  do  swobodnej  decyzji  zamawiającego 

szczegółowe uregulowanie tych kwestii.  

Jednocześnie  należy  wziąć  pod  uwagę,  że  zgodnie  z  art.  139  Pzp,  do  umów  w 

sprawach zamówień publicznych stosuję się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy 

Pzp  nie  stanowią  inaczej,  co  oznacza,  że  przepisy  jednoznacznie  określone  w  Pzp 

stanowią szczególną regulację w stosunku do przepisów Kodeksu cywilnego w zakresie 

zawierania  umów,  w  szczególności  do  ich  treści i  formy. Wynika  z  tego, że  w  zakresie 

umowy  o  podwykonawstwo  robót  budowlanych  dotyczących  realizacji  zmówienia 

publicznego  zastosowanie  ma  art.  647(1)  Kc  z  modyfikacjami,  które  wynikają  z 

przepisów  Pzp.  Skoro  ustawodawca  w  normie  prawnej  określił  zakres  ingerencji  w 

umowę,  to  należy  uznać,  że  jest  to  regulacja  zupełna  w  zakresie  istotnym,  a  zatem 

norma  ta  nie  może  podlegać  wykładni  rozszerzającej.  Za  przejaw  niedozwolonej 

wykładni rozszerzającej należy uznać wprowadzenie, jako warunku akceptacji umowy z 

podwykonawcą,  dokonania  przez  wykonawcę  na  rzecz  zamawiającego zabezpieczenia 

w wysokości 70% wartości umowy z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą.  

Cechą wspólną tych orzeczeń jest podkreślenie, że zamawiający może w SIWZ tylko 

w  takim  zakresie  kształtować  wymagania  dotyczące  umowy  o  podwykonawstwo  robót 

budowlanych,  w  jakim  jest  to  niezbędne  dla  zachowania  obiektywnych  potrzeb  i  roli 

zamawiającego w procedurze udzielania i realizacji zamówień publicznych oraz ochrony 

wynagrodzeń podwykonawców. Każde szersze ograniczenie jest niedopuszczalne. 

5.   Z wyjątkowości regulacji prawnej o ochronie wynagrodzeń podwykonawców  wynika, że 

przepisy  ustawowe,  których  stosowanie  mogłoby  doprowadzić  do  naruszenia 

fundamentalnej  dla  prawa  cywilnego  zasady  swobody  kontraktowania,  nie  mogą  być 

wykładane rozszerzająco. 

Na poparcie tego stanowiska odwołujący przytacza wyrok KIO z 15 czerwca 2015 r. 

sygn.  akt  KIO  1139/15,  w  którym  Izba  podzieliła  argumentację  odwołującego  w  tym 

zakresie.  Odwołujący  przywołał  treść  uzasadnienia  nowelizacji  Prawa  zamówień 

publicznych z 08.11.2013 r. do wprowadzonych przepisów art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a i art. 

143d ust. 1 Pzp, druk 1179. Projektodawca jednoznacznie wskazuje na cel nowelizacji i 

zakres  jej  ingerencji  w  swobodę  umów.  Z  ww.  uzasadnienia  projektu  wynika,  że 

wprowadzenie przepisów art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a i art. 143d ust. 1 Pzp dotyczy jedynie 

wymogów  stawianych  podwykonawcom  i  ochrony  ich  wynagrodzenia.  Żaden  przepis  w 

randze  ustawy  nie  przyznał  zamawiającemu  uprawnienia  do  ograniczenia  zasady 

swobody umów stron umowy podwykonawczej w większym zakresie niż to wynika z art. 

143b ust. 2 czy 143d Pzp. Zgodnie z jedną z zasad prawodawstwa i interpretacji norm 

prawnych  –  ustawodawca  jest  racjonalny,  kompletny  i  zupełny.  Jeżeli  ustawodawca  w 

jednej  normie  określił  ingerencję  w  umowę  i  pominął  ewentualne  uprawnienie 

zamawiającego  do  innych  ingerencji  to  oznacza,  że  taka  była  jego  wola  i  w  żadnym 

wypadku norma taka nie powinna podlegać wykładni rozszerzającej.  

6.   Ustawowa  rola  gwaranta  zapłaty  wynagrodzenia  należnego  podwykonawcy, 

wynikającego  z  zawartej  przez  niego  umowy  o  podwykonawstwo  (art.  143c  ust.  1  i  8 

Pzp,  art.  647

  §  5  Kc),  ani  żaden  inny  przepis  prawa,  nie  uzasadnia  ingerencji 

zamawiającego w takie podstawowe instytucie prawa cywilnego – oparte na swobodzie 

kontraktowania  –  jak:  kary  umowne,  ich  katalog  i  wysokość  (art.  483  Kc),  modyfikacja 

zasad  odpowiedzialności  dłużnika  (art.  473  Kc),  prawo  do  zapisu  na  sąd  polubowny  w 

kraju  lub  za  granicą  (art.  1154  Kpc,  art.  1157  Kpc),  niedopuszczalność  żądania 

podwyższenia  wynagrodzenia  ryczałtowego  (art.  632  §  1  Kc),  prawo  do  kompensaty 

wzajemnych  rozrachunków  (art.  498  §  1  Kc,  art.  505  pkt  4  Kc),  czy  umowne  prawo 

odstąpienia  od  umowy  (art.  395  §  1  Kc).  Żadna  kompetencja  przyznana  publicznemu 

zamawiającemu  nie  uprawnia  go  do  ingerencji  w  te  instytucje  prawne  ze  skutkiem  dla 

osób trzecich.  

7.   Wprowadzone 

do 

wzoru 

umowy 

wymagania 

dotyczące 

treści 

umowy 

o 

podwykonawstwo  robót  budowlanych  są  dodatkowymi  zmianami  na  korzyść 

podwykonawców, których środki ochrony są już przewidziane w Pzp. 

8.   Koronnym  argumentem  zamawiającego  na  temat  swobody  umów  na  gruncie  prawa 

zamówień  publicznych  jest  to,  że  nikt  nie  zmusza  wykonawcy  do  składania  oferty.  Po 

pierwsze jest to błędne stanowisko, ponieważ wykonawca działający na rynku zamówień 

publicznych  działa  pod  przymusem  ekonomicznym,  a  nie  godząc  się  na  jaskrawo 

niekorzystne  dla  siebie  warunki  umowne  musiałby  żadnych  ofert  nie  składać  i 

zlikwidować działalność.  

Po  drugie jednak,  stosowane  przez  zamawiającego  tłumaczenie,  że  wykonawca  nie 

musi  się  zgadzać  na  postawione  mu  w  SIWZ  warunki  i  nie  składać  oferty,  ma  ten 

mankament,  że  można  (i  należy)  stosować  je  analogicznie  dla  relacji  wykonawca  – 

podwykonawca.  Podwykonawca  również  nie  ma  obowiązku  przystawać  na  warunki 

handlowe  lub  prawne  stosowane  przez  wykonawcę.  Nie  ma  więc  żadnej  różnicy 

pomiędzy swobodą przystąpienia przez wykonawcę do udziału w przetargu publicznym 

opartym na wzorze umowy znacząco uprzywilejowującym zamawiającego, a zawarciem 

przez  podwykonawcę  umowy  o  podwykonawstwo  na  warunkach  umownych 

korzystniejszych dla wykonawcy. 

Jeśli  zatem  zamawiający  „chce  chronić”  podwykonawców  uzasadniając  to 

twierdzeniem,  że  ci  zawierają  z  wykonawcą  umowę  o  podwykonawstwo  robót 

budowlanych pod przymusem ekonomicznym, to argumentacja taka nie może się ostać, 

ponieważ  –  analogicznie  rzecz  ujmując  –  pod  jeszcze  większym  przymusem  umowy  o 

generalne  wykonawstwo  zawiera  wykonawca  z  zamawiającym,  skoro  ten  jest  na 

krajowym rynku budowy dróg ekspresowych i autostrad 100% monopolistą. 

Podwykonawcy  robót  nie  są  konsumentami,  lecz  przedsiębiorcami,  co  oznacza,  że 

przepisy  o  klauzulach  abuzywnych  (art.  385(3)  Kc)  nie  mają  tu  zastosowania,  a  każda 

forma  uprzywilejowania  podwykonawców  względem  wykonawcy  (także  przedsiębiorcy) 

musi mieć wyraźne ustawowe podstawy. Podstaw takich jednak brak w obowiązującym 

Pzp, wobec czego zamawiający dopuszcza się naruszenia prawa. 

Należy  postawić  pytanie  gdzie  zamawiający  upatruje  prawnego  oparcia dla  szerszej 

niż gwarancje płatności ochrony podwykonawców kosztem wykonawcy – jest to przecież 

domena ustawodawcy, a nie zamawiającego. 

9.   Zachowanie  tzw.  interesu  publicznego  w  realizacji  zamówienia  nie  może  polegać  na 

narzucaniu  wykonawcy  warunków  umownych,  które  w  jednoznaczny  sposób 

uprzywilejowują  pozycję  podwykonawcy  ponad  gwarancje  ochronne  przewidziane  dla 

podwykonawców  w  przepisach  prawa.  Działanie  takie  godzi  w  inny  interes  publiczny, 

ponieważ  ogranicza  zagwarantowane  ustawowo  prawo  do  swobodnego  umawiania  się 

przez  uczestników  rynku  usług  budowlanych.  Co  więcej,  działanie  takie  może  być 

uznane  za  pomoc  publiczna  w  rozumieniu  artykułu  87  ust.  1  [Pomoc  publiczna  dla 

przedsiębiorców] Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską z dnia 25.03.1957 r. 

(Dz.  Urz.  UE.  C  1992  Nr  224.  str.  IV,  z  którym  zgodnie:  „Z  zastrzeżeniem  innych 

postanowień  przewidzianych  w  [...]  Traktacie,  wszelka  pomoc  przyznawana  przez 

Państwo  Członkowskie  lub  przy  użyciu  zasobów  państwowych  w  jakiejkolwiek  formie, 

która  zakłóca  lub  grozi  zakłóceniem  konkurencji  przez  sprzyjanie  niektórym 

przedsiębiorstwom  lub  produkcji  niektórych  towarów,  jest  niezgodna  ze  wspólnym 

rynkiem  w  zakresie,  w  jakim  wpływa  na  wymianę  handlową  między  Państwami 

Członkowskimi”. Wskutek zabiegów zamawiającego polski rynek zamówień publicznych 

staje  się  bardziej  uprzywilejowany  dla  branży  podwykonawczej  niż  rynki  innych  państw 

członkowskich UE, które nie stosują analogicznych rozwiązań. 

10.  Odwołujący stwierdził, że ukształtowanie treści wymagań do umowy o podwykonawstwo 

robót  budowlanych  w  sposób  dokonany  przez  zamawiającego  w  pkt III  Subklauzuli  4.4 

WSK należy uznać za sprzeczne z art. 5 Kc, ponieważ stanowi nadużycie prawa. 

Zarzuty do szczegółowych postanowień będących przedmiotem zaskarżenia: 

(c)  określających  karę  umowną  za  nieterminowe  wykonanie  zobowiązania  przez 

podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można 

określać jedynie jako kary za zwłokę  

Zgodnie z art. 483 § 1 Kc, można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej 

z  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  zobowiązania  niepieniężnego  nastąpi 

przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). 

Katalog  dopuszczalnej  ingerencji  zamawiającego  w  postanowienia  dotyczące  kar 

umownych  zawiera  art.  143d  ust.  1  pkt  7  Pzp  w  odniesieniu  do  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  o  roboty  budowlane,  co  oznacza,  że  zamawiający  nie  jest  w 

ogóle uprawniony kształtować ani katalogu ani wysokości kar umownych w umowach o 

podwykonawstwo  robót  budowlanych,  co  bezpodstawnie  czyni.  Materia  kar  umownych 

określonych  umową  o  podwykonawstwo  robót  budowlanych  nie  jest  w  żaden  sposób 

uregulowana  w  Pzp  (ani  w  żadnej  innej  ustawie),  co  oznacza,  że  przez  art.  139  ust.  1 

Pzp jest poddana swobodzie umów w relacji prawnej wykonawcy z podwykonawcą. Nie 

ma  wiec  żadnych  podstaw  prawnych  (w  tym  w  przepisach  Pzp),  by  ją  ograniczać  ze 

skutkiem dla osób trzecich. Wykonawca i podwykonawca są na podstawie art. 353(1) Kc 

uprawnieni  określić  zasady  wzajemnej  odpowiedzialności  z  tytułu  niewykonania  lub 

nienależytego  wykonania  zobowiązania  w  taki  sposób,  w  jaki  uważają  za  dla  siebie 

stosowny,  w  tym  przez  prawo  do  nakładania  kar  umownych  w  ustalonej  przez  siebie 

wysokości.  Zamawiający  nie  ma  podstaw  prawnych  by  w  tę  materię  ingerować,  zaś 

czyniąc  to,  narusza  zasadę  swobodnego  umawiania  się  przez  wykonawcę  i 

podwykonawcę. 

(e)   przewidujących,  że  łączna  wysokość  kar  umownych  należnych  wykonawcy, 

podwykonawcy  lub  dalszemu  podwykonawcy  przekroczy  20%  wartości  wynagrodzenia 

należnego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy 

Uzasadnienie jak dla lit. c.  

(f)   przewidujących,  że  wszelkie  spory  mogące  wyniknąć  w  związku  z  realizacją  Umowy 

podwykonawczej będą rozstrzygane przez sąd polubowny  

Część A II.1 lit. f wycofany 

Zgodnie z art. 1157 Kpc, jeżeli przepis szczególny nie stanowi inaczej, strony mogą 

poddać  pod  rozstrzygnięcie  sądu  polubownego  spory  o  prawa  majątkowe  lub  spory  o 

prawa  niemajątkowe  –  mogące  być  przedmiotem  ugody  sądowej,  z  wyjątkiem  spraw  o 

alimenty.  

W  razie  braku  przepisu  szczególnego,  który  stanowiłby,  że  w  umowach  o 

podwykonawstwo  robót  budowlanych  zawartych  w  ramach  realizacji  zamówień 

publicznych nie jest dopuszczalne umówienie się przez strony takiej umowy o poddanie 

sporów pod rozstrzygnięcie sądu polubownego, zamawiający nie może tego zakazać. 

(g)   przewidujących,  że  właściwy  do  rozstrzygania  sporów  wynikających  z  Umowy 

podwykonawczej będzie sąd z siedzibą poza RP  

Zgodnie z art. 1154 Kpc, przepisy części piątej [przypis: Część Piąta. Sąd Polubowny 

(Arbitrażowy)]  stosuje  się,  jeżeli  miejsce  postępowania  przed  sądem  polubownym 

znajduje  się  na  terytorium  Rzeczypospolitej  Polskiej,  a  w  wypadkach  w  części  tej 

określonych  –  także  wtedy,  gdy  miejsce  postępowania  przed  sądem  polubownym 

znajduje się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej lub nie jest oznaczone. 

W braku przepisu szczególnego, który stanowiłby, że w umowach o podwykonawstwo 

robót  budowlanych  zawartych  w  ramach  realizacji  zamówień  publicznych  nie  jest 

dopuszczalne  umówienie  się  przez  strony  takiej  umowy  o  poddanie  sporów  pod 

rozstrzygnięcie sądu polubownego, zamawiający nie może tego zakazać. 

(h)   uzależniających  uzyskanie  przez  podwykonawcę  lub  dalszego  podwykonawcę 

uprawnienia  do  dochodzenia  roszczeń  od  analogicznego  uprawnienia  przysługującego 

wykonawcy w Warunkach Kontraktu w związku z tymi samymi okolicznościami 

Zgodnie z art. 473 § 1 i 2 Kc, dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność 

za  niewykonanie  lub  za  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  z  powodu  oznaczonych 

okoliczności,  za  które  na  mocy  ustawy  odpowiedzialności  nie  ponosi.  Nieważne  jest 

zastrzeżenie,  że  dłużnik  nie  będzie  odpowiedzialny  za  szkodę,  którą  może  wyrządzić 

wierzycielowi umyślnie.  

Materia  ta  nie  jest  w  żaden  sposób  uregulowana  w  Pzp,  co  oznacza,  że  przez  art. 

139 ust. 1 Pzp jest poddana swobodzie umów i nie ma żadnych podstaw w przepisach 

Pzp, by ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich.  

(i)   zobowiązujących podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę do przejęcia ogółu ryzyk i 

odpowiedzialności, jakie obciążają wykonawcę zgodnie z Kontraktem; 

Tak jak uzasadnienie jak lit. h.  

Nie  ma  w  polskim  prawie  cywilnym  konstrukcji  prawnej  „przejęcia  ogółu  ryzyk  i 

odpowiedzialności”  wykonawcy  przez  podwykonawcę.  Możliwa  jest  tylko  umowne 

przejęcie długu (art. 519 § 1 Kc), a na to zawsze wymagana jest zgoda wierzyciela (ius 

cogens). 

(j)   na mocy których,  z datą  zawarcia Umowy podwykonawczej, podwykonawca lub dalszy 

podwykonawca zrzeka się względem wykonawcy uprawnienia do dochodzenia roszczeń 

dotyczących Placu Budowy 

Tak jak uzasadnienie jak lit. h.  

(k)   uzależniających  uzyskanie  przez  podwykonawcę  lub  dalszego  podwykonawcę 

przedłużenia  terminu  realizacji  umowy  podwykonawczej  od  przedłużenia  przez 

zamawiającego Czasu na Ukończenie dla danego asortymentu robót  

Zgodnie z art. 476 Kc, dłużnik dopuszcza się  zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia  w 

terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po 

wezwaniu  przez  wierzyciela.  Nie  dotyczy  to  wypadku,  gdy  opóźnienie  w  spełnieniu 

ś

wiadczenia  jest  następstwem  okoliczności,  za  które  dłużnik  odpowiedzialności  nie 

ponosi. 

Materia  ta  nie  jest  w  żaden  sposób  uregulowana  w  Pzp,  co  oznacza,  że  przez  art. 

139 ust. 1 Pzp jest poddana swobodzie umów i nie ma żadnych podstaw w przepisach 

Pzp, by ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich.  

(l)   przewidujących termin krótszy niż 7 dni na  złożenie przez podwykonawcy lub dalszego 

podwykonawcy powiadomienia o roszczeniu  

Tak jak uzasadnienie jak lit. k. 

(m)  w przypadku gdy umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo, wyłączających 

możliwość 

dochodzenia 

przez 

podwykonawcę 

lub 

dalszego 

podwykonawcę 

podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego  

Zamawiający  zgłosi  zastrzeżenia  do  umowy  o  podwykonawstwo  robót  budowlanych 

w  przypadku  gdy  umowa  podwykonawcza  będzie  rozliczana  ryczałtowo,  a  jej 

postanowienia  będą  wyłączać  możliwość  dochodzenia  przez  podwykonawcę  lub 

dalszego  podwykonawcę  podwyższenia  wynagrodzenia  ryczałtowego.  Wymóg  taki 

stanowi  wprost  naruszenie  art.  632  §  1  Kc  w  związku  z  art.  139  ust.  1  Pzp.  Bowiem 

zgodnie  z  tym  przepisem,  jeżeli  strony  umówiły  się  o  wynagrodzenie  ryczałtowe, 

przyjmujący  zamówienie  nie  może  żądać  podwyższenia  wynagrodzenia,  chociażby  w 

czasie  zawarcia  umowy  nie  można  było  przewidzieć  rozmiaru  lub  kosztów  prac.  Tym 

samym  dopuszczalne  i  zgodne  z  istotą  wynagrodzenia  ryczałtowego  jest  zastrzeżenie, 

ż

e podwykonawca nie będzie się domagał podwyższenia ryczałtu. 

W cytowanym  wcześniej  wyroku  z  21  sierpnia  2014  r.  sygn.  akt  IV  CSK  733/13  SN 

uznał, że ryczałtowy charakter wynagrodzenia, przewidziany w art. 632 § 1 Kc, prowadzi 

do  obciążenia  wykonawcy  ryzykiem  nieprzewidzianego  wzrostu  rozmiaru  prac  lub 

kosztów.  zamawiający  zaś  nie  może  żądać  obniżenia  wynagrodzenia,  nawet  gdyby 

wykonawca osiągnął korzyści wyższe od zakładanych.  

(n)   uprawniających wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę do dokonania 

potrącenia swoich niewymagalnych wierzytelności 

Trudno  dopatrzyć  się  prawnie  chronionych  interesów  zamawiającego,  których 

realizacji  miałoby  służyć  pozbawienie  wykonawcy  prawa  do  stosowania  kompensat 

należności niewymagalnych w granicach umów zawartych z podwykonawcami. 

Stosownie  do  treści  art.  505  pkt  4  Kc,  nie  mogą  być  umorzone  przez  potrącenie 

wierzytelności,  co  do  których  potrącenie  jest  wyłączone  przez  przepisy  szczególne. 

Przepis ten ma charakter bezwzględnie wiążący. Odwołujący podniósł, że brak przepisu 

szczególnego,  na  którego  podstawie  zamawiający  mógłby  zakazać  wykonawcy 

dokonywania rozliczeń należności, także tych niewymagalnych, w relacji umownej, jaką 

wykonawca nawiązuje z podwykonawcą. Podstawą taką nie jest w szczególności art. 36 

ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp,  ponieważ –  w braku przepisu szczególnego, o którym mowa  w 

art.  505  pkt  4  Kc  znajdującego  zastosowanie  w  zakresie  Pzp  –  nie  uprawnia  on 

zamawiającego  do  postawienia  wykonawcy  wymagań  godzących  w  zasadę  swobody 

umów  (art.  353(1)  Kc).  Przepis  art.  36  ust.  2  pkt  11  lit.  a  Pzp  nie  może  prowadzić  do 

wyłączenia  lub  ograniczenia  zasady  swobody  umów  w  zakresie,  w  jakim  nie  ma 

wyraźnego  przepisu  ustawy,  który  zakazywałby  umówienia  się  przez  wykonawcę  i 

podwykonawcę o stosowanie rozliczeń wzajemnych należności (kompensat umownych).  

W  aspekcie  zasadności  prawa  wykonawcy  do  umówienia  się  z  podwykonawcą  o 

bezgotówkową  formę  rozliczeń,  odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  w  celu  obrony 

zamawiającego  przed  niezasadnymi  roszczeniami  podwykonawcy,  można  powoływać 

się  na  wyroki  Sądu  Najwyższego  z  28  czerwca  2006  r.,  III  CZP  36/06  i  z  05  września 

2012  r.  IV  CSK  91/12.  Zgodnie  z  art.  375  §  1  Kc,  dłużnik  solidarny  może  się  bronić 

zarzutami, które przysługują mu osobiście wobec wierzyciela, jak również tymi, które ze 

względu na sposób powstania lub treść zobowiązania są wspólne wszystkim dłużnikom. 

Należy do nich zaliczyć m.in. umorzenie zobowiązania na skutek spełnienia świadczenia 

ze skutkiem zaspokojenia wierzyciela i na skutek potrącenia. Co do tego ostatniego, to 

istota odpowiedzialności inwestora wobec podwykonawcy wyklucza nie tylko odwołanie 

się do dokonania zapłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy, ale i zarzutu potrącenia 

dokonanego  w  relacji  inwestor  –  wykonawca.  Za  dopuszczalny  uznać  należy  jednak 

zarzut  umorzenia  zobowiązania  w  następstwie  potrącenia  w  relacji  wykonawca  – 

podwykonawca  lub  inwestor  –  podwykonawca.  Zatem  posiadanie  przez  wykonawcę 

prawa  do  potrącenia  należności  przysługujących  mu  względem  podwykonawcy,  jest 

korzystne  dla  samego  zamawiającego,  który  może  korzystać  z  szerszego  katalogu 

zarzutów.  

(p)   rozszerzających  odpowiedzialność  podwykonawcy  lub  dalszego  podwykonawcy  na 

zasadzie  ryzyka  za  szkody  powstałe  na  budowie,  za  działania  lub  zaniechania 

wykonawcy  lub  innych  podmiotów,  w  szczególności  rozszerzających  odpowiedzialność 

podwykonawcy  lub  dalszego  podwykonawcy  za  szkody  na  obiektach  budowlanych 

powstałe po zakończeniu robót przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę  

Tak jak uzasadnienie jak lit. h.  

(q)   rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na podwykonawcę lub 

dalszego  podwykonawcę  w  stosunku  do  zakresu  ustalonego  w  umowie  zawartej 

pomiędzy zamawiającym a wykonawcą  

Tak jak uzasadnienie jak lit. c. 

(r)   ustalających kary umowne dla podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w wysokości 

wyższej  niż  wysokość  odpowiednich  kar  przewidzianych  w  umowie  zawartej  pomiędzy 

zamawiającym a wykonawcą 

Tak jak uzasadnienie jak lit. c. 

(s)   wprowadzających  okres  dłuższy  niż  60  dni  na  złożenie  przez  wykonawcę  lub 

podwykonawcę  oświadczenia  o  odstąpieniu  od  umowy  z  podwykonawcą  lub  dalszym 

podwykonawcą, licząc od dnia zaistnienia przesłanki do odstąpienia od umowy 

Zgodnie z art. 395 § 1 Kc, można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać 

będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. Prawo to wykonywa 

się przez oświadczenie złożone drugiej stronie. 

Materia  ta  nie  jest  w  żaden  sposób  uregulowana  w  Pzp,  co  oznacza,  że  przez  art. 

139 ust. 1 Pzp jest poddana swobodzie umów i nie ma żadnych podstaw w przepisach 

Pzp, by ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich.  

Brak  jakiegokolwiek  uzasadnienia  w  przepisach  Pzp,  by  zamawiający  przez 

ukształtowanie treści SIWZ wpływał na ustalane pomiędzy wykonawcą i podwykonawcą 

terminy  wykonywania  umownego  prawa  odstąpienia,  co  korzysta  z  wyrażonej  w  art. 

353(1) Kc gwarancji swobody kontraktowania.  

(t)   przewidujących  nieograniczony  katalog  kar  umownych  przez  ogólne  wskazanie,  że  w 

związku  z naruszeniem jakiegokolwiek postanowienia umownego przez podwykonawcę 

lub  dalszego  podwykonawcę  –  przewiduje  się  kary  umowne  w  określonej  procentowo 

oznaczonej wysokości  

Tak jak uzasadnienie jak lit. c. 

Przewidziany  w  Subklauzuli  4.4  WSK  rygor  w  postaci  żądania  usunięcia  z  terenu 

budowy podwykonawcy, z którym zamawiający na zawarcie umowy się nie zgodził, do czego 

doprowadzi  niepodporządkowanie  się  przez  wykonawcę  niedopuszczalnym  i  nieważnym  w 

ś

wietle: art. 58 § 3 Kc wymaganiom dotyczącym umowy o podwykonawstwo.  

Jeśli  zatem  zamawiający  będzie  żądał  usunięcia  takiego  podwykonawcy  z  terenu 

budowy, to dopuści się braku należytego współdziałania z wykonawcą w realizacji umowy o 

zamówienie publiczne, przewidziane do realizacji za pomocą podwykonawców (art. 354 Kc, 

art. 36a ust. 1 Pzp). 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ – Tom II 

– wzór umowy – Subklauzula 4.4 [podwykonawcy] WSK pkt III [wymagania dotyczące Umów 

o podwykonawstwo] przez wykreślenie lit. c, e, g-n oraz p-t. 

A.II.2. Zarzut dotyczący zmienionej Subklauzuli 20.1. [Roszczenia wykonawcy] WSK, akapit 

1 i 2 (zarzut opisany w pkt 5 powyżej) 

Zamawiający zmienił oryginalną wersję Subklauzuli 20.1 [Roszczenia wykonawcy] przez 

usunięcie treści pierwszego i drugiego akapitu i zastąpienie jej poniższą treścią:  

„Strony  postanawiają,  że  wykonawcy  nie  przysługuje  prawo  do  przedłużenia  Czasu  na 

Ukończenie,  zmiany  wykonania  Wymaganej  Minimalnej  Ilości  Wykonania  lub  jakiejkolwiek 

dodatkowej  płatności,  o  których  mowa  w  niniejszych  Warunkach  Kontraktu,  chyba  że  jest 

ono wykonawcy należne  zgodnie  z  zasadami określonymi w niniejszej Klauzuli. Warunkiem 

powstania roszczenia wykonawcy o: 

i)   przedłużenie Czasu na Ukończenie lub 

ii)   zmianą wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania lub 

iii)   dodatkową płatność 

–  według  jakiejkolwiek  Klauzuli  niniejszych  Warunków  Kontraktu  lub  z  innego  tytułu  w 

związku  z  Kontraktem  jest  zgłoszenie  Inżynierowi  powiadomienia  opisującego  wydarzenie 

lub  okoliczność  powodującą  powstanie  takiego  roszczenia.  Powiadomienie  takie  może 

zostać  zgłoszone  jedynie  w  terminie  28  dni  od  momentu,  kiedy  wykonawca  dowiedział  się 

lub  powinien,  przy  zachowaniu  należytej  staranność,  dowiedzieć  się  o  tym  wydarzeniu  lub 

okoliczności.  

Jeżeli  wykonawca  nie  zgłosi  Inżynierowi  powiadomienia  o  roszczeniu  w  ciągu  takiego 

okresu  28  dni  to  roszczenie  nie  powstaje,  czas  na  ukończenie  nie  będzie  przedłużony, 

wymagana  minimalna  ilość  wykonania  nie  będzie  zmieniona,  a  wykonawca  nie  będzie 

uprawniony do jakiejkolwiek dodatkowej płatności”.  

Powyższa 

zmiana, 

warunkująca 

moment 

„powstania 

roszczenia” 

od 

faktu 

powiadomienia  Inżyniera  w  określonym  terminie  „o  okoliczności  lub  wydarzeniu 

powodującym  powstanie  takiego  roszczenia”,  jest  sprzeczna  z  powołanymi  w  petitum 

odwołania bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa odnoszącymi się do przedmiotu 

Inwestycji. Skoro bowiem przedmiotem Inwestycji jest zaprojektowanie i wybudowanie drogi 

w ramach zamówień, to w myśl art. 139 ust. 1 i art. 14 Pzp zastosowanie mają przepisy art. 

627 Kc (umowa o dzieło) oraz 647 Kc (umowa o roboty budowlane).  

Zarówno  umowa  o  roboty  budowlane,  jak  i  umowa  o  dzieło  jest  umowa  wzajemna  w 

rozumieniu  art.  487  §  2  Kc,  co  oznacza,  że  świadczenia  każdej  ze  stron  są  ekwiwalentne, 

tzn.  świadczenie  jednej  z  nich  jest  odpowiednikiem  świadczenia  drugiej.  Zatem  spełnienie 

przez jedną ze stron (wykonawcę) swojego świadczenia, polegającego na zaprojektowaniu i 

wybudowaniu  drogi  zgodnie  z  umową  stanowi  tytuł  do  roszczenia  o  zapłatę,  stąd 

ustanawianie jakiegokolwiek warunku powstania roszczenia jest niedopuszczalne.  

Roszczenie to stanowi prawo podmiotowe  wykonawcy mające swoje źródło  w umowie, 

do której mają zastosowanie bezwzględnie obowiązujące ww. przepisy, tj. art. 627, art. 647 i 

art. 487 § 2 Kc, przyznające wykonawcy to uprawnienie i jedynym „warunkiem” postawania 

tego  prawa  może  być  wykonanie  świadczenia  wzajemnego  w  sposób  zgodny  z  umową. 

Zatem  ustanawianie  warunku  –  o  charakterze  proceduralnym  –  „powstania  roszczenia” 

narusza ww. bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i z tego względu jest nieważne. 

Wynika  to  wprost  z  powołanych  przepisów,  ale  również  znajduje  potwierdzenie  w 

orzecznictwie, w szczególności w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 26 września 2003 roku, 

IV CKN 513/01, z którym zgodnie wierzytelność o zapłatę wynagrodzenia z umowy o roboty 

budowlane powstaje w chwili wykonania określonego etapu prac. 

Polski  system  prawa  cywilnego  wskazuje,  że  dla  powstania  zobowiązania,  a  w 

konsekwencji, roszczenia związanego z tym zobowiązaniem, istotne są jedynie dwie kwestie:  

ś

wiadczenie musi być możliwe do spełnienia (zgodnie z rzymską zasadą impossibilium nulla 

obligatio  est)  oraz  musi  być  ono  (świadczenie)  oznaczone,  przede  wszystkim  przez  treść 

czynności  prawnej  tworzącej  zobowiązanie,  a  także  przez  odnoszące  się  do  danego  typu 

zobowiązań przepisy prawa (por. Komentarz do KC, art. 353 SPP T.5 red. Łętowska 2013, 

wyd. 2).  

Zatem skoro zarówno świadczenia  wykonawcy (zaprojektowanie i  wybudowanie drogi), 

jak  i  świadczenia  zamawiającego  (m.in.  zapłata  wynagrodzenia)  zostały  określone 

(oznaczone)  w  umowie  i  są  możliwe  do  spełnienia,  to  odpowiadające  im  wzajemne 

roszczenia  drugiej  strony  powstają  w  dacie  wykonania  tych  świadczeń,  a  nie  w  dacie 

spełnienia  dodatkowych  aktów  staranności,  czego  życzyłby  sobie  zamawiający,  przez 

wprowadzenie komentowanej zmiany w warunkach Kontraktu. 

Ponadto  należy  podkreślić,  że  zamawiający  ustanawiając  zaskarżany  warunek  sam 

sobie przeczy, bo z jednej strony pisze, że „warunkiem powstania roszczenia wykonawcy [...] 

jest  zgłoszenie  Inżynierowi  powiadomienia…”  z  drugiej  zaś,  że  warunek  ten  dotyczy 

powiadomienia  opisującego  wydarzenie  lub  okoliczność  powodującą  powstanie  takiego 

roszczenia…”.  Oznacza  to,  że  zamawiający  ma  świadomość,  że  to  nie  żaden  warunek 

powoduje  powstanie  roszczenia,  lecz  że  to  okoliczność  lub  wydarzenie  stanowi  źródło 

powstania roszczenia. 

Rozważania  te  dotyczyły  roszczenia  wykonawcy  o  dodatkową  zapłatę,  jednak  są  one 

aktualne również w odniesieniu do roszczenia o przedłużenie terminu wykonania robót, jak i 

w  zakresie  wykonania  Kamienia  Milowego,  albowiem  ustanawianie  warunku  dla  powstania 

tych  roszczeń,  w  tym  dwóch  wyżej  wymienionych,  godzi  również  w  naturę  stosunku 

zobowiązaniowego,  jakim  jest  umowa  o  dzieło  oraz  umowa  o  roboty  budowlane  oraz  jest 

sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i jako takie stanowi nadużycie prawa. 

Dlatego biorąc pod uwagę cel stosunku zobowiązaniowego, jakim jest umowa o dzieło i 

umowa  o  roboty  budowlane,  ustanowienie  warunku  dla  powstania  roszczenia  stanowi 

przekroczenie  granicy  swobody  umów,  o  której  mowa  w  art.  353(1)  Kc,  skutkujące 

nieważnością postanowień w tej części.  

Każdorazowo  trzeba  pamiętać,  że  dochodzenie  roszczeń  na  gruncie  polskiego  prawa 

cywilnego  jest  procesowym  aspektem  realizacji  praw  podmiotowych,  które  przysługują 

jednostce  na  podstawie  przepisu  ustawy  lub  stosunku  prawnego,  czy  też  wynikają  z 

określonych  zdarzeń,  z  którymi  przepisy  prawa  lub  postanowienia  umowy  wiążą  skutek 

powstania  prawa  podmiotowego.  Prawo  podmiotowe  przysługuje  ex  lege  lub  ex  contractu 

niezależnie  od  faktu  powiadomienia  kogokolwiek  o  jego  istnieniu  lub  od  zgłoszenia 

komukolwiek  w  określonym  czasie  zamiaru  jego  dochodzenia.  Postanowienia  zmienionej 

Subklauzuli  20.1  WSK  akapit  pierwszy  i  drugi  nie  mogą  wpływać  na  terminy  dochodzenia 

roszczeń określone w sposób bezwzględnie wiążący przepisami Kodeksu cywilnego (w tym 

art.  119  Kc)  –  nie  mogą  być  zmieniane  przez  czynność  prawną,  gdyż  zmiana  taka  jest 

nieważna.  Wykonawca  jest  uprawniony  dochodzić  swoich  praw  podmiotowych  przed 

organem  właściwym  ustawowo  do  ich  rozpoznawania  (sądem  powszechnym)  w  terminach 

przedawnienia,  a  nawet  po  ich  upływie,  skoro  przedawnienie  uwzględniane  jest  na  zarzut 

drugiej  strony.  Proceduralne  ujęcie  trybu  dochodzenia  roszczeń  na  drodze  kontraktowej  (w 

reżimie  warunków  kontraktu)  nie  może  jednak  stanowić  o  istnieniu  lub  nieistnieniu  praw 

służących wykonawcy na podstawie stosunku prawnego nawiązanego z zamawiającym, np. 

prawa do wynagrodzenia z tytułu wykonanych i odebranych robót, odsetek, pokrycia kosztu, 

odszkodowania za naruszenie umowy przez zamawiającego czy zmiany terminu wykonania 

zamówienia  –  istniejących  niezależnie  od  zgłoszenia  powiadomienia  w  terminie  28  dni  od 

powstania okoliczności kreującej te prawa.  

Niezaprzeczalnym  argumentem  w  tej  sprawie  jest  Uchwała  Sądu  Najwyższego  podjęta 

w składzie 7 Sędziów – a zatem mająca moc zasady prawnej – z 11 stycznia 2002 r. sygn. 

akt  III  CZP  63/01,  zgodnie  z  którą  „Roszczenia  wynikające  z  umowy  o  roboty  budowlane 

przedawniają  się  w  terminach  określonych  w  art.  118  Kc”.  Podjęta  w  SIWZ  próba  obejścia 

przepisów o przedawnieniu roszczeń przez użycie sformułowania „roszczenie nie powstaje” 

nie może się ostać w świetle art. 58 § 1 i § 3 Kc. 

Zwłaszcza  w  aspekcie  brzmienia  art.  487  §  2  Kc,  zgodnie  z  którym  „umowa  jest 

wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma 

być  odpowiednikiem  świadczenia  drugiej”  –  zaś  umowa  o  roboty  budowlane  jest  umową 

wzajemną  –  należałoby  zadać  następujące  pytanie:  czy  jeśli  w  sytuacji  braku  terminowej 

zapłaty  przez  zamawiającego  kwoty  poświadczonej  przez  Inżyniera  w  PŚP  i  ujętej  w 

fakturze,  wykonawca  nie  zgłosi  powiadomienia  o  roszczeniu  o  zapłatę  tej  kwoty  w  terminie 

określonym  w  akapicie  1  i  2  Subklauzuli  20.1  WSK,  to  czy  można  twierdzić,  że  roszczenie 

wykonawcy  o  to  wynagrodzenie  nie  powstało  i  wykonawca  nie  może  żądać  zapłaty?  Do 

takiego,  absurdalnego  i  nie  dającego  się  pogodzić  z  powołanymi  przepisami  stanowiska 

prowadzi stosowanie się do zaskarżonych postanowień Subklauzuli 20.1 WSK. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  dokonania  zmiany  SIWZ  w  części 

zawierającej  wzór  umowy,  tj.  Tom  II  –  wzór  umowy  –  Subklauzula  20.1  WSK  [Roszczenia 

wykonawcy] przez zmianę postanowień akapitu 1 i 2 w następujący sposób:  

(1)   zastąpienie  sformułowania:  „Warunkiem  powstania  roszczenia  wykonawcy” 

sformułowaniem:  „W  celu  dochodzenia  roszczeń  wykonawcy  w  trybie  postanowień 

Kontraktu”;  

(2) skreślenie sformułowania: „to roszczenie nie powstaje”. 

A.II.3. Zarzut dotyczący zmienionej Subklauzuli 20.1. [Roszczenia wykonawcy] WSK, akapit 

6 (zarzut opisany w pkt 6) powyżej) 

W  Subklauzuli  20.1  [Roszczenia  wykonawcy]  WSK  zamawiający  usunął  całą  treść 

szóstego  akapitu  Subklauzuli  20.1  i  zastąpił  ją  następującą  treścią:  „W  ciągu  42  dni  od 

doręczenia  Inżynierowi  przez  wykonawcę  wszystkich  wymaganych  przez  Inżyniera 

dokumentów  uzasadniających  roszczenie  i  niezbędnych  do  jego  rozpatrzenia,  Inżynier 

przekaże  zamawiającemu  propozycję  zatwierdzenia  lub  odrzucenia  roszczenia  wraz  ze 

szczegółowym  uzasadnieniem,  celem  uzyskania  pisemnego  uzgodnienia  zamawiającego, 

zgodnie  z  Subklauzulą  3.1  [Obowiązki  i  upoważnienia  Inżyniera].  Inżynier  może  również 

zażyczyć  sobie  od  wykonawcy  dalszych  szczegółowych  informacji  uzasadniających 

roszczenie”.  

Zdaniem  odwołującego  postanowienie  to  jest  niezgodne  z  art.  455  Kc  w  zakresie,  w 

jakim  nie  określa  żadnego  terminu  na  spełnienie  świadczenia,  którego  termin  nie  wynika  z 

treści  stosunku  prawnego  pomiędzy  zamawiającym  i  wykonawcą,  a  jednocześnie  nie 

uprawnia wykonawcy do wniesienia sporu do Komisji Rozjemstwa Sporów. 

Zgodnie  z  WSK,  Subklauzula  3.1.  [Obowiązki  i  upoważnienia  Inżyniera]  akapit  trzeci, 

zdanie  drugie:  Inżynier  jest  zobowiązany  uzyskać  pisemne  uzgodnienie  zamawiającego 

przed  wydaniem  rozstrzygnięcia  w  zakresie  wynikającym  z  następujących  Subklauzul:  (g) 

Subklauzula  20.1  Roszczenia  wykonawcy.  Rozstrzygnięcie  Inżyniera  będzie  przekazane 

wykonawcy  wraz  z  pisemnym  uzgodnieniem  zamawiającego. Wszędzie  tam  gdzie Warunki 

Kontraktu  uwzględniają  zastosowanie  Subklauzuli  20.1  [Roszczenia  wykonawcy]  Inżynier, 

przed  wydaniem  zatwierdzenia  lub  odrzucenia,  o  którym  mowa  w  Subklauzuli  20.1 

„[Roszczenia wykonawcy], jest zobowiązany uzyskać pisemne uzgodnienie zamawiającego”.  

Brak  wskazania  czasu  oczekiwania  na  to  uzgodnienie  oznacza,  że  rozpatrywanie 

roszczeń  wykonawcy  w  trybie  kontraktowym  nie  jest  nieograniczone  żadnym  terminem. 

Powoduje  to,  że  wykonawca  do  końca trwania  Kontraktu może  nie  uzyskać  rozstrzygnięcia 

swoich  roszczeń,  co  powoduje  stan  niepewności  do  sytuacji  prawnej  wykonawcy,  a  także 

bieżące  problemy  związane  np.  z  aktualizacją  Programu, gdy  w  rozsądnym  terminie  nie  są 

rozstrzygane roszczenia wykonawcy o przedłużenie Czasu na Ukończenie. 

Jest  poważnym  mankamentem,  podważającym  sens  procedury  zgłaszania  roszczeń 

wykonawcy,  że  zamawiający  może  praktycznie  zablokować  kontraktową  ścieżkę  ich 

dochodzenia.  Zarzut  ten  należy  powiązać  z  naruszeniem  art.  5  Kc  (nadużycie  prawa), 

ponieważ  żadne  racjonalne  względy  nie  przemawiają  za  takim  ukształtowaniem  zasad 

rozpoznawania roszczeń wykonawcy.  

Brak stanowiska zamawiającego przedstawionego w rozsądnym terminie, stanowiącego 

warunek  dalszego  procedowania  roszczenia  wykonawcy,  w  zakresie,  w  jakim  nie  kreuje 

stanu  wymagalności  roszczenia  niezwłocznie  po  wezwaniu  do  jego  spełnienia,  jest  wprost 

sprzeczny z (art. 353(1) Kc w związku z art. 455 Kc). 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ – Tom II 

–  wzór  umowy  –  Subklauzuli  20.1  [Roszczenia  wykonawcy]  WSK,  akapit  szósty  –  przez 

nadanie  mu  następującego  brzmienia:  „W  ciągu  42  dni  od  doręczenia  Inżynierowi  przez 

wykonawcę  wszystkich  wymaganych  przez  Inżyniera  dokumentów  uzasadniających 

roszczenie  i  niezbędnych  do  jego  rozpatrzenia,  Inżynier  przekaże  zamawiającemu 

propozycję zatwierdzenia lub odrzucenia roszczenia wraz ze szczegółowym uzasadnieniem, 

celem  uzyskania  pisemnego  uzgodnienia  zamawiającego,  zgodnie  z  Subklauzulą  3,1 

[Obowiązki i upoważnienia Inżyniera]. Inżynier może również zażyczyć sobie od wykonawcy 

dalszych  szczegółowych  informacji  uzasadniających  roszczenie.  Zamawiający  przedstawi 

swoje  stanowisko  w  terminie  nie  późniejszym  niż  84  dni  od  doręczenia  Inżynierowi  przez 

wykonawcę  wszystkich  wymaganych  przez  Inżyniera  dokumentów  uzasadniających 

roszczenie, pod rygorem uznania, że zamawiający akceptuje propozycje Inżyniera”. 

A.II.4. Parametr szorstkości nawierzchni (miarodajny współczynnik tarcia); (zarzut opisany w 

pkt 7 powyżej) 

1.   W  Tomie  II  SIWZ,  Rozdział  2  „Gwarancja  Jakości”  III.  Część  Szczegółowa,  pkt  1. 

„Nawierzchnie” ppkt 1.1.3.1 „Szorstkość nawierzchni (miarodajny współczynnik tarcia)” – 

wymagane  wartości  miarodajnego  współczynnika  tarcia  (tabela  nr  2)  oraz  pkt  1.2.2.1 

„Miarodajny  współczynnik  tarcia”  (tabela  8),  zamawiający  wskazał,  że  w  okresie 

Gwarancji  Jakości,  jakiej  ma  udzielić  wykonawca  w  zakresie  warstwy  ścieralnej 

nawierzchni na okres 5 lat, miarodajny współczynnik tarcia nawierzchni dla pasów drogi 

klasy A i S musi wynosić odpowiednio:  

–   dla pasów ruchu zasadniczego, dodatkowego i awaryjnego: > 0,40; 

–   dla pasów ruchu włączania i wyłączania oraz na jezdniach łącznic: ≥ 0,42. 

Określone  przez  zamawiającego  dopuszczalne  wartości  wskaźnika  podają  wartości 

minimalne, poniżej których wykonawca zobowiązany będzie do zastosowania programu 

naprawczego.  

2.   Odwołujący podnosi, jako podmiot zrzeszający wykonawców robót drogowych w Polsce, 

którzy posiadają jedne z największych i najdłuższych doświadczeń w zakresie realizacji 

inwestycji  infrastrukturalnych,  tak  na  rynku  krajowym,  jak  i  europejskim,  a  nawet 

ś

wiatowym,  że  powyższy  miarodajny  współczynnik  tarcia  określony  w  wymaganiach 

SIWZ,  jako  miarodajny  dla  okresu  gwarancyjnego,  jest  na  gruncie  dotychczasowych 

doświadczeń  oraz  prowadzonych  badań,  obiektywnie  niemożliwy  do  osiągnięcia. 

Powyższe  powoduje,  że  zakres  i  rodzaj  zobowiązania  gwarancyjnego  wymaganego 

przez zamawiającego od wykonawców stanowi o niemożliwości świadczenia.  

3.   Zamawiający  wyspecyfikował  szczegółowo  wymagania  odnośnie  projektowania 

konstrukcji  nawierzchni  –  pkt  2.1.2  PFU,  jak  również  technologię  układania  warstwy 

ś

cieralnej,  parametry  używanych  materiałów  (np.  PSV  dla  kruszywa),  właściwości 

mieszanki mineralno-asfaltowej (MMA), itp. – WWIORB, do których wykonawca musi się 

bezwzględnie  zastosować.  Powyższe  wymagania  i  technologia  zostały  określone  na 

poziomie maksimum, dostępnym na rynku budowlanym. Zatem zamawiający precyzyjnie 

określił,  z  jakich  materiałów  ma  być  wyprodukowana  mieszanka  mineralno-asfaltowa  i 

jak  ma  być  układana.  Mimo  tego  określenie  parametrów  gwarancyjnych  w  zakresie 

szorstkości przenosi na wykonawcę odpowiedzialność za przyjęte przez zamawiającego 

parametry materiałowe oraz technologię wykonania. 

Ponadto  na  uzyskiwane  wartości  miarodajnego  współczynnika  tarcia  w  czasie 

eksploatacji  nawierzchni  wpływ  mają  różne  czynniki  niezależne  od  wykonawcy  robót, 

m.in.  wielkość  obciążenia  nawierzchni  ruchem,  struktura  ruchu  (ilość  pojazdów 

ciężarowych),  warunki  atmosferyczne  (woda,  mróz,  temperatura),  utrzymanie 

nawierzchni (np. w zimie), itp. 

4.   Powyższe  czynniki  wpływają  na  to,  że  dwubiegunowo  określone  przez  zamawiającego 

warunki  realizacji  przedmiotu  umowy,  tj.  warunków  I  danych  wyjściowych  oraz 

parametrów  docelowych,  niemających  żadnego  uzasadnienia  merytorycznego 

powodują,  że  należy  je  ocenić,  jako  sprzeczne.  Zamawiający  bowiem  albo  powinien 

określić,  w  jaki  sposób  i  z  czego  wykonawca  jest  zobowiązany  wykonać  przedmiot 

zamówienia  albo  też  określić  sam  rezultat  konieczny  do  osiągnięcia.  Podając  oba  te 

elementy,  nie  może  przerzucać  jednocześnie  odpowiedzialności  za  rezultat  umowy  na 

wykonawcę, skoro sam zamawiający dysponuje wynikami badań, które potwierdzają, że 

jest to obiektywnie niemożliwe do osiągnięcia.  

Zamawiający  albo  powinien  wskazać  wymagania  wstępne,  albo  końcowe,  a  jeśli 

wskazuje oba – wykazać techniczną możliwość ich osiągnięcia, czego w tym przypadku 

nie uczynił. 

W  związku  z  tym,  w  ocenie  odwołującego  zasadne  byłoby  nieokreślanie  w  ogóle 

miarodajnego współczynnika tarcia nawierzchni w okresie Gwarancji Jakości. 

Dlatego w pierwszej kolejności odwołujący wnioskuje o usunięcie tego wymagania z 

dokumentów kontraktowych.  

5.   W przypadku braku uwzględnienia tego wymagania, odwołujący wskazuje, że aktualnie 

określony  przez  zamawiającego  współczynnik  tarcia  jest  jednym  z  najwyższych  w 

Europie.  Dla  porównania  można  przywołać  analogiczne  wymagania  dla  dróg,  jakie 

stawiane  są  w  Niemczech,  które  przywołuje  się  często,  jako  przykład  wzorca  jakości 

wykonywania  infrastruktury  drogowej.  Co  ważne,  na  skutek  prowadzonych  na  szeroką 

skalę  badań,  wymagania  stosowane  w  Europie  (z  wyjątkiem  Polski)  w  zakresie 

parametrów współczynnika tarcia zostały w ciągu ostatnich lat zmienione zarówno przez 

obniżenie  wartości  miarodajnego  wskaźnika,  jak  i  ustalenie  dopuszczalnych  odchyleń 

parametrów wyników oraz określenie innych metod pomiarowych. 

Aktualnie  wymagany  przez  zamawiającego  poziom  współczynnika  tarcia  jest 

nieosiągalny i niemożliwy do uzyskania na całym odcinku drogi a taki warunek został w 

wymaganiach SIWZ postawiony. 

Badania Instytutu Badania Dróg i Mostów (dalej IBDiM) wykazały, że jest to wskaźnik 

znacząco  zawyżony  w  stosunku  do  przeliczonego  z  wymagań  stosowanych  np.  w 

Niemczech. 

Odnosząc  się  do  przywoływanych  wymagań  niemieckich  przeliczonych  przez  IBDiM 

na  nasz  system  pomiarowy,  parametr  graniczny  w  okresie  gwarancji  wynosi  w 

Niemczech 0,37.  

Dowód:  Opracowanie  IBDiM  z  14.03.2016  r.  p.n.:  „Wymagania  dotyczące 

współczynnika tarcia nawierzchni drogowych”, str. 22.  

Jednak według niemieckich wymagań, w przypadku obniżenia tego parametru o 0,03, 

tj.  do  0,34,  uznaje  się  to  za  mieszczący  się  w  granicach  dopuszczalnego  odchylenia, 

które  nie  jest  uważane  za  przekroczenie  parametrów.  Oznacza  to,  że  wskaźnik 

wymagany przez zamawiającego jest dla jezdni głównej o 0,06 większy niż Niemczech, 

zaś  dla  łącznic  i  pasów  włączeń  i  wyłączeń  o  0,08.  Nie  ma  również  uzasadnienia 

technicznego różnicowanie parametrów dla jezdni głównej i łącznic, gdyż łącznice i pasy 

włączeń i wyłączeń wykonywane są z takiej samej mieszanki, jak jezdnia główna. 

Istotne jest również to, że w systemie oceny nawierzchni stosowanej przez GDDKiA, 

tzw.  DSN  –  Diagnostyka  Stanu  Nawierzchni,  określa  się  klasy  parametrów.  Najwyższe 

parametry  obejmują  klasy  A  i  B,  przy  czym  klasa  B  jest  według  systemu  oceny  DSN 

stanem 

zadowalającym, 

charakteryzującym 

„nawierzchnie 

nowe, 

odnowione, 

nawierzchnie nie wymagające zabiegów” – załącznik do Zarządzenia nr 34 Generalnego 

Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  30.04.2015  r.,  tabela  6.1,  str.  37.  Parametr 

graniczny  dla  tej  klasy  wynosi  0,36.  Oznacza  to,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu 

zamawiający  po  okresie  5  letniego  użytkowania  wymaga,  by  parametr  szorstkości  był 

znacząco wyższy, niż dopuszczalny dla dróg nowych i odnowionych.  

Parametr  0,36,  zgłaszany  przez  odwołującego,  jako  żądanie  alternatywne,  wynika  z 

obowiązującego  ww.  dokumentu  GDDKiA  i  jest  o  0,02  wyższy,  niż  dopuszczalny  na 

koniec okresu gwarancji w Niemczech. 

Z  przeprowadzonych  przez  Instytut  Badania  Dróg  i  Mostów  (IBDiM)  badań, 

opracowanych  w  Sprawozdaniu  z  realizacji  pracy  TD-88  z  czerwca  2009  r.  wynika,  że 

większość dróg już w momencie odbioru nie spełniało parametru 0,4, który w obecnym 

postępowaniu zamawiający wymaga po okresie 5 lat. Badania dla tej pracy wykonywane 

były  oponą  Barum  Bravuris,  zatem  dla  porównania  do  dzisiejszych  wymagań, 

odnoszonych do opony PIARC wyniki przedstawione w załączniku do tej pracy powinny 

być  przemnożone  przez  współczynnik  0,974,  czyli  powinny  być  jeszcze  niższe. 

Współczynnik  szorstkości  charakteryzuje  się  tym,  że  zmniejsza  się  on  w  czasie 

użytkowania, dlatego po okresie 5 lat wyniki przedstawione w załączniku do pracy IBDiM 

byłyby dodatkowo znacząco niższe.  

Dowód:  Sprawozdanie  z  realizacji  pracy  TD-88  z  czerwca  2009  r.  wraz  z 

załącznikiem do tego Sprawozdania.  

Oznacza  to,  że  wykonanie  drogi  w  sposób  odpowiadający  w  100%  wszystkim 

wymaganiom  Kontraktu,  zastosowanie  nakazanej  technologii  i  użycie  wymaganych 

materiałów,  nie  daje  żadnej  gwarancji  na  to,  że  współczynnik  szorstkości  osiągnie 

wymagany  poziom.  Przeciwnie,  dotychczasowe  badania  pokazują,  że  jeszcze  przed 

upływem  pełnego  okresu  gwarancji  poziom  danego  wskaźnika  znacząco  się  obniża 

poniżej wartości określonych jako graniczne w dokumentach gwarancyjnych. 

Niemożliwości  wykonania  świadczenia  dowodzą  również  badania  naukowców  z 

Politechniki Białostockiej publikowane w roku 2016. 

Dowód:  Publikacja  „Evaluation  of  skid  resistance  using  CTM,  DFR  and  SRT-3 

devices”.  

Badania  obejmowały  11  odcinków  testowych,  w  tym  4  odcinki,  gdzie  warstwa 

ś

cieralna  (górna  warstwa  nawierzchni)  wykonana  była  w  technologii  SMA.  Należy 

zaznaczyć,  że  warstwa  ścieralna na przedmiotowej drodze musi być  zgodnie z umową 

wykonana  w  technologii  SMA.  Badania  wykazały,  że  żadna  z  dróg  wykonanych  w 

technologii SMA przy pomiarach z prędkością 60 km/h (tj. takich jak wymaga dokument 

gwarancyjny)  nie  osiąga  parametru  0,4  wymaganego  w  tym  postępowaniu  w  okresie 

gwarancji (ww. publikacja str. 3055 tabela 4 pozycje od 1 do 4 oraz wykres na str. 3056 

Fig.5.b). Należy jednak podkreślić, że badanie te były wykonywane po 4 a nie 5 latach 

po  ułożeniu  warstwy,  zaś  dla  drogi  S-8  zaledwie  po  dwóch  latach.  Oznacza  to,  że 

warstwa  SMA  (taka  jak wymagana  w  rozpoznawanej  umowie)  już  po  dwóch  latach  nie 

spełniała parametru, którego dla tej inwestycji zamawiający oczekuje po pięciu latach.  

Ogólnie  na  11  odcinków  badawczych  tylko  5  odcinków  miało  parametr  szorstkości 

powyżej 0,4, jednak z tych 5 odcinków – 2 odcinki o najlepszych parametrach wykonane 

były w roku 2012 (czyli w momencie badań miały tylko 2 lata) i dotyczyły dróg wiejskich 

(czyli  o  znikomym  natężeniu  ruchu).  Jeden  z  badanych  odcinków  był  po  naprawie  w 

technologii Slurry Seal, zaś kolejny wykonany w technologii betonu cementowego PCC 

w 2014 r. Należy zwrócić uwagę, że ten odcinek oznaczony nrem 10 – tj. w technologii 

PCC, w momencie badania nie miał jeszcze 1 roku, jednak parametr nieznacznie tylko 

przekraczał  0,4  oczekiwane  przez  zamawiającego  po  5  latach.  Oznacza  to,  że  z  11 

odcinków  badawczych  tylko  jeden  oznaczony  nrem  9,  wykonany  w  2010  r.  utrzymywał 

parametr powyżej 0,4. Jednak była to warstwa wykonana z betonu asfaltowego, nie zaś 

SMA,  jak  wymagana  w  rozpoznawanej  umowie  i  wiek  tej  nawierzchni  wynosił  4  lata,  a 

nie 5 lat. 

Dla  umożliwienia  łatwej  analizy  danych  opracowano  je  w  tabeli  dołączonej  do 

odwołania. Uwagi metodologiczne: Badania wykonywane były we wrześniu 2014 r. (ww. 

publikacja str. 3054 pkt 2.3 ostatni akapit). Był to okres wprowadzania opony PIARC w 

Polsce. Opona, którą wykorzystano do badań była już oponą PIARC (ww. publikacja str. 

3053  ostatni  akapit),  zatem  dane  należy  przyjąć  bez  stosowania  żadnych 

współczynników korekcyjnych. Zgodnie z metodologią oceny nawierzchni dla uzyskania 

wartości  miarodajnej  należy  odjąć  od  wartości  średniej  odchylenie  standardowe. 

Wartość miarodajna  powinna  być  zaokrąglona do  dwóch  miejsc  po  przecinku. Wartość 

miarodajną przedstawia ostatnia kolumna z tabeli. 

Dowód: Tabela własna z opracowaniem wyników badań Politechniki Białostockiej. 

Przyczyny  tego  zjawiska  (tj.  braku  możliwości  utrzymania  parametry  szorstkości  w 

dłuższym  czasie)  wynikają  z  tego,  że  na  uzyskiwane  wartości  miarodajnego 

współczynnika  tarcia  w  czasie  eksploatacji  nawierzchni,  zasadniczy  wpływ  mają  różne 

czynniki  obiektywne,  niezależne  od  wykonawcy  robót,  w  tym  m.in.  wielkość  obciążenia 

nawierzchni  ruchem,  struktura  ruchu  (ilość  pojazdów  ciężarowych),  warunki 

atmosferyczne (woda, mróz, temperatura), utrzymanie nawierzchni (np. w zimie). 

6.   Tak  określony  poziom  współczynnika  tarcia  na  poziomie  >  0,40  i  ≥  0,42  nie  wynika  z 

ż

adnej  normy  prawnej, a  stanowi  jedynie  dowolnie  narzucony  wykonawcom  obowiązek 

umowny, niepoprzedzony żadnymi badaniami w tym zakresie – przeciwnie, postawiony 

wbrew  wynikom  przeprowadzonych  badań.  Tak  określony  parametr  nie  jest  poparty 

ż

adną  realną  potrzebą  zamawiającego  ani  też  użytkowników  dróg,  nie  wpływa  też  na 

prawidłowość  wykonania  zamówienia,  zaś  określenie  go  na  nierealnym  poziomie,  nie 

przynosi żadnej technicznej ani użytkowej korzyści. Jak wspomniano powyżej parametr 

graniczny klasy B tj. stanu zadowalającego wynosi 0,36.  

7.   Tymczasem  jedna  z  naczelnych  zasad  prawa  cywilnego,  jaką  jest  zasada  swobody 

umów  wyrażona  w  art.  353(1)  Kc,  pozwala  stronom  stosunku  obligacyjnego  na 

ukształtowanie  treści  umowy  w  sposób  zgodny  z  ich  wolą,  jednakże  nie  bezwzględnie 

dowolny,  bowiem  postanowienia  umowy  nie  mogą  sprzeciwiać  się  naturze  danego 

stosunku prawnego, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. 

Istota  udzielanej  gwarancji  jakości  polega  na  zapewnieniu  przez  gwaranta,  że 

wykonany przez niego przedmiot umowy posiada (i będzie posiadał przez okres próby) 

określone  właściwości  umożliwiające  jego  normalne  użytkowanie,  zgodnie  z  funkcją  i 

przeznaczeniem. 

Jednak  również  w  tym  przypadku,  zobowiązania  gwaranta,  pomimo  że  mają 

charakter  bardzo  daleko  idący,  nie  mogą  wykraczać  poza  granice  przewidziane  w  art. 

353(1)  Kc,  bo  stanowiłyby  przykład  zobowiązania  niewykonalnego,  nierealnego, 

niemożliwego do wykonania. Gwarant nie może przyjąć na siebie zobowiązań, które nie 

są  obiektywnie  możliwe  do  dotrzymania.  W  takim  przypadku  nastąpiłby  skutek 

przewidziany w art. 387 § 1 Kc, który powiada, że umowa o świadczenie niemożliwe jest 

nieważna.  

Powyższe potwierdza m.in. stanowisko Sądu Apelacyjnego w Szczecinie wyrażone w 

wyroku z 21 października 2015 roku, I ACa 411/15, w którym wskazuje, że „Uprawnienia 

kontraktujących stron nie mają  z  założenia charakteru bezwzględnego  i  znajdują swoje 

granice.  Wzgląd  na  zasadę  swobody  umów  w  żadnym  razie  nie  eliminuje  również 

możności  dokonania  przez  sąd  oceny  konkretnej  umowy  pod  kątem  tego  czy  aby 

umówione przez strony świadczenie pozostawało w momencie jej zawarcia obiektywnie 

możliwe  do  spełnienia  w  danych  realiach,  o  czym  stanowi  przepis  art.  387  §  1  Kc,  a 

przecież nieważność czynności prawnej sąd bierze pod uwagę z urzędu”.  

Wedle  zgodnych  i  ugruntowanych  poglądów  orzecznictwa  i  doktryny,  ze 

ś

wiadczeniem  niemożliwym  mamy  do  czynienia  w  przypadku,  gdyby  strony  umówiłyby 

się  na  spełnienie  świadczenia,  które  już  w  chwili  zawarcia  umowy  byłoby  nierealne, 

niewykonalne.  Owa  niewykonalność  musi  spełniać  jednak  łącznie  trzy  cechy,  tj.  mieć 

charakter pierwotny, trwały i obiektywny. 

Obiektywna  i  trwała  niewykonalność  świadczenia  występuje  wówczas,  gdy 

ograniczona jest poziomem aktualnego stanu wiedzy i techniki (tak m.in. wyrok KIO z 19 

marca 2014 r., sygn. akt KIO 444/14, z którym zgodnie „Świadczenie jest niewykonalne 

w  znaczeniu obiektywnym, gdy nie jest w stanie go spełnić ani dłużnik,  ani nikt inny, a 

taka  ocena  uzasadniona  jest  ograniczeniami  wynikającymi  z  praw  natury  lub  stanu 

wiedzy  i  techniki.  Świadczenie  jest  niemożliwe  do  zrealizowania  nie  tylko  przez 

przystępującego,  ale  także  przez  żadnego  innego  wykonawcę”;  wyrok  Sądu 

Apelacyjnego w Gdańsku z 5 grudnia 2013 roku, I ACa 572/13, gdzie Sąd wskazał, że 

„Niemożliwość  świadczenia  powinna  mieć  charakter  obiektywny.  Oznacza  to  taką 

sytuację, w której umówionego świadczenia nie jest wstanie spełnić nie tylko konkretny 

dłużnik,  ale  w  ogóle  jakakolwiek  inna  osoba.  Świadczenie  niemożliwe  to  takie 

zachowanie  zobowiązanego,  które  nie  może  być  zrealizowane  według  kryteriów 

obiektywnych  przez  żadną  osobę  i  które  jest  rzeczywiście  niewykonalne.  Subiektywna 

niemożliwość  świadczenia  (określaną  też  niekiedy  jako  niemożność  świadczenia)  nie 

powoduje  natomiast  nieważności  umowy,  lecz  może  być  ewentualnie  rozważana  w 

ramach  odpowiedzialności  kontraktowej  za  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie 

zobowiązania”.  

Na  szczególną  postać  obiektywnej  niemożności  świadczenia  (tzw.  niemożność 

gospodarczą) wskazał Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 7 grudnia 2012 roku, VI 

ACa  904/12,  wskazując,  że  „Przepis  art.  387  Kc  dotyczy  wyłącznie  przypadków 

niemożliwości  obiektywnej,  gdy  istnieje  stan  niewykonalności  świadczenia  przez 

kogokolwiek,  uzasadniony  ograniczeniami  wynikającymi  z  praw  natury  oraz  stanu 

wiedzy  i  techniki.  Za  obiektywnie  niemożliwe  uznaje  się  także  zachowania,  które 

faktycznie  są  możliwe,  ale  ocena  ekonomiczna  wskazuje  na  ich  całkowitą 

nieracjonalność”.  

Określone  przez  zamawiającego  parametry  wskaźnika  miarodajnego  współczynnika 

tarcia,  nie  są  możliwe  do  osiągnięcia,  co  potwierdzają  przytoczone  w  pierwszej  części 

wyniki badań prowadzonych nie tylko przez wykonawców, ale także niezależne instytuty 

(IBDiM), Politechnika Białostocka jak i samego zamawiającego. Skoro zatem już w chwili 

prowadzenia postępowania, a więc jeszcze na etapie poprzedzającym zawarcie umowy, 

wiadomym  jest,  że  wymagane  wskaźniki  szorstkości  nawierzchni  nie  są  i  nie  będą 

możliwe  do  osiągnięcia,  czyni  to  zobowiązanie  gwarancyjne  obiektywnie,  trwale  i 

pierwotnie niemożliwym.  

Ponadto,  w  ocenie  odwołującego,  reprezentującego  i  zrzeszającego  wykonawców, 

wprowadzenie  współczynnika  tarcia  na  zawyżonym,  nieuzasadnionym  technicznie  i 

użytkowo poziomie, ma na celu wyłącznie przerzucenie na wykonawcę ryzyka i kosztów 

związanych  z  nieosiągnięciem  postulowanego  poziomu  szorstkości,  a  przez  to, 

stworzenie podstawy dla roszczeń w okresie gwarancyjnym o obniżenie wynagrodzenia 

z powodu rzekomej niewłaściwej jakości wykonanych prac. 

8. Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł: 

o  nakazanie  zamawiającemu  dokonania  zmiany  SIWZ  w  zakresie  postanowienia SIWZ 

Tom II, Rozdział II „Gwarancja Jakości”, III. Część Szczegółowa, pkt 1. „Nawierzchnie”, 

ppkt 1.1.3.1 „Szorstkość nawierzchni (miarodajny współczynnik tarcia)” oraz pkt 1.2.2.1 

„Miarodajny współczynnik tarcia”, przez usuniecie pkt 1.1.3.1 oraz pkt 1.2.2.1. 

ewentualnie:  

o  nakazanie  zamawiającemu  dokonania  zmiany  SIWZ  w  zakresie  postanowienie SIWZ 

Tom  II,  Rozdział  II  „Gwarancja  Jakości”,  Część  Szczegółowa,  pkt  1.1.3.1  „Szorstkość 

nawierzchni (miarodajny współczynnik tarcia)” oraz pkt 1.2.2.1 „Miarodajny współczynnik 

tarcia”, przez zmianę wartości miarodajnego współczynnika tarcia przy drogach klasy A i 

S,  dla  pasa  ruchu  zasadniczego,  dodatkowego,  awaryjnego  oraz  pasa  włączania  i 

wyłączania, jezdni łącznic na > 0,36. 

CZEŚĆ B – dotyczy zarzutów mających swoje źródło w treści Tomu III SIWZ 

B.II.1. Audyt BRD 

1.   Zamawiający  w ramach Programu Funkcjonalno-Użytkowego (PFU), będącego Tomem 

III  SIWZ,  kilkukrotnie  definiuje  obowiązki  nałożone  na  wykonawcę  przez  odwołanie  się 

do  wyników  Audytu  BRD.  Taką  konstrukcję  zastosował  w  ramach  następujących 

punktów PFU: 

–   pkt 1.4.1.1, na stronie 9 PFU (Zakres zasadniczych Robót budowlanych przewidzianych 

do zaprojektowania i wykonania): „Wymagania zarządcy drogi wynikające z Audytu BRD 

przeprowadzonego  na  etapie  projektowania  są  zobowiązaniami  wykonawcy  zawierają 

się  w  Zaakceptowanej  Kwocie  Kontraktowej.  Wszelkie  następstwa  oraz  obowiązki 

wskazane  w  Audycie  BRD  na  etapie  przed  oddaniem  do  ruchu  i  treści  decyzji 

pozwolenia  na  użytkowanie  (warunki  w  nich  zawarte)  wynikające  z  obowiązujących 

przepisów  Prawa  bądź  Umowy  są  zobowiązaniami  wykonawcy  i  zawierają  się  w 

Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej”, 

–   pkt  1.4.1.11  PFU,  na  stronie  38  PFU  (Organizacja  ruchu):  „Zmiany  wynikające  z 

Uzasadnienia Zarządcy Drogi, o którym mowa w art. 24l ust. 2 ustawy z dnia 21 marca 

1985  r.  o  drogach  publicznych,  w  zakresie  oznakowania  pionowego,  elementów  BRD 

należy  wprowadzić  do  realizacji  i  nie  będą  powodowały  one  zwiększenia 

Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie”.  

2.   Audyt  BRD,  zgodnie  z  przepisami  ustawy  o  ruchu  drogowym  przeprowadzany  jest  na 

etapie  projektowania  (co  zresztą  wprost  wynika  z  powyższego  postanowienia 

zastosowanego przez zamawiającego w treści PFU). Zgodnie z art. 24k ust. 2 i 3 ustawy 

o ruchu drogowym Audyt BRD przeprowadzany jest przez audytora, który nie może być 

w  jakikolwiek  sposób  powiązany  z  wykonawcą,  audytor  może  być  jednak  związany  z 

zarządcą  drogi  (vide  art.  24k  ust.  4-8  ww.  ustawy).  Jednocześnie,  zgodnie  z  art.  24l 

ustawy  o  ruchu  drogowym,  zwieńczeniem  przeprowadzonego  Audytu  BRD  jest 

przedstawienie  zaleceń  dla  zarządcy  drogi,  których  w  uzasadnionych  przypadkach 

zarządca  może  jednak  nie  uwzględnić.  W  praktyce,  w  oparciu  o  cytowane  przepisy 

ustawy o ruchu drogowym, Audyt BRD przeprowadza GDDKiA, czyli zamawiający, i od 

niego zależy jakie dodatkowe elementy wykonawca miałby ewentualnie  wprowadzić do 

dokumentacji a następnie wybudować. Art. 24l ust. 2 ustawy o drogach publicznych, do 

którego  zamawiający  odwołuje  się  w  pkt  1.4.1.11  PFU,  dotyczy  sytuacji  uwzględnienia 

przez Zarządcę drogi wyników audytu, a więc wskazany pkt PFU, który kwestionowany 

jest odwołaniem, również w sposób bezpośredni związany jest z wynikami audytu BRD. 

3.   Postanowienia  omówione  w  pkt  1  i  2  determinuje,  że  zamawiający  przeniósł  całkowite 

ryzyko związane z nieznanym zakresem koniecznych do wykonania prac i obowiązków 

na  wykonawcę,  pozbawiając  go  możliwości  zgłaszania  na  tej  podstawie  roszczeń  o 

zmianę kontraktu. Z uwagi na fakt, że Audyt BRD przeprowadzany jest dopiero na etapie 

projektowania,  a  jednocześnie  przeprowadzany  jest  przez  GDDKiA,  a  więc  podmiot 

niezależny  od  wykonawcy,  siłą  rzeczy  wykonawca  nie  może  znać  na  etapie 

przygotowywania  oferty  zakresu  obowiązków  wynikających  z  tego  audytu,  zakres  ten 

jest  przy  tym  całkowicie  od  niego  niezależny.  Tym  samym,  wymagania  zarządcy  drogi 

(GDDKiA) miałyby być zobowiązaniem wykonawcy w sytuacji, gdy wykonawca na etapie 

składania ofert nie może przewidzieć nakładu czasu i kosztów, jakich wymagać będzie 

wynik Audytu BRD. 

4.   W  tym  miejscu  podkreślenia  wymaga,  że  analogiczny  zarzut  był  przedmiotem 

rozstrzygnięcia  KIO  wyrok  KIO  437/16,  który  nakazał  zmianę  treści  SIWZ  zgodnie  z 

żą

daniem  odwołującego,  a  rozstrzygnięcie  w  tym  przedmiocie  zostało  potwierdzone 

również przez Sąd Okręgowy w Warszawie w ramach wyroku z 8 lipca 2016 r. (sygn. akt 

XXIII  Ga  675/16).  KIO  i  Sąd  Okręgowy  uznały,  że  przez  wzgląd  na  brak  możliwości 

przewidzenia zakresu i konsekwencji wynikających z treści audytu BRD, postanowienia 

PFU  przerzucające  na  wykonawcę  ryzyko  związane  z  treścią  PFU,  są  nieprawidłowe  i 

nie  mogą  zostać  zaakceptowane.  Sąd  Okręgowy  akcentował  w  tym  zakresie,  że 

automatyczne uznanie a priori, że ewentualne zmiany w zakresie realizacji zamówienia 

wynikające z audytu BRD nie wpłyną ani na koszt ani na czas inwestycji jest nielogiczne 

i sprzeczne z doświadczeniem życiowym. 

5.   Zamawiający,  pomimo  jednoznacznej  kwalifikacji  stosowanych  przez  niego  praktyk 

związanych  z  wprowadzaniem  do  PFU  postanowień  o  takiej  treści,  jako 

nieprawidłowych,  konsekwentne  opisuje  przedmiot  zamówienia  i  warunki  przyszłego 

stosunku  zobowiązaniowego  w  sposób  wadliwy.  Zamawiający  zaniechał  bowiem 

precyzyjnego  określenia  opisu  przedmiotu  zamówienia,  odwołując  się  do  przyszłych  i 

niemożliwych do przewidzenia zdarzeń.  

Konsekwencje swoich zaniechań, zamawiający przerzucił przy tym w pełnym zakresie na 

wykonawcę,  obarczając  go  ryzykiem  wynikającym  z  nieprzewidywalnego  zakresu  oraz 

kosztu  robót,  które  mogą  wynikać  z  treści  Audytu  BRD.  Swoim  działaniem  zamawiający 

naruszył:  

(i) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp oraz §15 Rozporządzenia 

(ii) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc. 

6.   Odwołujący wniósł o: 

–   zmianę  pkt  1.4.1.1.  PFU  w  zaskarżanym  zakresie  przez  nadanie  mu  następującego 

brzmienia: „Wymagania zarządcy drogi wynikające z Audytu BRD przeprowadzonego na 

etapie  projektowania  są  zobowiązaniami  wykonawcy.  Wszelkie  następstwa  oraz 

obowiązki wskazane w Audycie BRD na etapie przed oddaniem do ruchu i treści decyzji 

pozwolenia  na  użytkowanie  (warunki  w  nich  zawarte)  wynikające  z  obowiązujących 

przepisów Prawa bądź Umowy są  zobowiązaniami wykonawcy. Jeżeli na skutek  zmian 

wynikających z Audytu BRD zmieni się zakres obowiązków nałożonych na wykonawcę, 

to  będzie  stanowiło  to  podstawę  do  zwiększenia  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej 

oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie”;  

–   zmianę  pkt  1.4.1.11  PFU  w  zaskarżanym  zakresie  przez  nadanie  mu  następującego 

brzmienia:  „Zmiany  wynikające  z  Uzasadnienia  Zarządcy  Drogi,  o  którym  mowa  w  art. 

24l  ust.  2  ustawy  z  dnia  21  marca  1985  r.  o  drogach  publicznych,  w  zakresie 

oznakowania  pionowego,  elementów  BRD  należy  wprowadzić  do  realizacji.  Jeżeli  na 

skutek zmian wynikających z Audytu BRD zmieni się zakres obowiązków nałożonych na 

wykonawcę,  to  będzie  stanowiło  to  podstawę  do  zwiększenia  Zaakceptowanej  Kwoty 

Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie”.  

B.II.2. Eksperymentalne oznakowanie pionowe  

Na posiedzeniu odwołujący wycofał zarzut obejmujący część B pkt II.2  

1.   W  pkt  1.4.1.11.1  str.  38  PFU  („Organizacja  ruchu”)  zamawiający  zawarł  następujące 

wymaganie:  „zamawiający  może  wymagać  zastosowania  oznakowania  pionowego  jako 

eksperymentalnego.  Schemat  oznakowania  eksperymentalnego  stanowi  załącznik  do 

PFU”. 

2.   To  postanowienie  PFU  cechuje  się  niejednoznacznością  i  nie  daje  wykonawcom 

możliwości  jednoznacznego  zidentyfikowania  potrzeb  zamawiającego,  mających 

stanowić  podstawę  wyceny  składanych  ofert.  Na  podstawie  takiego  ukształtowania 

zobowiązań  nałożonych  na  wykonawcę,  każdy  z  potencjalnie  zainteresowanych 

składaniem oferty, może przyjąć inną metodologię jej wyceny, zakładając konieczność – 

bądź nie – zastosowania oznakowania pionowego eksperymentalnego i w różny sposób 

identyfikować  swoje  zobowiązania  z  tym  związane.  W  konsekwencji,  prowadzi  to  do 

uzyskania  przez  zamawiającego  nieporównywalnych  ofert,  godząc  przy  tym  w  zasadę 

racjonalnego wydatkowania środków publicznych, do przestrzegania której zamawiający 

jest zobowiązany. 

3.   W  ocenie  odwołującego,  pomimo  faktu,  że  postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie 

formuły  „zaprojektuj  i  wybuduj”,  obowiązkiem  zamawiającego,  wynikającym  z  §  15 

Rozporządzenia,  jest  przedstawienie  stanowczych  podstaw  wyceny  ofert  składanych 

przez  wykonawców  zainteresowanych  pozyskaniem  przedmiotowego  zamówienia, 

eliminujących 

potrzebę 

wnioskowania 

do 

zapotrzebowania 

zamawiającego. 

Potwierdzeniem  nałożonych  w  tym  zakresie  zobowiązań  na  zamawiającego  jest 

chociażby  literalna  treść  dalszych  postanowień  Rozporządzenia,  wskazujących  w 

sposób szczegółowy na elementy, które muszą znaleźć się w PFU i posługując się w ich 

treści  sformułowaniami  o  charakterze  imperatywnym,  nieprzewidującymi  możliwości 

odstąpienia od któregokolwiek elementu (por. § 18 ust. 2 Rozporządzenia: „Opis ogólny 

przedmiotu  zamówienia  obejmuje  [...]”  §  18  ust.  3  Rozporządzenia:  „Wymagania 

zamawiającego  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  należy  określić  [...]”.  Jak 

wskazuje się w komentarzach do treści § 18 Rozporządzenia, elementy PFU określone 

w  jego  treści  „[...]  należy  traktować  jako  minimalne  z  punktu  widzenia  funkcji,  jaką  ma 

spełniać  program  funkcjonalno-użytkowy,  przy  czym  stopień  ich  szczegółowości 

uzależniony  jest  od  specyfiki  przedmiotu  zamówienia”  (tak:  M.  Jaworska  [w:] 

„Zamówienia publiczne. Akty wykonawcze. Komentarz”, red. J. Pieróg, M. Jaworska, J. 

Presz-Król, Warszawa 2015, Legalis).  

4.   Odwołujący nie neguje, że zamawiający, kierując się elastycznością formuły „zaprojektuj 

i  wybuduj”  nie  musi  kazuistycznie  określać  szczegółów  rozwiązań,  które  mają  być 

uwzględnione  przez  wykonawcę  w  ramach  robót  budowlanych,  nie  mniej  jednak 

powinien  jednoznacznie  wskazać  na  oczekiwane  efekty,  w  tym  na  sam  fakt  czy  dany 

element  ma  być  wykonany  czy  też  nie  –  w  tym  przypadku  czy  przedmiot  zamówienia 

obejmie ostatecznie także eksperymentalne oświetlenie pionowe. 

5.   Zamawiający  nie  dając  jednoznacznej  informacji  do  tego  w  jaki  sposób  i  w  jakim 

zakresie 

wykonawcy 

mają 

przewidzieć 

w 

swoich 

ofertach 

oznakowanie 

eksperymentalne,  pozbawia  ich  de  facto  możliwości  wyceny  tych  elementów  na  etapie 

sporządzania  oferty.  Jednocześnie,  nie  przewiduje  związanej  z  tą  okolicznością 

możliwości  zmiany  kontraktu,  czym  po  raz  kolejny  nadużywając  swojej  pozycji 

gospodarza postępowania, przerzuca większość ryzyk gospodarczych na wykonawców, 

doprowadzając  do  niemożliwej  do  zaakceptowania  zaburzenia  równowagi  stron 

stosunku zobowiązaniowego. 

6.   Obecny kształt pkt 1.4.1.11.1 PFU w kwestionowanym zakresie narusza tym samym art. 

29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z § 15 i n. Rozporządzenia przez 

brak  jednoznacznego  opisu  przedmiotu  zamówienia,  w  tym  brak  jednoznacznego 

określenia  wymagań  zamawiającego,  który  utrudnia  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i 

uzyskanie porównywalnych ofert.  

Nie  wiadomo  czy  zamawiający  będzie  egzekwował  obowiązek  zastosowania 

oznakowania  pionowego;  zamawiający  nie  określił  też  w  szczegółowy  sposób 

charakterystyki tego elementu. Co więcej, brak przewidzenia możliwości zmian kontraktu 

z tego wynikającej, świadczy również o naruszeniu art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 

i 353(1) Kc. 

7.   Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ przez zmianę PFU przez:  

–   usunięcie kwestionowanego postanowienia z pkt 1.4.1.11. PFU ewentualnie 

–   dodanie w ramach SIWZ postanowienia o następującej treści: „Zmiany wynikające z 

konieczności  zastosowania  oznakowania  eksperymentalnego  będą  stanowiły 

podstawę  do  zwiększenia  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej  oraz  wydłużenia 

Czasu na Ukończenie”.  

B.II.3. Dokumentacja geologiczno-inżynierska i hydrogeologiczna 

1.   W  ramach  pkt  1.4.1.1  str.  9  i  10  PFU  („Zakres  zasadniczych  Robót  budowlanych 

przewidzianych  do  zaprojektowania  i  wykonania”),  zamawiający  wyszczególnił 

udostępniany  wraz  z  PFU  katalog  dokumentów  wiążących  wykonawcę,  w  tym  katalog 

dokumentów  odnoszących  się  do  modelu  budowy  podłoża  w  formie  dokumentacji 

geotechnicznej i geologiczno-inżynierskiej. W odniesieniu do wskazanych dokumentów, 

zamawiający zawarł jednocześnie następujące zastrzeżenie: „Zamawiający zwraca przy 

tym uwagę, że rozpoznanie podłoża – na podstawie którego opracowano model budowy 

podłoża  zawarty  w  ww.  opracowaniu  –  miało  charakter  punktowy,  a  szczegółowe 

określenie  rodzaju  i  stanu  gruntu,  przelotu  poszczególnych  warstw  czy  głębokości 

występowania  zwierciadła  wody  gruntowej  dotyczy  wyłącznie  poszczególnych  wyrobisk 

badawczych.  W  przypadku  uznania  przez  wykonawcę,  że  przekazane  wyniki  badań 

wymagają  uzupełnienia  lub  określenia  dodatkowych  specjalistycznych  parametrów, 

należy  w  ofercie  uwzględnić  wykonanie  stosownego  rozpoznania.  Zamawiający  nie 

ponosi  odpowiedzialności  za  niekorzystne  warunki  gruntowo-wodne  wpływające  na 

posadowienie  obiektów  inżynierskich  i  wykonanie  robót  drogowych  oraz  za  wynikające 

ze  zmiany  położenia  zwierciadła  wód  podziemnych  wywołane  naturalnymi  wahaniami 

sezonowymi i związane z tym ewentualne zmiany w wilgotności i stanie gruntu”.  

2.   Te  postanowienia  PFU  świadczą  o  ich  niespójności  i  już  z  samego tego faktu powinny 

zostać wyeliminowane z obrotu prawnego jako niespełniające wytycznych ustawodawcy 

dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, szczegółowo opisanych w pkt I odwołania. Z 

jednej strony zamawiający wskazuje, że udostępniane, załączone do PFU dokumenty w 

wyszczególnionym  zakresie,  mają  charakter  wiążący,  z  drugiej  zaś  przerzuca  na 

wykonawcę 

ryzyko 

związane 

z 

wystąpieniem 

w 

ich 

treści 

ewentualnych 

nieprawidłowości.  

Dochodzi więc do dualizmu postanowień SIWZ w tym zakresie, ponieważ wykonawcy 

z jednej strony wyceniając swoją ofertę mają kierować się informacjami geologicznymi i 

hydrogeologicznymi  przekazanymi  przez  zamawiającego,  z  drugiej  zaś  strony  mają 

ponieść  całkowite  ryzyko  błędów  tej  dokumentacji,  których  zamawiający  nie  wyklucza, 

przerzucając  jednak  odpowiedzialność  z  tego  tytułu  na  wykonawców.  Innymi  słowy,  z 

uwagi na wiążący charakter SIWZ każdy z wykonawców teoretycznie powinien wyceniać 

ofertę na podstawie przekazanych w jej ramach informacji. Nie mniej jednak, wykonawcy 

zmuszani zostają do przewidywania czy informacje przekazane przez zamawiającego są 

prawidłowe, a w razie negatywnej konkluzji w tym zakresie, do oszacowania nieznanych 

ryzyk z tym związanych w ramach swojej oferty. 

3.   Taka  klauzula  przewidziana  przez  zamawiającego  ma  zdjąć  z  zamawiającego  wszelką 

odpowiedzialność za nieprawdziwe lub nieprecyzyjne dane zawarte w przekazanej przez 

zamawiającego dokumentacji przetargowej, a następnie obciążyć tą odpowiedzialnością 

wykonawcę.  Postanowienie  to,  bardzo  wygodne  dla  zamawiającego,  z  jednej  strony 

utrzymuje obowiązek dogłębnej analizy i interpretacji dokumentacji przedstawionej przez 

zamawiającego  w  ramach  PFU,  gdyż  w  inny  sposób  niemożliwym  będzie  rzetelna 

wycena  oferty,  z  drugiej  zdejmuje  z  zamawiającego  wszelką  odpowiedzialność  za 

wadliwy opis przedmiotu zamówienia (a co rażąco narusza art. 29 ust. 1 Pzp). 

4.   Nie  jest  rolą  wykonawcy  na  etapie  przygotowywania  oferty,  weryfikowanie  informacji 

przekazanych  przez  zamawiającego,  które  stanowić  mają  podstawę  do  określenia 

zakresu  jego  świadczeń  i  wyceny  składanej  przez  niego  oferty.  Informacje  obejmujące 

taki  zakres  danych  powinny  być  jednolite  dla  wszystkich  wykonawców,  tak  aby 

zamawiający  uzyskał  porównywalne  i  konkurencyjne  oferty.  Odwołujący  nie  neguje,  że 

formuła  zaprojektuj  i  wybuduj  zakłada  pewną  elastyczność  postanowień  opisujących 

przedmiot zamówienia, który doszczegóławiany jest w ramach projektów budowlanych i 

wykonawczych  przygotowywanych  przez  wykonawcę  uzyskującego  dane  zamówienie. 

Nie mniej jednak, jak wynika z § 15 i n. Rozporządzenia, PFU powinien zawierać takie 

informacje, które umożliwią ustalenie planowanych kosztów i wycenę oferty. 

5.   Informacje będące podstawą wyceny powinny mieć stanowczy charakter, zwłaszcza, że 

nie przewidziano możliwości ich weryfikacji na etapie przed złożeniem ofert. Wykonawcy 

nie mają na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia możliwości wykonania badań 

terenowych w celu uzupełnienia wiedzy w zakresie warunków gruntowo-wodnych. Taka 

możliwość  została  im  zagwarantowana  dopiero  na  późniejszym  etapie  –  co  mogą 

uwzględnić w swojej ofercie. Nie eliminuje to jednak faktu, że na etapie składania oferty 

wykonawcy  oszacować  muszą  nieznane  ryzyka  związane  z  błędami  w  udostępnionej 

dokumentacji,  przyjmując  a  priori  czy  uznać  dokumentację  przedstawioną  przez 

zamawiającego  jako  prawidłową  czy  też  nie.  Takie  ukształtowanie  postanowień 

przetargowych powoduje przy tym, że każdy z oferentów może poczynić inne założenia 

w tym zakresie, a co za tym idzie przygotować nieporównywalne względem siebie oferty. 

6.   W konsekwencji doszło do naruszenia:  

(i) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp,  

(ii) § 15 i n. Rozporządzenia,  

(iii) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc,  

(iv) art. 7 ust. 1 Pzp. 

7.   Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  odwołujący  wniósł  o  zmianę  treści  SIWZ  przez 

jednoczesne: 

–   wykreślenie  z  pkt  1.4.1.1  PFU  zastrzeżenia,  że  „zamawiający  nie  ponosi 

odpowiedzialności  za niekorzystne warunki gruntowo-wodne wynikające ze  zmiany 

położenia  zwierciadła  wód  podziemnych  wywołane  naturalnymi  wahaniami 

sezonowymi i związane z tym ewentualne zmiany w wilgotności i stanie gruntu”;  

–   dodanie  w  ramach  pkt  1.4.1.1  PFU  następującego  postanowienia:  „Jeżeli  wystąpią 

rozbieżności  pomiędzy  udostępnioną  dokumentacją  geologiczno-inżynierską  oraz 

hydrogeologiczną  a  rzeczywistym  stanem  faktycznym,  to  będzie  stanowiło  to 

podstawę  do  zwiększenia  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej  oraz  wydłużenia 

Czasu na Ukończenie”.  

B.II.4. Koordynacja na stykach z innymi odcinkami 

1.   W  ramach  pkt  1.4.1.1  PFU,  str.  10  i  11  PFU  zamawiający  zawarł  następujące 

postanowienie: „Zamawiający udostępnia (TOM V SIWZ) dokumenty w części wiążące, 

stanowiące  opis  przedmiotu  zamówienia  i  wiążące  wykonawcę  w  poniżej  wskazanym 

zakresie:  

–   miejsc  styku  opracowania  z  sąsiadującymi  opracowaniami  oraz  założonym  przez 

zamawiającego podziałem na odcinki realizacyjne: 

a)   „Projekt  i  budowa  węzła  „Lubelska”  na  przecięciu  dróg  ekspresowych  S17  i  S2  do 

autostrady  A2  wraz  z  niezbędną  infrastrukturą  techniczną,  budowlami  i 

urządzeniami budowlanymi”.  

Styk  przedmiotowych  zadań  wymienionych  w  podpunkcie  a  w  zakresie  opracowania 

dokumentacji  projektowej,  prowadzenia  robót  budowlanych  należy  wzajemnie 

skoordynować  przez  wykonawców  Zadań,  uzgodnić  z  Inżynierem  Kontraktu  i 

zamawiającym. Powyższe jest niezbędne w celu uniknięcia Robót traconych”.  

2.   Powyższe  postanowienie  wprowadzone  przez  zamawiającego  do  PFU  narzuca  na 

wykonawców  obowiązek  uzgodnienia  prac  z  innymi  podmiotami,  niezależnymi  od 

wykonawcy,  przy  jednoczesnym  braku  przekazania  szczegółowych  informacji  do 

zakresu  i  terminów,  w  jakich  wykonawcy  mogą  otrzymać  informacje  o  rozwiązaniach 

zastosowanych  przez  wykonawców  sąsiednich  odcinków,  umożliwiające  koordynację 

robót.  

Samo tylko zasygnalizowanie przez zamawiającego takiego obowiązku uznać należy 

za  niewystarczające,  bowiem  brak  szczegółowych  informacji  w  tym  zakresie 

uniemożliwia  wykonawcy  należyte  zaplanowanie  robót,  i  tym  samym  należyte 

przygotowanie ceny ofertowej. Realizacja inwestycji budowlanej odbywa się w oparciu o 

ś

ciśle  przygotowany  harmonogram,  minimalizujący  ryzyko  przestojów  i  optymalizujący 

koszty  projektu.  Zaburzenie  realizacji  takiego  harmonogramu  wprost  przekłada  się  na 

ryzyko  gospodarcze,  które  mógłby  ponieść  wykonawca.  Tymczasem,  już  samo 

opóźnienie  w  wyłanianiu  wykonawców  na  odcinek  wymieniony  w  lit.  a  powyżej  może 

spowodować, że skoordynowanie wzajemnych prac może okazać się niemożliwe. 

3.   W  podobnej  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  411/13,  gdzie  nałożono  na  wykonawcę 

konieczność skoordynowania realizowanych prac z innym wykonawcą, którego zakres i 

terminarz  prac  nie  był  znany,  Izba  uznała,  że  doszło  do  naruszenia  art.  29  ust.  1  Pzp, 

wskazując,  że  poinformowanie  jedynie  wykonawcy  o  zamiarach  zamawiającego 

wprowadzenia  na  teren  budowy  innego  wykonawcy  jest  niewystarczający.  Jak 

argumentowała  KIO  w  ramach  wyroku:  „Skoro  zamawiający  w  jednym  czasie  zleca 

roboty  do  prowadzenia  w  obrębie  tego  samego  placu  różnym  wykonawcom, 

[zamawiający]  powinien  zapewnić  ich  stosowne  skoordynowanie,  aby  żaden  z  tych 

wykonawców nie był przez to narażony na przestoje”. Per analogiam, jeżeli zamawiający 

przeprowadza  zadanie  inwestycyjne,  w  którego  skład  będą  wchodzić  odcinki 

realizowane  przez  różne  podmioty,  powinien  przyjąć  na  siebie  przynajmniej  część 

obowiązków  skoordynowania  ich  prac,  określając  przynajmniej  wiążący  termin 

otrzymania  przez  każdego  z  nich  wzajemnych  informacji  o  szczegółach  prac 

bezpośrednio wpływających na zakres ich zobowiązań.  

4.   Zaniechanie  dalej  idącego  doprecyzowania  związanego  z  koniecznością  koordynacji 

prac wykonawców na stykach odcinków należy uznać za naruszenie:  

(i) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp i § 15 i n. Rozporządzenia,  

(ii) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc,  

(iii) a także art. 7 ust. 1 Pzp. 

5.   Odwołujący  wniósł  o  zmianę  SIWZ  przez  określenie  w  ramach  PFU  terminu  w  jakim 

wykonawca  otrzyma  rozwiązania  z  sąsiedniego  odcinka  umożliwiające  koordynację 

prac, o której mowa w pkt 1.4.1.1 PFU.  

B.II.5.  Zakres  zasadniczych  prac  do  wykonania  –  przebudowa  dróg  kolidujących,  remont 

istniejących dróg, optymalizacja 

1.   W pkt 1.4.1.1 PFU (str. 11-13 PFU) zamawiający określił Zakres zasadniczych prac do 

wykonania, wskazując m.in. na następujące elementy, które ma zrealizować wykonawca 

w ramach zamówienia: „Nie ograniczając się do niżej wymienionych Robót, lecz zgodnie 

z  wszystkimi  innymi  wymaganiami  określonymi  w  PFU,  w  ramach  Zaakceptowanej 

Kwoty  Kontraktowej  należy  zaprojektować  i  wykonać  w  szczególności  następujące 

Roboty:  

–   przebudowę istniejących dróg w  zakresie kolizji  z  drogą ekspresową S17 i DK2, w tym 

uzgodnienie z ich zarządcami zakresu budowy lub przebudowy i ustalenie ich kategorii w 

zakresie wywołanym budową obwodnicy; 

–   przywrócenie  dróg  publicznych  użytkowanych  przez  wykonawcę  w  czasie  budowy,  do 

stanu nie gorszego niż przed rozpoczęciem budowy w tym remont istniejących odcinków 

dróg; 

–   optymalizację  dokumentacji  projektowej  przez  zaprojektowanie  dróg  serwisowych 

wzdłuż łącznic JZR-5 i JZR-6 przyległych do drogi DK2. W ramach optymalizacji należy 

zlikwidować  indywidualne  zjazdy  i  dojazdy  na  łącznice.  Drogi  serwisowe  należy 

podłączyć  do  DK2  na  wysokości  ulicy  Rzemieślniczej  i  zaprojektować  skrzyżowanie  z 

sygnalizacją świetlną. Kompleksowe rozwiązania należy uzgodnić z gminami Wiązowna 

i Sulejówek (w szczególności w zakresie rozwiązań drogowych, oświetlenia, chodników, 

ś

cieżek  rowerowych,  odwodnienia).  Rozwiązania  wykraczają  poza  istniejącą  decyzję 

ś

rodowiskową i konieczne jest uzyskanie decyzji w tym zakresie; 

–   optymalizację  dokumentacji  projektowej  przez  zaprojektowanie  połączeń  wzdłuż 

przyległych do drogi DK2 łącznic JZR-7 (łącznik umożliwiający dojazd do działek przez 

ulicę  Gościniec)  i  JZR-8  (łącznik  umożliwiający  dojazd  do  działki  pomiędzy  ulicami 

Wiejską  i  Łąkową).  W  ramach  optymalizacji  należy  zlikwidować  indywidualne  jazdy  i 

dojazdy na łącznice. Rozwiązania należy uzgodnić z m.st. Warszawa (dzielnica Wesoła). 

Rozwiązania  wykraczają  poza  istniejącą  decyzję  środowiskową  i  konieczne  jest 

uzyskanie decyzji w tym zakresie”.  

2.   W  każdym  z  ww.  przypadków,  zamawiający  nie  określił,  nawet  w  przybliżony  sposób, 

zakresu prac, które będzie zobowiązany zrealizować wykonawca w ramach nałożonych 

na wykonawcę obowiązków. Wykonawcy nie otrzymali więc jakichkolwiek danych, które 

mogłyby być podstawą do wyceny ich ofert w tym zakresie. Tymczasem, w świetle braku 

jakichkolwiek  informacji  w  tym  przedmiocie,  włączenie  wykonania  powyższych 

elementów  do  ryzyk  kontraktowych,  przekracza  ich  normalny  i  typowy  zakres,  możliwy 

do  oszacowania  i  wymagany  od  profesjonalnego  uczestnika  rynku.  Alokacja  ryzyk 

kontraktowych  w  tym  zakresie  świadczy  o  nadużyciu  pozycji  wykonawcy,  zwłaszcza  w 

tym  kontekście,  że  w  związku  ze  zmianami  wynikającymi  z  realizacji  powyższych, 

niemożliwych  konkretnie  do  oszacowania  prac,  zamawiający  nie  powiązał  możliwości 

zmiany umowy.  

3.   W przypadku prac, o których mowa w tiret pierwsze oraz trzecie i czwarte powyżej, ich 

zakres,  co  wynika  wprost  z  literalnej  treści  ww.  postanowień,  uzależniony  jest  od 

przyszłych  uzgodnień  i  ewentualnie  także  przyszłych  dokumentów  odnoszących  się  do 

sposobu  realizacji  robót  (tj.  ewentualnych  przyszłych  decyzji  środowiskowych).  Tym 

samym, zakres tych prac uzależniony jest od czynników niemożliwych do przewidzenia, 

nawet  przy  zachowaniu  należytej  staranności  i  założeniu  profesjonalnego  charakteru 

działań  wykonawcy.  Zastosowanie  w  odniesieniu  do  argumentacji  w  tym  zakresie 

znajdzie  więc,  przywoływana  już  w  ramach  odwołania  linia  orzecznicza,  jednoznacznie 

wskazująca,  że  nawet  w  ramach formuły  „zaprojektuj  i  wybuduj”,  wykonawcy  nie  mogą 

być  obciążani  ryzykiem  nieprzewidywalnego  zakresu  prac,  od  wykonawcy 

uniezależnionego.  

4.   Obowiązkiem zamawiającego, wynikającym z § 15 Rozporządzenia, jest przedstawienie 

stanowczych  podstaw  wyceny  ofert  składanych  przez  wykonawców,  eliminujących 

potrzebę  wnioskowania  do  zapotrzebowania  zamawiającego.  W  przedmiotowym 

przypadku,  w  świetle  braku  jakiegokolwiek  zakresu  prac  koniecznych  do  wykonania  w 

ramach  obowiązków  przedstawionych  w  powyższych  postanowieniach  PFU,  o  takiej 

stanowczości  i jednoznaczności postanowień przewidzianych przez  zamawiającego nie 

może  być  mowy.  Każdy  z  potencjalnych  wykonawców,  wyceniając  swoją  ofertę  w  tym 

zakresie,  musiałby  przyjąć  zupełnie  abstrakcyjny  i  hipotetyczny  zakres  prac  do 

wykonania  w  ramach  nałożonych  na  wykonawcę  obowiązków,  co  wprost  prowadziłoby 

do  ryzyka  złożenia  nieporównywalnych  i  niekonkurencyjnych  ofert.  Taka  sytuacja  nie 

leży  w  interesie  samego  zamawiającego,  który  zobowiązany  jest  przecież  do 

powierzenia realizacji zamówienia podmiotowi dającemu rękojmię należytego wykonania 

zamówienia,  przy  jednoczesnym  zachowaniu  zasady  racjonalnego  wydatkowania 

ś

rodków publicznych.  

5.   Zaniechanie dalej idącego doprecyzowania związanego z zakresem prac nałożonych na 

wykonawców związanych z przebudową dróg kolidujących, remontem dróg istniejących 

czy optymalizacją należy uznać za naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 

i 3 Pzp i § 15 i n. Rozporządzenia, art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc a 

także art. 7 ust. 1 Pzp.  

6.   Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ, przez:  

–   w odniesieniu do przebudowy dróg kolidujących przez jednoczesne: 

– –  określenie minimalnego zakresu budowy i przebudowy istniejących dróg w zakresie 

kolizji z drogą ekspresową S17 i DK 2, 

– –  dodanie  postanowienia  o  następującej  treści:  „Jeżeli  wymagania  zarządców  dróg 

będą wykraczały poza minimalny zakres prac przewidziany przez zamawiającego to 

będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej 

oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie”;  

–   w odniesieniu do remontu dróg istniejących przez: 

– – wyspecyfikowanie odcinków i długości dróg, jakie mają zostać wyremontowane;  

–   w odniesieniu do optymalizacji przez jednoczesne: 

– –  określenie  minimalnego  zakresu  budowy  i  przebudowy  dróg,  wynikającej  z 

obowiązku optymalizacji, określonego w pkt 1.4.1.1. PFU tiret trzydzieste pierwsze i 

trzydzieste drugie (str. 13 PFU), 

– –  dodanie  postanowienia  o  następującej  treści:  „Jeżeli  wymagania  –  odpowiednio  – 

gmin  Wiązowna  i  Sulejówek  lub  m.st.  Warszawy  (dzielnica  Wesoła)  bądź  też 

wymagania  wynikające  z  treści  decyzji  środowiskowej  będą  wykraczały  poza 

minimalny  zakres  prac  przewidziany  przez  zamawiającego  to  będzie  stanowiło  to 

podstawę  do  zwiększenia  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej  oraz  wydłużenia 

Czasu na Ukończenie”. 

B.II.6. Ciąg pieszo-rowerowy  

1.   W  ramach  pkt  1.4.1.3.2  str.  17  PFU  (Węzły  i  łącznice,  przejazdy,  drogi  dojazdowe 

obsługujące  przyległy  teren)  w  części  pn.  „Infrastruktura  dla  pieszych  i  rowerzystów” 

zamawiający  zawarł  następujące  postanowienie:  „Ciągi  pieszo  rowerowe,  chodniki, 

ś

cieżki/drogi  rowerowe,  należy  zaprojektować  i  wykonać  zgodnie  z  warunkami 

technicznymi  oraz  w  miejscach  i  o  parametrach,  które  wynikają  z  dokumentów 

załączonych  do  SIWZ  i  wskazanych  jako  wiążące.  Zamawiający  dopuszcza  zmianę 

lokalizacji  i  parametrów  ciągów  pieszo  rowerowych,  chodników,  ścieżek/dróg 

rowerowych  w  sytuacji  gdy  będą  wynikały  z  uzgodnień  Projektu  budowlanego  z 

jednostkami  samorządowymi,  zarządcami  dróg,  wnioskami  lokalnej  społeczności  oraz 

uwagami Audytu BRD”.  

2.   Zamawiający  zawarł  w  powyższym  postanowieniu  wzajemnie  sprzeczne  uregulowania. 

Z jednej strony wskazał, że budowa chodników i ścieżek ma być wykonywana w oparciu 

o  dokumenty  załączone  do  SIWZ,  a  z  drugiej  uzależnił  ich  przebieg  od  uzgodnień 

nieznanych  na  etapie  przygotowywania  oferty  i  niemożliwych  do  przewidzenia  przez 

wykonawcę.  Zamawiający  zastosował  więc  w  tym  zakresie  konstrukcję  analogiczną  do 

postanowień kwestionowanych w ramach pkt II.1 oraz II.2 odwołania, a co za tym idzie 

poczynione  w  zakresie  powyższych  punktów  uwagi  zachowują  aktualność  także  w 

odniesieniu do omawianego w tym miejscu zarzutu. 

3.   Analogiczna  konstrukcja,  uzależniająca  przebieg  ciągów  pieszo-rowerowych  od 

nieznanych na etapie ofertowania okoliczności, była stosowana przez zamawiającego w 

innym,  przedmiotowo  zbliżonych  postępowaniu.  Jej  prawidłowość  zanegowana  została 

jednak w cytowanym już wyroku KIO o sygn. akt KIO 437/16, potwierdzonym następnie 

w  wyroku  SO  w  Warszawie  w  sprawie  o  sygn.  XXIII  Ga  675/16.  Kwestionowane  w 

sprawie  będącej  przedmiotem  rozstrzygnięcia  w  ww.  wyrokach  postanowienie 

nieznacznie  odbiegało  od  treści  klauzuli  zastosowanej  przez  zamawiającego  („Ciągi 

pieszo  rowerowe,  chodniki,  ścieżki/drogi  rowerowe  należy  zaprojektować  i  wykonać 

zgodnie  z  warunkami  technicznymi  oraz  miejscach  o  parametrach,  które  wynikają  z 

uzgodnień z zarządcą drogi i potrzeb BRD”).  

Niewątpliwie  rozstrzygnięcie  w  tym  przedmiocie  zachowuje  więc  aktualność  i  może 

zostać  przełożone  bezpośrednio  na  okoliczności  rozpoznawanej  sprawy,  z  tego 

względu, że zamawiający nadal odwołuje się do nieznanych na etapie przygotowywania 

oferty  okoliczności,  rozszerzając  wręcz  katalog  uzgodnień,  które  trzeba  będzie  wziąć 

pod uwagę przy ostatecznym ustalaniu lokalizacji i parametrów ciągów komunikacyjnych 

–  zamawiający  wskazał  bowiem  na  konieczność  respektowania  uzgodnień  Projektu 

budowlanego  z  jednostkami  samorządowymi,  zarządcami  dróg,  wnioskami  lokalnej 

społeczności  oraz  uwagami  Audytu  BRD.  Ponadto  zamawiający  konstruując 

kwestionowane  postanowienie,  użył  co  prawda  sformułowania  „dopuszcza  nową 

lokalizację lub zmianę lokalizacji”, co nie zmienia faktu, że wykonawcy muszą wziąć pod 

uwagę  ryzyko  takiej  zmiany,  które,  jak  zostało  powyżej  wskazane,  nie  jest  możliwe  do 

oszacowania,  gdyż  zależne  jest  w  każdym  z  przypadków  od  okoliczności  przyszłych, 

niezależnych w żaden sposób od wykonawcy. 

4.   Zamawiający, wprowadzając do PFU powyższe postanowienie, nie powiązał z nim przy 

tym  możliwości  wprowadzenia  do  kontraktu  modyfikacji,  wynikających  z  ewentualnych 

zmian  lokalizacji  i  parametrów  ciągów  komunikacyjnych  względem  wytycznych 

przekazanych  w  ramach  PFU.  Ryzyko  zmian  w  tym  zakresie  zostało  więc  w  całości 

przerzucone  na  wykonawcę,  który  szacując  swoją  ofertę  nie  jest  siłą  rzeczy  w 

posiadaniu danych, które ostatecznie mogą okazać się dla wykonawcy wiążące, z uwagi 

na poczynione, przyszłe uzgodnienia.  

5.   Swoim działaniem zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 

Pzp  oraz  §  15  i  n.  Rozporządzenia,  art.  139  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  5  i  353(1)  Kc. 

Jednocześnie,  takie  działanie  zamawiającego  wpływając  na  możliwość  uzyskania 

porównywalnych i konkurencyjnych ofert, godzi również w zasadę uczciwej konkurencji.  

6.   Odwołujący  wniósł  o  zmianę  SIWZ  przez  zmianę  pkt  1.4.1.3.2  PFU  przez  dodanie 

następującego  postanowienia:  „Jeżeli  na  skutek  zmian  wynikających  z  uzgodnień 

Projektu  budowlanego  z  jednostkami  samorządowymi,  zarządcami  dróg,  wnioskami 

lokalnej  społeczności  oraz  uwagami  Audytu  BRD  zmieni  się  zakres  prac  związanych  z 

zaprojektowaniem  i  wykonaniem  ciągów  pieszo-rowerowych,  chodników,  ścieżek/dróg 

rowerowych,  to  będzie  stanowiło  to  podstawę  do  zwiększenia  Zaakceptowanej  Kwoty 

Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie”. 

B.II.7. Uzgodnienia – przepusty i zbiorniki 

1.   Niezależnie od powoływanych już w treści odwołania postanowień, definiujących zakres 

zobowiązań nałożonych  na wykonawcę przez odniesienie do treści przyszłych decyzji  i 

uzgodnień,  nieznanych  na  moment  składania  ofert,  w  ramach  PFU  zidentyfikowane 

zostały  analogiczne  postanowienia,  uzależniające  zakres  prac  od  warunków  wydanych 

przez właścicieli lub zarządców cieków:  

–   pkt 1.4.1.5 PFU („Przepusty dla celów ekologicznych i odwodnienia dróg”), str. 21 PFU, 

zwarte  zostało  postanowienie  o  następującej  treści:  „Ostateczne  ustalenie  danych 

dotyczących  dokładnej  lokalizacji  oraz  parametrów  geometrycznych  przepustów  będą 

wynikać  z  obowiązujących  przepisów  techniczno-budowlanych  (w  tym  decyzji  o 

pozwoleniu  wodno-prawnym),  warunków  technicznych  wydanych  przez  właścicieli  lub 

zarządców  cieków,  opracowanej  dokumentacji  hydrologicznej  oraz  przyjętych  przez 

wykonawcę  rozwiązań  wynikających  z  decyzji  środowiskowej,  Raportu  wykonanego  w 

ramach  ponownej  oceny  oddziaływania  na  środowisko.  Zmiany  danych  ilościowych  i 

lokalizacyjnych,  jakie  mogą  mieć  miejsce  po  wykonaniu  powyższych  opracowań,  z 

uwzględnieniem  postanowień  zawartych  w  Ogólnych  i  Szczególnych  Warunkach 

Kontraktu, nie będą powodowały zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz 

przedłużenia Czasu na Ukończenie”, 

–   pkt  1.4.1.6  PFU  („Zbiorniki  retencyjne  i  retencyjno-infiltracyjne”),  str.  22  PFU,  zawarte 

zostało  postanowienie  o  następującej  treści:  „Ostateczna  ilość  zbiorników,  ich  rodzaj, 

powierzchnia,  typ  konstrukcji,  usytuowanie,  głębokość  oraz  pozostałe  parametry 

geometryczne  będą  wynikać  z  obowiązujących  przepisów  techniczno-budowlanych  (w 

tym  decyzji  o  pozwoleniu  wodno-  prawnym),  warunków  technicznych  wydanych  przez 

właścicieli  lub  zarządców  cieków,  opracowanej  dokumentacji  hydrologicznej  oraz 

przyjętych przez wykonawcę rozwiązań wynikających z decyzji środowiskowej, Raportu 

wykonanego w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko”.  

2.   Nieprawidłowym i naruszającym przepisy Pzp jest odwoływanie się w opisie przedmiotu 

zamówienia  do  nieznanych  i  niemożliwych  do  oszacowania  okoliczności,  które  mogą 

mieć wpływ na realizację zamówienia. Świadczy to o nadużywaniu praw podmiotowych 

przez  zamawiającego  i  skrajnej  nierównowadze  stron  stosunku  zobowiązaniowego. 

Wykonawcy  powinni  mieć  precyzyjne  dane  wyjściowe  do  przygotowania  swojej  oferty, 

przedstawione  w  sposób  eliminujący  potrzebę  wnioskowania.  Nieprawidłowość 

konstruowania  przez  zamawiających  postanowień  o  takiej  treści  wielokrotnie  była 

zresztą  potwierdzana  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  i  Sądy  Powszechne,  w  tym  w 

ramach spraw, których stroną był zamawiający. 

3.   O ile za nieprawidłowe  uznaje się definiowanie  zobowiązań nałożonych  na wykonawcę 

za  pomocą  odwołania  się  do  treści  przyszłych  decyzji,  o  tyle  nieprawidłowość  w  takiej 

praktyce  wzmożona  jest  w  sytuacji  konieczności  czynienia  bliżej  nieokreślonych 

uzgodnień  z  właścicielami  czy  zarządcami  cieków.  Trzeba  zwrócić  uwagę,  że  w  takim 

przypadku,  w  odróżnieniu  od  decyzji,  których  zakres  przedmiotowy  definiowany  jest 

ustawowo,  zakres  uzgodnień  nie  może  być  w  jakikolwiek  sposób  przewidziany  przez 

ż

adnego  z  wykonawców  profesjonalnie  działających  na  rynku.  Takie  uzgodnienia 

dotyczyć  mogą  w  praktyce  każdego  z  elementów  i  wiązać  się  tak  z  kosztami,  jak  i  z 

czasem  realizacji  inwestycji.  Wykonawca  na  etapie  przygotowywania  oferty  nie  ma 

możliwości  przewidzieć  wymagań  zarządców  lub  gestorów  i  w  związku  z  tym  nie  ma 

możliwości  rzetelnego  oszacowania  składanej  przez  siebie  oferty.  Pomimo  to, 

zamawiający wykluczył możliwość modyfikacji kontraktu wywołanej zmianą zakresu prac 

wynikającą  z  narzuconych  na  wykonawców  uzgodnień,  nakładając  de  facto  na 

wykonawców  konieczność  oszacowania  nieznanych  im  ryzyk.  Podkreślić  raz  jeszcze 

należy,  że  takie  ryzyko  może  być  zupełnie  inaczej  uwzględnione  przez  każdy  z 

podmiotów, a co za tym idzie zamawiający naraża się na uzyskanie nieporównywalnych 

ofert,  dając  tym  samym  wyraz  lekceważenia  konieczności  racjonalnego  wydatkowania 

ś

rodków publicznych.  

4.   Swoim działaniem, zamawiający naruszył tak przepisy art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 

31 ust. 2 i 3 Pzp oraz § 15 i n. Rozporządzenia jak i przepisy art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 

Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc. Jednocześnie, takie działanie zamawiającego wpływając 

na  możliwość  uzyskania  porównywalnych  i  konkurencyjnych  ofert,  godzi  również  w 

zasadę uczciwej konkurencji. 

5.   Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ przez zmianę PFU przez jednoczesne:  

–   usunięcie  z  pkt  1.4.1.5  i  1.4.1.6  PFU  zastrzeżenia,  że  zobowiązania  nałożone  na 

wykonawcę  uzależnione  będą  od  warunków  wydanych  przez  właścicieli  lub 

zarządców cieków;  

–   usunięcie  z  pkt  1.4.1.5  PFU  zastrzeżenia  o  treści:  „Zmiany  danych  ilościowych  i 

lokalizacyjnych,  jakie  mogą  mieć  miejsce  po  wykonaniu  powyższych  opracowań,  z 

uwzględnieniem  postanowień  zawartych  w  Ogólnych  i  Szczególnych  Warunkach 

Kontraktu, nie będą powodowały  zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej 

oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie”;  

–   dodanie w ramach pkt 1.4.1.5 oraz 1.4.1.6 PFU postanowienia o następującej treści: 

„Jeżeli na skutek uzgodnień dokonywanych na etapie realizacji  zamówienia  zmieni 

się  zakres  prac  nałożonych  w  tym  zakresie  na  wykonawcę,  to  będzie  stanowiło  to 

podstawę  do  zwiększenia  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej  oraz  wydłużenia 

Czasu na Ukończenie”.  

B.II.8. Uzgodnienia – umowy 

1.   W pkt  1.4.1.7  (Instalacje  i  infrastruktura)  str.  24  PFU,  zawarte  zostało  postanowienie  o 

następującej  treści:  „W  przypadku  nałożenia  przez  właścicieli  bądź  zarządców 

infrastruktury  technicznej  obowiązku  zawarcia  umów,  regulujących  wzajemne 

zobowiązania  z  Inwestorem,  należy  uregulować  wszelkie  formalności  z  tym  związane. 

Przedmiotowe 

umowy 

powinny 

uwzględniać 

uwarunkowania 

wynikające 

z 

obowiązującego prawa, rozwiązań projektowych oraz wydanych w sprawie budowy drogi 

krajowej  decyzji  administracyjnych.  Wykonawca  zobowiązany  jest  do  zawarcia 

przedmiotowych  umów  z  gestorem  sieci  (  w  tym  umów  na  usunięcie  kolizji  i  umów 

przyłączeniowych) oraz wykonania wszelkich zobowiązań, w szczególności finansowych 

i formalno-prawnych wynikających z tych umów. Zobowiązania umowne zawierają się w 

Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej oraz w Czasie na Ukończenie”.  

2.   Na  wykonawców  nałożona  została  konieczność  skalkulowania  ryzyka  związanego  z 

zawieranymi  umowami  z  gestorami  sieci,  podczas  gdy  zakres  zmiennych,  od  których 

uzależniona  jest  skala  zobowiązań  związanych  z  zawieranymi  w  tym  trybie  umowami 

jest  niemożliwy  do  przewidzenia.  Opłaty  wynikające  z  konieczności  zawieranych  umów 

mogą  wynikać  z  wewnętrznych  zarządzeń,  o  których  wykonawca  nie  ma,  i  nawet  przy 

dochowaniu  należytej  staranności,  nie  mógłby  mieć  wiedzy.  Tym  samym,  żaden  z 

profesjonalnie  działających  na  rynku  podmiotów  nie  jest  dysponentem  takich  danych, 

które  umożliwiałyby  mu  rzetelne  skalkulowanie  oferty  w  zakresie  ryzyka  związanego  z 

tym zobowiązaniem. 

3.   To  zamawiający,  nawet  w  ramach  formuły  „zaprojektuj  i  wybuduj”,  obowiązany  jest  do 

udostępnienia  wykonawcom  danych  pozwalających  na  dokonanie  kalkulacji  oferty,  co 

potwierdza  §  15  Rozporządzenia.  Nie  jest  rolą  wykonawców,  poszukiwanie  na  rynku 

informacji,  które  mogłyby  być  podstawą  dokonania  hipotetycznych  szacunków 

związanych  z  koniecznością  zawierania  umów  z  gestorami  sieci.  Takie  indywidualne 

pozyskiwanie  jakichkolwiek  danych  przez  wykonawców,  prowadziłoby  zresztą  do  tego, 

ż

e  każdy  z  wykonawców  miałby  inne  materiały  źródłowe,  stanowiące  podstawę 

sporządzenia oferty. Sporządzone w taki sposób oferty byłyby nieporównywalne, co nie 

jest  także  w  interesie  zamawiającego,  zobowiązanego  przecież  do  dokonywania 

racjonalnego wydatkowania środków publicznych. 

4.   Nałożenie  na  wykonawców  zobowiązania  tego  rodzaju,  przy  jednoczesnej  stanowczej 

deklaracji,  że  ma  ono  mieścić  się  w  Kwocie  Kontraktowej  oraz  Czasie  na  Ukończenie, 

stanowi  wyraz  przerzucenia  całego  ryzyka  kontraktowego  z  tym  związanego  na 

wykonawców.  Nie  można  jednak  przecież  a  priori  przyjąć,  że  zawieranie  umów  w  tym 

trybie nie spowoduje znacznego zwiększenia obowiązków nałożonych na wykonawców, 

które nieodzownie będą łączyły się z koniecznością poniesienia z tego tytułu znacznych 

kosztów,  które  nie  mogły  zostać  oszacowane  na  etapie  sporządzenia  oferty.  Takie 

działanie  zamawiającego  stanowi  wyraz  nadużywania  jego  uprzywilejowanej  pozycji 

gospodarza  postępowania  i  świadczy  o  niezgodnym  z  prawem  wykorzystywaniu 

własnego  prawa  podmiotowego  kosztem  wykonawców,  na  których  przerzucane  są 

obciążenia  znacznie  wykraczające  poza  możliwy  do  przyjęcia  podział  ryzyk  w  ramach 

stosunku umownego.  

5.   Zamawiający  naruszył  art.  29  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  31  ust.  2  i  3  Pzp  oraz  §  15  i  n. 

Rozporządzenia, art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc. Jednocześnie, takie 

działanie  zamawiającego  wpływając  na  możliwość  uzyskania  porównywalnych  i 

konkurencyjnych ofert, godzi również w zasadę uczciwej konkurencji. 

6.   Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ przez jednoczesne: 

–   usunięcie  z  pkt  1,4.1.7  PFU  zastrzeżenia  nakładającego  na  wykonawcę 

konieczność  wykonania  wszelkich  zobowiązań,  w  szczególności  finansowych  i 

formalnoprawnych wynikających z umów zawieranych z gestorami sieci, 

oraz  

–   dodanie  postanowienia  o  następującej  treści:  „Dodatkowe  koszty  wynikające  z 

uzgodnień  i  umów  zawartych  z  gestorem  sieci  będą  stanowiły  podstawę  do 

zwiększenia  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej  oraz  wydłużenia  Czasu  na 

Ukończenie”.  

B.II.9. Krajowy System Poboru Opłat  

Na posiedzeniu odwołujący wycofał zarzut obejmujący część B pkt II.9  

1.   W pkt 1.4.1.11.1 (Projekt stałej organizacji ruchu) str. 39 PFU zamawiający wprowadził 

postanowienie o następującej treści: „W przypadku podjęcia decyzji o objęciu Krajowym 

Systemem  Poboru  Opłat  odcinka  drogi  będącego  przedmiotem  niniejszej  inwestycji 

zamawiający powiadomi wykonawcę o takiej decyzji wykonawcę”. 

2.   Tym samym, zamawiający wspomina o możliwości wprowadzenia KSPO, nie precyzuje 

jednak czy okoliczność tę wykonawcy mają uwzględnić w swojej ofercie, a jeśli tak to w 

jakim  zakresie,  zwłaszcza  w  jakim  zakresie  może  mieć  to  wpływ  na  zobowiązania 

nałożone na wykonawcę, Wyżej wymienionemu postanowieniu zaproponowanemu przez 

zamawiającego brak jest przymiotu stanowczości i jednoznaczności, które powinny być 

zachowane  w  ramach  opisywania  przedmiotu  zamówienia  zgodnego  z  wytycznymi 

ustawodawcy.  

Na  bazie  zasygnalizowania  tylko  przez  zamawiającego  możliwości  objęcia  odcinka 

drogi  Krajowym  Systemem  Poboru  Opłat,  żaden  z  wykonawców  nie  jest  w  stanie 

zidentyfikować  zakresu  swoich  dodatkowych  obowiązków  z  tym  związanych.  Tym 

samym,  żaden  z  wykonawców  nie  dysponuje  podstawą  do  dokonywania  już  na  tym 

etapie kalkulacji jakichkolwiek ryzyk związanych z wprowadzeniem tego systemu.  

3.   Z uwagi na fakt, że zamawiający nie precyzuje czy czynności, które, obowiązany będzie 

realizować wykonawca w związku z wprowadzeniem Krajowego Systemu Poboru Opłat 

–  jeśli  taka  konieczność  ujawni  się  na  etapie  realizacji  zamówienia  –  będzie  podstawą 

do  zmiany  kontraktu,  wykonawcy  musieliby  już  na  etapie  przygotowywania  oferty 

kalkulować  obowiązki  z  tym  związane.  Innymi  słowy,  wykonawcy  a  priori  musieliby 

zakładać czy zamawiający zdecyduje się na wprowadzenie tego systemu i jakie koszty z 

tym  związane  mogą  w  konsekwencji  obciążyć  zamawiającego.  Prowadzi  to  wprost  do 

ryzyka składania przez wykonawców nieporównywalnych i niekonkurencyjnych ofert, co 

z kolei przekłada się na ryzyko nieracjonalnego wydatkowania środków publicznych. 

4.   Zamawiający  naruszył  art.  29  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  31  ust.  2  i  3  Pzp,  §  15  i  n. 

Rozporządzenia, art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc. Jednocześnie, takie 

działanie  zamawiającego  wpływając  na  możliwość  uzyskania  porównywalnych  i 

konkurencyjnych ofert, godzi również w zasadę uczciwej konkurencji. 

5.   Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ przez: 

–   usunięcie  kwestionowanego  postanowienia  pkt  1.4.1.11.1  PFU, tj.  postanowienia  o 

treści: „W przypadku podjęcia decyzji o objęciu Krajowym Systemem Poboru Opłat 

odcinka drogi będącego przedmiotem niniejszej  inwestycji  zamawiający  powiadomi 

wykonawcę o takiej decyzji wykonawcę”  

ewentualnie: 

–   dodanie w ramach pkt 1.4.1.11.1 PFU postanowienia o następującej treści: „Zmiany 

wynikające  z  wprowadzenia  Krajowego  Systemu  Poboru  Opłat  będą  stanowiły 

podstawę  do  zwiększenia  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej  oraz  wydłużenia 

Czasu na Ukończenie”.  

B.II.10. Obiekty inżynierskie – przejścia dla zwierząt 

1.   W  odniesieniu  do  obowiązków  nałożonych  na  wykonawcę  związanych  z  budową 

obiektów inżynierskich w zakresie przejść dla zwierząt, zamawiający wprowadził do PFU 

m.in. następujące postanowienia: 

–   pkt  1.4.1.5  str.  21  PFU:  „W  przypadku  przepustów  ekologicznych,  w  celu  uzyskania 

drożności  szlaku  migracji  zwierząt  w  pasie  objętym  realizacją  inwestycji,  należy 

uwzględnić konieczność budowy obiektów wyszczególnionych w decyzji środowiskowej. 

W  uzasadnionych  przypadkach  należy  uwzględnić  konieczność  budowy  również 

dodatkowych  obiektów  na  szlaku  migracji  (o  parametrach  określonych  w  decyzji  dla 

przejścia  głównego)  w  celu  bezpiecznego  wyprowadzenia  zwierząt  poza  pas  drogowy 

(np. pod łącznicami). Za uzasadniony przypadek uważa się sytuację, w której zwierzęta 

bezpośrednio  z  przejścia  dla  zwierząt  zlokalizowanego  w  ciągu  szlaku  migracji 

wyprowadzane  są  na  przeszkody  uniemożliwiające  dalsze  kontunuowanie  migracji  (np. 

inna  droga  komunikacyjna  o  zaporowym,  dla  możliwości  bezpiecznego  jej  pokonania, 

natężeniu ruchu, wysoki, stromy nasyp, itp.)”;  

 –   pkt 2.1.11.4 str. 113 PFU: „W celu uzyskania drożności szlaku migracji zwierząt w pasie 

objętym  realizacją  inwestycji  należy  wziąć  pod  uwagę  konieczność  budowy  obiektów 

wyszczególnionych  w  decyzji  środowiskowej  oraz  w  uzasadnionych  przypadkach 

dodatkowych obiektów na szlaku migracji (o min. parametrach określonych w decyzji dla 

przejścia  głównego)  w  celu  bezpiecznego  wyprowadzenia  zwierząt  poza  pas  drogowy. 

Za  uzasadniony  przypadek  uważa  się  sytuację,  w  której  zwierzęta  bezpośrednio  z 

przejścia  dla  zwierząt  zlokalizowanego  w  ciągu  szlaku  migracji  wyprowadzane  są  na 

przeszkody  uniemożliwiające  dalsze  kontunuowanie  migracji  (np.  inna  droga 

komunikacyjna  o  zaporowym,  dla  możliwości  bezpiecznego  jej  pokonania,  natężeniu 

ruchu, wysoki, stromy nasyp, itp.)”. 

2.   Postanowienia  PFU  wskazują  na  ewentualną  konieczność  budowy  dodatkowych 

obiektów  inżynierskich,  nie  wiążąc  jednak  z  nimi  możliwości  zwiększenia 

Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej  oraz  przedłużenia  Czasu  na  Ukończenie.  Innymi 

słowy, wykonawcy obarczeni są ryzykiem tego czy zaistnieje konieczność wybudowania 

dodatkowych obiektów inżynierskich, a z jego podjęciem nie wiąże się możliwość żadnej 

rekompensaty  w  postaci  zmiany  warunków  kontraktowych,  będących  konsekwencją 

dodatkowych prac. Zamawiający stawia znak równości pomiędzy zwiększeniem zakresu 

zobowiązań kontraktowych a brakiem wynikającego z nich zwiększenia czasu realizacji i 

zaangażowania finansowego.  

3.   Wykonawcy  przygotowując  swoją  ofertę  kierują  się  informacjami  przekazanymi  im  w 

ramach PFU i to te informacje stanowią podstawę do dokonania stosownej wyceny. Co 

równie oczywiste, na etapie sporządzenia oferty nie mogą oni przyjąć a priori założenia 

czy  konieczna  będzie  budowa  dodatkowych  elementów  infrastruktury  związanych  z 

przejściami dla zwierząt, a nade wszystko jaka będzie skala związanych z tym kosztów. 

W  związku  z  tym,  sama  sygnalizacja  takiej  konieczności  dokonana  przez 

zamawiającego jest niewystarczająca, w świetle faktu, że ze zmianą wynikającą z liczby 

budowanych  obiektów  inżynierskich  nie  został  powiązany  żaden  mechanizm 

zabezpieczający  wykonawców.  Nie  można  oczekiwać  skalkulowania  przez  wykonawcę 

wszystkich ryzyk, bez precyzyjnego opisania okoliczności mających stanowić podstawę 

takiej wyceny. Takie stanowisko zajęła m.in. KIO w wyroku sygn. akt KIO 897/15, gdzie 

podkreślone  zostało,  że  zamawiający  nie  może  usprawiedliwiać  braku  wyczerpującego 

opisu  przedmiotu  zamówienia  stwierdzeniem,  że  wykonawca  powinien  uwzględnić  w 

wycenie wszystkie ryzyka. 

5.   Odwołujący  wniósł  o  zmianę  treści  SIWZ przez  dodanie  dodatkowego  postanowienia  o 

następującej treści: „Jeśli ze zmianą liczby obiektów koniecznych do wykonania będą się 

wiązały  zwiększone nakłady po stronie wykonawcy to będzie to stanowiło podstawę do 

zwiększenia  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej  oraz  przedłużenie  Czasu  na 

Ukończenie”.  

B.II.11. System zarządzania ruchem  

Na posiedzeniu odwołujący wycofał zarzut obejmujący część B pkt II.11 

1.   W  ramach  pkt  1.4.1.11.4  str.  42  PFU,  zawarte  zostało  postanowienie  o  następującej 

treści: „Projektując System Zarządzania Ruchem natęży przeanalizować i skoordynować 

rozwiązania koncepcji SZR z wykonawcą sąsiedniego odcinka tj. koncepcją SZR S17 w. 

Lubelska,  tak  aby  powstał  spójny  projekt.  Należy  wybudować  system  zarządzania 

ruchem na podstawie Koncepcji Systemu Zarządzania Ruchem w porozumieniu i ścisłej 

współpracy  z  zamawiającym  i  przy  uwzględnieniu  jego  wymagań  oraz  postanowień 

Warunków  Kontraktu.  System  Zarządzania  Ruchem  będzie  integralną  częścią 

Krajowego Systemu Zarządzania Ruchem”.  

2.   Postanowienie  wprowadzone  przez  zamawiającego  do  PFU  narzuca  na  wykonawców 

obowiązek  uzgodnienia  prac  z  innymi  podmiotami,  niezależnymi  od  wykonawcy, 

podczas  gdy  wykonawca  nie  ma  żadnego  wpływu  na  rozwiązania  innych  wykonawców 

działających  na  innych  odcinkach.  Samo  tylko  zasygnalizowanie  przez  zamawiającego 

takiego obowiązku uznać należy za niewystarczające, bo brak szczegółowych informacji 

w  tym  zakresie  uniemożliwia  wykonawcy  należyte  zaplanowanie  robót,  i  tym  samym 

należyte  przygotowanie  ceny  ofertowej.  Kierując  się  wskazanym  postanowieniem,  na 

etapie  sporządzenia  oferty  wykonawcy  nie  mają  pewności  do  tego  czy  przyjęte  przez 

nich założenia dotyczące Systemu Zarządzania Ruchem, będą mogły zostać wdrożone, 

gdyż  w  świetle  kwestionowanego  postanowienia,  ich  zastosowanie  zależne  będzie  od 

(nieznanych)  rozwiązań  dokonanych  przez  podmioty  trzecie.  Tym  samym  wykonawcy 

byliby  obciążani  negatywnymi  konsekwencjami  braku  możliwości  wdrożenia  założeń 

poczynionych przez siebie na etapie kalkulacji oferty, na skutek niezależnych od siebie 

okoliczności, bez jakiejkolwiek możliwości rekompensaty z tego tytułu. 

3.   Odwołujący przywołał wyrok KIO 411/13, odnoszący się do stanu faktycznego, w którym 

nałożono  na  wykonawcę  konieczność  skoordynowania  realizowanych  prac  z  innym 

wykonawcą,  którego  zakres  i  terminarz  prac  nie  był  znany.  Izba  w  wyroku  uznała,  że 

doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp. Per analogiam, jeżeli zamawiający przewiduje 

konieczność  zaprojektowania  i  zastosowania  rozwiązania,  którego  kształt  uzależniony 

jest  od  wielu  niezależnych  od  siebie  podmiotów,  to  zamawiający  powinien  przyjąć  na 

siebie  obowiązek  skoordynowania  tych  prac.  Zamawiający  nie  może  przerzucać  na 

wykonawców  obowiązku  przewidzenia  konsekwencji  nieznanych  mu  rozwiązań 

zastosowanych przez podmioty od nich niezależne, których sam zamawiający nie był w 

stanie na etapie PFU w sposób wyczerpujący zdefiniować. 

4.   Działanie  zamawiającego  wyrażone  przez  kwestionowane  postanowienie  PFU,  należy 

uznać za naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 w  zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp, § 15 i n. 

Rozporządzenia, art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc oraz art. 7 ust. 1 Pzp.  

5.   Odwołujący  wniósł  o  zmianę  SIWZ  przez  zmianę  pkt  1.4.1.11.4  PFU  polegającą  na 

wskazaniu,  że  obowiązek  skoordynowania  rozwiązania  koncepcji  SZR  z  wykonawcą 

sąsiadującego odcinka będzie obciążał zamawiającego. 

B.II.12. Współpraca z zarządcami innych dróg 

1.   W  pkt  1.5.2.1  str.  54  PFU  zamawiający  wskazał  „W  celu  opracowania  rozwiązań 

projektowych  dla  dróg  innych  kategorii  niż  drogi  krajowe,  przewidzianych  przez 

zamawiającego  do  przebudowy  w  ramach  niniejszego  zadania,  należy  podjąć 

współpracę  z  zarządcami  tych  dróg.  Należy  dokonać  obliczeń  zaproponowanych 

konstrukcji jezdni w pkt 2.1.2 PFU”.  

2.   Postanowienie  to  definiuje  zakres  świadczeń  wykonawców  przez  odniesienie  się  do 

nieznanych  na  etapie  sporządzania  oferty  okoliczności,  stąd  też  aktualne  są  zarzuty 

wcześniejsze.  Żaden  z  wykonawców  na  etapie  składania  ofert  nie  jest  w  stanie 

przewidzieć i wycenić postulatów zgłaszanych ad hoc przez zarządców drogi na etapie 

realizacji  zamówienia.  Żaden  z  wykonawców  nie  posiada  de  facto  podstaw  do  wyceny 

swojej  oferty,  a ryzyko  związane  z  jej  ewentualnym  niedoszacowaniem  w  tym  zakresie 

jest całkowicie przerzucone na wykonawcę. 

3.   Zamawiający wprowadzając konieczność dokonania uzgodnień z podmiotami trzecimi, w 

ż

aden  sposób  nie  określił  zakresu  koniecznej  między  nimi  współpracy.  Tym  samym 

zamawiający  nie  tylko  nie  określił  zakresu  nałożonych  na  wykonawcę  zobowiązań  w 

sposób bezpośredni w PFU, ale zaniechał nawet przedstawienia jakichkolwiek informacji 

umożliwiających w sposób pośredni dokonanie ustaleń w tym przedmiocie. 

4.   Pozostawienie postanowienia o takiej treści w ramach PFU świadczy o naruszeniu:  

(i) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp, § 15 i n. Rozporządzenia,  

(ii) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc,  

(iii) art. 7 ust. 1 Pzp. 

5.   Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ przez jednoczesne:  

–   jednoznaczne  określenie  w  ramach  pkt  1.5.2.1  PFU  minimalnego  zakresu 

przebudowy dróg, o których mowa w pkt 1.5.2.1 PFU, 

–   dodanie  postanowienia  o  następującej  treści:  „Jeżeli  wymagania  zarządców  dróg 

będą  wykraczały  poza  określony  przez  zamawiającego  minimalny  zakres 

przebudowy dróg, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej 

Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie”.  

B.II.13. Odstępstwa 

1.   W ramach pkt 1.5.2.1 str. 54 PFU zawarte zostało postanowienie o następującej treści: 

„W przypadku potrzeby procedowania zgodnie z art. 9 Prawa budowlanego wykonawca 

jest zobowiązany uzyskać odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych w ramach 

Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz Czasu na Ukończenie”.  

2.   Nieprawidłowości  ww.  postanowienia  PFU  upatrywać  można  na  dwóch  płaszczyznach. 

Po  pierwsze,  zamawiający  wymaga  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

obowiązującymi  przepisami  prawa,  nakładając  jednocześnie  na  wykonawców  wymóg 

uzyskania  w  razie  potrzeby  odstępstwa  od  przepisów  techniczno-budowlanych  w 

ramach  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej  oraz  Czasu  na  Ukończenie.  W  ramach 

postanowień  SIWZ,  zamawiający  nie  reguluje  natomiast  kwestii  braku  uzyskania 

stosownego  odstępstwa,  bez  winy  wykonawcy,  tj.  sytuacji,  w  której  –  pomimo  złożenia 

kompletnego wniosku o odstępstwo – organ nie udzieli stosownej zgody. Innymi słowy, 

zamawiający  w  sposób  niekompletny  przedstawia  opis  przedmiotu  zamówienia  i 

zobowiązania  nałożone  na  wykonawcę,  przerzucając  jednocześnie  na  wykonawcę 

ryzyko wynikające z działań niezależnych od wykonawcy podmiotów. 

3.   Wprowadzenie tego postanowienia do PFU świadczy, w ocenie odwołującego, o tym, że 

zamawiający  dysponuje  wiedzą  o  konieczności  uzyskania  odstępstw. W  dalszej  części 

PFU  nie  znajdują  się  jednak jakiekolwiek  informacje  dotyczące  możliwych  zmian  z  tym 

związanych,  co  stanowi  kolejny  element  braku  kompletności  przedstawionego  opisu 

przedmiotu  zamówienia.  W  tym  kontekście,  podkreślenia  wymaga,  że  zamawiający 

powinien przekazać wszystkim zainteresowanym, na etapie prowadzenia postępowania, 

wyczerpujące  informacje  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  i  jej  wycenę. 

Zaniechanie takiego działania świadczy o naruszeniu przepisów Pzp i jest niekorzystne 

również z perspektywy samego zamawiającego oraz zasady racjonalnego wydatkowania 

ś

rodków 

publicznych, 

ponieważ 

generuje 

zwiększone 

ryzyko 

uzyskania 

nieporównywalnych  względem  siebie  ofert.  Każdy  z  wykonawców  w  inny  sposób może 

szacować  ryzyko  konieczności  uzyskania  odstępstw  w  nieznanym  im  zakresie, 

zwłaszcza,  że  ryzyko  to  musi  być  już  na  etapie  sporządzenia  oferty  przewidziane  w 

Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej oraz Czasie na Ukończenie.  

4.   Tym samym, kwestionowana treść postanowienia PFU świadczy o naruszeniu:  

(i) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp oraz § 15 i n. Rozporządzenia,  

(ii) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc,  

(iii) art. 7 ust. 1 Pzp.  

5.   Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ przez: 

–   wyspecyfikowanie  wszystkich  przypadków,  które  zgodnie  z  najlepszą  wiedzą 

zamawiającego będą wymagały uzyskania odstępstw od przepisów technicznych, 

–   zmianę  treści  pkt  1.5.2.1  PFU  w  zaskarżonym  zakresie  przez  nadanie  jej 

następującego  brzmienia:  „W  przypadku  potrzeby  procedowania  zgodnie  z  art.  9 

Prawa  budowlanego  wykonawca  jest  zobowiązany  do  przygotowania  i  złożenia 

kompletnego  wniosku  o  odstępstwo.  W  przypadku  braku  zgody  organu  na 

odstępstwo,  zamawiający  zrezygnuje  z  rozwiązania  wymagającego  takiego 

odstępstwa lub wyrazi zgodę na zwiększenie Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i 

Czasu  na  Ukończenie,  w  przypadku  gdy  rozwiązanie  zgodne  z  przepisami  prawa 

będzie związane ze zwiększeniem zakresu robót. W przypadku gdy z treści decyzji 

o udzieleniu odstępstwa wynikać będzie zwiększony zakres robót, będzie stanowiło 

to  podstawę  do  zwiększenia  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej  oraz  Czasu  na 

Ukończenie”.  

B.II.14. Obiekty inżynierskie – wiążący parametr pokonania przeszkody 

1.   W pkt 1.4.1.4 PFU (Parametry obiektów inżynierskich) zamawiający w ramach Tabeli nr 

1.1  str.  18-20  PFU  –  określił  parametry  obiektów  inżynierskich,  wskazując  które  z  nich 

mają  dla  wykonawcy  charakter  wiążący,  które  zaś  niewiążący.  Jako  parametr  o 

charakterze  wiążącym  wskazana  została  m.in.  pozycja  pn.  „określenie  czy  górą  czy 

dołem”.  Wskazany  parametr  determinuje  możliwy  do  zaprojektowania  przez 

wykonawców sposób pokonania przeszkody.  

2.   Wiążący  charakter  danych  dotyczących  sposobu  pokonania  przeszkody  w  znacznym 

stopniu ogranicza możliwość optymalizacji rozwiązań wysokościowych przewidywanych 

w  koncepcji  zamawiającego.  Innymi  słowy,  respektowanie  wiążącego  charakteru 

wytycznych  w  tym  zakresie  prowadzi  de  facto  do  narzucenia  w  przypadku  rozwiązań 

wysokościowych  ściśle  określonych  metod,  znacznie  „usztywniających”  stosunek 

zobowiązaniowy łączący strony w tym zakresie.  

3.   Przepisy Pzp determinują, że PFU stanowi integralną część dokumentacji przetargowej, 

zawierającą  wytyczne  zamawiającego  do  planowanej  inwestycji,  które  wiążą 

wykonawców  przygotowujących  na  jego  bazie  projekty  budowlane  i  wykonawcze  oraz 

realizujących następnie roboty budowlane w nich określone. Nie mniej jednak, określając 

rolę  PFU  w  ramach  zamówienia  publicznego  realizowanego  w  formule  „zaprojektuj  i 

wybuduj”, należy wziąć też pod uwagę specyfikę tego typu realizacji, która zakłada, że to 

na  wykonawcy  spoczywa  obowiązek  sporządzenia  dokumentacji  oraz  uzyskania 

pozwolenia  na  budowę  i  ten  wykonawca  jest  odpowiedzialny  za  osiągnięcie  efektu 

końcowego  w  postaci  wybudowanego  obiektu.  System  ten,  w  swojej  idei  zakładając 

minimalizację  ryzyka  związanego  z  projektowaniem  i  roszczeniami  z  tytułu  wadliwiej, 

niekompletnej  lub  zawierającej  nieoptymalne  rozwiązania  dokumentacji  przygotowanej 

przez zamawiającego, siłą rzeczy powinien zakładać pewną elastyczność pozostawioną 

wykonawcy odpowiedzialnemu za cały proces inwestycyjny. Na taką rolę PFU wskazuje 

się również w orzecznictwie KIO np. wyrok z 1 czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO 1071/11) 

podniesiono,  że  „program  funkcjonalno-użytkowy  z  definicji  ustawy,  zawiera  ogólne 

wytyczne i zakładane funkcjonalności obiektu, jakich osiągniecie zamawiający zamierza. 

Szczegółowe rozwiązania techniczno-materiałowe, w zgodności z odrębnymi przepisami 

i  normami,  przy  tej  formie  zamówienia  –  „zaprojektuj  i  zbuduj”  co  do  zasady  powinny 

pozostawać w gestii wykonawcy”.  

4.   Postanowienia PFU, co wynika z § 15 Rozporządzenia powinny być na tyle precyzyjne, 

aby umożliwić wycenę oferty (stąd zasadne jest wskazanie jako wiążącej liczby obiektów 

inżynierskich),  na  tyle  jednak  elastyczne,  aby  w  ramach  zapotrzebowania  zamawiają-

cego  i  celu  jaki  chce  on  osiągnąć  w  ramach  danej  inwestycji,  wykonawcy  mieli  możli-

wość zaproponowania swoich rozwiązań techniczno-materiałowych. Inne ukształtowanie 

wymogów  PFU,  naruszając  charakterystykę  tej  formuły,  stanowi  też  o  naruszeniu 

przepisów Pzp. 

5.   W  związku  z  tym,  w  ocenie  odwołującego  doszło  w  przedmiotowym  przypadku  do 

naruszenia: 

(i) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp, § 15 Rozporządzenia,  

(ii) art. 7 ust. 1 Pzp. 

6.   Odwołujący  wniósł  o  zmianę  treści  SIWZ  przez  zmianę  treści  Tabeli  1.1  w  ramach  pkt 

1.4.1.1  PFU  przez  przeniesienie  parametru  pn.  „określenie  czy  górą/dołem”  do 

parametrów niewiążących.  

B.II.15. Parametry pasów wyłączania i włączania na węzłach  

Na posiedzeniu odwołujący wycofał zarzut obejmujący część B pkt II.15  

1.   W pkt 1.4.1.3.2 str. 15 PFU zamawiający określił wymagania dotyczące węzłów i łącznic, 

przejazdów,  skrzyżowań  skanalizowanych  i  dróg  obsługujących  przyległy  teren.  W 

ramach wskazanego punktu znalazły się m.in. następujące postanowienia: 

–   „Pochylenie  podłużne  i  poprzeczne  pasa  wyłączania  /  pasa  włączania  oraz  jego 

ukształtowanie  w  planie  sytuacyjnym  powinny  być  dostosowane  do  pasa  ruchu,  przy 

którym się on znajduje, tj. do nosa wyspy stałej. Pochylenie podłużne i poprzeczne pasa 

wyłączania  oraz  jego  ukształtowanie  w  planie  sytuacyjnym,  powinny  być  dostosowane 

do jezdni łącznicy lub jezdni zbierające rozprowadzającej, tj. do nosa wyspy stałej”, 

–   „Ewentualna  zmiana  długości  pasów  włączania  i  wyłączania  oraz  łącznic  ustalone  w 

wyniku  opracowania  Projektu  Budowlanego,  na  podstawie  obowiązujących  przepisów 

prawa oraz analizy warunków bezpieczeństwa ruchu, nie będą powodowały zwiększenia 

Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie”, 

–   „Jezdnie zbierające – rozprowadzające/łącznice (JZR-1^8):  

– przekrój JZR jak dla łącznicy typu P2, 

– prędkość projektowa – 60 km/h, 

– dopuszczalny nacisk – 115 kN/oś, 

– całkowita szerokość JZR – 8,0 m, 

– szerokość pasa ruchu JZR – 3,5 m, 

– szerokość opaski wewnętrznej – 0,5 m, 

– szerokość opaski zewnętrznej – 0,5 m, 

– spadek poprzeczny – 2,0%, 

– minimalna skrajnia pionowa – 5,0 m”. 

2.   Postanowienia 

te 

determinują, 

ż

e 

spełnienie 

wymagań 

określonych 

przez 

zamawiającego  dotyczących  pasa  wyłączenia  z  jezdni  JZR-3  (wartość  pochylenia 

poprzecznego  wynosi  2%)  na  łącznicę  JZR-3  będzie  wymagało  przyjęcia  łuku  łącznicy 

JZR-3 dostosowanego do przechyłki na jezdni JZR-3, czyli 250 m. W dołączonym do V 

tomu  SIWZ  wielobranżowym  projekcie  budowlanym  wartość  promienia  łuku  wynosi  90 

m.  Spowoduje  to  bardzo  znaczne  zwiększenie  obszaru  zajęcia  oraz  dodatkowe 

wyburzenia m.in. na działkach o nrach ewidencyjnych: 8, 12/2, 13, 14, 15, 16. 17, 245, 

246,  247,  248,  249,  250  w  obrębie  0712,  jednostka  ewidencyjna  Dzielnica  Wesoła. 

Dodatkowo  zmiany  wymagać  będzie  sposób  obsługi  stacji  benzynowej  w  Orlen  przy 

skrzyżowaniu  z  ul.  Sulejkowską.  Powyższe,  może  nawet  doprowadzić  do  konieczności 

stałego zamknięcia południowego wlotu ul. Sulejkowskiej.  

3.   Zakres zmian wynikający ze spełnienia postanowień jest tak duży, że skutkować będzie 

przyjęciem  zróżnicowanych  rozwiązań  przez  różnych  wykonawców,  co  może 

doprowadzić  do  sytuacji,  w  której  porównanie  ofert  będzie  niemożliwe.  Może  także 

skutkować trudną do oszacowania  zmianą długości pasów  włączania i  wyłączania oraz 

łącznic  (szczególnie  łącznicy  JZR-3  w  kierunku  Lublina  oraz  jezdni  JZR-3  w  kierunku 

Warszawy) na etapie opracowania projektu budowlanego.  

4.   Opis przedmiotu zamówienia o obecnej treści jest o tyle wadliwy, że postanowienia PFU 

mogą  zostać  różnie  zinterpretowane  przez  każdego  z  wykonawców,  co  wprost 

doprowadzić 

może 

do 

uzyskania 

nieporównywalnych 

ofert 

i 

zaburzenia 

konkurencyjności w ramach postępowania. Zamawiający, nie przewidując odstępstw od 

postanowień, a także jasno deklarując, że zmiany długości pasów oraz łącznic nie będą 

stanowiły  podstawy  do  zmiany  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej  oraz  Czasu  na 

Ukończenie,  przerzuca  przy  tym  ryzyka  konieczności  podjęcia  konkretnych  zmian  w 

stosunku do danych prognozowanych na etapie sporządzenia oferty (które nie mogą być 

przez  żadnego  z  profesjonalnie  działających  wykonawców  jednoznacznie  ustalone  na 

etapie sporządzenia oferty) wyłącznie na wykonawców. 

5.   Działanie  zamawiającego  wyrażone  przez  kwestionowane  postanowienie  PFU,  należy 

uznać za naruszenie:  

(i) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp, § 15 i n. Rozporządzenia,  

(ii) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc,  

(iii) art. 7 ust. 1 Pzp.  

6.   Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ przez jednoczesne:  

–   usunięcie  z  treści  PFU  postanowień  dotyczących  pochylenia  podłużnego  i 

poprzecznych pasów  wyłączania  i  włączania i oraz ich ukształtowania  w  planie lub 

zmianę  prędkości  projektowej  dla  „Jezdnie  zbierająco-rozprowadzające/łącznice 

(JZR-1^8)” na 30 km/h, 

–   usunięcie  z  treści  PFU  postanowienia  o  braku  możliwości  zwiększenia 

Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej  oraz  przedłużenia  Czasu  na  Ukończenie  ze 

względu na ewentualną zmianę długości pasów włączania i wyłączania oraz łącznic 

i  zastąpienie  go  postanowieniem  o  następującej  treści:  „Ewentualna  zmiana 

długości pasów włączania i wyłączania oraz łącznic ustalone w wyniku opracowania 

Projektu Budowlanego, na podstawie obowiązujących przepisów prawa oraz analizy 

warunków bezpieczeństwa ruchu, będzie podstawą do zwiększenia Zaakceptowanej 

Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie”. 

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 17.10.2016 r. (art. 180 

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).  

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 18.10.2016 

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 

19.10.2016 r. wykonawca W. S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.(…) złożył (1) Prezesowi 

KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia 

po stronie odwołującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 

185 ust. 2 Pzp).  

19.10.2016 r. wykonawca B. S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. (…) złożył (1) Prezesowi 

KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia 

po stronie odwołującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 

185 ust. 2 Pzp).  

21.10.2016 r.  wykonawca  P.P.I.  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  (…)  złożył  (1) 

Prezesowi  KIO,  z  kopiami  dla  (2)  zamawiającego  i  (3)  odwołującego,  pismo  o  zgłoszeniu 

przystąpienia po stronie odwołującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia 

odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).  

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 2.11.2016 

r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający poinformował o zmianach w SIWZ i zamawiający wniósł 

o oddalenie odwołania w całości.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania,  wyjaśnień  oraz  stanowisk  stron  zaprezentowanych  podczas  rozprawy  – 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:  

Izba  stwierdziła,  że  odwołanie  jest  zasadne  w  zakresie  skonkretyzowanych  zarzutów 

obejmujących:  

1)  część  A  pkt  II.1  lit.  c,  e, g-m  i  p-t  dotyczących  ustanowionych  przez  zamawiającego 

postanowień w subklauzuli 4.4 Warunków Szczególnych Kontraktu (dalej WSK) pkt III;  

2)  część A pkt II.2 dotyczącego zmiany subklauzuli 20.1 WSK;  

3)  część B pkt II.1 dotyczącego audytu BRD w pkt 1.4.1.1 i 1.4.1.11 PFU;  

4)  część B pkt II.13 dotyczącego zmiany pkt 1.5.2.1 PFU.  

W pozostałym zakresie Izba oddala odwołanie.  

W  ocenie  Izby  zostały  wypełnione  łącznie  przesłanki  zawarte  w  art.  179  ust.  1  Pzp,  to 

jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  wystąpienia  możliwości 

poniesienia szkody przez odwołującego.  

Izba  postanowiła  dopuścić,  jako  dowód,  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  przekazaną  przez  zamawiającego,  potwierdzoną  za  zgodność  z 

oryginałem  oraz  Izba  postanowiła  zaliczyć  w  poczet  materiału  dowodowego  dokumentację 

postępowań  odwoławczych  w  sprawach  o  sygn.  akt  KIO  1883/16,  KIO  1884/16  i  KIO 

1885/16 a także KIO 1915/16 i KIO 1916/16.  

Izba  ustaliła,  że  stan  faktyczny  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

(postanowienia  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  informacje  zawarte  w 

ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.  

W  ocenie  Izby  na  uwzględnienie  zasługuje  skonkretyzowany  zarzut  pierwszy  [A.II.1] 

dotyczący niedozwolonej treści Subklauzuli 4.4 pkt III lit. c, e, g-m oraz p-t (zarzut opisany w 

pkt 4), którym to postanowieniom odwołujący zarzucił niezgodność z art. 353(1) w związku z 

art. 354 § 1 i 2, art. 395 § 1, art. 473, art. 483, art. 498 § 1, art. 505 pkt 4, art. 632 i art. 5 Kc, 

art. 1154 i art. 1157 Kpc, w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp, art. 139 ust. 1 i art. 14 

Pzp,  ze  skutkami  określonymi  w  art.  58  §  3  Kc,  zwłaszcza  że  wymagania  te  nie  dotyczą 

istotnych  postanowień  umowy  o  roboty  budowlane  ani  kwestii  związanych  z 

odpowiedzialnością  solidarną  zamawiającego  określoną  w  art.  647(1)  §  5  Kc.  Odwołujący 

wycofał  na  posiedzeniu  zarzut  dotyczący  lit.  f.  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie 

zamawiającemu  dokonania  zmiany  treści  SIWZ  –  Tom  II  Subklauzula  4.4  pkt  III  przez 

wykreślenie lit. c, e, g-m oraz p-t.  

 Izba stwierdza, że przy zawieraniu umów wykonawcę i podwykonawców oraz dalszych 

podwykonawców  obejmują  przepisy  kodeksu  cywilnego,  a  w  tym  art.  353(1)  Kc,  który  to 

przepis  brzmi  »Strony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek  prawny  według  swego 

uznania,  byleby  jego  treść  lub  cel  nie  sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze)  stosunku, 

ustawie ani zasadom współżycia społecznego«.  

Zamawiający  może  do  zawieranych  przez  siebie  umów  wprowadzać  postanowienia 

odpowiadające zamawiającemu w pełni korzystając z uprawnień zawartych w przytoczonym 

art. 353(1) Kc. Jednak zamawiający nie ma ustawowych uprawnień, aby w SIWZ ograniczać 

wykonawcę  w  kontraktach  ze  swoimi  podwykonawcami  i  dalszymi  podwykonawcami  w 

korzystaniu  z  zasadny  swobody  umów  [art.  353(1)  Kc].  Wyjątek  od  takiego  generalnego 

braku  uprawnień  do  ingerowania  w  stosunki  między  wykonawcami  a  podwykonawcami  i 

dalszymi  podwykonawcami  wynika  np.  z  unormowania  art.  647(1)  §  5  Kc,  który  to  przepis 

brzmi »Zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną 

odpowiedzialność  za  zapłatę  wynagrodzenia  za  roboty  budowlane  wykonane  przez 

podwykonawcę«.  Jednak  Izba  stwierdza,  że  zakwestionowane  przez  odwołującego 

postanowienia  SIWZ  nie  były  związane  z  kwestiami  wyjątków  od  reguły  swobody  umów  i 

także  zamawiający  nie  wykazał,  że  jego  zamiary  ingerencji  w  treść  umów  między 

wykonawcami  i  podwykonawcami  oraz  dalszymi  podwykonawcami  miały  jakiekolwiek 

umocowanie  w  przepisach  prawa.  Izba  też  podkreśla,  że  ingerencje  w  ustawową  regułę 

swobody umów mogą być wprowadzane przez zamawiającego na zasadzie wyjątku, a więc 

jako uregulowanie dotyczące wyjątku nie może być interpretowane rozszerzająco zgodnie z 

łacińską  paremią  Exceptiones  non  sunt  extentendae  –  wyjątków  nie  należy  interpretować 

rozszerzająco.  

Ogólnie należy stwierdzić, że  zamawiający opracowując treść postanowień specyfikacji 

powinien  powodować  się  przede  wszystkim  swoimi  potrzebami  i  uwarunkowaniami. 

Zamawiający  podkreślił,  że  jest  cyt.  z  protokołu  (str.  13)  »Zamawiający  jest  specyficznym 

zamawiającym, gdyż reprezentuje interes Skarbu Państwa, a w tym interesie nie jest brane 

pod uwagę doprowadzenie do problemów wykonawców czy podwykonawców«. W związku z 

tym  jego  działania  powinny  mieć  oparcie  w  przepisach  prawa,  a  tym  bardziej  działania 

zamawiającego nie powinny być kierowane na zabranianie działań wykonywanych zgodnie z 

przepisami prawa. Izba nie może także uznać za mające moc przepisu prawa postanowienia 

zawarte  np.  „Zbiorze  dobrych  praktyk  oraz  wzorcowych  klauzul  w  umowach 

podwykonawczych o roboty budowlane dotyczących obiektu liniowego”, na co powoływał się 

zamawiający,  szczególnie  że  ustalenia  tam  zawarte  nie  są  obligatoryjne  dla  wszystkich 

wykonawców.  Także  –  zdaniem  Izby  –  nie  może  być  argumentem  przemawiającym  za 

możliwością  wprowadzenia  określonych  postanowień  fakt,  że  w  innych  postępowaniach 

analogiczne  lub  nawet  takie  same  postanowienia  nie  spotkały  się  z  zastrzeżeniami  czy 

odwołaniami i funkcjonują na etapie wykonania umowy.  

W  związku  z  tym  Izba  stwierdza,  że  zarzut  jest  zasadny  w  zakresie  nakazania 

wykreślenia  z  umowy  o  podwykonawstwo  postanowień,  że  »Umowy  o  podwykonawstwo, 

której przedmiotem są roboty budowlane nie może zawierać postanowień«:  

1)  lit.  c  –  »określających  karę  umowną  za  nieterminowe  wykonanie  zobowiązania  przez 

podwykonawcę  lub  dalszego  podwykonawcę  jako  karę  za  opóźnienia;  kary  takie 

można określać jedynie jako kary za zwłokę«,  

lit.  e  –  »przewidujących,  że  łączna  wysokość  kar  umownych  należnych  wykonawcy, 

podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy przekroczy 20% wartości wynagrodzenia 

należnego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy«,  

lit.  q  –  »rozszerzających  katalog  kar  umownych,  które  mogą  być  nałożone  na 

podwykonawcę  lub  dalszego  podwykonawcę  w  stosunku  do  zakresu  ustalonego  w 

umowie zawartej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą«,  

lit. r – »ustalających kary umowne dla podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w 

wysokości wyższej niż wysokość odpowiednich kar przewidzianych w umowie zawartej 

pomiędzy zamawiającym a wykonawcą« oraz  

lit. t – »przewidujących nieograniczony katalog kar umownych przez ogólne wskazanie, 

ż

e  w  związku  z  naruszeniem  jakiegokolwiek  postanowienia  umownego  przez 

podwykonawcę  lub  dalszego  podwykonawcę  –  przewiduje  się  kary  umowne  w 

określonej procentowo oznaczonej wysokości«  

–  gdyż  przepisy  art.  143d  ust.  1  pkt  7  Pzp  ani  art.  483  i  484  Kc  nie  zawierają  takich 

ograniczeń, a na podstawie art. 353(1) Kc kontrahenci uprawnieni są dowolnie określić 

zasady  wzajemnej  odpowiedzialności  z  tytułu  niewykonania  lub  nienależytego 

wykonania zobowiązania w taki sposób, w jaki uważają;  

2)  lit. g – »przewidujących, że właściwy do rozstrzygania sporów wynikających z Umowy 

podwykonawczej  będzie  sąd  z  siedzibą  poza  RP«,  gdyż  przepisy  art.  1154  Kpc 

dotyczące zapisów na sąd polubowny nie zawierają takich ograniczeń, a na podstawie 

art. 353(1) Kc kontrahenci uprawnieni są dowolnie określić te siedziby; 

3)  lit. h – »uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę 

uprawnienia do dochodzenia roszczeń od analogicznego uprawnienia przysługującego 

wykonawcy w Warunkach Kontraktu w związku z tymi samymi okolicznościami«,  

lit.  i  –  »zobowiązujących  podwykonawcę  lub  dalszego  podwykonawcę  do  przejęcia 

ogółu ryzyk i odpowiedzialności, jakie obciążają wykonawcę zgodnie z Kontraktem«,  

lit. j – »na mocy których, z datą zawarcia Umowy podwykonawczej, podwykonawca lub 

dalszy podwykonawca  zrzeka się względem wykonawcy uprawnienia do dochodzenia 

roszczeń dotyczących Placu Budowy« oraz  

lit. 

p 

– 

»rozszerzających 

odpowiedzialność 

podwykonawcy 

lub 

dalszego 

podwykonawcy  na  zasadzie  ryzyka  za  szkody  powstałe  na  budowie,  za  działania  lub 

zaniechania  wykonawcy  lub  innych  podmiotów,  w  szczególności  rozszerzających 

odpowiedzialność podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy za szkody na obiektach 

budowlanych  powstałe  po  zakończeniu  robót  przez  podwykonawcę  lub  dalszego 

podwykonawcę«  

–  gdyż  przepisy  art.  473  §  1  i  2  Kc  nie  zawierają  takich  ograniczeń,  ponadto  w 

stosunku  do  lit.  i  słusznie  zauważył  odwołujący,  że  cyt.  »nie  ma  w  polskim  prawie 

cywilnym  konstrukcji  prawnej  „przejęcia  ogółu  ryzyk  i  odpowiedzialności”  wykonawcy 

przez podwykonawcę. Możliwa jest tylko umowne przejęcie długu (art. 519 § 1 Kc), a 

na  to  zawsze  wymagana  jest  zgoda  wierzyciela  (ius  cogens)«,  a  w  stosunku  do 

wszystkich  kwestionowanych  postanowień  niniejszego  punktu  Izba  stwierdza,  że  na 

podstawie  art.  353(1)  Kc  kontrahenci  uprawnieni  są  dowolnie  określić  zakres  tej 

odpowiedzialności;  

4)  lit. k – »uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę 

przedłużenia  terminu  realizacji  umowy  podwykonawczej  od  przedłużenia  przez 

zamawiającego  czasu  na  ukończenie  dla  danego  asortymentu  robót«,  gdyż  terminy 

realizacji  umowy  podwykonawczej  i  terminy  spełnienia  świadczenia  wykonawcy  w 

stosunku  do  zamawiającego  nie  są  aż  tak  ze  sobą  ściśle  związane,  ponadto 

zagadnienia  to  nie  jest  uregulowane  w  przepisach  Kodeksu  cywilnego  ani  Prawa 

zamówień  publicznych,  z  czego  wynika,  że  na  podstawie  art.  353(1)  Kc  kontrahenci 

uprawnieni 

są 

dowolnie 

ustalić 

przedłużenie 

terminu 

realizacji 

umowy 

podwykonawczej;  

5)  lit.  l  –  »przewidujących  termin  krótszy  niż  7  dni  na  złożenie  przez  podwykonawcy  lub 

dalszego  podwykonawcy  powiadomienia  o  roszczeniu«,  gdyż  często  od  szybkiej 

reakcji  podmiotów  będących  bezpośrednio  na  placu  budowy,  a  przynajmniej 

podmiotów,  które  powinny  być  na  placu  budowy,  może  zależeć  zapobieżenie 

zagrożeniom  lub  ograniczenie  skutków  zaistniałych  awaryjnych  sytuacji,  ponadto  ze 

względu  na  brak  unormowań  odmiennych  na  podstawie  art.  353(1)  Kc  kontrahenci 

uprawnieni są dowolnie określać termin na powiadomienia o powstaniu roszczeń;  

6)  lit.  m  –  »w  przypadku,  gdy  umowa  podwykonawcza  będzie  rozliczana  ryczałtowo, 

wyłączających  możliwość  dochodzenia  przez  podwykonawcę  lub  dalszego 

podwykonawcę  podwyższenia  wynagrodzenia  ryczałtowego«,  gdyż  właśnie  istotą 

wynagrodzenia 

ryczałtowego 

jest 

brak 

możliwości 

żą

dania 

podwyższenia 

wynagrodzenia,  chociażby  w  czasie  zawarcia  umowy  nie  można  było  przewidzieć 

rozmiaru lub kosztów prac, a wynika to bezpośrednio z art. 632 § 1 Kc, nie wyłącza to 

możliwości  zastosowania  art.  632  §  2  Kc  dopuszczającego  do  sądowego 

podwyższenia ryczałtu lub rozwiązania umowy, jeżeli zaistnieją przesłanki określone w 

tym przepisie;  

7)  lit.  s  –  »wprowadzających  okres  dłuższy  niż  60  dni  na  złożenie  przez  wykonawcę  lub 

podwykonawcę  oświadczenia  o  odstąpieniu  od  umowy  z  podwykonawcą  lub  dalszym 

podwykonawcą, licząc od dnia zaistnienia przesłanki do odstąpienia od umowy«, gdyż 

stanowienie terminów na odstąpienie od umowy, że względu na brak unormowań tego 

zagadnienia  w  przepisach  Kodeksu  cywilnego  czy  Prawa  zamówień  publicznych, 

podlega dowolnemu regulowaniu w umowie, zgodnie z art. 353(1) Kc.  

W  ocenie  Izby  jest  zasadny  skonkretyzowany  zarzut  drugi  (zarzut  opisany  w  pkt  5) 

naruszenia art. 353(1) w związku z art. 353, art. 627, art. 647, art. 487 § 2 i art. 5 Kc, art. 117 

§ 2, art. 118, art. 119, art. 120 § 1 Kc, w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp, art. 139 ust. 

1  Pzp  i  art.  14  Pzp,  ze  skutkami  określonymi  w  art.  58  §  3  Kc,  przez  ukształtowanie  treści 

SIWZ  –  Tom  II  –  wzór  umowy  –  Subklauzula  20.1  [Roszczenia  wykonawcy]  WSK. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  dokonania  zmiany  tej  części  SIWZ,  aby 

ogólnie  postanowienia  o  powstaniu  roszczeń  wykonawcy  nie  odnosiły  się  do  złożenia 

dokumentów Inżynierowi Kontraktu, ale od momentu zaistnienia rzeczywistego zdarzenia.  

Zamawiający  ustanowił  w  Tomie  II  –  wzór  umowy  –  Subklauzula  20.1  [Roszczenia 

wykonawcy],  że  roszczenie  wykonawcy  nie  powstaje,  jeżeli  wykonawca  nie  zgłosi 

Inżynierowi  Kontraktu  powiadomienia  o  roszczeniu  w  ciągu  28  dni  od  zaistnienia 

okoliczności, które są przesłanką do powstania roszczenia.  

Izba  stwierdziła,  że  uregulowanie  zamawiającego, które  warunkuje  moment  „powstania 

roszczenia”  od  faktu  powiadomienia  Inżyniera  Kontraktu  w  określonym  terminie  „o 

okoliczności  lub  wydarzeniu  powodującym  powstanie  takiego  roszczenia”,  jest  sprzeczne  z 

art. 117 § 2, art. 118, art. 119, art. 120 § 1 Kc, w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp i art. 

139 ust. 1 Pzp.  

W związku z tym Izba stwierdza, że ustanowienie w SIWZ, iż roszczenie nie zgłoszone 

do jakiegoś podmiotu w określonym terminie nie powstaje – nie może być utrzymane, gdyż 

narusza  wymienione  wyżej  bezwzględnie  obowiązujące  przepisy  Kodeksu  cywilnego 

dotyczące przedawnienia roszczeń.  

W  ocenie  Izby,  skonkretyzowany  zarzut  piąty  naruszenia  przepisów  Pzp  –  przez  treść 

wymagań pkt 1.4.1.1 i 1.4.1.11 PFU dotyczącą audytu BRD w Tomie III SIWZ – zasługuje na 

uwzględnienie.  

Zamawiający w ramach pkt 1.4.1.1 i 1.4.1.11 Programu Funkcjonalno-Użytkowego (Tom 

III  SIWZ)  definiuje  obowiązki  nałożone  na  wykonawcę  przez  odwołanie  się  do  wyników 

Audytu  BRD.  Jednak  godne  jest  podkreślenia,  że  ten  audyt  bezpieczeństwa  ruchu 

drogowego (BRD) będzie wykonywany dopiero na etapie projektowania i finalnie wykonawca 

będzie  musiał  uwzględnić  wyniki  audytu  podczas  przygotowania  budowy  i  budowy  drogi. 

Wynika to z art. 24l ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych.  

Zarządca drogi uwzględnia wynik audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego na dalszych 

etapach przygotowania, budowy i użytkowania drogi. 

Zarządca  drogi  uwzględnia  wynik  audytu  bezpieczeństwa  ruchu  drogowego  podczas 

przygotowania  budowy  i  budowy  drogi. Wynika  to  z  art.  24l  ust.  2  ustawy  z  dnia  21  marca 

1985  r.  o  drogach  publicznych,  który  to  przepis  brzmi:  »Zarządca  drogi  uwzględnia  wynik 

audytu  bezpieczeństwa  ruchu  drogowego  na  dalszych  etapach  przygotowania,  budowy  i 

użytkowania  drogi«. W związku  z  tym,  że  w  trakcie  wykonania  zamówienia  mogą  zaistnieć 

nowe  okoliczności  zmuszające  wykonawcę  do  nowych  nakładów  wynikających  z  zaleceń 

sformułowanych  po  audycie  zamawiający  powinien  tego  typu  nakłady  przewidzieć  do 

oddzielnego  finasowania.  Również  takie  nowe  zalecenia  mogą  mieć  wpływ  na  termin 

ukończenia umówionych robót.  

Brak  przewidzenia  przez  wykonawcę  w  wycenie  oferty  takiego  ewentualnego 

rozszerzenia  zakresu  przedmiotu  zamówienia  może  doprowadzić  do  wyboru  oferty  tego 

wykonawcy  jako  najkorzystniejszej.  Takie  kalkulowanie  może  wynikać  z  większego 

ryzykanctwa  czy  nawet  wprost  z  hazardowego  podejścia  do  wyceny  oferty  u  niektórych 

wykonawców.  

Jednak  w  bardziej  niekorzystnych  sytuacjach  może  to  się  odbić  na  takim  ryzykującym 

wykonawcy,  ale  z  dużym  prawdopodobieństwem  będzie  to  mieć  również  wpływ  na 

wykonanie  całego  przedsięwzięcia,  co  z  kolei  odbije  się  na  zamawiającym,  a  nawet  na 

użytkownikach danej drogi. Dlatego zamawiający, szczególnie podmiot podkreślający, że jest 

emanacją  ogólniejszych  interesów  –  Skarbu  Państwa,  powinien  sprzyjać  w  swoich 

działaniach  eliminowaniu  zbędnych  ryzyk,  a  nie  premiować  ryzykanctwa  czy  hazardowych 

postępowań wykonawców.  

W  tym  miejscu  –  zdaniem  Izby  –  podkreślenia  wymaga,  że  analogiczny  zarzut  był 

przedmiotem  rozstrzygnięcia  KIO  wyrok  KIO  437/16,  który  nakazał  zmianę  treści  SIWZ 

zgodnie  z  żądaniem  odwołującego,  a  rozstrzygnięcie  w  tym  przedmiocie  zostało 

potwierdzone również przez Sąd Okręgowy w Warszawie w ramach wyroku z 8 lipca 2016 r. 

(sygn.  akt  XXIII  Ga  675/16).  KIO  i  Sąd  Okręgowy  uznały,  że  przez  wzgląd  na  brak 

możliwości  przewidzenia  zakresu  i  konsekwencji  wynikających  z  treści  audytu  BRD, 

postanowienia  PFU  przerzucające  na  wykonawcę  ryzyko  związane  z  treścią  PFU,  są 

nieprawidłowe i nie mogą zostać zaakceptowane. Sąd Okręgowy akcentował w tym zakresie, 

ż

e  automatyczne  uznanie  a  priori,  że  ewentualne  zmiany  w  zakresie  realizacji  zamówienia 

wynikające  z  audytu  BRD  nie  wpłyną  ani  na  koszt  ani  na  czas  inwestycji  jest  nielogiczne  i 

sprzeczne z doświadczeniem życiowym. 

Izba stwierdza, że opisując przedmiot zamówienia zamawiający nie może ograniczyć się 

do  wyspecyfikowania  wymagań  technicznych  czy  lokalizacji  danego  przedsięwzięcia,  ale 

musi  uwzględnić  też  cyt.  »wszystkie  [...]  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie 

oferty«, co wynika z art. 29 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »Przedmiot zamówienia opisuje 

się  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i 

zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć 

wpływ  na  sporządzenie  oferty«.  Jednymi  z  tych  okoliczności  w  rozpoznawanym 

postępowaniu  jest  przede  wszystkim  zakres  przedmiotu  zamówienia,  ale  także  i  okres,  na 

który  umowa  zostanie  zawarta.  Ze  względu  na  brak  określenia  niezbędnych  okoliczności  w 

opisie przedmiotu zamówienia (wnioski z przyszłego audytu BRD) kalkulacja ceny ofertowej i 

deklaracja  terminu  wykonania  umowy  byłyby  oparte  na  ryzykanctwie  czy  nawet  hazardzie 

wykonawców, a nie na obliczeniu danych oraz wycenieniu ryzyk zaistnienia niezależnych od 

wykonawcy zjawisk. Im więcej takich niezależnych od stron zjawisk zostanie przewidziane i 

odpowiednio  uregulowane  w  SIWZ  (umowie),  tym  mniej  ryzyk  będzie  musiał  wziąć  pod 

uwagę wykonawca i tym pewniejsze wykonanie umowy i koszty wykonania umowy.  

Jednym z takich ryzyk są wnioski z audytu BRD, które zaistnieją po dokonaniu wyboru 

najkorzystniejszej oferty, podczas wykonania umowy.  

W efekcie  zbyt  ostrożne  określenie  ceny  ofertowej może  przynieść  zbędne  poniesienie 

wysokich  kosztów  przez  zamawiającego  podczas  realizacji  zamówienia,  gdy  wnioski  z 

audytu  nie  wywołają  daleko  idących  zmian  w  przedmiocie  zamówienia.  Natomiast  zbyt 

optymistyczne, a nawet ryzykanckie określenie niskiej ceny ofertowej może przynieść straty 

dla  wykonawcy,  jeżeli  w  reakcji  na  wnioski  z  audytu  BRD  będzie  należało  w  znaczącym 

zakresie  zmodyfikować  zakres  przedmiotu  zamówienia.  Nawet  nie  biorąc  pod  uwagę,  że 

zgodnie z przepisami to zamawiający może być audytorem, Izba musi podnieść, że zbędne 

ryzyko  zastosowania  się  do  nieznanych  na  etapie  składania  ofert  wniosków  z  audytu  BRD 

może  nawet  powstrzymać  bardziej  zachowawczego,  rozważnego  wykonawcę  przed 

złożeniem oferty, a w każdym razie może spowodować, że uwzględniając ryzyko wystąpienia 

większego zakresu zmian w przedmiocie zamówienia taki wykonawca skalkuluje cenę wyżej 

i  zaoferuje  dłuższy  czas  wykonania  zamówienia,  co  znacznie  zredukuje  szanse  wyboru 

oferty tego wykonawcy.  

A  więc  zamiar  takiego  przerzucenie  ryzyka  –  zwiększenia  zakresu  zamówienia  po 

złożeniu  oferty  bez  przewidzenia  możliwości  zwiększenia  wynagrodzenia  czy  przedłużenia 

terminu wykonania – na wykonawcę może wpłynąć na brak zachowania uczciwej konkurencji 

i  równego  traktowania  wykonawców,  co  jest  naruszeniem  zasady  zamówień  publicznych 

unormowanej w art. 7 ust. 1 Pzp. Przepis art. 7 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający przygotowuje 

i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie 

uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców«.  

W związku  z  tym  Izba  musi  uwzględnić  zarzut  piąty  naruszenia  art.  7  ust.  1  Pzp  przez 

treść wymagań pkt 1.4.1.1 i 1.4.1.11 PFU dotyczącą audytu BRD w Tomie III SIWZ.  

W  ocenie  Izby,  skonkretyzowany  zarzut  siedemnasty  (B.II.13)  naruszenia  przepisu  (i) 

art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp oraz § 15 i n. Rozporządzenia, (ii) art. 14 i 139 

ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc i (iii) art. 7 ust. 1 Pzp – przez treść postanowienia pkt 

1.5.2.1  PFU,  w  którym  zamawiający  nie  wskazał  konsekwencji  braku  uzyskania  zgody  na 

odstępstwo  lub  nieterminowego  wydania  zgody  na  odstępstwo  z  przyczyn  nie  leżących  po 

stronie wykonawcy – zasługuje na uwzględnienie.  

Zamawiający  zgodnie  z  art.  9  ustawy  z  dnia  7  lipca  1994  r.  –  Prawo  budowlane  w 

szczególnie  uzasadnionych  przypadkach  dopuszcza  odstępstwo  od  wskazanych  przepisów 

techniczno-budowlanych.  Zamawiający  przewidział  możliwość  zaistnienia  konieczności 

wnioskowania o takie odstępstwo do właściwych organów administracji, jednak zamawiający 

nie  przewidział  możliwości  terminu,  dłuższego  niż  normatywnego,  odmowy  wydania  decyzji 

lub  wydawania  decyzji  przez  odpowiednie  organy  administracji  bez  zawinienia  ze  strony 

wykonawcy.  Jest  to  –  podobnie  jak  w  zarzucie  piątym  –  niczym  nie  uzasadnione 

przerzucenie  ryzyka  przekroczenia  terminu  wydawania  decyzji  przez  organy  administracji. 

Znowu  może  zostać  tu  naruszona  zasada  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania wykonawców określona w art. 7 ust. 1 Pzp.  

Wobec  tego  Izba  nakazuje  zamawiającemu  uregulowania  w  SIWZ  konsekwencji 

dłuższego terminu niż normatywnego odmowy wydania decyzji lub wydawania decyzji przez 

odpowiednie  organy  administracji  bez  przerzucania  ryzyka  dłuższego  niż  normatywny 

terminu wydania odpowiedniej decyzji przez organy administracji.  

Izba nie wzięła pod uwagę zarzutów pierwszego w zakresie lit. f, szóstego, trzynastego, 

piętnastego i dziewiętnastego, od których popierania odwołujący odstąpił ustnie do protokołu 

na  posiedzeniu.  Nastąpiło  to  po  zapoznaniu  się  odwołującego  z  treścią  odpowiedzi  na 

odwołanie zamawiającego.  

Jednocześnie  Izba  stwierdza,  że  nie  może  przychylić  się  do  pozostałych  zarzutów 

odwołującego.  

Odnośnie zarzutu pierwszego w zakresie lit. n, który to zarzut dotyczy zakazu zawierania 

w  umowach  z  podwykonawcami  i  dalszymi  podwykonawcami  postanowień  uprawniających 

wykonawcę,  podwykonawcę  lub  dalszego  podwykonawcę  do  dokonania  potrącenia  swoich 

niewymagalnych  wierzytelności:  Izba  stwierdza,  że  przepis  art.  505  Kc  stanowi  które 

wierzytelności  nie  mogą  być  umarzane  przez  potrącenie.  Jednak  należy  podkreślić,  że 

norma  wyrażona  w  tym  przepisie  jest  normą  bezwzględnie  obowiązującą  (ius  cogens),  ale 

brak  jest  zakazu  ustanawiania  umownego  innych  przesłanek  potrąceń.  W  związku  z 

solidarną  odpowiedzialnością  zamawiającego  za  zapłatę  wynagrodzenia  podwykonawcy  za 

roboty  budowlane  [art.  647(1)  §  5  Kc],  zamawiający  może  starać  się  kontrolować 

zobowiązania  pieniężne  między  podmiotami  wykonującymi  roboty  budowlane.  Przepis  art. 

647(1)  §  5  Kc  brzmi  »

Zawierający  umowę  z  podwykonawcą  oraz  inwestor  i  wykonawca 

ponoszą  solidarną  odpowiedzialność  za  zapłatę  wynagrodzenia  za  roboty  budowlane 

wykonane przez podwykonawcę

«. Dlatego zamawiający może ustanowić zakaz potrącania 

niewymaganych wierzytelności.  

Z tego względu Izba nie może uwzględnić zarzutu pierwszego w zakresie lit. n.  

W ocenie Izby, zarzut trzeci (A.II.3) naruszenia art. 353(1) w związku z art. 455 i art. 5 

Kc,  w  związku  z  art.  139  ust.  1  i  art.  14  Pzp,  ze  skutkami  określonymi  w  art.  58  §  3  Kc  – 

przez  ukształtowanie  w  treści  SIWZ,  Tom  II  wzór  umowy,  Subklauzuli  20.1  [Roszczenia 

wykonawcy]  WSK,  akapit  szósty  –  przez  wyznaczenie  terminu  na  przekazanie 

zamawiającemu  propozycji  zatwierdzenia  roszczenia  –  nie  może  zasługiwać  na 

uwzględnienie.  

Izba stwierdza,  że zamawiający  wyznaczył  w akapicie szóstym subklauzuli 20.1 Tom II 

SIWZ  termin  na  przekazanie  zamawiającemu  propozycji  zatwierdzenia  lub  odrzucenia 

roszczenia wraz ze szczegółowym uzasadnieniem. Terminem tym jest 42 dni od doręczenia 

Inżynierowi  przez  wykonawcę  wszystkich  wymaganych  przez  Inżyniera  dokumentów 

uzasadniających roszczenie i niezbędnych do rozpatrzenia roszczenia.  

Odwołujący jednak miał zastrzeżenia do braku ustanowienia terminu do przedstawienia 

stanowiska zamawiającego i konsekwencji braku zajęcia stanowiska przez zamawiającego.  

Zamawiający poinformował o zmianie SIWZ w kwestionowanym zakresie, której dokonał 

3.11.2016  r.  Zmiana  ta  stanowiąca  uzupełnienie  subklauzuli  20.1  konkretyzuje  termin  na 

załatwienie  sprawy  w  90  dni,  chyba  że  zamawiający  zażąda  dalszych  niezbędnych 

informacji, co przerwie bieg 90-dniowego terminu na rozpatrzenie sprawy.  

Wobec  wprowadzenia  przez  zamawiającego  do  SIWZ  postanowień,  które  regulują  w 

sposób  wystarczający  kwestie  terminów  reakcji  inżyniera  kontraktu  i  zamawiającego  na 

roszczenia  wykonawcy  –  Izba  stwierdza,  że  w  nie  można  znaleźć  w  kwestionowanym 

zakresie  naruszenia  przepisów,  które  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia,  a  więc  na  podstawie  art.  192  ust.  2  Pzp  Izba  nie  może  uwzględnić 

rozpoznawanego  zarzutu.  Art.  192  ust.  2  Pzp  brzmi  »Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli 

stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na 

wynik postępowania o udzielenie zamówienia«.  

Zarzut  czwarty  (A.II.4)  dotyczący  parametru  szorstkości  nawierzchni  (miarodajny 

współczynnik tarcia) (zarzut opisany w pkt 7), którym to postanowieniom odwołujący zarzucił 

naruszenie  art.  14  Pzp  w  związku  z  art.  387  Kc  w  zw.  z  art.  577  §  1  Kc  w  związku  z  art. 

353(1)  Kc  przez  żądanie  przez  zamawiającego,  aby  wykonawca  zobowiązał  się  w  ramach 

udzielanej  Gwaranci  Jakości,  że  w  okresie  Gwarancji  Jakości  dla  drogi  klasy  A  i  S, 

miarodajny  współczynnik  tarcia  nawierzchni  pasa  ruchu  zasadniczego,  dodatkowego, 

awaryjnego  będzie  wynosił  ≥  0,40,  zaś  dla  pasa  włączania  i  wyłączania,  jezdni  łącznic  ≥ 

0,42, co w konsekwencji spowoduje zwarcie umowy o świadczenie niemożliwe i nieważność 

umowy.  

Zamawiający w SIWZ Tom II, Rozdział II „Gwarancja Jakości”, Część Szczegółowa, pkt 

1.1.3.1  „Szorstkość  nawierzchni  (miarodajny  współczynnik  tarcia)”  oraz  w  pkt  1.2.2.1 

„Miarodajny  współczynnik  tarcia”  postawił  wymóg,  aby  dla  drogi  klasy  A  i  S  miarodajny 

współczynnik  tarcia  nawierzchni  pasa  ruchu  zasadniczego,  dodatkowego,  awaryjnego 

wynosił  ≥  0,40,  a  dla  pasa  włączania  i  wyłączania,  jezdni  łącznic  ≥  0,42.  W  odwołaniu 

odwołujący  zarzucił,  że  tak  wysokich  parametrów  nie  sposób  utrzymać  przez  okres 

gwarancji,  co  w  konsekwencji  spowoduje,  że  zostanie  zwarta  umowa  o  świadczenie 

niemożliwe,  a  więc  zgodnie  z  art.  387  §  1  Kc  będzie  to  nieważna  umowa.  Art.  387  §  1  Kc 

brzmi »Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna«. Ponadto odwołujący na rozprawie 

stwierdził,  że  cyt.  »Zamawiający  wydaje  się  chcieć  przerzucić  ryzyko  poniesienia  wszelkich 

kosztów na wykonawcę, gdyż zgodnie z wiedzą odwołującego należałoby wykonać w ciągu 

10 lat trzykrotnie działania zmierzające do zwiększenia szorstkości«.  

Natomiast  zamawiający  wskazał,  że  w  Polsce  są  już  budowane  takie  drogi,  np.  koło 

Piotrkowa Trybunalskiego, gdzie po ponad 10 latach eksploatacji szorstkość jest zachowana 

na poziomie 0,47.  

Izba  stwierdza,  że  odwołujący  przede  wszystkim  nie  wykazał,  że  świadczenie  jest 

obiektywnie  niemożliwe  do  spełnienia,  a  jedynie  przytoczył  art.  387  §  1  Kc.  Natomiast  w 

trakcie  rozprawy  odwołujący  przyznał,  że  świadczenie  tak  wysokiej  jakości  utrzymywanej 

przez  odpowiedni  okres  gwarancji  jest  możliwe,  tylko  wymaga  większych  nakładów 

(»należałoby  wykonać  w  ciągu  10  lat  trzykrotnie  działania  zmierzające  do  zwiększenia 

szorstkości«).  

W związku z tym Izba nie może przychylić się do zarzutu czwartego (B.II.4) dotyczącego 

zachowania  odpowiednio  wysokiego  parametru  szorstkości  nawierzchni  przez  okres 

gwarancyjny.  

W ocenie Izby, zarzut siódmy (B.II.3) (zarzut opisany w pkt 1) naruszenia art. 29 ust. 1 i 

2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp, § 15 i n. Rozporządzenia, art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp w 

zw.  z  art.  5  i  art.  353(1)  Kc  oraz  art.  7  ust.  1  Pzp  –  przez  zaniechanie  sporządzenia  opisu 

przedmiotu  zamówienia  (OPZ)  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą 

dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniających  wszystkie  wymagania  i 

okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  ważnej  oferty,  spełniającej  w  całości 

wymagania zamawiającego, a  w konsekwencji  przez postąpienie  zamawiającego w sposób 

utrudniający  uczciwą  konkurencję  w  zakresie  dokumentacji  geologiczno-inżynierskiej  i 

hydrogeologicznej – nie może zasługiwać na uwzględnienie. 

Izba  stwierdza,  że  zamawiający  zwłaszcza  w  subklauzuli  1.9  rozdz.  5  Tom  II  SIWZ 

jednoznacznie  wskazał,  że  materiały  dołączone  do  Tomu  V  SIWZ  nie  stanowią  opisu 

przedmiotu  zamówienia  i  są  tylko  materiałami  informacyjnymi,  przekazywanymi  jedynie  w 

celach  poglądowych,  które  wykonawca  może  wykorzystać  na  własne  ryzyko.  Jedynie  dane 

wskazane w PFU są wiążące.  

W  związku  z  tak  ugrupowanymi  informacjami  wykonawcy  mogą  sobie  wyrobić  jasny 

pogląd  które  wiadomości  przekazane  przez  zamawiającego  są  obligatoryjne  w 

postępowaniu,  a  które  informacje  są  przekazywane  na  ryzyko  wykonawców,  jeżeli 

wykonawcy  skorzystają  z  nich  bez  weryfikacji.  Takimi  informacjami  są  w  rozpoznawanym 

postępowaniu 

informacje 

dotyczące 

dokumentacji 

geologiczno-inżynierskiej 

i 

hydrogeologicznej.  

Z  tego  względu  –  zdaniem  Izby  –  nałożenie  na  wykonawcę  w  systemie  »projektuj  i 

buduj« obowiązku sporządzenia dokumentacji geologiczno-inżynierskiej i hydrogeologicznej, 

bądź  weryfikacji otrzymanej dokumentacji na ryzyko wykonawcy nie może być uznane jako 

niedopełnienie  obowiązku  zamawiającego  w  zakresie  sporządzenia  opisu  przedmiotu 

zamówienia (OPZ).  

Zamawiający  sporządził  i  przekazał  OPZ,  zgodnie  z  unormowaniem  art. 29  ust.  1  Pzp, 

który  brzmi  »Przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za 

pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie 

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty«.  

W  tym  przypadku  stanowisko  Izby  jest  takie  samo,  jak  stanowisko  zaprezentowane  w 

wyroku o sygn. akt KIO 1883/16, KIO 1884/16, KIO 1885/16.  

W ocenie Izby, zarzut ósmy (B.II.4) naruszenia (i) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 

ust. 2 i 3 Pzp i § 15 i n. Rozporządzenia, (ii) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc, 

(iii) a także art. 7 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie dalej idącego doprecyzowania związanego 

z koniecznością koordynacji prac wykonawców na stykach odcinków – nie może zasługiwać 

na uwzględnienie. 

Izba  stwierdza,  że  zamawiający  przewidział  w  pkt  1.4.1.1,  str.  11  PFU  uregulowanie 

działań  wszystkich  zainteresowanych  podmiotów  w  miejscach  styku,  aby  uniknąć  robót 

traconych. W ramach tego uregulowania zamawiający starał się, aby wszyscy uczestnicy, a 

w  tym  i  wykonawcy,  byli  zainteresowani  w  optymalnym  rozwiązaniu  problemów  mogących 

wyniknąć na nieznacznych odległościach odcinków dwóch kilkudziesięciometrowych styków 

z  innymi  wykonawcami.  To  zagadnienie  może  wystąpić  już  na  etapie  opracowywania 

dokumentacji  projektowej,  a  więc  właściwa  współpraca  z  innym  wykonawcą  (przy 

współudziale  inżyniera  kontraktu  i  zamawiającego)  spowoduje,  że  nie  wystąpią  znaczące 

kwestie  w  miejscach  styku  różnych  odcinków  robót.  W  stosunku  do  wielkości  całego 

zamówienia  (około  2 500  m)  kwestionowane  kilkadziesiąt  metrów  zamyka  się  w  granicach 

około  1%,  a  więc  dla  profesjonalnych  wykonawców  nie  powinno  nastręczać  trudności  z 

wyceną ofertową.  

 W  związku  powyższym  Izba  musi  stwierdzić,  że  zarzut  ósmy  nie  może  zasługiwać  na 

uwzględnienie.  

W ocenie Izby, zarzut dziewiąty (B.II.5) naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 

ust. 2 i 3 Pzp i § 15 i n. Rozporządzenia, art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc a 

także  art.  7  ust.  1  Pzp  –  przez  zaniechanie  określenia  prac  do  wykonania  w  zakresie 

przebudowy istniejących dróg kolidujących, przywrócenia stanu dróg publicznych – remontu 

istniejących  dróg,  optymalizację  dokumentacji  projektowej  –  nie  może  zasługiwać  na 

uwzględnienie. 

Izba  stwierdza,  że  zamówienie  dotyczy  inwestycji,  która  ma  być  zrealizowana  w 

systemie  »zaprojektuj  i  wybuduj«.  Z  tego  wynika,  że  zamawiający  nie  powinien  narzucać 

swoich  rozwiązań,  a  wykonawca  ma  możliwość  zaprojektowania  i  wykonania  robót  według 

własnych koncepcji. Dlatego zamawiający  załączył do SIWZ w Tomie V materiały nazwane 

jako  informacyjne,  których  wykorzystanie  przez  wykonawców  może  być  dobrowolne. 

Rozwiązania  zamieszczone  w  materiałach  informacyjnych  zostały  docelowo  zaopiniowane 

przez gminy Sulejówek i Wiązowna. Dlatego wykonawcy posiadają podstawy do dokonania 

wyceny  ofert,  jeżeli  wykonawcy  oprą  się  na  dostarczonych  przez  zamawiającego 

materiałach. Ale jeżeli wykonawca zdecyduje się na własne, indywidualne rozwiązania wtedy 

przejmie  na  siebie  wszystkie  ryzyka  związane  z  nową  koncepcją  zaprojektowania  i 

wykonania zamawianych robót.  

Jednak  w  sprawie  również  nie  można  pominąć,  że  zamawiający  w  pkt  1.4.1.1  PFU 

wskazał  dokument,  na  którego  podstawie  wykonawca  powinien  przyjąć  założenia  do 

projektowania – projekt budowlany.  

Nie bez znaczenia jest cały kontekst kwestionowanych przez odwołującego postanowień 

SIWZ,  którego  to  kontekstu  odwołujący  nie  brał  pod  uwagę.  Izba  stwierdza,  że  wszystkie 

postanowienia  SIWZ  trzeba  rozpatrywać  w  znaczeniu,  jakie  nadaje  poszczególnym 

postanowieniom cała treść SIWZ, a nie tylko wybrane urywki. Podobnie zostało to opisane w 

wyroku SO w Katowicach z dnia 27 maja 2011 r., sygn. akt: XIX Ga 110/10, »Dokonując [...] 

oceny  tego,  czy  został  on  [przedmiot  zamówienia]  opisany  w  sposób  jednoznaczny  i 

wyczerpujący  należy  brać  pod  uwagę  całokształt  postanowień  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia, a nie jedynie ich fragmenty. Nie ma bowiem wątpliwości, że kontekst, 

w  jakim  dane  wrażenia  zostały  użyte  determinuje  ich  znaczenie  i  w  jego  ramach  oceniać 

należy stopień jednoznaczności«.  

W  związku  z  powyższym  zarzut  dziewiąty  (B.II.5)  nie  może  zasługiwać  na 

uwzględnienie.  

W  tym  przypadku  stanowisko  Izby  jest  takie  samo,  jak  stanowisko  zaprezentowane  w 

wyroku o sygn. akt KIO 1883/16, KIO 1884/16, KIO 1885/16.   

W ocenie Izby, zarzut dziesiąty (B.II.6) naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 

ust. 2 i 3 Pzp oraz § 15 i n. Rozporządzenia, art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc – 

przez  wskazanie,  że  budowa  chodników  i  ścieżek  rowerowych  ma  być  wykonywana  w 

oparciu o dokumenty załączone do SIWZ i jednoczesne uzależnienie przebiegu chodników i 

ś

cieżek  rowerowych  od  uzgodnień  nieznanych  na  etapie  przygotowywania  oferty  i 

niemożliwych do przewidzenia przez wykonawcę – nie może zasługiwać na uwzględnienie. 

Izba stwierdza, że zamawiający w pkt 1.4.1.3.2 PFU wskazał na projekt budowlany, na 

którego  podstawie  wykonawca  powinien  przyjąć  założenia  do  projektowania.  Dodatkowo 

zamawiający  wskazał  na  obowiązek  uzgodnienia  projektu  budowlanego  z  jednostkami 

samorządu terytorialnego, co wynika z przepisów prawa. Tym samym zamawiający wskazał 

wykonawcom jak obliczyć kwotę ofertową (w tym zakresie). Jest to zgodne z wyrokiem SO w 

Warszawie w sprawie o sygn. akt XXIII Ga 675/16.  

W związku z brakiem wykazania naruszenia wskazanych przepisów przez odwołującego 

Izba nie może przychylić się do zarzutu dziesiątego.  

W  tym  przypadku  stanowisko  Izby  jest  takie  samo,  jak  stanowisko  zaprezentowane  w 

wyroku o sygn. akt KIO 1883/16, KIO 1884/16, KIO 1885/16. 

W ocenie Izby, zarzut jedenasty (B.II.7) naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 

ust. 2 i 3 Pzp oraz § 15 i n. Rozporządzenia jak i przepisy art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp w 

zw.  z  art.  5  i  353(1)  Kc  –  przez  sformułowania  pkt  1.4.1.5  PFU  dotyczące  uzgodnień  w 

spawach przepustów i zbiorników – nie może zasługiwać na uwzględnienie.  

Zgodnie  z  założeniem  zamawiającego  zamówienie  będzie  realizowane  w  systemie 

»projektuj  i  buduj«.  Na  tej  podstawie  to  sam  wykonawca  określa  koszty,  a  zdaniem  Izby  w 

takim  postępowaniu,  nie  jest  możliwe  wycenienie  przez  zamawiającego  wszystkich 

elementów  zamówienia,  aby  wykonawca  bez  żadnego  ryzyka  wycenił  i  podsumował  tylko 

poszczególne części składowe.  

Dlatego Izba nie może przychylić się do stanowiska odwołującego i musi oddalić zarzut 

jedenasty.   

W  tym  przypadku  stanowisko  Izby  jest  takie  samo,  jak  stanowisko  zaprezentowane  w 

wyroku o sygn. akt KIO 1883/16, KIO 1884/16, KIO 1885/16. 

W ocenie Izby, zarzut dwunasty (B.II.8 Instalacje i infrastruktura) dotyczący naruszenia 

art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp oraz § 15 i nast. Rozporządzenia, art. 14 i 139 

ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art. 5  i  353(1)  Kc  –  przez  sformułowania  pkt  1.4.1.7  PFU  (str.  24  PFU) 

dotyczące instalacji i infrastruktury – nie może zasługiwać na uwzględnienie. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu,  że  wykonując  przedmiot  zamówienia  wykonawca 

musi  cyt.  »opracować  materiały  do  wniosków  o  wydanie  warunków  technicznych  usunięcia 

kolizji  (przebudowy)  z  istniejącą  infrastrukturą  techniczną  uzbrojenia  terenu  oraz 

przyłączenia do sieci istniejącej infrastruktury technicznej uzbrojenia terenu projektowanych, 

oświetlenia  drogowego,  urządzeń  zarządzania  drogą  i  potrzeb  BRD  oraz  innych  urządzeń 

infrastruktury  drogowej  związanych  z  drogą  w  tym  urządzeń  systemu  łączności  drogowej, 

urządzeń  określonych  w  koncepcji  systemu  zarządzania  ruchem  i  urządzeń  sieciowych 

(teletransmisyjnych)  w  zakresie  niezbędnym  do  realizacji  i  właściwego  funkcjonowania  i 

eksploatacji  drogi  ekspresowej  S17  i  DK2.  Na  podstawie  ww.  wniosków  należy  uzyskać  od 

właścicieli lub zarządców infrastruktury, warunki techniczne na zaprojektowanie i wykonanie 

ww.  infrastruktury«  (pkt  1.4.1.7  PFU).  Dalej  odwołujący  zarzucił  cyt.:  »To  zamawiający, 

nawet  w  ramach  formuły  „zaprojektuj  i  wybuduj”,  obowiązany  jest  do  udostępnienia 

wykonawcom  danych  pozwalających  na  dokonanie  kalkulacji  oferty,  co  potwierdza  §  15 

Rozporządzenia.  Przepis  ten  brzmi  »Program  funkcjonalno-użytkowy  służy  do  ustalenia 

planowanych  kosztów  prac  projektowych  i  robót  budowlanych,  przygotowania  oferty 

szczególnie  w  zakresie  obliczenia  ceny  oferty  oraz  wykonania  prac  projektowych«.  Izba 

stwierdza, że mimo stanowiska odwołującego cyt. »Nie jest rolą wykonawców, poszukiwanie 

na  rynku  informacji,  które  mogłyby  być  podstawą  dokonania  hipotetycznych  szacunków 

związanych  z  koniecznością  zawierania  umów  z  gestorami  sieci«,  żaden  z  przytoczonych 

przepisów  nie  nakłada  takiego  obowiązku  na  zamawiającego.  W  związku  z  tym  Izba  nie 

może  stwierdzić  naruszenia  wskazanych  przepisów  i  z  tego  względu  w  ocenie  Izby,  zarzut 

dwunasty nie może zasługiwać na uwzględnienie.  

W  tym  przypadku  stanowisko  Izby  jest  takie  samo,  jak  stanowisko  zaprezentowane  w 

wyroku o sygn. akt KIO 1883/16, KIO 1884/16, KIO 1885/16. 

W ocenie Izby, zarzut czternasty (B.II.10) naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 

2 i 3 Pzp oraz § 15 i nast. Rozporządzenia, art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc 

–  przez  sformułowania  pkt  1.4.1.5  pkt  2.1.11.4  PFU  dotyczące  przejść  dla  zwierząt  –  nie 

może zasługiwać na uwzględnienie. 

Odwołujący  podniósł,  że  przytoczone  elementy  PFU  cyt.  »wskazują  na  ewentualną 

konieczność  budowy  dodatkowych  obiektów  inżynierskich  [...]«.  Jednak  ze  względu  na 

oświadczenie  zamawiającego  na  rozprawie  cyt.  »Przejścia  dla  zwierząt  dużych  nie  są 

przewidywane, dlatego postanowienie jest martwe«.  

W  związku  z  takim  stanowiskiem  stron  –  wskazaniem  przez  odwołującego  tylko  na 

ewentualną możliwość i zapewnieniem zamawiającego o braku przewidywania takich przejść 

w  niezalesionym  obszarze  na  tym  terenie  inwestycji  [odcinek  węzeł  „Zakręt”  (z  węzłem)  – 

węzeł  „Lubelska”  (bez  węzła)  o  długości  około  2,5  km]  –  Izba  musi  stwierdzić,  że  ta 

niezręczność zawarta w SIWZ nie daje asumptu do uwzględnienia odwołania, gdyż Izba nie 

może  stwierdzić,  że  te  postanowienia  SIWZ  miały  lub  mogły  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia, co jest niezbędnym warunkiem opisanym w art. 192 

ust. 2 Pzp.  

W  tym  przypadku  stanowisko  Izby  jest  podobne,  jak  stanowisko  zaprezentowane  w 

wyroku o sygn. akt KIO 1883/16, KIO 1884/16, KIO 1885/16. 

W ocenie Izby, zarzut szesnasty (B.II.12) naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 

2 i 3 Pzp, § 15 i n. Rozporządzenia, art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc oraz 

art.  7  ust.  1  Pzp  –  przez  sformułowania  SIWZ  dotyczące  współpracy  z  zarządcami  innych 

dróg – nie może zasługiwać na uwzględnienie.  

Izba stwierdza, że zamawiający zasadnie twierdzi, że kwestionowane postanowienia są 

obecnie  standardem  w  zamówieniach  realizowanych  w  systemie  »projektuj  i  buduj«. 

Wykonawca  w  trakcie  przygotowania  projektu  drogi  ekspresowej  projektuje  również 

przebudowę  dróg  innych  kategorii  krzyżujących  się  z  drogą  ekspresową,  będącą 

przedmiotem  zamówienia.  W  celu  właściwego  zaprojektowania  przebudów  dróg  niższych 

kategorii  wykonawca  musi  nawiązać  współpracę  z  zarządcami  tych  dróg  i  ostatecznie 

uzgodnić  warunki  przebudowy.  Koszty  za  przewidywane  rozwiązania  muszą  obciążyć 

wykonawcę (co finalnie i tak sfinansuje zamawiający, o ile wykonawca uwzględni te koszty w 

kwocie  ofertowej)  i  dlatego  zamawiający  w  celu  minimalizacji  tych  kosztów  pozostawia  tę 

kwestię  do  rozwiązania  wykonawcy  bez  deklarowania  zmiany  wynagrodzenia  czy 

przesuwania terminu wykonania zamówienia.  

W związku z taką argumentacją zamawiającego, Izba musi stwierdzić, że odwołujący nie 

wykazał podstawności zarzutu i dlatego Izba nie może przychylić się do tego zarzutu.  

W ocenie Izby, zarzut osiemnasty (B.II.14) naruszenia (i) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 

ust. 2 i 3 Pzp, § 15 Rozporządzenia, (ii) art. 7 ust. 1 Pzp – przez sformułowania PFU na str. 

18-20,  które  to  postanowienia  dotyczą  obiektów  inżynierskich  –  wiążących  parametrów 

pokonania przeszkody – nie może zasługiwać na uwzględnienie. 

Zamawiający  w  tabeli  nr  1  pkt  1.4.1.1  PFU  wskazał  w  obiektach  inżynierskich  w 

parametrach  wiążących  m.in.  »Określenie  górą  czy  dołem«.  Tym  samym  zamawiający 

postanowił,  że  wykonawcy  mają  wykonać  przedmiot  zamówienia  według  przedstawionych 

tam  założeń  bez  możliwości  odstępstw.  Jednak  odwołujący  wniósł  o  przeniesienie  tego 

parametru do grupy »parametrów niewiążących«, gdyż zdaniem odwołującego cyt. »Wiążący 

charakter  danych  dotyczących  sposobu  pokonania  przeszkody  w  znacznym  stopniu 

ogranicza możliwość optymalizacji rozwiązań wysokościowych przewidywanych w koncepcji 

zamawiającego«.  

Izba  musi  stanąć  na  stanowisku,  że  to  zamawiający  jest  niekwestionowanym 

gospodarzem postępowania i w związku z tym to zamawiający może stawiać wymogi, które 

jego  zdaniem  są  istotne,  obiektywne  i  uzasadnione.  W  rozpoznawanym  postępowaniu 

odwołujący  nie  wykazał,  że  zamieszczenie  bezwzględnie  wymaganych  czynników  w 

kolumnie  »wiążące«  narusza  jakiekolwiek  przepisy  czy  jest  nieuzasadnione  z  jakichkolwiek 

powodów  bądź  nie  wynika  z  obiektywnie  uzasadnionych  potrzeb  zamawiającego. 

Jednocześnie  zamawiający  określił  swoje  wymaganie  w  sposób  jednoznaczny  nie 

naruszając  żadnego  z  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych.  

Dlatego Izba musi oddalić także zarzut osiemnasty.  

W  tym  przypadku  stanowisko  Izby  jest  takie  samo,  jak  stanowisko  zaprezentowane  w 

wyroku o sygn. akt KIO 1883/16, KIO 1884/16, KIO 1885/16. 

Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

Pzp,  czyli  stosownie  do  wyniku  postępowania  uznając  za  uzasadnione  koszty 

wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 

lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).  

Przewodniczący: 

………………………………  

………………………………  

………………………………